公司的概念和法律特征匯總十篇
時間：2023-07-04 16:29:04
序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇公司的概念和法律特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
篇（1）
一、研究有限責任公司發起人的理論意義
公司的設立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運營狀態相比，公司的設立過程是公司的非正常狀態。一般認為，公司的設立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設立行為的主體即為公司的發起人。
我國公司法在股份有限公司的設立問題上明確提出了“發起人”這一概念，而對于有限責任公司的發起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達公司設立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續沿用了這一表達方式，只是對設立股東的人數下限調整為一人。長期以來，我國公司立法進程中沒有明確提出有限責任公司的發起人這一概念，也未對其權利與義務作出完整系統的規定。而于此相對應的是，“發起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認知：有限責任公司是一種人資兩合的企業，與股份有限公司相比其股東人數較少，在實踐中有限責任公司設立時的股東往往也參與了公司的設立行為，因此出資的股東就是發起人，用股東代替發起人并無不可。但實際上，股東和發起人是兩個不同的概念，其基本特征和法律責任則根本不同。
第一，發起人是有限責任公司設立階段的主體，而股東則是公司存續階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實際參與有限責任公司設立的情形下才發生重疊。如遇有限責任公司并未設立成功，或股東并未參與設立行為，或者參與設立的股東在公司存續期間轉讓股份、脫離公司等情形，則發生有限責任公司股東和發起人分離。
第二，發起人和股東享有的權利、承擔的義務不同。 在《公司法》的體系中，發起人是一個義務導向的概念。《公司法》并沒有賦予發起人權利，只規定了其義務和責任。對于股東，則明確提出其享有股東權利。就承擔的義務而言，發起人在有限責任公司設立中的發起行為和交易行為是在與債權人、認股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權人及發起人之間的風險和利益分配。 股東的責任主要表現為出資的責任，有限責任公司的股東以出資為限對公司承擔有限責任。
第三，發起人和股東的法律特征不同。發起人參與有限責任公司的設立，根據最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發起人應當符合“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。從《公司法》的規定來看，一個規范運作的有限責任公司的股東應具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實際履行出資義務；（3）在工商行政機關登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。在法律實踐中，這些特征會物化為各種形式的證據。當然，在實踐中，有限責任公司的發起人和股東往往并不完全具備上述特征，當主體資格發生變化時，上述特征往往也并不完全發生變化，不同的證據材料顯示出的信息是不盡相同的。
二、關于有限責任公司發起人的認定標準
正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對有限責任公司的發起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發起人這一概念。《公司法司法解釋（三）》結合了《公司法》規定的發起人的義務，提煉出公司發起人應當具備的三項法定條件：“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”。而談到有限責任公司時，《公司法司法解釋（三）》將發起人概念進行擴展，認為“公司法對有限責任公司設立時股東的要求與股份有限公司發起人一致，因而將有限責任公司設立時的股東也納入發起人的范疇”。筆者認為，《公司法司法解釋（三）》對有限責任公司發起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構成要件和責任要求，將“發起人是什么”等同于“發起人應該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴謹。根據《公司法司法解釋（三）》第一條對發起人的定義，在司法實踐中可能會出現一個悖論：如果有人簽署了公司設立協議，基于原因關系本應當承擔設立公司的義務，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進行簽章，按照形式上的字面要求反而不會被認定為發起人進而不承擔相應責任。這與《公司法司法解釋（三）》強調公司資本制度、加強對債權人保護的價值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對發起人進行界定的原意是指應當為設立公司簽署公司章程、向公司認購出資或者股 份、履行公司設立職責的人，但事實上目前的表述未能達到這樣的效果。當下，在我國的公司法實踐中對發起人的認定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標準進行，即要求 發起人必須滿足前述三個條件。目前，學界關于發起人的認定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標準，即凡在公司章程上簽章 者均被認定為發起人。（2）采用實質認定標準，即發起人是實際參與公司設立 或者負責籌辦組建公司的人未必要認購股份或者在章程上進行簽章。（3）從形 式和實質兩方面來確認發起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發起人，但如果有證據表明確實實際參與了公司的發起設立 工作，即使未在章程上簽章也應當確認其發起人身份。筆者基本認同第三種認定方式。因為《公司 法》對發起人規定了一系列額外的義務和責任，其法理在于發起人相對于其他股東處于受托地位因而需要承擔信托義務。
三、關于有限責任公司發起人的認定原則
有限責任公司發起人的認定思路應遵循以下原則：
第一，保持各方主體的利益平衡。有限責任公司發起人資格的認定牽涉到股東、公司和債權人等多方主體的利益。其中，債權人和公司之間的關系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關系屬于公司制度范疇。認定發起人資格既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。
第二，維護社團法律關系的穩定性。保持圍繞社團發生的法律關系的穩定使社團法立法的一個根本價值取向。公司作為社團，所設計的利益主體、法律關系復雜，應當保持公司內部各種法律關系的相對穩定。認定發起人資格應考慮到盡可能使公司本身和公司已進行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發起人資格。
第三，優先保護善意第三人的利益。保護善意第三人的利益，是維護市場交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認定發起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時，應當優先考慮善意第三人的利益。
第四，體現商法的公示主義和外觀主義。根據民事法律行為制度，取得發起人資格作為一種民事法律行為，當事人應有作為發起人的真實意思表示，沒有真實意思表示似乎就不應當認定為發起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據商法的公示主義和外觀主義，公司應當將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對人了解相關情況，相對人不承擔因公司外觀特征不真實而產生的交易成本與風險。因此，認定發起人資格要考慮到當事人的真實意思表示，更要考慮到公司對外的形式性、外觀性。
第五，制裁法律規避行為。公司設立和出資轉讓中存在的法律規避行為，會危及公司法律制度和市場交易安全。認定發起人資格時，應對法律規避行為加以規范和制裁，使相關法律關系調整到合法狀態，使當事人的不法意圖無法實現。
基于以上原則，認定發起人資格應當按照以下基本思路進行：首先，分析爭議的法律關系是屬于個人法調整還是屬于團體法調整。在與公司相關的法律關系中，有些屬于個人法上的法律關系，應當優先考慮個人法規則的適用；有些屬于團體法上的法律關系，應當優先考慮團體法規則的適用。因為個人法強調行為人意思表示的真實性，團體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實際股東、隱名股東之間發生的股權確權爭議，屬于個人法的調整范圍，應當根據當事人之間的約定探究其真實意思表示，并據實對發起人資格作出認定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權受讓人、公司債權人、股權質權人等）之間就發起人資格發生的爭議，則屬于團體法的調整范圍，無須探究公司股東行為的真實意思，可直接按工商登記等公示的內容認定發起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對究竟誰是公司的實際股東是明知或應知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對其有利得標準來認定發起人資格。
參考文獻：
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[2]施天濤：《公司法論》，法律出版社， 2006年版.
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[4]鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學出版社2009年版.
[5]沈貴明：《股東資格研究》，北京大學出版社2011年版.
篇（2）
吉林司法警官職業學院作為一所職業類高等院校，一直對學院的畢業生就業問題有著極高的關注度。圍繞于此，在課程的設計上，學院應用法律系將商法課程，納入大二年級的學科主干課程學習范圍，充分體現出學生學習與社會實踐緊密聯系的原則。《公司法》一編作為商法的重點內容之一，在講授過程中，學生對公司的分類方式這一內容總是難以作出清晰的判斷，尤其是在母公司與子公司、總公司與分公司的區分辨別上，有著很大的難度，甚至很多學生直至期末復習時，也很難將其區分清楚。本文將結合授課實際，闡述如何在教學中講述公司的分類標準。
一、基礎知識講授難點：公司的概念與特征
如果想弄清楚我們的《公司法》講的是什么，那么我們一定要首先弄清楚，什么是公司，公司的特征又是什么。課本中公司的概念定義成：由股東出資并依照法律和公司章程設立的，從事營利性經營活動的企業法人。在這個概念當中，我們可得知，公司的出資方為股東，設立的依據是法律和章程，公司從事的經營活動具有營利性，而且公司是在法律地位上是企業法人。
公司的特征有三個，即營利性、社團性和法人性。大部分學生對公司的特征可以充分理解，但授課過程中，16%學生提出了這樣的問題，公司的營利性為什么是“營利”而不是“贏利”或是“盈利”？這三個詞的區分在何處？ “贏利”體現的是賺到了錢，但很可能已經虧本，也可能有盈余；“盈利”是指扣除成本，還賺到了錢，可設立公司并不是肯定會賺到錢，還可能會賠錢；“營利”指的是謀取利潤，與其相近的是牟利、謀利，恰好體現出了公司是以賺錢為目的而設立，但設立公司并且經營的過程中，未必一定會賺到錢。
二、公司的分類講授難點：
公司的分類標準有很多，所以，根據不同的分類標準，在學術上可以對公司進行不同的分類。在教學中，通常有七種分類方式，我們分別進行辨析。
（一）難點之一：分類標準之公司對外活動的信用基礎
機遇公司對外活動的信用基礎這一標準，一般會將公司分為人合公司、資合公司還有人合兼資合公司。對于這種分類方式，在講授中大部分學生很容易接受，但要做到清楚地去做出區分，就要注重強調的是人合公司的股東對公司的債務承擔的是一種無限連帶的責任，也就是說，債務人公司出現公司的資產不能償還公司所欠債務的時候，債務人要用其私人的財產對公司的債務進行償還，而不能單單以公司的全部財產作為還款的上限。
（二）難點之二：分類標準之控股關系
從控股關系的角度對公司進行劃分，可將其分為母公司與子公司。在授課中，78%的同學覺得因為社會實踐經驗的匱乏導致對此難以區別。筆者在授課中，將母公司與子公司的字面進行擬人的放大，將母公司與子公司比喻成一對母子。我們從民法的角度來分析一對母子，那么這對母子首先是自然人，用有自己的姓名、合法財產并且能夠以自己的名義參加訴訟，在生活中母親會對孩子的生活進行指導、幫助。那么做為母公司與子公司，二者同樣具有法人地位，母公司和子公司都擁有自己的公司名稱、擁有各自合法的公司財產，有獨立的法人地位，母公司對子公司的公司重大事項進行指導等等。基于這種擬人的比喻，學生對母公司與子公司的概念認識更加清晰。
（三）難點之三：分類標準之管理與被管理的關系
公司基于管理與被管理的關系，分為總公司與分公司。在這一分類的講述中，有兩個難點。難點之一是母公司與子公司、總公司與分公司當中，哪一個是不具有法人資格的？這一問題在授課過程中只有不到10%的同學能夠清楚地回答出正確答案并說明原因，大部分學生很難做出區分。因此，在授課中要反復強調，分公司只是總公司的一個分支機構，因此不能作為一個獨立的法人組織。難點之二是如何區別子公司和分公司，這個問題不僅是教學授課過程中的難點，也是學生學習公司法的重點內容之一。因此，在授課過程中要著重從強調二者的區別：
1.是否為獨立法人。之前我們提到，子公司具有獨立的法人資格，所以子公司在訴訟的過程當中，自然也就享有獨立的訴訟地位；而從分公司的地位來講，它作為總公司的一個分支機構，是不具有獨立的法人資格，所以也就不能獨立應對訴訟問題。
2.是否擁有公司名稱。之前我們擬人化的講子公司比喻成一個孩子，從民法的角度上來講，一個自然人是擁有自己的姓名權的，那么，子公司作為一個具有獨立法人地位的公司，就一定會擁有公司的名稱；而分公司只能是總公司的一個組成部分，也就是一個分支機構，公司的一個組成部分理所當然因該以公司的名稱作為自己的名稱，故其不能夠擁有公司的名稱。
3.是否擁有獨立財產。作為獨立法人的子公司，正如一個自然人，自然人在民法的角度上，可以擁有屬于自己的合法財產，故而，作為母公司的子公司，合法擁有屬于子公司的獨立財產；而分公司作為總公司的一個機構，其財產均為總公司的財產，分支機構的無獨立的財產。
篇（3）
中圖分類號：D913.99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0081-02
在我國公司法律實踐當中,由于一些實際出資人各種特殊的原因,出資設立公司并不以自己的名義,而是以他人名義去進行公司的注冊和登記；或者有些投資人由于各方面原因沒有進行股東登記卻進行了實際投資，我們把他稱之為隱名股東。根據我國公司法規定，投資設立公司應當以自己的名義辦理公司登記,然而對隱名股東及其法律地位并沒有作出明確規定。但是，在實踐中隱名股東與顯名股東之間的法律糾紛層出不窮，從而導致學術界對其爭議不斷。因此，我們有必要對隱名股東的資格認定和法律地位進行探討。
一、隱名股東概述
（一）隱名股東的概念
我國《公司法》中并沒有隱名股東這一概念，國外也沒有這一講述。縱觀整個公司法律制度歷史發展來看，隱名合伙是隱名股東發展的雛形。隱名合伙也并未作為一種法律制度來確立下來。
我們認為隱名股東是相對于顯名股東而言，是指公司的實際出資人基于一定的理由和目的，雖然進行了實際出資但沒有在公司章程、股東名冊或者工商登記上體現其名稱，而以其他人名稱來出現的一種投資行為。其中，實際認購出資但沒有顯示名稱的人為隱名股東，沒有實際認購出資但顯示名稱的人為顯名股東[1]。
（二）隱名股東的基本特征
從我國的公司法律實踐中，一些出資人出于隱私、商業秘密以及其他方面的保護來看，隱名股東區別于顯名股東出現在社會經濟成分中是必然現象，可以看出隱名股東也有其基本特征，主要歸結以下方面。
1.顯名股東，是指在公司設立過程中，以其名義作為股東進行企業經營的當事人。顯名股東的主體資格要完全符合我國《公司法》中關于公司投資主體的規定。顯名股東在事實上并未認購公司的股份或未全部認購公司的股份。從我國法律和現有的審判案例之中我們可以看出，顯名股東可以為自然人、法人和其他組織。隱名股東也就是與顯名股東相對應的另一方實際出資人。不難看出，隱名股東可以是自然人、法人或法律規定可以進行對外投資的其他組織。
2.顯名股東和隱名股東依二者之間的合同關系而產生。首先，我們可以看出，顯名股東和隱名股東二者為涉及隱名股東的直接當事人；其次，顯名股東和隱名股東二者所涉及的實質是一種合同。這種合同為雙務合同、有償合同。隱名股東有出資義務，而顯名股東負有營業和利潤分配的義務，雙方互負有義務，互負責任。
3.隱名股東不以自己的名義向公司投資，而是以他人名義向公司投資，對外公示其他人的名字而沒有公示自己的信息。
4.隱名股東的股東權利不能對抗善意第三人。《公司法》第33條第3款:公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的,應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的,不得對抗第三人。在這里的第三人我們應理解為善意第三人，如果第三人與顯名股東相勾結，惡意損害隱名股東的權益，成為隱名股東能否顯名之訴的成立要件。
5.《公司法》第3條：股東以其出資額為限對公司承擔責任。這表明隱名股東和顯名股東一樣，對公司債務只承擔有限責任。
6.出資方式隱蔽，不會暴露隱名股東的身份。我們從中可以看出隱名股東出資的方式主要為貨幣，其他出資形式容易暴露其身份。
二、隱名股東資格認定
（一）隱名股東規避法律的幾種情形
隨著市場經濟的發展和社會經濟成分的多元化，涉及隱名股東的案件與日俱增，引起了學術界和實務界的廣泛關注。很多人不希望自己的身份外露，同時也進行投資，具體情形有以下方面。
1.善意規避法律的情形
在國有企業和集體企業改制過程中，公司法規定有限責任公司的股東在50以下，在這種情況下，很多企業在改制過程中陷入困境。《公司法》第24條之規定:“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”。一些企業為了走出困境，簽訂合同由多個股東共同持有公司股份，然后推舉一名或多名股東登記在冊，使之成為顯名股東。另一部分出資而未登記在冊的股東就成為隱名股東。在合伙企業，基于人合性的存在，部分股東認為只要承認他們的股東資格，保障他們享有股東權利，他們甘愿成為隱名股東。在個體工商戶中，由于法律規定只能由一人登記在冊，基于經營考慮，在保障他們的經濟權利的前提下，他們也甘愿做隱名股東。
篇（4）
一、獨立董事相關理論概述
（一）獨立董事的概念
中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事，其對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。
由上可知，獨立董事是具有完全意志、代表公司的全體股東和公司整體利益的董事會成員。獨立董事獨立于公司的管理和經營活動以及那些有可能影響他們做出獨立判斷的事物之外，不與公司有任何影響其客觀、獨立判斷的關系。它因為不代表出資人、經理層、股東大會、董事會任何一方的利益，所以會從所有股東的利益出發，改變董事會由控股股東決策的局面，維護企業的整體利益。
（二）獨立董事的特征
獨立董事特征分為以下三種：獨立性、公正性和專業性。
1.獨立性
獨立性是獨立董事存在和職能發揮的基本條件。
首先，獨立董事法律地位的獨立性。獨立董事是由股東大會選舉產生，不是由大股東推薦或委派，也不是公司雇傭的經營管理人員，他作為全體股東合法權益的代表，獨立享有對董事會決議的表決權和監督權；
其次，獨立董事意愿表示獨立。由于獨立董事不擁有公司的股份，因此其不代表任何個別大股東的利益，也不受公司經理層的約束和干涉，同時也和公司沒有任何關聯業務和物質利益關系。正是上述原因，決定了獨立董事是以公司整體利益為出發點，對董事會的決策作出獨立的意愿表示。
2.公正性
與其他董事相比而言，獨立董事能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經理人的“權”、“益”干擾，代表全體股東的呼聲，公正履行董事職責。
3.專業性
獨立董事的專業性是指獨立董事必須具備一定的專業素質和能力，能夠憑自己的專業知識和管理經驗對公司的有關問題獨立地做出判斷和獨立地發表有價值的意見。
二、中國獨立董事制度的現狀
中國在引入獨立董事制度之后，并沒有很好的制衡上市公司控股股東的獨斷行為，其原因是多方面的，主要在于：
（一）獨立董事的獨立性不強
獨立董事制度能夠有效執行的前提條件就是獨立董事的獨立性，所有的法律法規和規范性文件里，都著重強調了獨立董事的獨立性。可在現實中，獨立董事是由上市公司來選聘的，并且薪酬是由上市公司支付的，而上市公司被大股東所控制，使得獨立董事與公司的控股股東之間存在著極強的關聯性，這就造成獨立董事的獨立性受到了很大的限制，獨立董事很難發揮預期的效用。
（二）獨立董事的責任心不夠強
獨立董事要勤勉盡責，是獨立董事制度發揮效用的條件。可在現實中，獨立董事如果盡責盡職，可能會影響以后作為本上市公司或其它上市公司獨立董事的聘任；而如果獨立董事只是流于表面參加一下董事會或是甚至于不參加，公司不僅視而不見，甚至還暗自感謝。這種現實情況造成大多獨立董事只負責拿薪酬，而不履行法律賦予他的應有職責。
（三）對獨立董事的督促不力
理論上來講，獨立董事的引入應該能有效彌補“一股獨大”的公司治理模式的不足，但在實踐中，沒有一個專門的部門來負責對獨立董事進行行政指導和監督，過度依賴獨立董事的自律性，也是造成獨立董事制度失效的原因。
三、中國獨立董事制度的改進措施
針對上述三種原因，本文認為應該從以下三個方面進行改進：
（一）從法律層次上進一步提高獨立董事的比例
由于現在相關的法律法規等規定的上市公司的獨立董事占董事會成員的比例各不相同，多至三分之二，少至兩名。本文認為應通過健全相關的法律法規，統一各個法律法規中的獨立董事占董事會成員的比例，明確規定在企業達到一定規模時，需提高董事會中獨立董事人數，至少達到董事會成員比例的60%。
（二）建立獨立董事的市場準入制度和托管制度
首先，應建立獨立董事的市場準入制度。可以通過考試或專家推薦等方法，頒發獨立董事的職業資格證給合格的人員。
其次，應成立專門的行業協會對獨立董事進行集中統一的管理。完善獨立董事制度的有效方法就是建立獨立董事托管制度，即在證券監管部門的引導下，成立專門的獨立董事行業協會等非盈利、自律性的社團組織，對公司的獨立董事進行集中統一和專業化管理。
最后，每年末對獨立董事進行考核。把獨立董事的考核結果公開給公司所有股東，并進入獨立董事行業協會的檔案庫。對于年終考核不合格的獨立董事，吊銷其執業資格，并永遠禁止其再次取得獨立董事執業資格。
（三）建立健全獨立董事的約束機制
應設立相關制度和法規，制裁獨立董事的違法違規行為，讓其得到相應的處罰。除了通過獨立董事的退出機制淘汰那些不稱職的獨立董事之外，還應該在出現上市公司有重大違法違規行為給上市公司利益相關者（如股東、債權人、公司職工等）造成重大損失時，讓其承擔經濟責任和法律責任。市場有效的機制能夠對獨立董事形成約束，督促其稱職地工作。
參考文獻：
篇（5）
中圖分類號：DF5 文獻標識碼：A
文章編號：1009-0118（2012）06-0116-02
一、“設立中的公司”的概念及與其它類似概念的區別
眾所周知，公司并不是在登記時瞬間形成的,而是在其成立之前有一個相對漫長而又復雜的動態的設立過程，這一復雜而又漫長動態過程中存在的社會實體稱為“設立中的公司”。
（一）設立中公司的概念
所謂“設立中公司”是指公司從制定章程開始，至公司登記成立時止，以取得法人資格為目的，但又沒有取得法人資格的“前法人實體”，是法人的“預備形態”。［1］
（二）“設立中的公司”與其它類似概念的區別
在公司的設立到成立的制度中，有許多相類似的概念需要區別，例如“設立中的公司”與公司設立，“設立中的公司”與公司成立等。
1、“設立中的公司”與公司設立不同
（1）公司設立是一個動態的運行過程，而“設立中的公司”是伴隨著設立行為且相對靜止的實體概念；（2）從時間上看，“設立中的公司”一般要晚于公司一系列設立行為的展開。“設立中的公司”是公司設立的階段性成果，而公司的順利設立行為又會導致“設立中的公司”的消滅［1］。
2、“設立中的公司”與公司成立不同
可以說，“設立中的公司”是為公司的成立而存在，它是公司成立的前階段。與公司成立是截然不同的概念。公司一旦成功設立最終成立，設立中的公司將不復存在。
二、“設立中公司”的法律地位
關于“設立中公司”的法律地位，學界有許多不同的觀點，主要有“無權利能力社團說”，“同一體說”，“修正的同一體說”，“合伙說”，“非法人團體說”等等。我認為，對“設立中公司”的法律地位的考察應該從它的權利能力、行為能力、責任能力來考查。
（一）關于“設立中公司”的法律地位的不同學說
1、無權利能力社團說
早期的大陸法系學者認為設立中的公司沒有經過登記取得法人資格，故不得享有權利能力與行為能力，所以準用民法中無權利能力社團的規定［2］。
2、同一體說
此種學說認為設立中公司與成立后的公司乃同一法律現象，而并非不同團體，而是形成同一團體之不同發展階段［3］。
3、修正的同一體說
由于“同一體說”的缺陷,近年來德國聯邦最高法院判例對“同一體說”予以修正,由此形成了“修正的同一體說”。該說認為設立中公司與登記后公司的法律性質不同,不能視為同一實體;但是兩者畢竟籠罩于同一目的之下,因而設立中公司因設立所必要的行為而發生的權利義務,不必再有繼受的法律行為,當然即轉由已登記的公司享有或負擔。學說上也多認為設立中公司具有有限的權利能力,亦即設立中公司其權利能力局服于設立公司所必要的行為。“修正的同一體說”是對“同一體說”的揚棄。一方面“修正的同一體說”明確了設立中公司與成立后公司間的嚴格界限,維護了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說又在合理、有限的范圍內賦予設立中公司一定的權利能力,使其參與為公司設立目的所必要的各項民事活動。可見,雖然大陸法系各國公司法鮮有針對設立中公司性質問題的專門立法規定,但從大陸法國家判例、學說的發展趨勢不難發現,各國在實踐中已傾向于認定設立中公司具有與設立行為有關的有限權利能力。
4、合伙說
該說認為，設立中的公司屬于合伙，設立登記是賦予其法人人格的法定要件。設立登記手續完結后，公司成立，原來的合伙人取得法律地位［4］。
5、非法人團體說
該說認為，從法律形式上看，設立中的公司雖未進行設立登記，在法律上不具有獨立人格，不具有行為能力等，但在實踐中設立中的公司已經具有了權利能力、行為能力、責任能力，能夠實際履行一定行為，承擔一定責任，但它又處于一種不完全權利能力狀態，具有有限的法律人格，即設立中公司在本質上應是一種非法人團體。基于設立中公司與其它非法人團體在設立程序、財產的獨立性、名稱、機關上的區別，所以設立中公司是一種具有自身特性的法人團體［5］。
（二）對設立中的公司的法律地位不同學說的評價
1、對無權利能力社團說的評價
雖然在不具備法律人格這一點上,設立中公司與無權利能力社團確實有共同之處,但是從設立中公司的定義可以看出,兩者的區別還是顯而易見的。設立中公司除了不具有法人資格外,還存在兩個明顯的特征,即存在的目的性和存續的時間性。設立中的公司的存在是以公司的最終成立為目的的，而一旦公司成立，則設立中的公司的生命也就隨之終止。但是無權利能力社團會員之間相互之精神及身心之發達為目的，并且其存在沒有時間性。［6］綜上,以“無權利能力社團”來定性設立中公司的觀點并非科學。
2、對同一體說的評價
“同一體說”實際上混淆了設立中公司與成立后公司間嚴格的法律界限,在此說指導下的立法和實踐活動無疑將淡化公司法律人格的地位和價值。誠然,我們強調設立中公司的“時間性”,但并不能由此抹煞因公司登記成立始賦予其獨立人格這一法定事實。畢竟,設立中公司還只是公司在獲得法律人格前的過渡性實體，如果處于過渡階段的組織便已具有本應在登記成立后才享有的權利能力從而廣泛地參與各項民事活動,必將對由獨立財產和獨立責任支撐起來的公司法律人格制度造成致命的沖擊,設立前后的公司在法律上勢必難于嚴格區分。如果說“無權利能力社團說”因對設立中公司過于苛刻(未賦予其絲毫之權利能力)而走向一個極端的話,那么“同一體說”則由于對設立中公司過于放縱(賦予其十分廣泛之權利能力)而走向了另一個極端。因此,“同一體說”同樣不能準確地界定設立中公司的性質。
3、對修正的同一體說的評價
修正的同一體說是對同一體說的揚棄，一方面“修正的同一體說”明確了設立中公司與成立后公司間的嚴格界限,維護了公司法律人格制度這一公司法的根基;另一方面該說又在合理、有限的范圍內賦予設立中公司一定的權利能力,使其參與為公司設立目的所必要的各項民事活動。
4、對合伙說的評價
合伙是一種契約關系,有其特定成員并重視其成員個性。合伙成員的變動(入伙、退伙)會影響合伙組織本身,因此受到嚴格限制,須經全體合伙人之同意,合伙代表人的行動即全體人之行動,尤其財產乃屬于全體共同共有,債務乃屬于全體的無限責任。故合伙者,可謂為脫離個人后,其獨立存在性極薄弱之團體也。而設立中的公司,發起人與認股人之間的人身信任關系并不居于重要地位,任何一個發起人或認股人的變動并不導致設立中公司本身的穩定性;再者,由發起人和認股人投資形成的財產組合,并不具有合伙財產的性質,而具有使公司成立的目的性;第三,合伙事務的運營不具有組織性,往往由一個代表人,而設立中的公司的事務管理則具有組織性。發起人整體處理設立中公司事務,類似于公司中的董事會。可見,設立中的公司不是合伙,但因其未經注冊登記,又不具有法人資格,因此它是介于合伙與法人之間的過渡形態［7］。
5、對法人團體說的評價
英美法系關于設立中公司性質的代表性學說是“設立中公司是一種非法人團體。”在英美法中非法人團體是指“為了某種合法目的而聯合為一體的、非按法人設立規則設立的人的集合體,它可以享有權利和承擔義務,其財產受法律保護,并在財產范圍內對外承擔民事責任。”從這一定義中可以看出英美法系的非法人團體是一種具有權利能力和行為能力的非法人化的組織體。我國對非法人團體的研究比較薄弱,在現行立法中尚未出現這一概念,但有其他類似的稱謂如非法人組織、人單位等,在民法通則中稱為其他組織。一般法學理論認為,非法人團體有以下法律特征:(1)依照法定程序設立；(2)擁有一定的財產和經費；(3)有自己的名稱、組織機構和住所；(4)不具有獨立承擔民事責任的能力。對比上述分析的設立中公司的法律特征,我們可以清晰地看到,設立中公司不具有非法人團體的完全特征。因此,設立中公司不應被看成是一種非法人團體［8］。
我同意以大陸法系“修正的同一體說”來定位設立中公司的法律地位。盡管設立中的公司在設立過程中不斷成熟并最終具備了法人實體的條件,但由于尚未履行登記手續,其人格還不被法律所認可,因而,不能將設立中公司與成立后的公司等同。因此,公司登記是設立中公司與作為法人實體的成立后公司的分界限。設立中公司一經登記成立,其為公司成立而從事的一系列必要行為的后果,應由成立后的公司當然承繼。
（三）設立中的公司的民事能力
公司的民事能力進一步可以分為權利能力、行為能力、意思能力、責任能力。公司作為法人的典型形態，它的權利能力與自然人的權利能力有很大的不同。對自然人而言，權利能力是行為能力的前提，沒有權利能力就沒有行為能力；而對于法人而言，則恰恰相反，無行為能力則無權利能力。法人的行為能力是以意思能力為基礎，責任能力為保障的。
1、設立中公司的權利能力
我們從法律的形式層面看，法律并未規定設立中的公司的法律地位，但在實踐中，設立中的公司接受了發起人與認購人的出資后，并建立起相應的組織機構，實際上已經具有了意思能力、行為能力、責任能力。當團體組織已經有了一定組織機構，并有自己的財產基礎時，就已經具備了一定的權利能力。因為團體組織的權利能力不能離開意思能力、行為能力、責任能力而單獨存在，它們在本質上是相一致的，同時產生，同時滅亡［9］。設立中的公司是具有一定程度的權利能力的。
2、公司的行為能力設立中
因為團體的行為能力是以其意思能力為基礎，以其權利能力為保障的，所以我們在此論述意思能力與責任能力，那么在邏輯上行為能力是可以證成的［10］。
（1）設立中公司的意思能力
從發起人開始設立公司，便要組織一定的機構，實施一系列的以設立中的公司自己為名義的行為，這個機構可以說就是設立中公司的意思機關。而當設立中的公司為了違法行為時，設立中的公司又要充當被告的角色，這充分說明設立中的公司是具有一定的意思能力的。設立中公司的意思能力的形成奠定了設立中公司行為能力的主觀基礎。
（2）設立中公司的責任能力
根據民法的基本理論，責任能力的具備是以一定的財產為基礎。發起人在開始設立公司時就要履行出資義務，這時的出資雖與公司成立后的公司資本不同，但是它的存在有著非常重要的意義，那就是作為設立中公司的行為能力的客觀基礎。
綜上所述，正如胚胎似的設立中的公司起始于公司章程制定，終止于公司的登記成立。在這一漫長而又復雜的過程中，設立中的公司具有一定程度的意思能力和責任，相應的也就具有一定程度的權利能力和行為能力。因為公司在設立的過程中要實施一系列民事行為，所以討論設立中的公司的法律地位就有了意義。在我國公司法的立法中，設立中的公司的法律地位并不明確，我們期待理論界能夠盡快達成共識，立法上能夠明確設立中的公司的法律地位，這樣將更加有效地促進我國市場經濟的完善與發展。
參考文獻：
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\[4\]\[5\]鄒琦.設立中公司相關法律問題探討\[J\].武漢理工大學學報,2003,8(4).
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二、公司控制系統
根據相關學者對于公司控制系統的分類，我們可以看出公司控制系統可以分為外部控制和公司控制的內部系統。外部系統的主要組成包括政府和法律管制體系、公司控制權市場以及產品市場三部分，而對于內部公司控制系統則主要包括激勵的契約設計、股東監督以及董事會監督三部分。基于此筆者依次對公司控制外部系統以及公司控制內部系統進行了具體的論述。
1.公司控制外部體系
（1）產品市場和要素市場在公司的控制體系中，市場競爭力量發揮了強大的力量，在某種意義上說，市場競爭似乎可以提供很有效的方法來解決公司控制問題。其中，產品市場和要素市場的競爭發揮著很重要的作用，但是產品市場的競爭發揮作用相對遲緩，一般都是發揮事后作用；經理人市場作為要素市場的重要組成部分，經理人市場的競爭對于防范經理人機會行為主義行為的產生很有幫助。（2）以資本市場為特征的公司控制權市場公司控制權市場主要以資本市場為主要特征。公司控制權市場涵蓋的各種市場行為也是繁多的，比如它包括公司接管的資產控制權轉移、公司重組的資產控制權轉移以及杠桿收購的公司資產轉移等等。這樣一來就不難理解其實公司控制權市場不但是公司控制權交易和控制權爭奪的場所，它也是資本市場對企業管理層所施加影響的方式之一。（3）政府和法律管制體系在實現對公司的治理過程中法律管制體系較之于政府管制體系，它是處于基礎的地位上，它的重要作用體現在它對公司規范有效的治理上，通過實行法律管制體系中的法律制度可以實現企業更好的融資，這樣一來也為企業提供了更好的發展平臺，開辟了更好的發展路徑。
2.公司控制內部體系
所謂的內部體系是公司的各利益相關者利用公司內部的機構和程序參與公司控制的一系列法規、制度安排的總稱，包括股東大會、董事會、經理層機構之間的權力、責任與均衡關系組成。和外部控制相較而言，內部控制系統涉及到的企業契約設計更多一點，包括的具體內容為經理人激勵、大股東的監督和內部控制系統的核心—董事會。（1）經理人激勵依現代企業理論研究文獻可以得出，對于企業股東與經理人之間的這種合約關系已經可以實現在較短的時間轉變成一種股東和經理人之間的問題。再按理論繼續分析下去，企業的股東要想實現降低與經理人之間的成本的話還需要對經理人給予必要的激勵和監督。除此之外企業股東要解決和人之間的風險行為也需要利用激勵和監督機制，通過對經理人進行激勵和監督可以為企業股東創造出最大化的利潤和收益。（2）大股東的監督對于公司的內部控制系統而言，企業大股東是在這個內部控制系統中占據重要地位的關鍵角色。比如在董事會大會上，股東就可以通過投票來使經理人按照股東的意愿行事，股東除此以外還可以實施對經理人的罷免。如此一來大股東的存在就很好地解決了各個股東和股東之間互相搭便車的行為，發揮股東在內部控制系統中的監督作用。（3）內部控制系統的核心：董事會盡管內部控制系統中股東占據著非常重要的地位，但是這個控制系統當中起著核心作用的則是董事會。董事會是公司內部系統中經理人受股東激勵的地方，也是企業股東發揮重要監督作用的場所，為此要充分認識到董事會在企業內部控制中所處的核心地位。
三、中國公司控制權存在的形態
中國公司控制權存在的形態如下：（1）以所有權為基礎的控制；（2）不以所有權為基礎的控制，其分為以下幾種情況：①法律授權或特許；②合同安排的控制；③委托投票。但是總而言之，無論如何分類，最后公司的控制權的研究還是回到正當性的層面。
四、公司控制權的運作模式
因為在股權和債權之間存在差異和兩者的結合方式的不同，使得公司控制呈現出了不同的運作模式，而不同的運作模式具有不同的控制強度和控制效應。結合實際，公司控制模式主要有兩類：制約性控制和參與型控制。制約型控作為一種間接控制機制，主要是通過股東在市場買進或者賣出股票的方式實現控制，但是其控制效應具有明顯的消極性，可能會造成公司經營行為的短期化。而參與型控制稍不同于制約型控制，它也是以股權和債權為基礎，但是股權持有人和債權人卻是同一個人，股票持有者不但擁有公司的股份，還能向公司提供貸款，也就是說控制機制可以再雙重基礎上進行運作。在建立現代企業制度的過程中，最佳的選擇是建立參與型控制機制。
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第一,公司法專題(12學時)。主要講授公司在設立、變更、終止的過程中的法律規則。要求學生理解不同公司的區別,掌握公司的概念和分類、股東的有限責任、公司的法人地位、公司設立的基本條件、公司的合并與分立制度以及由此產生的債務承擔問題、公司的清算制度以及企業財產分配順序,掌握運用公司法分析、解決法律問題的方法和技能。
第二,合伙企業法專題(6學時)。主要講授合伙企業設立和變更中的法律規則。要求學生理解普通合伙企業與有限合伙企業、合伙企業與公司企業的區別,掌握合伙人的責任、合伙企業的法律地位、合伙債務的清償規則、特殊的普通合伙企業和有限合伙企業的特殊規定,掌握運用合伙企業法分析、解決法律問題的方法和技能。
第三,合同法專題(14學時)。主要講授合同訂立、生效、履行、終止的基本法律規則。要求學生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊規則以及違約責任的承擔方式,掌握運用合同法分析、解決法律問題的方法和技能。
第四,擔保法專題(6學時)。主要講授保證、抵押、質押、留置、定金五種擔保方式的基本法律規則。要求學生理解不同擔保方式的區別,掌握保證責任、抵押合同及抵押登記的效力、動產質押與權利質押法律制度。
第五,勞動合同法專題(10學時)。主要講授勞動合同的訂立、解除和終止的法律規則。要求學生了解勞動爭議的處理方式,掌握勞動合同的特殊條款、勞動合同解除的條件和后果,掌握運用勞動合同法分析和解決實際問題的方法和技能。
第六,票據法專題(6學時)。主要講授票據的分類、票據行為以及票據權利等基本法律規則。要求學生了解票據的功能,掌握票據的特點、各種票據行為的有效要件、票據追索權、票據喪失的補救措施等。
采取以上教學內容,既可以避免與專業其他法律選修課程的內容相沖突,也可以達到各專業統一課程名稱、學內容、學評價等效果,從而更大程度地提高教學效率。
二、經濟法教學方法改革的現狀和具體方案
1.經濟法教學方法改革的現狀在經濟法教學中,我們一直強調教學方法的改革,但并沒有明顯的突破。
第一,教學方法仍較單一。基于法律課程的邏輯傳統,傳統的教學方法仍以理論傳授為主。而在理論教學中,教師們也都特別注重法律概念、法律規則、法律原則和原理的講授。但是,和法學專業不同,經濟管理類專業學生的法學基礎知識非常缺乏,在專業培養方案中無法開設如法理學、民法、商法、行政法等經濟法必需的前設背景法律知識。即便是在一年級普遍開設思想道德修養和法律基礎,涉及法律基礎的部分也相當有限。所以,經濟管理類專業學生對法學思維方法很陌生。這就要求教師在有限的學時中,既要補充大量法律常識,又要培養學生的法律思維,同時還要完成既定教學內容和目標。而學生在學習過程中也倍感吃力,部分學生產生畏難情緒,從而失去了學習該課程的信心和興趣。
第二,雖然目前經濟法教學中均采取了案例教學法,但是大部分老師仍將案例教學簡單理解為舉例教學,案例的作用僅是為了輔助加深對概念和理論的理解。所以在案例教學過程中,也僅以教師分析為主,學生因為缺乏相關的基礎知識而無法或根本不參與,無法形成良性互動,不能達到案例教學的初衷。另外,案例教學需要系統編寫的精選案例,而大部分教師對案例的整理準備不充分,同樣的案例針對不同專業的學生,就會顯得枯燥無味,也忽視了不同專業學生知識結構的差異性,不可能收到良好的教學效果。
第三,在經濟法教學中,學生的參與情況尚需進一步加強。經濟法是一門實用性很強的課程,針對法學專業的學生,往往可以采納模擬法庭、法律診所、旁聽庭審、法律文書寫作等實踐實訓方法,以提高學生的參與熱情和實踐能力。但由于學時、條件等各種因素的限制,這些方法不可能在非法學專業學生中簡單移植。目前我們主要采取的還是習題訓練、課堂提問等簡單做法,但效果并不很好,如何提高學生的參與度,已成為經濟法教學中急需解決的一大問題。
2.經濟法教學方法改革的具體方案提高理論課的教學方法,最重要的還是提高教師本人的教學能力。教師的教學能力不僅表現為語速適中、教學表情豐富等基本教學技能,還應重點表現在以下兩個方面:一方面,要從學生的認知規律出發,由淺入深、循序漸進地選擇教學內容的順序,同時,建立起每一章節的知識體系框架,讓學生盡快熟悉法律知識體系。另一方面,要特別注意課堂語言的通俗化。法律語言的莊重性、準確性決定了法律文本的枯燥和深奧,面對非法學專業的學生,教師必須要將其通俗化。要用學生聽得懂的語言對法律知識進行“翻譯”,用學生熟悉的生活場景對法律知識進行說明,以此來拉近學生與法律知識的距離,讓學生對法律知識有親切感,不再有畏難情緒。這就需要教師不斷提高自身的專業能力和表達能力。
在案例教學法的改革方面,教師必須摒棄案例教學就是舉例教學的錯誤思想,在收集案例、選擇案例、組織案例教學等環節多下工夫。搜集案例是案例教學法能夠有效實施的前提。可以從《今日說法》、《焦點訪談》等電視媒體節目上搜集,也能夠從《法制日報》等報紙雜志上搜集以及從法律圖書館、中國法律信息網等網站上搜集。如中央電視臺的《今日說法》欄目,制作十分成功,并有專家點評,有很強的說服力和影響力。其中有些案例十分典型,也有一定的理論深度,都是很好的案例素材。選擇案例時,一般應注意新穎性、典型性、層次性,即盡可能選擇司法實踐中的最新案例、有代表性的案例、有深度和廣度的案例,這樣既能吸引學生,也便于開展提問和學習。案例選得好,案例教學法就成功了一半。在組織案例教學時,要注意教學設計,可以采取分組討論的方式,事先將案例公布,讓學生有充分思考的時間,讓每一個學生都有表達自己見解的機會。最后由教師總結分析案例,引出需要學生掌握的理論知識點。在調動學生積極參與方面,必須注重參與式教學方法的改革。參與式教學,就是教師按照參與方式的要求和途徑,依據教學內容、教學目的和學生特點,以學生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學,使學生通過親身參與、親自操作掌握教學內容的方法。可以采取的方法主要有討論、辯論、換位等。
討論,是指根據課程內容和學生關心的問題,在上課過程中由學生圍繞布置的問題自由討論發言,鼓勵學生爭論和辯論。當發言、爭論或辯論結束后,由教師進行總結陳述。辯論,是指根據課程要求和社會實踐進展,選擇若干有爭議的觀點,在教師和學生的綜合選擇后定下一個可辯論的題目,將學生分為正、反方和旁觀者點評三方。在正反雙方辯論后,先由學生旁觀者點評,最后由教師評講。換位,是指在教學過程中選擇1~2個學時,根據特定教學內容,選取素質較好的學生以教師身份開展教學,教師積極參與提問和總結,以提高學生對教學內容的理解能力和學生的表達能力。這些教學方法都很容易引起互動。但是,參與式教學也需要充裕的實踐教學時間,如何把握還需要在實踐中不斷演練磨合。
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中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-085-01
一人公司自產生以后，引起了學術界的極大爭論，持肯定和否定意見的學者各自提出了自己的理由。我國新公司法適應時代需要，承認一人公司并對其加以規制，的確是明智之舉。文章即結合我國新公司法關于一人公司的規定對一人公司提出若干看法。
一、一人公司的概念、特征和分類
所謂一人公司，是指公司的股份或出資全部歸屬于單一股東的公司。一人公司具有以下兩個核心特征：其一，一人公司的股東承擔有限責任。其二，一人公司只有一個股東，它不像傳統公司法中規定的由兩個以上股東組成的公司。一人公司與獨資企業不同，獨資企業亦稱個人企業，一人公司與獨資企業的共同特征在于投資者的單一性，而二者的不同在于：其一，一人公司具有法律人格，獨資企業則不具備法律人格。其二，一人公司股東對公司債務承擔有限責任，獨資企業主對公司債務承擔無限責任。其三，一人公司實行公司式的組織結構，獨資企業的組織機構則相對自由。其四，由于一人公司和獨資企業在法律人格方面的差異，導致二者在納稅方面的差異。其五，一人公司主要受公司法調整，獨資企業主要由民法，商事登記法和商事會計法等法律調整。
根據一定的標準，可將一人公司加以分類，其一，按照一人公司股東的不同身份，可將一人公司分為自然人投資的一人公司和法人投資的一人公司。其二，按照一人公司產生的不同階段，可將一人公司分為設立意義上的一人公司與存續意義上的一人公司。其三，按照一人公司表現形式與其實質是否一致，可將一人公司分為形式意義上的一人公司和實質意義的一人公司。其四，按照一人公司的股份性質，可將一人公司分為一人有限責任公司和一人股份有限公司。
二、一人公司產生的原因分析
一人公司是以一種事實而非法律的形式出現，其在實踐中出現是有多方面原因的：首先，單個投資者對于有限責任的追求是一人公司產生的重要動因。其次，巨額資本的出現為單個投資者以一己之力創辦公司提供了可能。再次，一人公司的形式適應了中小企業和高科技企業的發展。最后，從公司法的角度看，一人公司亦是法律不可禁絕的現象。
三、一人公司的利弊分析
上一部分分析表明，一人公司的產生在一定意義上說是無法回避的。但學者對一人公司在立法上應采取何種態度有著極大的爭論。
認為法律應當承認一人公司者，認為承認一人公司具有以下必要性：
（一）承認有限責任，確定經營風險
對于個人企業主而言，通過股東有限責任形式，一人公司，確定經營風險，預期可以促進中小企業的發展。
（二）內部結構簡單，便于靈活經營
由于一人公司內部治理結構相對簡單，股東與董事往往兩位一體，免除了不必要的時間和精力的消耗，同時還有利于保護一人公司的商業秘密。
（三）維持企業存續，維護社會經濟秩序穩定
根據企業維持原則，如果公司股東成為一人時，即要解散該公司，對社會經濟生活無疑是一種損失，會導致經濟秩序的紊亂。
（四）禁止一人公司的規定極易被規避
前已述及，從法律角度，一人公司無法禁絕，如果否認一人公司，會導致徒增名義股東。認為法律應當禁止一人公司者，提出以下理由：1.一人公司欠缺社團性。公司本質上屬于社團法人，社團法人至少由2人以上組合才能顯現其社團性，才能取得法人資格。①2.對個人企業的健康發展產生不利影響。②3.承認一人公司將使傳統公司法面臨較大沖突。4.對債權人不公正，由于一人公司所有與經營的高度統一，公司的獨立人格受到威脅，公司對債權人的保障亦不安全。5.為股東濫用公司的法律人格提供了機會。
四、一人公司的法律規制與完善
我國原公司法的相關規定否認了設立意義上的一人公司，但并未明確否定存續期間上的一人公司。但我國原公司法專門規定了國有獨資公司，另外外商企業法中具有法人資格的單個外國投資者投資的外商獨立企業，可以認為是兩種特殊的一人公司。
我國公司法進行修訂，首次對一人公司做出明確全面的規定。我國新公司法順應時代潮流，對于一人公司明確認可并加以嚴格規制是非常明智的，然而依然存在一些不足之處，需要加以改進：
1.對于一人公司治理方面規定較為簡單，無法為一人公司的規范科學治理提供范式。建議增設一人公司治理方面的規定。
2.對于一人公司股東責任的規定較為原則，需要司法實踐加以具體化，明確化。
3.對于法人投資的全資子公司這類特殊的一人公司未予以特別規定。建議制定關聯企業法或企業集團法對之加以規定。
總之，我國新公司法在一人公司問題上已邁出了可喜的一步，這必將刺激投資者的投資熱情，促進我國公司的發展。然而，對一人公司的規制依然任重而道遠。
參考文獻：
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引 言
在現代，“公司”的通常定義是以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建成立的社團法人。分析該定義可知：公司具有合法性—依法組建成立，營利性—以營利為目的，獨立性—獨立的財產和獨立的責任，集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財產和利益機制、法人運行機制、內部管理機制、權力制衡機制，尤其是有限責任公司和股份有限責任公司的責任之有限性，因有限責任通常具有減少和轉移風險、鼓勵投資、促進所有權與經營權相分離和增進市場交易等價值，從而使其成為了現代市場經濟社會的最活躍、最重要的企業形態，成為促進經濟發展的有力的法律工具。
公司設立是指按照法律規定的條件和程序，發起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設立是一個跨越了私法和公法兩大領域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關系和法律效果的有機整體，是一個復雜的過程。尤其是股份有限公司的創設更復雜，從發起人訂立協議、制定章程、確定股東及出資、招投認股、召開創立會到法人登記等，是一個遇到的困難和出現的問題又多又復雜的過程。因此，對于公司設立的性質，眾說紛紜，莫衷一是。故本文對公司設立的法律性質進行初步探析，以期拋磚引玉。
作者簡介：楊聯明，男，1970年10月生，重慶開縣人，法學博士，中國社會科學院國際法研究中心。此文曾發表于《探索》2002年第1欺。
一、公司設立與公司成立之辨析
長期以來，人們通常把公司設立與公司成立相混淆，以致造成對公司設立的誤解，不能正確地認識公司設立的法律性質、公司設立過程中責任的特殊性和設立中公司特殊的法律地位。事實上，公司設立與公司成立二者并不相同，其區別主要如下：
1、概念不同。公司設立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實質上依公司法組織設立，完成申請設立登記程序，經登記機關審核發給執照，取得法人資格的一種狀態。
2、性質不同。公司的設立，系為組織公司之發起人之設立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態，是對公司合法身份存在的一種表現形式。
3、二者與公司登記的關系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監督法律行為。公司登記在本質上仍屬公司設立行為，是公司設立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設立和公司登記的法律后果。
4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權等，而公司設立則無上述人格和權利。
公司設立與公司成立的聯系是：公司設立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設立追求的目的和法律后果。順便說一下，有的學者將公司成立的性質說成是一種公法上之（國家）行政行為。[1]我認為，這種說法不妥，不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機關或公司登記機關之行為看，是一種對公司進行審核和發照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認具備公司法人人格的狀態，而不是一種行為，更不是一種（國家）行政行為。
二、對公司設立法律性質的幾種學說之評析
關于公司設立的法律性質，傳統公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質，學說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：[2]
1、合伙契約說。這種理論認為，公司發起人協議、公司章程都是建立在當事人合意基礎之上，并對當事人有約束力，是當事人彼此之間達成的合伙契約。
2、單獨行為說。這種理論認為，應將公司設立分為兩個階段，即公司設立行為之預約與實現此預約之設立行為，公司設立是發起人以組織設立公司為目的所作出的單獨行為。在單獨行為說中，因對各個發起人的結合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨行為說和聯合的單獨行為說兩種理論。偶合的單獨行為說理論認為，公司發起人各有其設立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯合的單獨行為說理論認為，各個不同的公司發起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設立公司的共同目的下，聯合起來，通過共同的意思表示而聯合設立公司。
3、共同行為說。這種理論認為，公司設立行為是公司發起人在同一目的的驅使下，以多數發起人的意思表示，共同一致作出的行為。
在上述三種理論中，共同行為說為通說，筆者亦贊同此說。對于合伙契約說，我認為合伙契約與公司設立至少有以下幾點區別：首先，二者主體地位不同。公司的設立是創立公司的團體行為、集體行為，發起人僅是設立中公司的組織分子，是設立中公司的一員，未經選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設立中公司從事法律行為，若為之，則系其個人行為，法律后果自然歸屬其個人；而合伙關系中的合伙人則是合伙的主體，每個合伙人都有權代表合伙企業從事經營業務，故在合伙中，每個合伙人的經營對全體合伙人都發生法律效力。[3]其次，二者目標內容不同。公司的設立以創設新的權利主體為目標內容，而合伙契約以成立債權債務關系為目標內容。最后，二者形成過程不同。契約的成立，需經過要約和承諾兩個階段。而章程的訂立并不經過對立的要約和承諾兩個階段，它是發起人平行一致的意思表示過程。由上可知，不應該認為章程是發起人之間所訂立的契約，不應該用契約理論來說明公司設立的性質。對于單獨行為說，無論是偶合的單獨行為說還是聯合的單獨行為說，都忽略了發起人設立公司的共同目的，以及全休或多數發起人平行一致之行為，所以單獨行為說在理論上說不通，與事實亦不相合，不能用這種理論來解釋公司設立的法律性質。對于共同行為說，它揭示了公司設立行為的實質，即：在公司設立過程中，全體發起人之共同目標乃組建一具有法人資格之公司，發起人之行為代表的是全體發起人之共同一致的意思。共同行為說對公司設立的法律性質之說明最為合理。
三、對公司設立法律性質的幾點認識
如前所述，對公司設立的法律性質，筆者贊同共同行為說。同時，認為對于公司設立的法律性質，還應該從以下幾方面把握：
1、公司設立是前公司行為
所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個具有法人資格的社會實體，并不是偶然出現的，而有一個較長且復雜的設立過程。這個過程，從經濟角度觀察，是設立人在具備基本條件的基礎上，組織人力、物力、財力從而形成一定生產經營能力的過程；從法律角度觀察，是設立人依照法定條件和程序向國家有關機關提出申請獲得批準和（或）登記發照取得公司生產經營資格的過程。在這個過程中，設立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當時公司法人并非成立，若已成立，則為公司運營行為。前公司行為是公司運營行為的準備行為，對成立后正常運營具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應調整公司行為，而且應調整公司前行為。可以這樣認為，公司運營行為是公司法所規范的一般狀態，公司前行為是公司法所規范的非常狀態，它與債權人、認股人之間所產生的關系，在法律適用上，應適用不同于常態的特殊規則。
2、公司設立是一種具有民事和行政雙重性質的法律行為
公司設立是一種具有行政性質的法律行為，主要是指公司登記、股份發行之批準、特種行業經營之批準等一類的行政法律行為。在該法律行為當事人中，審查批準機關和（或）登記發照機關為能動之行政主體，申請公司登記之設立者為受動之行政主體。此種法律行為充分體現了國家強制性，它是現代國家對公司設立進行監督和管理，對社會經濟秩序進行調控的重要手段。
公司設立同時是一種具有民事性質的法律行為，學者們普遍認為它是公司設立的核心部分或主要內容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認股、召開創立會、聘任董、監事等。對于這種民事法律行為的性質，前已述及，此處不再贅述。
3、公司設立既有程序法上行為，又有實體法上行為
公司設立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發起人、債權人，涉及工商局等行政機關，還涉及注冊會計師事務所、律師事務所等中介服務機構。它們有些受實體法調整，有些受程序法調整，有些受實體法和程序法共同調整，從而引起一系列法律關系的發生、變更和消滅。常見的法律關系有：債權關系，即在特定當事人之間產生的一方有權請求他方為一定行為而他方有義務履行一定行為的權利義務關系，如為公司經營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關系；物權關系，即當事人之間產生物權的設立、變動和終止的法律關系，如土地使用權的取得；投資關系，即因投資而發生的各種經濟關系，如招股、認股關系；勞動關系，指雙方當事人約定一方向他方提供職業上的有償的勞務的法律關系，如未來公司職工的雇用；行政管理關系，即當事人之間發生的具有隸屬性質的命令與服從的法律關系，如法人登記、不動產登記等。
4、公司設立既以個人為本位，又以社會為本位
個人本位，是指以保護個人利益為中心的一種思想；社會本位，是指以保護社會公共利益為中心的一種法律思想。公司設立打破了公法與私法之間的傳統界限，實現了個人本位和社會本位的調和。也就是說，公司設立既要注意設立過程中各方當事人的利益，又要注意社會利益，如當地社區利益、環境利益、中小競爭者利益等。
參考文獻：
[1]武憶舟：《公司法》（M）。臺灣：臺灣三民書局。1980年版。第77頁。顧功耘主編：《公司的設立與運作-公司法與企業改制實務》（M）。上海：復旦大學出版社。1996年版。第48頁。
篇（10）
組織關系的要求也是為了區分個體和團體，防止實踐中個體與團體的混淆。因此，組織機構的設立根本上既是為了達成“意思”的指向，更是為了形式上區分于個體。法律辨認團體的時候，團體必須具備一定的組織機構。具備一定的組織機構和人員才能成立公司法人、甚至不同權利能力的法人必須具備相應的組織關系，這是組織關系對權利能力范圍的限制。
組織關系問題在公司中的體現就是股東會、董事會以及監事會等的設立，動態的組織關系當然也包含公司治理問題，涉及各個機構之間權力如何劃分、如何合作等等，在公司運轉中的關系。從靜的方面去看，則是公司組織機構設立的問題，“公司治理與公司組織結構密不可分。在現代企業制度中，判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標準為該公司組織機構的設置是否完善及各組織機構之間的關系是否協調和有效率”[55].組織機構的設立成為我國法律調整公司法人等團體的一個必要條件。
我國《公司法》第19條第4款要求設立有限責任公司，應當具備“建立符合有限責任公司要求的組織機構”，第73條第5款要求設立股份有限公司，應當具備“建立符合股份有限公司要求的組織機構”。然后在第二章第二節規定了有限責任公司的組織機構組成及權限等等，在第三章第二節至第四節具體規定了股份有限公司股東大會、董事會、監事會的組成、權限、義務和人員等等，公司組織機構的規定占據了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國公司法只規定了有限責任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對這兩種公司設立的財產、組織機構的要求都有很大的差別，對股份有限公司的要求更嚴格。由這些差別設立的股份有限公司總體上比有限責任公司的權利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉讓、股份有限公司的股票上市交易等等。《保險法》第70條規定，“保險公司應當采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國有獨資公司”，《證券法》第118條規定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規定和依前條規定批準的從事證券經營業務的有限責任公司或者股份有限公司”，《商業銀行法》第17、18條規定，商業銀行的組織形式、組織機構適用《公司法》的規定，國有獨資商業銀行設立監事會。監事會由中國人民銀行、政府有關部門的代表、有關專家和本行工作人員的代表組成。
這些具有特別權利能力的公司都對公司的組織機構有具體的要求，且要求有相關的知識水平的從業人員。“公司組織機構的設置不僅包括公司設立何種組織機構及各組織機構的職權職責劃分，而且還包括各組織機構運行中的相互制衡關系。公司組織機構的設置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實上，公司治理問題就是團體組織關系在運動中產生的各種問題，是一種動態的關系，體現在法律上就是公司組織機構設置和各種權限職責的劃分，而各種不同的權限職責劃分形成的不同的組織機構，就會構成對具體公司法人權利能力的限制。
四、關于法人權利能力范圍的“性質上的限制”
通說認為，凡以自然人的天然性質為前提而為自然人專屬的民事權利和義務，法人均無從享有和負擔，是為法人權利能力范圍性質上的限制。
誠然，公司法人的權利能力和自然人的權利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來自于各自的本質要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財產和相應的組織關系。各自的權利能力范圍從本質要素的需求上衍生而來，自然人的某些權利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權利自然人同樣不能享有。“無論自然人或者法人，其得享有的民事權利的范圍均受其自身性質的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關系而享有的人身權利，自然人也不能享有法律規定專屬團體人格享有的某些財產權利”[57].傳統民法關于法人權利能力范圍“性質上的限制”正從另一側面說明，權利能力是受主體的本質要素局限的。
小結：權利能力概念的采用具有價值和邏輯技術設計兩方面的功用，由此引申出權利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權利能力人人平等，而具體意義上，存在權利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團體性要素的緣故，存在權利能力范圍的差異。
公司權利能力范圍的差異，來自于法律對公司團體性要素的調整，是對公司享有具體權利能力的限制。這種限制源自于公司的團體性，根據團體性標志要素可分為意思限制、財產限制和組織關系限制。法律以這三個標志要素的差異，賦予不同公司以不同的權利能力范圍，每個要素的限制都可能引起權利能力某方面的局限，但三個要素實際上融合成一個整體，互相牽制，共同發生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個，那樣會造成與團體實質要求的偏差。
結 語
現實生活中團體的存在已經非常久遠，人類生活之初，就是結成部落等共同體。對團體的調整則是后來的事，法律對團體的調整有兩條歷史線索，一是團體的發展歷史，一是法律的發展歷史。團體的發展歷史要比法律調整團體的歷史久遠的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團體是現實的社會存在，不依賴我們去不去調整和規制，但資本主義以來團體調整的迫切性，卻是社會的價值驅動。
法律對團體的調整是一種邏輯的法技術上的設計，是對生活現實中產生的觀念在法律上的體現，是一個從完全抽象到具有一定表象的過程，這是法律的特質。人們根據以前的經驗評判后來的事件，需要抽象出一定的特征作為標記，法律也是一樣。當法律需要對團體作出評價時，就需要從技術上抽象出團體特征標志，這個標志是隨著法律自身的發展而變化的，一旦確定就對整個的團體相關的制度如公司、法人制度產生全面的影響。
從法人的本質來看，即使只是認識論的角度，法人實在說中的組織體說也較有說服力，組織體實際上就是團體。首先，法人是作為一個社會實在而存在的，而這個存在的特點就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調整的時候抽象出一定的要素作為標志，這個標志必須符合本質的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個體相區別，所有的團體都具備的共同特征我們稱之為團體性，法人是團體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達，就成為團體性的要素。我們可以用意思、財產和組織關系三個標志要素，來解釋法人的團體性，作為法律規制的參照。法律對團體的全面調整就是從這三個要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團體，法律規制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。
我國公司制度是受法人制度的節制的，公司的發展要求法人制度和理論的配合。以意思、財產和組織關系三要素作為公司團體的標志，能夠解讀公司的制度并可對公司的發展方向作出評價。公司的設立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素，都是三要素在法律調整公司時，邏輯推演中不同階段的展開。
注釋：
[1] 本文對于法人、公司語詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發覺它們的團體共性。而在后文第二章、第三章是從團體性審視民法體系內的法人、公司制度，語詞的內涵不盡相同，卻也是很難避免的。
[2] 虞政平著：《股東有限責任——現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁。
[3] 江平主編：《法人制度論》中國政法大學出版社1994年版 第45頁，另可參見前注2 第57頁。
[4] 參見前注2 第61頁。
[5] 大冢久雄著：《股份公司發展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。
[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語詞的制度信息》，載《中外法學》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。
[7] 方流芳博士論文：《公司：國家權力與民事權利的分合》15－16頁。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實際上相當于本文的團體。
[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版 第51頁。
[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會結社、社會、團體；商會、商團、公司；政黨、聯盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊伍；百人隊；等級、社會地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團體、社團、集團、書院、公學；聚會、結社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質、正文；人、尸體；由部分構成的整個形體（船骨骼、防衛工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。
[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務印書館1994年版 第290－291頁。
[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實上不如說是“團體觀念”更為恰當。借用今天大陸法系的“法人”語詞，意在強調它與法人制度之間的延續性。
[12] 團體所要具備的要素，只是作為法律辨認團體的形式上的標志，要受團體、法人本質的制約。越能體現本質的要素，越是利于事物的調整和發展。團體的意思、財產和組織關系三要素的得出，既有來自于和個體區分的現實價值需求，也來自于法律的邏輯設計，涉及對法人本質的認識，本文在第二章的法人本質部分還有闡述。
[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質與其能力”，中國政法大學出版社2002年1月第1版，494－506頁。本文關于法人本質的一些學說觀點參照了該文。
[14] 目的財產不能與單純的財產相提并論，財產與確定的目的意思結合，便具有了不同于單純個體和客體財產的特征，具有相對的獨立性。如果目的意思和財產的結合具有相當的規模和穩定性，且能集合一定的組織關系，那么我們可以認為這具備了法人的基礎性要素——團體性。
[15] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版，第173頁。
[16] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年6月第1版， 第7頁 江教授在此指出“人和財產”兩個要素，而不是“人數和財產”兩個要素，而且成員可以是不現的，從形成基礎上人數根本無從體現，可見人的因素主要體現在人的意思，以及受意思管領的綜合形成的多數人之間的關系。
[17] 趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁，本文采用該文公司設立條件的分類，說明與團體性要素的關系。
[18] 王涌：《一人公司導論》載《法律科學》1997年第4期。
[19] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》 第211－213頁。
[20] 王涌：《一人公司導論》中提到美國特拉華州公司法允許設立中的公司通過其發起人從事商事交易，設立中的公司沒有股東，稱“無人公司”，此外美國學者將互助儲蓄銀行和保險公司等也稱為無人公司。
[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁，根據團體和其成員關系把團體分為成員顯現型、成員隱現型和成員不現型三種，實際上說明了團體中均含有“成員”要素。之所以成為團體成員，尤其是成員隱現型和成員不現型，以我的理解，就是團體中蘊涵了成員的意思。
[22] 張俊浩主編：《民法學原理》 第229頁 張老師在新版本中，對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應用這些概念。
[23] 趙旭東主編：《公司法學》，第118－122頁。
[24] 虞政平，前注2，第132頁。以下關于有限責任的歷史，參考了該書的其它相關章節。
[25] 方流芳：《公司：國家權力與民事權利的分合》（博士論文），第13頁（“法人理論應是注釋法學派在十四世紀建立起來的學說，在此之前，只有‘公司’概念，并無法人學說”）。據史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當為1896年《德國民法典》采用后，其影響即擴大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1993年版，第 261頁。
[26] 虞政平：《法人獨立責任質疑》，載《中國法學》2001年第1期，第129－132頁。
[27] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁。
[28] 見上注中，《論中國公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點和結論，而不作深入的探討。認為資產信用更能體現團體財產的實質，資本信用是對團體財產和責任的誤解。
[29] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理與一人公司的規制》 載 《法學評論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風險，法人格否認法理可以作為制度設計的考慮，作為彌補、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個體人格、財產與公司人格、財產的混同。
[30] 同上注。
[31]《中華人民共和國公司法》：第67條、229條第2款。
[32] 卡爾拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.
[33] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版 第60－61頁。
[34] 龍衛球：《民法主體的一般理論》，中國政法大學1998年民商法博士論文，第19頁。
[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務印書館1994年版 第119頁。
[36] 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第34頁 將權利能力從最廣泛意義上劃分為政治權利能力、家族權利能力、財產權利能力和人身權利能力。我認為這種劃分正是從具體權利的多種形式出發，反推權利能力的分類。
[37] 張俊浩主編：《民法學原理》第61頁有語：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責任能力則宜置于有關責任的部分討論”，自是指權利能力為行為、意思、責任能力的前提。 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第36－37頁 論述權利能力和行為能力的關系時，得出結論：“行為能力是從權利能力中派生出來的”。
[38]《德國民法典》第21、22條規定，“不以經營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記薄上登記而取得權利能力”，“以經營為目的的社團，在帝國法律無特別規定時，因邦的許可而取得權利能力。”
[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。
[40] 筆者認為，自然人主體的本質要素應該包括生物體的人和身份兩個要素，社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時，以身份為依據識別是否具有權利能力及權利能力的大小。近現代以來，是以生物體的人作為確立的依據了。
[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學出版社2000版，第80－81頁。
[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁。
[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁。
[44] 張俊浩主編：《民法學原理》，第96頁。
[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國人民大學民法教研室，1954年 第98頁。
[46] 張俊浩主編：《民法學原理》第69頁 下文關于人身權的種類也參照該書中權利的相關內容。
[47] 關于傳統民法理論關于法人權利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學原理》，第189－192頁；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁。
[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁。
[49] 著：《中國民法總論》第117頁注釋。
[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.
[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關于權利能力范圍限制的性質學說及各自的觀點參照該書189－191頁。
[52] 上注第193頁，尹教授在否定權利能力限制說時，認為“權利能力限制說不僅會導致法人目的外行為一律無效的結果，而且認定法人于目的外行為的范圍內有人格，而于目的外行為無人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權利能力人格涵義和具體意義上享受具體權利的能力概念。
[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.
[54] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》第217－250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。
[55] 趙旭東主編：《公司法學》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復雜的權利義務關系，但本文意在說明這些治理組織結構是公司設立的要件之一，且對公司的權利能力構成限制，而無力顧及公司治理理論的深入討論了。
