行為理論論文匯總十篇

時間：2023-03-27 16:30:55

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行為理論論文

篇（1）

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。

法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段?？疾旆梢幏懂a生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。

其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。

最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。

由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權行為無因性理論

篇（2）

一、物權行為理論及其原則

二、法律行為與事實行為的界定

第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。

第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。

以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。

由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權行為無因性理論

僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能?？梢哉f,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。

從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。

篇（3）

1、金融投資行為理論分析

金融投資行為理論悄然興起于上世紀80年代.其在博弈論和實驗經濟學被主流經濟學接納之際，對人類個體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統的力學研究方式向以生命為中心的非線性復雜范式的轉換，使得我們看到了金融理論與實際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產定價模型為其理論基礎，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現為以下幾個模型：

首先，BSV模型。BSV模型認為，人們進行投資決策時存在兩種錯誤范式：其1是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數據的變化模式，而對產生這些數據的總體特征重視不夠，這種偏差導致股價對收益變化的反映不足。另1種是保守性偏差，投資者不能及時根據變化了的情況修正自己的預測模型，導致股價過度反應。

其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導致投資者夸大自己對股票價值判斷的準確性；有偏的自我歸因則使他們低估關于股票價值的公開信號。隨著公共信息最終戰勝行為偏差，對個人信息的過度反應和對公共信息的反應不足，就會導致股票回報的短期連續性和長期反轉。

再次，統1理論模型。統1理論模型區別于BSV和DHS模型之處在于：它把研究重點放在不同作用者的作用機制上，而不是作用者的認知偏差方面。該模型把作用者分為“觀察消息者”和“動量交易者”兩類。觀察消息者根據獲得的關于未來價值的信息進行預測，其局限是完全不依賴于當前或過去的價格；“動量交易者”則完全依賴于過去的價格變化，其局限是他們的預測必須是過去價格歷史的簡單函數。

最后，羊群效應模型。該模型認為投資者羊群行為是符合最大效用準則的，是“群體壓力”等情緒下貫徹的非理，有序列型和非序列型兩種模型。在序列型模型中，投資者通過典型的貝葉斯過程從市場噪聲，以及其他個體的決策中依次獲取決策信息，這類決策的最大特征是其決策的序列性。非序列型則論證無論仿效傾向強或弱，都不會得到現代金融理論中關于股票的零點對稱、單1模態的厚尾特征。

2、對金融投資者的個人行為分析

1.多為投機心理，短期行為嚴重

我國很多證券投資者入市并不是看重上市公司真實的投資價值，而是企圖從中獲取超額回報。絕大多數的投資者入市的主要原因是為通過股票的買賣價差而獲利，這類人群多是為賺錢買賣差價進行短線操作;只有少數投資者進入股市是為了獲得公司分紅收益;38%的投資者因有閑置資金而，把股市看成是1個長期投資場所。高比例的企圖賺取短期收益群體的存在是1個十分危險的信號。博取短線利潤群體的過大是我國證券市場行情波動幅度.驚人的重要原因，這也是造成證券市場不穩定的主要原因之1。從投資者入市動機上分析，就已經預示著我國證券市場投資者短期行為比較明顯。

我國個人投資者更多的是短線投資、投機，而沒有把股票作為長期的投資。另1方面，股票價格的劇烈波動誘發了1部分人的賭博心理，盲目追求短期利益。由于證券投資者容易產生羊群效應，使這種市場短期行為具有很強的蔓延性，從而極大地加重了投資者孤注1擲的心理，1旦認為找到了機會，就會過高地估計自己的能力，置自己的風險承受能力不顧，冒險參與高風險的證券投資活動。在我國證券市場中，我國投資者的短期行為特征表現為比較明顯的冒險心理和投機短期行為。

2.投資承受能力差

調查顯示，我國個人投資者以中等收入的工薪階層為主，家庭主要經濟來源為工資收入，參與證券市場的時間普遍較短，證券投資意識很強，但投資經驗相對缺乏，股市投入占家庭金融資產比例較大，這充分說明我國個人投資者的抗風險能力很弱，投資者對投資股市的“情感依托”強烈。

3.對股票專業知識了解不足

絕大多數個人投資者的股票投資知識來自于非正規教育，主要通過朋好友的介紹、股評專家的講解以及報刊、雜志的文章等獲得;在做投資決策時，投資者大多依據“股評推薦”、“親友引薦”，以及“小道消息”;在投資決策的方法上，兩成以上的個人投資者決策幾乎不做什么分析，而是憑自己的感覺隨意或盲目地進行投資。投資者進行投資決策時過于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽視對其他信息的關注和深度挖掘。大多數投資者在評價投資失誤時，往往將失誤歸咎于外界因素，如國家政策變化、上市公司造假，以及莊家操縱股價等，而只有少數個人投資者認為是自己的投資經驗或投資知識不足;大部分投資者對新出現的金融品種如開放式投資基金的認知程度有限。

3、結語

總體來說，我國的股票市場中對于股票價格的影響因素過多，政策因素、大戶操作因素，這說明中國股市不符合經典金融理論對于市場是有效的基本假設;同時，投資者所表現出來的特點也不符合經典金融理論中，投資者對于風險總是厭惡的基本假定:在收益時，股民表現出對已有收益的貪婪，以及賭博心理，而在被“套牢”時，又寧愿苦苦等待，以待反彈機會.這些特點都說明中國股民的投資心理符合金融投資行為理論的期望理論。

參考文獻:

篇（4）

一、物權行為理論及其原則

二、法律行為與事實行為的界定

三、物權行為無因性理論

僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。

篇（5）

（一）經濟結構的所有制形式對當代大學生就業的影響據，2012年我國大學生畢業找工作的第一選擇是國有企業，合資企業和事業單位也較受歡迎，而以前廣受追捧的外企跌出前三位，排到了第五名。公有制經濟的主導地位和不完善的社會保障制度造成了大學生在就業時對不同性質的所有制企業表現差異顯著。這是因為民營企業和外資企業與職業穩定性高、收入待遇好、壓力小的國有企業有著較大的差距。

（二）產業結構對當代大學生就業的影響產業結構直接影響人口就業結構，它對當代大學生就業的主要影響因素是不合理的產業經濟結構和粗放型的產業增長形式。目前大學生就業主要集中于第三產業和第二產業的部分行業。第三產業是吸納勞動力最強的行業，而我國目前第三產業規模小，層次低，發展滯后，以一般服務業為主，對大學生的需求程度較低，缺乏以技術型人才為標志的高端第三產業。從經濟效益上看，我國的郵電通信、交通運輸、金融保險以及衛生、文化、影視等行業被國家壟斷，降低了對大學生的需求度，導致其就業難度增大。

（三）區域經濟結構不平衡發展對當代大學生就業的影響目前我國國內的區域經濟發展有失均衡，東部、中部和西部地區的區域經濟結構呈現出嚴重的趨于同質化現象。我國大學多分布在經濟發達地區，加之三大區域的社會資源和政府政策的差異，這些情況使大學生就業呈現出顯著的方向性。目前要解決我國區域經濟結構發展的問題還需要很長的時間，它造成大中城市人才供過于求，而欠發達地區人才缺失。這種現狀將在未來很長的一段時期內存在。

二、構建當代大學生就業行為模型

隨著經濟的快速發展，從業人員對企業的影響程度越來越大，但是當前卻出現了人才需求和供給相背離的局面。計劃行為理論（TPB）是目前有關態度行為關系的國際知名理論，它認為執行某種行為的意向與個體行為態度、主觀規范和感知行為控制力呈現出正比例關系，并且該種行為的意向越強，最終越可能執行該種行為。根據計劃行為理論，針對大學生就業行為，把主要包含主觀態度、主觀規范、行為控制認知等行為意向的形成作為一個過程來研究，建立我國當代大學生就業行為模型，分析大學生就業決策過程。從當代大學生就業行為的主觀態度、主觀規范和行為控制認知這三個角度，基于計劃行為理論，通過系統分析，就業意向影響因素被歸納為國家、企業、大學生等三種類型。在當代大學生就業行為模型基礎上編制當代大學生就業行為度量表。根據基于TPB建立的模型，進行調查問卷數據分析，發現企業規模、信息透明度、國家政策導向以及家庭背景是影響當代大學生就業行為的主要影響因素

三、中國經濟結構視角下當代大學生就業對策分析

（一）健全政府宏觀調控機制加強政策演進與體制創新，促進深度開放。加快地區經濟結構升級優化的進度，以提升本地區對優秀人才的吸引力。大力增加對第一產業的投資，持續推進第一產業的發展速度和發展水平。調整第二產業內部投資結構，進一步梳理好第二產業中勞動密集型和資本密集型產業的關系。加快第三產業結構升級優化，落實產業政策引導，推動第三產業持續健康發展，以便進一步完善社會主義市場經濟體制建設。應加大對在經濟發展中占據重要地位的中小型企業的扶持力度。持續推進我國中小城市和西部地區的經濟建設，提高對當代大學生基層就業和創業經營的扶持力度，增加社會就業崗位。推進區域經濟協調發展，完善人才流動機制，加快社會保障制度改革，逐步均衡大學生就業分布。

（二）促進企業行為的優化實施技術創新，改善用人結構，發揮大學生的學歷優勢和素質優勢，注重人才的合理使用，避免出現“人才高消費”情況。以科學發展觀為指導，站在戰略高度適時進行人才儲備，在公平的用人機制和競爭機制的前提下，加強員工的在職培訓，提高大學生的就職能力，以吸引優秀人才。

篇（6）

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約?！痹谶@段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：

1、區分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現行法律對待物權行為理論的態度

在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認為，我國現行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發生的時間。

根據《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象，如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定，房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的，以直接發生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發生所有權移轉的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當得利返還請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態，出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先，什么是公平？根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然，根據物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三，這司法實踐的現實狀況。先看一組數據，2003年寧波市某區人民法院經濟庭（民二庭）共審理經濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。

（2）不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產生物權變動的法律效果，未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產權一經登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經登記，其后發生的房地產權利變更或設定，非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效?！?/p>

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房，結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上，根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。

（3）所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所

有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。

2、不當得利制度與物權行為理論關系密切

所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因，乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國，德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下，不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。

綜上所述，債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的，離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。

（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現實之中，主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后，物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”，通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權，但已有權力外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產）時若已取得物權，卻尚無權力外形，如期取得物權是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之，此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權不受基礎行為影響，物權人得行使各種物權權能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態，在返還前以物權再行使該物權；第五，中國民法一如德國，并未對所有權處分行為給予完整的善意保護，故如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權，民法(臺灣現行民法)第294條第2項，僅就債權讓與的處分權有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得，故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當得利返還其所有權，其處分終極有效，不受善意取得的例外規定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重（善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權，而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的，且自己作出了移轉物權的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權行為有與債權行為不發生關系的，例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性，會大大縮減不當得利制度適用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論，有利于區分各種法律關系，準確適用法律。根據無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應當承認物權行為理論。

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篇（7）

組織行為學是近二十多年管理學發展過程中形成的獨立的新學科，它是心理學、社會學、人類學、生理學等原理在（教學）管理中的運用，屬于多學科相交叉的邊緣學科。實踐證明，加強組織行為學的研究和應用，對于調動教學的主體——學生的積極性、主動性和創造性，提高教學管理水平，提高教學質量具有十分重要的作用。

組織行為學是采用系統分析的方法，研究一定組織中（地理教學活動）人的（學生個體）心理和行為的規律，從而提高管理人員（地理教師）預測、引導和控制人（學生）的行為的能力，以實現組織（地理教學）既定目標的科學。它的任務就是使管理者（地理教師）能夠掌握勞動者（學生個體）的心理和行為發展變化的規律性，提高對勞動者（學生個體）心理和行為的預測能力和引導與控制能力，以便及時協調學生、集體、地理教學活動之間的相互關系，以及他們與學校、家庭、社會環境的關系，更充分地調動和發揮學生的積極性和創造性，探索并做出最優的教學組織設計，以保證地理教學目標的實現、地理教學任務的完成。

二、提高準備階段動態質量的方法

提高準備階段動態質量的理論基礎是組織行為學的激勵理論。下面是按照其主要激勵理論來設計的方案。

1.根據需要理論來設計

需要理論是美國人本主義心理學家馬斯洛等人提出的。需要是客觀存在，并且有層次，因而教師要：

（1）滿足不同層次的需要

教師要找出學生相應的激勵因素，采取相應的組織措施，來滿足不同層次的需要以引導和控制學生的行為，實現組織目標。具體地講，就是把課本知識點按需要層次分類、組合。例如：高中地理中這樣的知識點組合結構有利于學生掌握。

A.（空氣）低層大氣氣候

CO[,2]的溫室效應人口

< 酸雨危害工業<

臭氧層空洞城市

B.（食物）糧食種類分布糧食問題農業狀況。

對于作為教學的客體——教師來說，在地理教學內容設計上應體現出對地理教材內容（包括基本知識、技能）處理的層次性。

（2）滿足不同學生的需要

學生的個體差異很大，因而可將學生按不同要素進行分類，設計提問的題目時，要考慮不同分類的學生。如：學生學完高中地理第一章后，可設計以下不同難度的題目：

極晝是地球自轉形成的嗎？（難度較低）

某地8時日出，晝長為多少小時？（難度中等）

當西半球全部為晝半球時，太陽直射點在哪里？（難度較高）

2.根據強化理論來設計

強化理論是操作條件反射的核心，它是美國哈佛大學心理學教授斯金納提出的。強化理論的實用范圍很廣，這里僅從三個方面來闡述：

（1）積極強化

積極強化的主要方式有：①精神強化。給學生創造、提供施展才華的機會和環境。如在上高中地理（上冊）第一章第三節：月球和地月系（自學教材）時，要求學生自己看，然后寫出對月球的認識，體裁可用故事、寓言、童話、散文、論文、詩歌等多種形式，寫成后，叫學生自愿到講臺前朗誦，結果學生活動積極，激勵水平較高，教材知識掌握較好。②物質強化。如利用部分班費或勤工儉學收入購買課外讀物、學習用具等在階段性考試、檢測、學科競賽中成績優異者進行獎勵。③聯合強化。如會考得A者可以班級為單位組織暑期近地觀光旅游等。

（2）適當“懲罰”

適時適度的“懲罰”可以樹正壓邪，鞭策后進。如對學習偷懶者明令規定要背誦四大洋的面積、深度、溫度等；會考不過關者可在植樹節時，要求比別人多栽5棵樹等。

（3）消極強化

如果把會考成績分成兩部分，一部分是全省統考會考成績，占80％；一部分是教師平時考查考試成績，占 20％。這樣，即使一些對這門課不感興趣的學生，為了“過關”，也會按要求強迫自己完成地理學習任務。

3.根據期望理論來設計

期望理論是美國心理學家弗羅斯提出的。激勵水平取決于期望值和效價的乘積。M（motivation）＝（exp ectency）×（valenc）。

比如兩個參加地理會考的學生，一個學生估計他能夠過關的可能性為30％，概率為0.3；另一個估計能過關的可能性為80％，概率為0.8；前一個學生采取放任自流的態度，效價可算為3，后一個十分重視，效價可算為 10，代入上面的公式，則得出激勵水平是不相同的。

前一個學生M＝0.3×3＝0.9，

后一個學生M＝0.8×10＝8。

因此，教師在上課前，要將學生的心理動態摸清，然后及時下藥，正確指導，分灶吃飯，才能取得較高的激勵值，從而提高地理教學質量。

三、需要說明的幾個問題

篇（8）

物權行為制度在羅馬法中已經存在。如羅馬法里的交付。交付，即要求當事人一方移交物權于另一方，方能產生移轉所有權之法律效果。此外，羅馬法里的要式買賣行為中合意契約行為和物權移轉行為并不具有獨立的法律意義，二者結合為一項要式交易行為。才生所有權之移轉。

真正把物權行為作為一個獨立的法律概念提出的，當屬德國著名的羅馬法學家、歷史法學派創始人薩維尼。早在1820年，薩維尼在大學講義中談到，“以履行買賣契約或其它以移轉所有權為目的的契約，而踐行的交付，并不是一個單純的事實行為，而是含有一項以移轉所有權為目的之物權契約?！薄窃谶@里，薩維尼創設了物權行為(物權契約)概念。這一概念是極端的法律抽象思維的產物，其本身難以令人理解。不同學者有不同的觀點。史尚寬先生認為，“物權行為謂以物權之設定、移轉、變更或消滅為目的之法律行為。”謝在全先生認為，：‘物權行為系物權變動之意思表示，與登記、書面或交付相結合之法律行為?！蓖鯘设b先生則認為，“依法律行為而生之物權變動，必須具備意思表示及交付(動產)或登記(不動產)二項要件，則無疑問?！币陨嫌^點不無道理。

一、物權行為理論的價值

物權行為理論自產生以來，在學界引起廣泛的爭議，褒貶不一。我們應以科學的態度辯證地看待該理論，不能片面化和絕對化。惟有如此，才能對物權行為理論之價值有更明晰的認識。

1．有助于民法典體系建設，使民法典總則自成體系

物權行為理論“完全是德國概念法學的抽象思維的產物，滿足德國抽象化之偏好?！比魞H限于此來理解物權行為理論，則其價值將大打折扣。民法總則的核心是法律行為，舍此，民法總則就失去了存在的意義。法律行為無非就是對分則物權法中的物權行為和債權法中的債權行為的抽象。如果不承認物權行為，那么法律行為的惟一理論支柱就只有債權法上的合同(債權行為)了。這樣一來，法律行為作為民法總則中規定的一項制度就成了問題。既然法律行為僅僅是對債權法行為的抽象，那么，就把其只放在債權編足已。簡言之，否定物權行為就是對民法總則的否定。由此可以看出，高度抽象的物權行為及其理論在民法典體系中具有舉足輕重的地位。

2．有助于保護交易安全

民法的價值之一就是保護交易安全，這一價值是通過平衡交易主體利益實現的。交易雙方對安全的追求不同，出讓人渴望在商品交換中不輕易喪失其權利歸屬的利益，即靜態的交易安全；受讓人則期待法律保護其基于交易行為所取得的利益，即動態交易安全。物權行為理論應當兼顧此兩種交易安全，平等地保護各交易主體的利益。實際情況如何呢?

物權行為無因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在買賣關系中，標的物交付后，如果買賣契約未成立，無效或被撤銷，若依物權行為有因性，則不發生標的物所有權移轉；買受人如果再轉讓給第三人時，屬于無權處分。基于羅馬法“任何人不得將大于自己的權利讓與他人”的原則，第三人即使為善意，也不能取得標的物所有權。反之，若依物權行為無因性，即物權行為不受債權行為影響，第三人仍能取得標的物所有權。

但是，物權行為無因性在保護買受人和第三人利益的同時，卻嚴重損害了出賣人的利益。依物權行為無因性，買賣契約(債權行為)即使未成立、無效或被撤銷，對物權行為不發生影響，買受人仍取得所有權。出賣人只能依不當得利的規定請求返還，其地位由物的所有人降為普通債權人，喪失了其在物權法上可主張的權利。這對出賣人極為不利。由此可見，只注重保護動態的交易安全卻忽視靜態的交易安全的物權行為理論，交易安全保護的不周延性昭然若揭。

二、物權行為無因性與善意取得制度

在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響。直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采取“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想像的那樣區別巨大，水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。

筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點，即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為(即“惡意”第三人的行為)。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然地融人物權法體系，便于與物權法其他制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。

其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”(對一個熟人的具體的道德判斷)和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制(對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識)來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”。“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”，在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗，進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其他的苛刻要求。

最后，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采納物權行為無因性原則而采納善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”J。物權行為無因性原則則成功地繞過了“無權處分”，使法律關系更加簡明。

三、物權行為理論的平民基礎

在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了，等等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所展示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。理論源于生活，為了生活。

因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個?！边@就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民(主要是知識、技能等素質)，否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論，從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會。一個沒有精英的社會是不可想象的。理論“高于”生活，精英“高于”平民；必須區分于理論脫離實踐，精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論，需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的?！币浴拔餀嘈袨槔碚撨^于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論應當是精英的，正是精英創造著理論(當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性)，并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想像得那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要。

四、物權行為理論對民法典制定的啟示

篇（9）

一、引言

我們生活在言語的世界之中．幾乎每時每刻都在制造“言語行為”．實施的言語行為也是多種多樣的．很難想象沒有言語行為我們的世界會是一個什么樣子。奧斯汀和塞爾的言語行為理論為語言的調查研究做出了巨大的貢獻。在一定程度上，他們的言語行為理論是以句子為中心的。言語行為會兇文化模式，地域，價值觀，傳統，以及思維方式有所差異．而這為交際帶來困難意識到這些差異之處對于我們認識交際活動和改善交際狀況是十分重要的我們在與英語國家人民進行交際時總會無意識地用我們本民族的文化準則，社會規范，社會語言規則來判斷和解釋別人的言語行為．因而語用失誤在所難免。

二言語行為理論框架

奧斯汀和塞爾的言語行為理論對語言研究的發展可以說有杰出的貢獻。根據奧斯汀的解釋，一個話語的言語行為是同時由三個次行為來實施的：言內行為illocutionm’yact)、言外行為(iUocutionaryact)~言后行為(perlocutionaryac0。言內行為泛指一切用聲音說出的有意義的話語：言外行為涉及說話者的意圖，為斷定、疑問、命令、描寫、解釋、致歉、感謝、祝賀等；言后行為涉及說話者在聽話者身上所達到的效果為使之高興、振奮、發怒、恐懼、信服。促使對方做某件事或放棄原來的打算等。達到了說話的效果，這是言后行為。也就是說．言內行為是通過說話表達字面意義。言外行為是通過字面意義表達說話人的意圖。如果說話人的意圖能適當地被聽話人所領會。便可能帶來結果或變化，這便是言后行為。但是，說話人的意圖未必一定被聽話人領會．因而說話人希望出現的結果并未發生．這時候就會導致交際的失敗。

三、文化差異與語用失誤

語用失誤的研究始于JennyThomas她在1983年發表的《跨文化語用失誤》一文中首次提出語用失誤這個術語，專門指跨文化交際中交際雙方對語用意義做出不到位的理解或不恰當的反應。它不是指一般遣詞造句中出現的語言運用錯誤，而是指說話不合時宜、說話方式不妥、表達不合習慣等導致的交際不能取得預期效果的失誤。這種語用失誤是語用規則遷移所造成的．即不同文化的們在相互交際時直接把自己語言的話語翻譯成目的語．而不考慮這些話語應該遵循的交際規范．其結果是一種言語行為的施為之力在不同文化中失去作用。說話人的言外行為不能完滿地被聽話人所正確理解．形成多義、歧義。言后行為不能圓滿完成。使言語行為的表達意圖與效果之間出現矛盾。

四、幾類具體言語行為中由文化的差異產生的語用失誤

人們在實際交往時所實施的言語行為會因為文化、區域、地區、職業、性別、乃至個人不同，為交際帶來了相當大的困難。在那些較為程式化的言語行為中，如問候．請求、恭維等等文化差異就更加突出了。

(一)招呼言語行為中的語用失誤

招呼語在人際交往中是非常重要的。它往往是言語交際的開始．其使用恰當與否有時會直接影響到交際過程能否圓滿完成，一句不合時宜的招呼語有時會直接導致交際的失敗。不同文化背景下．招呼語的使用及其功能存在較大差異中國人問候他人，內容并不一定就是說話人所要表達的真實意圖。我們經?？梢月牭健澳愠粤藛?”并不表示說話人真的關心你是餓還是飽，言外行為不過是打個招呼、問候一下對方。在中國人看來．對他人表示關心和熱情是禮貌的行為．甚至初次見面也會相互詢問對方的年齡、婚姻狀況、子女情況、職業、收入等等。他們認為．相互詢問一些情況可以縮短彼此之問的社會距離。我們看下面一段對話：

我：你多大了?

同鄉：十九。

我：參加革命幾年了?

同鄉：一年。

我：你是怎樣參加革命的?

同鄉：大軍北撤時我自己跟來的。

我：家里還有什么人呢?

同鄉：娘，爹，弟弟妹妹，還有一個姑姑也住在我家里。

(茹志鵑《百合花》)

這似乎不是在談話．倒有些像是在審訊．或查戶口。但在漢文化里，這卻是關心、親熱的表示，不是不禮貌的言語行為。但對操英語的人來說．如果在日常生活中有人向他們以這樣的方式詢問這樣一些問題．他們就會感到對方在粗暴地干涉他們的privacy。因為西方人見面打招呼時不會涉及到實質性的內容．一般總是說一些純屬客套的問候語。不了解漢文化習俗的外國人并不會認為這是一種起交際作用的問候詔．“問候”這一原有的“言外之力”就會失去比如問對方：“Haveyoueaten、，et?”對方可能認為這不是單純的見面問候的話，而誤認為你在發出對他的邀請當一個中國人見到他或她所認識的美國人時．也許會脫口而出“Whereareyougoing?”如果美國人不懂中國人的語用習慣．誤以為是在探究他的行蹤和去向．語用失誤就發生了，以至于所以他或她對這一問話的反應極有可能是：…ItSHoneofyourbusiness”。

(二恭維言語行為中的話用失誤

恭維也是一種禮貌言語行為．是說話人對聽話人所具有的某種雙方認可的優勢或長處積極言語評價的行為．在人們日常交際中被頻繁地使用。

根據赫伯特、爾姆斯和沃爾夫森等的調查，英語中恭維語的主要功能一是表示欣賞．二是協調交往中雙方關系的“一致性”．即恭維者把它作為一種融洽社會關系、增進彼此感情或交情的手段在中國文化環境中．恭維語卻似乎不是一個有力的協調“一致性”的行為．賈玉新的調查顯示．只有占5％的人認為恭維語主要是用于完成此日的漢語中恭維話的功能主要集中在：(1)使對方感覺良好；(2)欣賞；(3)利用他人。因此要確定一句恭維語的功能．必須要依據文化語境和現實交際中雙方的關系來分析其次恭維的話題也不同在西方文化中，男性稱贊女性的容貌、身段、穿戴打扮等，可以說是很平常的但是．在中國傳統文化中基本上是個禁忌?，F在情況雖然有了一些變化．類似對女性外貌方面的恭維逐漸多了起來．但依然要受具體情境中各種因素的限制如果學了漢語的美國男子用“你是個挺性感的(sexy)姑娘”這種話來恭維他見到的中圍女孩．特別是第一次見面．這個女孩恐怕因此對這個男孩子產生反感．起不到恭維的效果。然而對美國人來說，這似乎沒有什么不合適。在這種情況下，“恭維”之力被減弱。美國比較喜歡“變化”、“差異”，因此凡是某種變化、某種新意都有可能受到恭維：而中固傳統文化所強調的是“趨同”．因此某些變化和差異受到恭維的程度就遠遠低于美國文化。

(三)請求言語行為中的語用失誤

請求這一言語行為是各社會、各群體所共有的普遍交際行為，其特點是聽話人有接受或拒絕請求的選擇自由。但是由于英漢民族在文化價值觀、思維方式、禮會規范等方面存在著差異．所以說請求言語行為也會隨著語言文化的不同而有所差異但是如果我們用自己的社會規范向英語國家人士實施自己的請求行為和解釋他人的請求．很有可能請求語會失去請求之力．或者不能正確理解他人的請求意圖從而產生語用失誤。

在西方社會．即使上對下、長對幼實施請求行為．也通常使用婉轉詞“Please”以示禮貌；同級或下對上的請求表達更是婉轉相比而言．中國人實施“請求”行為之語句在西方人看來或者過于“直接”．或者過于“間接”。對于中國人“直接式請求”的方略，英美人可能會感到過于突兀，視之為缺乏禮貌；而對于中國人“暗示”式的“問接式請求”方略．西方人可能又會感到茫然不解．認為其迂回的說法或冗長的解釋會使話語失去“請求”之力。我們看下面的一段對話。思考一下為何談話的結果沒有達到預期的效果?

(ChinesePoliceman(A)goestohisBirtishsupeiror(B)andasksforaleavetotakehisgirfriendtohospim1．)

A：Sir?

B：Yes．whatisit?

A：Mygirlfirendisnotverywel1．sir．

B：So?

A：Shehastogointo hospita1．sir．

B：Wel1．getOilwithit．Whatdoyouwant?

A：OnThursday．sir．

B：Bloodyhel1．，man，whatdoyouwant?

A：Nothing，sir．

篇（10）

一、行為財務理論起源——標準財務理論遭遇挑戰

自1952年Markowitz提出的投資組合理論打開現代財務理論先河,M&M理論,資本資產定價模型(CAPM),有效資本市場理論,Black-Scholes股票期權定價模型等眾家理論奠定了標準財務理論的基礎。但對于財務學中另一個基礎問題—投資者實際決策過程不一定是最優決策—標準財務理論卻無能為力。20世紀80年代,一些非效率市場現象促使新的財務理論應運而生,主要有以下方面:

1.規模效應。Banz(1981),Barnber(1997)發現未來股票價格的變化與股票所代表的公司的規模有密切的關系。小公司的股票較大公司股票更易獲得較高的收益率,這種現象在一月份尤為明顯。顯然,公司規模是市場上眾人皆知的信息,如果市場是有效的,那么借此信息應該無法獲取超額回報。

2.日歷效應。French、Gibbon和Hess、Ariel研究發現,價格走勢與日期相關,特別要指出的是周末效應,實證結果顯示,在周一至周五的投資收益率中,周一的投資收益率不僅是最低,而且是負數。換句話說,可以將原本周四或周五買入證券的投資計劃,推遲到周一,而將周一賣出證券的投資計劃,推遲到周五,可以獲得超額利潤。

3.反向投資策略。Debondt、Thaler、Lakonishok、Shieifer和Vishney認為,一只股票受關注的程度也影響著股票價格的變化。受關注的股票往往只有較低的收益率,而較不受關注的股票往往能獲取較高的投資回報,因此投資者可采取一種“反向投資”的策略來獲取超額回報。

這些異相給傳統財務理論造成了極大的沖擊,并且大量心理學和行為學研究顯示,投資者表現出非理性的特征。行為理論正是在投資者非理性決策上應運而生。

二、行為財務理論的基本內容——理論基礎和基本模型

行為財務通過利用行為經濟學的框架,通過對行為主體在金融市場上真實行為的觀察,探索主體在決策過程中的心理因素和行為特征,并以此解釋和預測其在金融市場上的真實行為。一般認為,行為財務理論的理論基礎主要有三個方面:

1.決策特征。行為財務理論的決策特征表現在,決策者的偏好是多元化的,尋求令人滿意而非最優的決策。決策者的偏好是易變的,并且僅在決策過程中形成。

2.期望理論。vonNeumann(1947)等認為,決策者謀求的是加權估價后形成的預期效用的最大化。但大量實證表明,人們往往背離期望效用理論。期望理論把違反預期效用理論的現象歸結為三個效應:分別是確定效應、反射效應和分離效應。

3.認知心理學。Kahneman教授從自己的認知心理學出發,結合西蒙對人類問題解決與決策過程中“有限理性”的觀點,將心理特征概括為:(1)損失回避;(2)心理賬戶;(3)過度自信;(4)傾向于認知偏差。

近幾十年,行為財務理論的成果顯著,形成了一些主要的模型:

1.羊群效應模型。Bannerjee(1992)提出了最有影響的序列型羊群效應模型。該模型解釋了投資者在市場中產生群體行為的原因及其后果,把投資者的群體行為產生的原因歸于效用最大化的驅使以及“群體壓力”等情緒的影響。

2.行為資產定價模型(BAPM)。Shefrin和Statman(1994)提出BAPM對傳統的資本資產定價模型(CAPM)進行了調整。BAPM指出,金融市場上除了嚴格按照傳統的CAPM進行資產組合的信息交易者外,還有一部分投資者并不按傳統的CAPM行事,由于他們獲得的信息不充分,因此會犯各種認知偏差錯誤。

3.BSV模型。Barberis,Shleifer和Vishny(1998)提出了BSV模型,該理論認為投資者在決策時存在兩種心理偏差:選擇性偏差和保守性偏差。由于收益變化是隨機的,因此上述兩種偏差會使投資者做出兩種錯誤的判斷:反應不足和反應過度。

4.DHS模型。Danie,Hirshleifer和Subramanyam(1998)提出了DHS模型。該模型認為,市場中的投資者分為無信息和有信息兩類,前者不存在判斷偏差,后者表現出過度自信和自我偏愛兩種判斷偏差。過度自信導致投資者夸大了私人信息對股票價值判斷的準確性;自我偏愛導致投資者對私人信息的反應過度和對公共信息的反應不足。表現在股票價格上短期內會保持連續性,長期會因前期的反應過度而回升。

5.HS模型。Hong和Stein(1999)提出了HS模型。該模型把市場中的投資者分為消息觀察者和動量交易者兩類。在對股票價格進行預測時,消息觀察者完全不依賴當前或過去的價格,而是根據其獲得的關于股票未來價值的信息;動量交易者則把其預測建立在一個有關歷史價格的簡單函數的基礎上。

三、對于行為財務理論的評價和未來發展

行為財務理論與標準財務理論是相輔相成的關系。行為財務理論是研究財務主體選擇過程的理論,它力求揭開主體選擇過程中的“黑箱”,綜合了心理學,社會學,金融學等多元學科知識,在標準財務理論中引入了心理變量,對傳統財務理論加以調整,解釋了標準財務理論中大量矛盾和混沌之處?？墒切袨樨攧绽碚撨€不成熟,它不能獨立于標準財務理論,同時由于心理變量的難以度量,理論假設的合理性仍待考證;而且該理論尚不能對金融市場的大量普遍現象進行解釋,因此研究時應注意將二者結合起來。筆者認為行為財務理論的發展應該解決好下面問題:

1.行為財務理論發現人的情緒因素會影響股價,從而市場不是完全有效的。在此基礎上可以探討是什么因素影響投資人的投資意愿;

2.社會文化的差異和國家政策的影響已經被證實是影響投資人決策的因素之一。行為財務理論可以研究政府應在什么時間干預市場、穩定證券價格;

3.我國上市公司普遍存在股權融資偏好的現實情況下,大多數研究文獻基于融資選擇理論將其解釋為股權融資實際成本低于債權成本。從行為金融的角度怎么來看怎么處理好股權和債務融資是一個研究趨勢。

參考文獻:

[1]饒育蕾,劉達鋒《行為金融學》,上海財經大學出版社,2003.

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