國際法理論論文匯總十篇

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篇（1）

1913年第一次世界大戰的爆發，導致各國終止銀行券與黃金的兌換，禁止黃金的出口，這也標志著盛行了約30年的國際金本位制的瓦解。此后直到1944年的布雷頓森林體系形成的這一段時間內，國際貨幣體系處于無序階段，浮動匯率制度居于主導地位，匯率波動頻繁，各國爭相實行競爭性匯率貶值政策。這一期間，最具代表性和最具影響力的匯率理論就是紙幣本位下的國際平價理論——購買力平價理論（TheTheoryOfPurchasingPowerParity）和利率平價理論（TheTheoryOfInterestRateParity）。

雖然購買力平價理論的淵源可追溯到16世紀西班牙的Salamanca學派，但直到20世紀20年代瑞典經濟學家卡塞爾（G.Cassel）才對匯率與價格水平之間的關系進行了系統和深入地闡述。這一理論基本解釋了當時由于第一次世界大戰所導致的通貨膨脹而引起匯率的變動，并且為各國在戰后確定均衡匯率水平提供了理論根據。

但是，隨著20世紀30年代大蕭條的到來，這一時期除價格水平外，各國的生產、就業和資本流動的波動都對匯率和國際收支產生了很大影響，購買力平價理論就很難對該期的匯率波動進行解釋。人們認為各國的匯率水平偏離購買力平價的原因是多種多樣的，既有實際因素，也有名義因素。此外，由于統計方面的原因，購買力平價的檢驗也很困難，如價格指數的選擇就難以做出。而且，如果各國的經濟結構不同，則其所對應的購買力平價的本質也就不同。例如，美國的經濟主要是建立在知識信息產業上，它的購買力平價（ppp）值和通貨膨脹率與宏觀經濟量的相關性就比其他國家，尤其是發展中國家小。

在上個世紀七八十年代以來，大量研究表明，匯率服從隨機游走，從而進一步導致對購買力平價的否定。而在最近的研究中，許多研究者對均值回復、實際匯率的穩定性或購買力平價估計方程的殘值穩定性進行了廣泛的檢驗，但是其結論各有不同。不過，大多數學者認為，在短期內，絕對購買力平價和相對購買力平價都不成立。許多學者使用一個長期的樣本數據（同時包括固定匯率制期間和浮動匯率制期間，有的甚至追溯到金本位制期間）和平行數據（paneldata），得出的結果支持相對購買力平價在長期內是成立的。隨著匯率理論和計量方法研究的繼續發展，對購買力平價的理論和實證的研究還會繼續進行下去。

早在1889年，勞茲（Lotz）在觀察維也納遠期外匯市場的交易時就考慮到用利率差來解釋即期匯率和遠期匯率之間的關系。但是直到1923年，凱恩斯（J.M.Keynes）在其著作《論貨幣改革》中第一次系統地闡述了利率和匯率之間的關系，即利率平價理論。該理論認為兩國間的利差導致資本的國際間流動，其對匯率，尤其是短期匯率具有決定性的作用。利率平價包括所謂非抵補利率平價（UIRP，uncoveredinterestrateparity）和抵補利率平價（CIRP，coveredinterestrateparity）。

經濟學家們（如Frenkel和Levich）用各種方法對利率平價進行了實證檢驗，其結果表明對于CIRP，無論是長期還是短期，基本上都是成立的。Clinton對CIRP與交易成本進行了檢測，也得出了相似的結論。而對于UIRP，通過理性預期來解決即期匯率的預期數據無法得到的問題，然后進行回歸分析驗證，但大多數的檢驗結果并不支持UIRP.例如，一些經濟學家曾采用所謂時間域向量自回歸技術（time—domainvectorautore-gressiontechniques）對UCIRP進行實證檢驗，但其結果是拒絕UCIRP.而通過CIRP和UCIRP模型，可直接推導出遠期匯率是預期的未來的即期匯率的無偏估計的假設，即無偏性假設（UnhiasednessHypothesis），但是大量針對無偏假設進行的實證研究的結論是拒絕它。

盡管購買力平價理論和利率平價理論的正確性和合理性一直備受爭議，但是人們對它們的論證和改進從來沒有停止過。正是在對它們的論證和改進過程中，產生了新的匯率理論。因此，購買力平價理論和利率平價理論是現代匯率理論的先驅，是新的理論的思想基礎。

二、20世紀中期的匯率理論（布雷頓森林體系成立期間）

匯率的決定問題是這一時期匯率研究的重點問題，它主要是研究國際收支的失衡是怎樣通過匯率調整來實現均衡的。

在上個世紀四五十年代，匯率和國際收支的主要模型只涉及到經常賬戶，同時匯率被看作是外生給定的一個固定參數，不考慮預期因素。最早的經常賬戶和匯率的模型是局部均衡分析的彈性論，主要由英國經濟學家瓊·羅賓遜（JoanRobinson）在馬歇爾微觀經濟學和局部均衡分析方法的基礎之上發展起來的，它主要是研究貨幣貶值取得成功的條件及其對貿易收支和貿易條件的影響，如馬歇爾——勒納條件（MarshallLernerCondi-tions）和J曲線效應（JCurveEffect）等。

由于彈性分析方法的局限性，1952年，就職于國際貨幣基金組織（IMF）的亞歷山大（SidneyAlexander）在凱恩斯宏觀經濟學的基礎上提出吸收論，該理論從凱恩斯的國民收入方程式入手，著重考察總收入和總支出對國際收支的影響，并在此基礎上提出國際收支調節的相應政策主張。

在20世紀60年代，蒙代爾——弗萊明模型（Mull-dell—FlemingModel）研究了貨幣政策和財政政策對宏觀經濟變量的效果，強調一國怎樣通過貨幣政策和財政政策的搭配來實現宏觀經濟的內外均衡，這一思想是在凱恩斯的收入——支出模型和米德（Meade）的政策搭配思想的基礎上形成的，研究的是包括商品市場、貨幣市場和資產市場的三市場經濟。

而建立在貨幣主義學說和購買力平價基礎上的貨幣論，最早是由卡根（Cagan）于上世紀50年代中期提出，認為匯率是兩國貨幣的相對價格，而不是兩國商品的相對價格，強調貨幣供求在匯率決定過程中的重要作用，并且認為貨幣的供求狀況是引起國際收支失衡的原因，它把貨幣供給分為國內和國外兩部分，在貨幣需求穩定的條件下，國際收支的逆差就是國內的貨幣供應量超過了貨幣的需求量，因此，國際收支的不均衡可以通過國內貨幣政策來解決。財會

三、20世紀后期的匯率理論（布雷頓森林體系之后）

布雷頓森林體系解體之后，主要的西方發達國家均采用了管理浮動匯率制度。因此，經濟學家們對匯率進行理論分析的重點從固定匯率制下國際收支的決定或由于匯率調整而導致國際交易的調整開始轉移到匯率的短期和長期的均衡的決定方面。

在這幾十年里，國際金融環境發生了很大的變化，資本賬戶的交易遠遠地超過了經常賬戶的交易，經常賬戶的模型不再適合國際環境的實際情況，無法解釋匯率的短期波動，且傳統的自主易和補償性的定義不再適用。資本流動在匯率決定模型中的作用日益重要，匯率被看作資產的價格，由資產的供給和需求決定。經濟學家在這方面的研究成果主要有：彈性價格的匯率貨幣模型（Flexihie—priceMonetaryModel）、粘性價格的匯率貨幣模型（Sticky—PriceMonetaryModel）、資產組合平衡模型（PortfolioBalanceModel）和貨幣替代模型（CurrencySubstitutionModel）。

彈性價格的匯率貨幣模型依賴于購買力平價條件，假定充分就業，工資和價格完全彈性，在兩國既定的貨幣需求函數的條件下，匯率由兩國貨幣的相對需求和供給來決定。

但是，根據實證檢驗，購買力平價在短期內很難成立。因此，多恩布什（Dornbusch）提出了粘性價格貨幣模型，它修正和擴展了購買力平價理論和傳統的彈性貨幣模型，解釋了匯率超調現象。

以布朗森（Panson）為代表的經濟學家則認為在兩國資產不滿足完全替代的情況下，由于兩國資產的風險不同，匯率受貨幣和債券市場的共同影響，故不能忽略國內外債券市場的均衡的調節。因此，他們提出了資產組合平衡模型，以進一步修正貨幣模型。

而貨幣替代模型則從另一個角度修正了彈性價格貨幣模型，它假定國內和國外貨幣不完全替代，貨幣替代導致貨幣需求的不穩定，影響匯率的波動。

由于匯率的劇烈波動導致對世界經濟和貿易的不利影響，到了20世紀80年代中期，政策決策者們積極討論在主要貨幣之間確定匯率目標區以代替浮動匯率體系，由此產生了匯率目標區理論。對匯率目標區理論做出重要貢獻的是以克魯格曼（Krugman）為代表的一群經濟學家們，他們系統地研究了匯率在目標區內的變化，指出目標區內變動的兩個特征：一是蜜月效應（honeymooneffect）；二是平滑移動條件（smooth—pastingconditions）。由于實證檢驗的結果較差，克魯格曼和斯文森（Svensson）等又進一步擴展了匯率目標區模型。

從20世紀70年代末和80年代初的拉美國家的金融危機開始，以克魯格曼、奧布斯特弗爾德（Obstfeld）等為主的經濟學家對固定匯率制度下貨幣危機的爆發原因和傳播、擴散機制進行了研究。其中以克魯格曼1979年闡述的由于基本因素而導致的貨幣危機理論、奧布斯特弗爾德1986年的預期自發引致的貨幣危機理論和最近對東南亞貨幣危機的有關理論解釋最具代表性。

作為現代匯率理論，市場有效與理性預期理論與以上的理論不同。其特點在于它不是從決定匯率的根本因素出發，而是從引起市場波動的直接原因——新聞消息入手。假設投資者的主觀預期與以一組含有所有可公開得到的信息為條件的數學期望相同，運用統計學和計量經濟學的手段，對歷史數據進行分析，從而來解釋外匯市場即期匯率的波動原因和規律，以及預測即期匯率。

有效市場的最初概念是由法瑪（Fama）于1965年提出的，用于商品市場和資本市場的研究，后來又由被其他經濟學家引入外匯市場。在一個有效的外匯市場上，匯率（即期匯率和遠期匯率）必須充分地反映所有相關和可能得到的信息，投資者不可能賺得超額利潤，均衡價格是在完全信息條件下形成的，市場是所有信息的敏感器，調節著價格的變動。但是，實證檢驗拒絕了有效市場的假說，學者們從外匯市場的“投機泡沫（speculativebuhbles）”、“比索問題（pesoproblem）”、“風險貼水（riskpremi-um）”和“新聞模型（flewsmodel）”等來解釋檢驗外匯市場的有效性的失敗。投機泡沫是由于初期匯率偏離基本因素所決定的水平，在理性預期的條件下導致匯率泡沫進一步成長；比索問題實際上是如果有導致匯率大幅度波動的小概率事件存在，樣本分布不可能是正態分布，對外匯市場進行標準的檢驗就否定外匯市場的有效性；風險貼水是遠期匯率并不是將來的即期匯率的無偏估計，它是對外匯市場有效性假設前提的否定；新聞模型則是指在預期的期間內有宏觀基本因素非預期因素的出現，這些未預期到的新聞導致匯率變化莫測。

四、匯率研究的未來展望

“混沌模型（ChaosModel）”是最近發展起來的對匯率進行解釋的新的方式，它是由自然科學中的混沌現象引入到匯率理論的研究中來，經濟學家試圖通過混沌理論模擬匯率走勢。但是，通過實證檢驗，該理論對匯率的解釋仍然是有限的。財會

對外匯市場的微觀結構，即從市場特征和市場交易者的實際行為出發，包括交易量、交易者的異質性的行為、交易的時間和地點、競價價差、匯率波動的幅度，同時也考慮到市場結構的分析是當今匯率研究的另一個新的發展方向。一些經濟學家已對此進行了嘗試，FrankelandRose就建立了一個關于以圖表分析為基礎進行交易的交易者與基本經濟因素分析為基礎進行交易的交易者相互作用的理論模型，但實證結果還不理想。

此外，博弈論（GameTheory）也是匯率理論新興的發展方向，經濟學家對匯率的研究不再拘于價格制度領域，轉而研究人與人之間（如相同或不同的投資者之間，主導者與跟隨者之間，風險中性者之間，風險偏好者與風險厭惡者之間）、政府與政府之間、政府與居民之間的相互反應和相互影響的關系。博弈論被用于對貨幣危機理論、中央銀行外匯市場的干預和國際匯率政策協調等的研究中，國內和國際貨幣領域中的博弈均衡是政策制定者和經濟學家共同追求的目標。

篇（2）

Abstract:AfteritstakingoverofNSI''''schiefgovernorroleintheglobaldomainnamesystem,ICANNadoptedtheUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy("UDRP")inlate1999.Now,afternearoneyearoperation,UDRPhasbecomethemainmeasureofdomainnamedisputeresolution,anditisusedasapowerfulweapononcombatingdomainnamecyber-squatting.ChineseenterprisesshallmakegooduseofUDRPtoprotecttheirlegitimaterights.ChinashalltakeUDRPasagoodmodeltoimproveherowndomainnamedisputeresolutionmechanism.

KeyWords:domainnamecyber-squatting;ICANN;UDRP;

domainnamedisputeresolutionmechanism

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：

一、從NSI到ICANN：全球域名管理體制的變革

互聯網絡起源于美國，其早期的使用者主要為美國的軍事、國防、教育和科研機構。為了對聯網計算機進行管理，被譽為互聯網絡先驅的喬納森·波斯特爾博士(Dr.JonathonPostel，1943~1998)于二十世紀八十年代中期設計了現行域名與域名系統。

1992年末，由于域名登記和維護的工作量逐步增大，波斯特爾博士所屬的國家科學基金(NSF,NationalScienceFoundation)與美國網絡解決方案公司(NSI,NetworkSolutionIncorporation，下稱“NSI”)簽訂合作協議，從而將互聯網絡中不涉及軍事用途部分的根域名服務器的維護權與開放性通用頂級域名(含.com,.net與.org三類域名)的登記權授予NSI。

然而信息技術的迅猛發展對原先由NSI一手把持的域名管理體系帶來了沖擊和挑戰。

一方面，伴隨著互聯網絡的商業化，NSI逐步將域名的注冊與管理權這一通過公契約取得的合同權利轉變為由美國政府授予的自然壟斷權力。不僅自1995年秋季起開始向域名申請收費，而且還試圖對其所維護的域名數據庫主張知識產權權利，尤其在1996年NSI融資6,000萬美元在納斯達克市場上市后，其伴隨網絡經濟的熱潮每年從域名注冊中獲得的逾1億美元的巨額利潤更是引來了國際社會的非議和美國司法部及歐盟委員會的反壟斷調查。

另一方面，美國政府也逐步認識到憑借其一己之力無法對具有高度離散性與跨國性的互聯網絡施行有效控制。為了順應這一潮流，美國政府于1997年7月1日公布《全球電子商務框架方案》，決心放棄對全球域名系統的壟斷，并責成美國商務部以既增進競爭，又促進國際社會共同參與的方式對域名管理體系進行改革。1998年6月5日，美國商務部公布了一份名為《網絡域名和名稱管理》的政策聲明白皮書，正式決定在保持現有域名系統穩定的前提下，將美國政府對域名系統的管理權逐步移交至民間非盈利的國際性組織組織①。

為此目的，作為互聯網絡自治管理機構的互聯網絡名稱及編碼公司(ICANN，InternetCorporationforAssignedNamesandNumbers,下稱“ICANN”)于1998年11月正式成立。ICANN是一類特殊的實體，雖然名為公司并且有董事會，但卻沒有投資者不以盈利為目的；雖然注冊成立于美國加利福尼亞，但卻不隸屬于美國或任何其他國家，也不是一般意義上的政府性國際組織。它的成立正是基于這樣一個無可非議的事實：互聯網絡是國際性的網絡，不受任何國家、個人以及組織的控制[1]。

ICANN的成立為全球域名管理體系的改革提供了楔機。

一方面，通過與美國商務部及NSI于1999年9月簽訂一攬子備忘錄及協議，ICANN終結了原先NSI對于域名注冊的獨家壟斷局面，接管了域名主服務器的管理權，確立了其作為互聯網絡最高管理者的地位。同時，ICANN還將頂級域名的注冊權利下放并引入競爭，域名申請人可自由選擇任何一家經過ICANN評估認可，并與ICANN簽訂委任協議的委任注冊公司(AccreditedRegistrar，例如NSI等)進行.com、.net和.org等三類頂級域名的注冊。

另一方面，為了促使各委任注冊公司以質量、價格、服務和技術取勝，而不是利用各自不同的注冊制度和爭端解決規則成為域名搶注者生存牟利的避風港，ICANN致力于尋求域名政策的全球協調。自成立伊始，ICANN即會同美國政府向世界知識產權組織(WIPO)咨詢，征求WIPO對于域名系統的改革意見。1999年4月30日，WIPO在廣泛征詢各方意見，博采眾家之長的基礎上正式通過一份題為《互聯網絡名稱及地址的管理：知識產權議題》的政策建議性報告[2]。ICANN正是以該份WIPO域名報告推薦的統一爭端解決程序為基礎藍本，最終制定了本文所討論的《統一域名爭端解決規則》。

二、ICANN《統一域名爭端解決規則》簡介

ICANN《統一域名爭端解決規則》(UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy，以下按其正式縮寫簡稱為“UDRP”)取代了原先由NSI制訂和執行的《域名爭端規則》(DomainNameDisputePolicy，以下簡稱“NSI規則”)，并適用于現已存在和日后將被注冊的一切域名。UDRP和NSI規則兩者的名稱原文雖然十分相似，但相互之間卻存在本質區別。

(一)原有NSI《域名爭端規則》的不足之處

NSI規則是在NSI把持對域名注冊和管理壟斷權的背景下，由NSI制訂的解決域名注冊者和商標持有人之間域名爭議的程序。NSI規則先后經歷了數次修正，最終適用的是自1998年2月25日正式全面生效的新版本。

依據NSI規則，若系爭域名同商標持有人先前已合法注冊的聯邦商標，或依據美國以外國家或地區的法律已注冊的商標完全一致，則商標持有人可以對該域名的注冊提出異議。商標持有人被要求首先以書面方式通知域名注冊人，告知后者注冊的域名已侵犯了該商標持有人的權利。隨后，商標持有人在向NSI提交一份證明商標已注冊的文件和給域名注冊人的書面通知之后，方可要求啟動NSI規則。NSI將對域名的注冊日同商標持有人的商標注冊日進行對比，若系爭域名的注冊人無法向NSI提交其所擁有的與系爭域名相應的商標注冊文件，或商標注冊的生效日早于域名注冊日，則在90日后，NSI將把系爭域名凍結(“Hold”)直至域名注冊人和商標持有人的爭端最終獲得解決為止。但在該段凍結期內，該系爭域名既不會被NSI轉讓給商標持有人，也不可被其中任何一方使用[3](P549)。

NSI規則為商標持有人尋求域名搶注爭端的解決提供了一套簡便易行的工具。但正是由于其簡單性和規定的不完善，NSI規則在適用過程中暴露出很多不足之處，主要表現在：

首先，NSI程序只能在商標持有人已經注冊了商標，并且該已注冊商標同域名完全相同(identical)的情況下方能適用，因而商標持有人難以有效地防止注冊商標作為域名的一部分，或者對注冊商標的變形或故意誤拼的域名被注冊，換言之，即無法防止與其持有的注冊商標混淆性相似(confusingsimilarity)的域名得到注冊；

其次，盡管使用凍結程序可以防止系爭域名被搶注者用于侵權目的或被售予第三方或其他競爭者，但是，NSI規則的這一救濟措施并不能全面直接地保護商標持有人的合法權益。若商標持有人自己欲使用這一系爭域名，則只有在域名注冊人自愿同意轉讓，或在法院命令的前提之下，該系爭域名方能被轉讓給商標持有人。

第三，合法的域名注冊人同樣對NSI規則的某些方面不滿。因為若發生域名爭議，商標持有人只需提供其對相關商標的注冊證明即能達到凍結域名使用的目的；而域名持有人唯一的抗辯理由僅限于其本身也同樣持有相關商標的注冊證明。并且，商標持有人作為異議人并不被NSI規則要求承擔關于系爭域名的使用已構成對其合法權利侵害的舉證責任。

第四，由于NSI規則是一種非司法性程序，NSI本身僅起到執行作用，對于各方當事人的各自權利NSI并不作出任何價值性評判，故域名爭議中實質性內容的解決仍取決于當事人間的協商結果或是在一方后的法院判決結果，因此NSI和NSI規則的地位和作用消極，同樣也不利于當事人(尤其是商標持有人)對于爭端解決時間和成本的控制。

(二)ICANN《統一域名爭端解決規則》述要

而ICANN《統一域名爭端解決規則》(UDRP)的制定與生效則克服了NSI規則的不足，并根本性地變革了以NSI規則為代表的傳統非司法域名搶注爭議解決模式。

ICANN將域名爭議區分為非域名搶注爭議和域名搶注爭議兩類。對于非域名搶注爭議，例如對同一詞語同時享有獨立知識產權權利的公司在尋求注冊相同域名時發生的爭議①，ICANN目前仍要求各方通過自行協商、法院訴訟或仲裁程序解決(UDRP，第5條)。而對于域名搶注爭議，ICANN則通過UDRP提供了一種被稱為強制性行政程序(MandatoryAdministrativeProceeding)的統一爭端解決程序。依據UDRP，域名注冊人在向經ICANN批準的委任注冊公司申請域名注冊或進行域名延展過程中，UDRP即被并入域名注冊人同委任注冊公司之間簽署的注冊協議(RegistrationAgreement)的一部分，用于表示該域名注冊人同意在發生與該注冊域名相關的域名搶注爭議之時愿意將爭議提交經ICANN指定的行政性爭端解決服務提供者(Administrative-Dispute-ResolutionServiceProviders，下簡稱“爭端解決者”)之一，依據UDRP及其執行細則和爭端解決者自身的域名搶注爭端解決補充程序規則進行處理(UDRP，第1條)②。

UDRP規定，任一第三方申請人(Complainant)一旦向爭端解決者指稱域名注冊人已注冊和使用的域名同時符合下列三要件，則該爭議將必須被呈送至爭端解決者通過強制性行政程序解決(UDRP，第4(a)條)：

(i)已注冊域名同申請人享有權利的商標完全一致或混淆性相似；并且

(ii)域名注冊者對于已注冊的域名不享有任何權利或正當利益；并且

(iii)域名以惡意被注冊和使用。

第一個要件對于申請人可能享有的商標權利給予最為廣泛的考慮：既未規定商標必須經過注冊，從而為申請人舉證其通過廣泛的在先使用，因而依據某些英美法系國家或地區的法律規定享有商標權利留下空間；又未強求域名必須同商標完全一致，申請人只需認為兩者存有混淆性相似即可，從而克服了原先NSI規則的不足。

而在關于第二個要件的進一步詳細規定中，UDRP第4(c)條非窮盡性地特別列舉了一些能夠確定域名注冊人對系爭域名是否享有權利或者正當利益的認定依據。包括：

(i)域名注冊人在有關爭議的任何通知發出之前，是否已善意真實地在貨物或服務提供過程中，使用或可被證明已著手準備使用該系爭域名或與該系爭域名相對應的名稱；或

(ii)即便域名注冊人未就商標取得知識產權權利，但域名注冊人通過與該域名相對應的名稱為公眾所知；或

(iii)域名注冊人對于系爭域名正進行法律允許的非商業性合理使用，且沒有通過誤導消費者或損害案中涉及的商標從中牟取商業利益的意圖。

UDRP關于上述第三點要件即“惡意”(badfaith)認定問題的規定是整部規則中最具新意的部分。即便申請人確立了其對于系爭域名存有在先權利，其只有同時證明系爭域名被惡意注冊和惡意使用方可獲得最終勝訴的機會。UDRP第4(b)條非窮盡性地特別列舉了以下四個用于證明“惡意”存在的證據：

(i)有證據可以表明，域名注冊人注冊或取得域名的主要目的是為了通過向作為商標持有人的申請人或該申請人的某一競爭者出售、出租或以其他方式轉讓該域名注冊，換取超過與該域名直接相關的有據可查的實際支出費用的有價對價；或

(ii)在域名注冊人從事同類業務的情況下，該域名注冊人注冊域名是為了阻止商標持有人利用對應域名反映其標記的目的；或

(iii)域名注冊人注冊域名主要是為了破壞某一競爭者業務的目的；或

(iv)域名注冊人通過注冊及使用域名，將其自有網站及其上產品或服務在來源(source)、主辦關系(sponsorship)、從屬關系(affiliation)或批準關系(endorsement)等方面同申請人的標記故意制造混淆，從而為牟取商業利益目的將網絡用戶引誘到域名注冊者的自有網站。

UDRP和NSI規則在救濟措施方面同樣存在巨大差異。與NSI規則在當事人自行解決域名爭議的過程中將系爭域名凍結使用所不同的是，UDRP允許爭端解決者作出要求系爭域名的委任注冊公司直接將系爭域名注銷或者將系爭域名直接轉讓予申請人的裁決，并且在程序進行過程中，系爭域名將維持現狀(UDRP，第7條)，唯其轉讓將在程序結束之前受到嚴格限制(UDRP，第8條)。

此外，UDRP的執行細則對于域名搶注爭端解決進行的具體程序作出了詳細規定。依據該執行細則：若申請人認為域名注冊人對域名進行了惡意注冊和惡意使用，其必須選定一家爭端解決者提交申請書，爭端解決者將在3日內將申請書的一份副本轉交域名注冊人，該域名注冊人有20日時間準備答辯。在收到域名注冊人的答辯或答辯期滿后，爭端解決者將在5日內組成專家組，該專家組將在成立后14日內作出裁決，并在裁決作出后3日內通知雙方當事人。從申請人發動程序到專家組作出裁決，整個程序最大耗時為42日。

盡管如此，由于UDRP下的整套程序是行政性的而非司法性的，因而UDRP并沒有剝奪當事人可以將域名搶注爭議訴諸法院的權利。UDRP確認，任何一方當事人有權隨時將爭議訴諸法院，或者對爭端解決服務提供者作出的裁決再次向法院。若爭端解決者作出的裁決結果是將域名注銷或強制轉讓予申請人，則該裁決一般將在通知原域名注冊人10個工作日后方由委任注冊公司執行，從而為注冊人尋求司法救濟提供可能(UDRP，第4(k)條)。但為了避免因管轄權原因發生不必要的扯皮，UDRP要求雙方當事人事先在文書交換中達成合意管轄權選擇(mutualjurisdiction)，并且在一般情況下，該管轄法院為辦理域名注冊的委任注冊公司主營業地法院或域名注冊人的所在地法院(執行細則，第3(b)(xiii)條)。

三、運用ICANN《統一域名爭端解決規則》

解決的與我國當事人相關的域名搶注爭議實例

《統一域名爭端解決規則》及其執行細則于1999年10月24日經過ICANN批準，自1999年12月1日起適用于所有經ICANN新批準的委任注冊公司注冊的頂級域名；并在順利完成交接過渡后，自2000年1月3日起全面適用于經NSI、美國在線和NameIT等委任注冊公司①注冊的全部頂級域名。此外，ICANN迄今已批準了四家機構作為專門處理頂級域名搶注爭議的爭端解決者。即1999年11月29日批準的世界知識產權組織(WIPO)、1999年12月23批準的國家仲裁論壇(NAF,NationalArbitrationForum)、2000年1月1日批準的電子爭端解決同盟(DeC，/eResolutionConsortium)以及2000年5月15日批準的CPR爭端解決研究所(CPR，CPRInstituteforDisputeResolution)。該四家機構均分別為貫徹實施UDRP及其執行細則各自制訂了詳細的補充規則。

截止本文完稿之時，雖然UDRP迄今運作僅不到一年時間，但其取得的成就已十分斐然。自1999年12月9日WIPO受理第一例適用UDRP解決的域名爭議――世界摔跤聯盟案(系爭域名)開始，目前各爭端解決者已共計受理域名搶注爭議案件逾兩千起，涉及域名逾三千五百個②。另據美國《紐約時報》2000年5月報道，在已裁決的案件中，商標持有人勝訴的案件約占總數的四分之三[4]。

ICANN還十分重視整套域名爭端解決程序的公開與透明：一俟爭議處理完畢，作出裁決的爭端解決者即把裁決全文在其網站之上公開，并由ICANN在統一搜集之后，依案件發生日期、案件編號和系爭域名編纂成可供檢索的開放性數據庫③。

依據本文作者的查詢結果，截止本文完稿時，在所有利用UDRP已解決的域名爭議中，涉及我國當事人的主要案件主要有以下3起，茲按案件發生的時間順序作扼要介紹如下：

1)美國在線公司訴中國深圳騰訊通訊公司“OICQ”域名爭議案

ICQ是一種著名的網絡通訊和即時交流軟件，其名稱“ICQ”最早由該軟件的開發人以色列Mirabilis公司自1996年11月起公開使用。申請人美國在線公司在收購Mirabilis公司后，開始在全球范圍內斥巨資推廣ICQ軟件，并已就“ICQ”標記取得了9項商標注冊。

而本案被申請人中國深圳騰訊通訊公司(TencentCommunicationCorp.，以下簡稱“騰訊公司”)則以ICQ軟件為母本，開發出具有類似網絡即時交流功能的中文軟件，取名為OICQ。OICQ軟件在中國互聯網絡用戶中享有較高聲譽，至案發時擁有逾250萬注冊用戶。騰訊公司于1998年11月7日和1999年1月26日分別注冊了域名和，該兩個域名主要起到“跳板”作用，用戶一旦鍵入以上兩個域名，即會被最終導引入騰訊公司自己的網站。

2000年2月9日，美國在線公司向國家仲裁論壇提出申請，認為騰訊公司惡意注冊并使用了同其所持有的“ICQ”標記混淆性相似的與域名。騰訊公司則辯稱OICQ主要針對的是漢語用戶，不會與主要針對英語用戶的ICQ發生市場重疊。

2000年3月21日，爭端解決專家組作出裁決，認定：1)騰訊公司在系爭域名中使用的“OICQ”與美國在線公司享有商標權利的“ICQ”混淆性相似；2)騰訊公司對于系爭域名的使用不享有正當的權利或利益，其將系爭域名利用為“跳板”的行為是不正當的；3)兩系爭域名被騰訊公司惡意注冊，目的在于通過制造與“ICQ”的混淆誘使用戶訪問其自有網站牟取商業利益；4)騰訊公司關于不同語言與不同國家市場的抗辯理由并不能為兩個相互混淆性相似的標記或域名可以共存提供理由，因為互聯網絡具有無遠弗界、無處不在(ubiquitous)的特質。依此，爭端解決專家組裁定將由騰訊公司注冊的系爭域名與轉讓予申請人美國在線公司④。

2)美國Infospace公司訴中國江蘇金圖科技有限責任公司“MICROINFOSPACE”域名爭議案

本案申請人Infospace公司是美國一家信息科技類上市公司，其于1996年5月注冊頂級域名，并就詞語標記“Inforspace”及“”在美國進行了多項商標注冊。而被申請人中國江蘇金圖科技有限責任公司(英文名為InfospaceTechnologyCo.Ltd.，下稱“金圖公司”)是中國江蘇省南京市的一家軟件公司，成立于1999年10月20日，主營地理信息系統及土地資源管理軟件的開發與經營，其于1999年11月27日注冊了系爭域名，據金圖公司解釋，之所以在該域名中添加上詞綴“micro-”，一是因為已被先期注冊，二是由于"micro-"在軟件業界中是時髦用語(如美國微軟公司Microsoft)。

2000年2月17日，Infospace公司向世界知識產權組織提起爭端解決申請。指控系爭域名與申請人的商標混淆性相似，且被金圖公司惡意注冊與使用。金圖公司則辯稱：1)系爭域名中的“Infospace”(中文譯意為“信息空間”)由該企業開發和行銷地理系統的主營業務衍生而來，因而金圖公司對該域名享有正當權利；2)申請人的注冊商標沒有在中國注冊，且金圖公司在注冊系爭域名時并不知曉申請人的情況；3)金圖公司沒有惡意注冊或使用域名。

2000年3月28日，世界知識產權組織作出裁決，認定：雖然系爭域名與申請人的商標存在混淆性相似的情況，但是申請人并不能舉出充分的理由證明金圖公司對于系爭域名不享有正當權利，及證明系爭域名已被惡意注冊與使用，依此裁定駁回了申請人的請求①。

3)中國遠洋運輸(集團)公司訴上海居民曹三輝(音譯)“COSCO”域名爭議案

本案申請人中國遠洋運輸(集團)公司(COSCO，ChinaOceanShipping(Group)Co.Ltd.，下稱“中遠集團”)于2000年2月17日向世界知識產權組織提出爭端解決申請，稱其在中國大陸、香港特別行政區及美國合法持有的商標"COSCO"于1999年11月27日被上海居民曹三輝(音譯自CaoShanHui，下稱“被申請人”)惡意搶注為頂級域名。并且，被申請人在取得域名注冊后并沒有對該域名進行使用，而是在中遠集團向其提出交涉時，對中遠集團開出了9,000美元的轉讓費要求，故中遠集團指控被申請人惡意注冊并使用了系爭域名。而對于中遠公司的上述意見，被申請人未作任何答辯，也未提供任何證據證明其對于系爭域名享有權利或正當權益。2000年3月28日，WIPO專家組作出裁決，認定：1)被申請人注冊的域名與中遠集團享有權利的商標完全相同；2)由于被申請人并未在網上實際設立網站，只是保留了域名，因而被申請人對于域名并不享有任何權利或正當權益；3)被申請人注冊域名的主要目的是為了出售域名，所以系爭域名的注冊和使用是惡意的，依此裁定將系爭域名轉讓予中遠集團②。

四、ICANN《統一域名爭端解決規則》簡評

由ICANN主持制定實施的《統一域名爭端解決規則》及其執行細則目前已成為通過非司法手段解決全球各類頂級域名搶注爭議所依據的最主要規范性文件，并已通過平穩的運作在國際社會中取得了良好反響。UDRP之所以獲得成功，筆者認為主要有下列四個原因：

首先，UDRP為裁決域名爭議提供了一套迅速、廉價、簡便的程序。與通過司法手段解決域名爭議往往程序冗長、耗費驚人相比，依據UDRP解決域名爭議最長僅需42日，并且爭端解決者在處理單個域名爭議時收取的最低費用僅為750美元；

其次，通過規定一套統一的、同時兼容實體及程序內容的域名爭端解決指導方針，UDRP有效地協調了在跨國域名爭議中可能發生的管轄權問題和適用法問題；

第三，UDRP及其執行細則簡潔明了但卻又不失詳盡地規定了申請書與答辯書的格式、內容及相應制作要求，并且爭端解決者也在其各自網站主頁之上提供文書范本和既判裁決供當事人參閱，從而使得整套程序便捷、易用；

第四，盡管爭端解決者依據UDRP就域名搶注爭議作出的裁決并不具有終局性，但相關裁決仍然具有十分重要的證據價值，能夠為法院判決提供依據。并且，依據ICANN公布的關于既判案件的統計資料，當事人往往尊重和接受爭端解決者的裁決意見，極少繼續纏訟。

《統一域名爭端解決規則》的成功運作對我國同樣不乏啟示，這主要表現在兩方面：一是UDRP為我國眾多頂級域名被搶注的公司企業提供了尋求域名權利保護的新路；二是ICANN和UDRP體制的確立為我國正在醞釀中的域名管理體制和域名爭端解決機制的改革提供了良好的借鑒。

目前在我國，頂級域名惡意搶注現象已十分嚴重，而伴隨著近來電子商務熱潮的掀起，我國多個知名企業和品牌的域名又正遭遇新一輪惡意搶注：據報道，在1999年我國上市公司中報業績排名前100名的公司和1999年被評選為中國最有價值的前20個品牌中，分別有90％和75％以上不擁有以自己的漢語拼音命名的國際頂級域名[5]，但大量企業面臨自己的權利被肆意侵犯卻往往不知所措、束手無策，而UDRP的出臺則可以較好地解決這一矛盾，前文已作介紹的“COSCO”案即為一個妥當的例子。由COSCO案的裁決結果可以看出：UDRP是一把足以威懾域名搶注者的利劍。它不僅使合法權利人得以免受敲詐和威脅，同時也節省了大量時間和費用。因此筆者主張應當對UDRP在我國進行大力宣傳和推薦，使得我國廣大公司和企業懂得在電子商務時代中利用這一銳利武器，捍衛自身的域名權利。

此外，基于筆者為撰寫本文而對ICANN及UDRP進行的觀察與思考，筆者由衷地感到當前國際頂級域名體系下以ICANN為核心的域名管理體系和以UDRP為主干的域名爭端解決機制為目前正處于醞釀階段的我國域名管理制度的改革提供了良好的借鑒范本。為此，筆者鄭重建議我國未來的域名主管機構可以把自己努力改造和建設為我國本土化的ICANN，并以UDRP為基礎建立起一套更為完善的、具有中國特色的域名爭端解決機制，從而通過規范域名管理、打擊域名搶注，促進網絡經濟與電子商務在我國的蓬勃發展。

本文原載《法律科學(西北政法學院學報)》2001年第1期；《人大復印資料/國際法學》2001年第3期轉載。

參考文獻

*作者簡介：鄧炯，上海市人，原華東政法學院國際法系碩士研究生，現就職于美國凱壽律師事務所上海辦事處，中國國際經濟貿易仲裁委員會域名爭議解決中心中文域名爭議及通用網址爭議解決專家。

①參見ICANN和美國商務部于1999年11月25日達成的備忘錄中關于締約背景部分的介紹。

①國外文獻中經常被提及的有關非域名搶注爭議的例子是“Delta”。美國德爾塔航空公司(DeltaAirline)、美國德爾塔閥門公司(DeltaFaucet)和美國德爾塔金融服務公司(DeltaFinancialService)均就“Delta”商標在各自產業領域內享有盛名，在此情況下三公司就有可能對于域名發生爭議。非域名搶注爭議一般遵從“先申請、先注冊原則”解決，但為了防止大公司在網絡世界中濫用品牌優勢侵害中小企業的合法權益，ICANN目前同樣致力于尋求非域名搶注爭議的妥善解決，并為此已于近日正式提出增加頂級域名種類的建議以征求國際社會的意見。有關頂級域名擴容問題的進一步信息可參見ICANN主頁。

②本節中所引UDRP及其執行細則原文可參見以下網頁(UDRP原文)與(執行細則原文)。

①美國在線與NameIT公司是ICANN于1999年4月最早批準的兩家試點性委任注冊公司，作為在頂級域名注冊領域NSI公司的競爭對手。

②參見ICANN網站中關于UDRP適用情況的統計資料。③該案例匯編數據庫的網址。④參見國家仲裁論壇作出的美國在線公司訴中國深圳騰訊通訊公司域名爭議案NAFFA000200093668號裁決書原文。

①參見世界知識產權組織作出的美國Infospace公司訴中國江蘇金圖科技有限責任公司域名爭議案WIPOD2000-0074號裁決書原文。以及中國新聞社江蘇分社的相關報道：《南京一公司在與美國信息空間公司的域名糾紛案中勝訴》。

②參見世界知識產權組織作出的中國遠洋運輸(集團)公司訴上海居民曹三輝域名爭議案WIPOD2000-0066號裁決書原文。另可參見李勇：《域名爭議解決的法律問題與實踐》對于該案的介紹，載《仲裁與法律》，2000年第2期。值得注意的是，該文作者李勇，系中國國際經濟貿易仲裁委員會副主任、WIPO仲裁調解中心域名爭議仲裁員，作為專家組成員直接參加了“COSCO”域名搶注爭議案的審理工作。

[1]因特網選舉自己的政府[R].參考消息，2000年1月20日。

[2]朱欖葉、鄧炯.世界知識產權組織推出域名管理新規則[J].知識產權，2000,(1).

篇（3）

從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設定一個指導美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎上進行。由于美國在政治、經濟等各領域的優勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。

美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿易區、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領域出現了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協調。

在美國，范本的起草由美國國務院和美國貿易代表負責，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設在國務院，一個設在貿易代表辦公室，其組成成員來自有關利益方，包括行政機構、非政府組織和各種社會團體、行業協會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。

2004年范本正文共37條，分A、B、C三節，A節是實體性條款，B節是投資者和東道國的爭端解決條款，C節是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務中心，以及雙邊仲裁上訴機構。相比1994年范本，2004年范本在內容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結的雙邊投資條約和綜合性的自由貿易協定。

限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標準、征收、透明度和仲裁上訴機制等4個問題予以探討。

二、公平與公正待遇

2004年范本和1994年范本一樣，都規定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規定了充分保護和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標準”(MinimumStandardofTreatment)這一標題下。

公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標準，但是各條約對這一待遇所作的具體規定并不相同。其中最重要的區別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據，或是否不得低于國際法的要求。發達國家在實踐中，從《北美自由貿易協定》(NAFTA)到《多邊投資協議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯系起來，而許多發展中國家則拒絕將此兩者相聯系。②因此對于公平與公正待遇的內容，國家之間在理解上存在分歧。

即使在發達國家學者中，對于公平與公正待遇所依據的國際法也有不同理解。例如有學者認為，公平與公正待遇以及充分的保護和安全只是國際投資法對于習慣國際法上最低標準待遇的另一稱呼，因此其內容不應超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經確定的定義。③另一部分學者則認為，公平與公正待遇的內涵不僅來自習慣國際法的最低標準待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學者認為，公平與公正待遇是一個獨立和自治的待遇標準，專屬于國際投資法，因此其內容有別于國際最低標準待遇。⑤

在2000年前后發生的數起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向對公平與公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習慣國際法，從而使得這一待遇標準成為投資者索賠的重要依據。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據的國際法限于習慣國際法。

在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護和安全就是國際最低標準待遇：

“第5條待遇的最低標準

1.締約方給予條約所指的投資的待遇應符合習慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護和安全；

2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標準即習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準。公平與公正待遇和充分的保護和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標準本身要求的待遇，也不產生額外的實體權利。根據第1款，義務包括：

a.公平與公正待遇，指根據世界主要法律體系所包含的正當程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務；

b.充分的保護和安全，要求締約方提供習慣國際法所要求的警察保護水平。”

2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內容固定在1920年代的判例范圍內，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥

為進一步限制仲裁庭解釋的權利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護和安全的含義。根據定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側重于投資者的程序權利方面，而范本中的其他待遇標準如國民待遇和最惠國待遇則側重實體權利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標準之間形成協調關系，而且可以防止仲裁庭隨意擴大公平與公正待遇的內容，避免出現東道國被濫訴的情況。

2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護和安全表現得十分謹慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導和保護投資，但投資并不只限于從發達國家流向發展中國家，事實上，國際投資大部分是在發達國家之間流動的。北美自由貿易區的投資仲裁實踐表明，如果條約規定的保護標準太高，發達國家也難免訴訟纏身。⑦

由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標準上有所后退，為違反公平與公正待遇設置了一個較高的門檻。但為避免嚴重損害本國投資者的利益，美國還是試圖進行平衡，在防止仲裁庭擴大解釋的同時，確認習慣國際法上已經存在的投資保護原則，⑧這規定在附件A中：

“締約方確認他們對于第5條和附件B中提到的習慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認為是法律義務。就第5條而言，習慣國際法上的外國人的最低標準待遇是指保護外國人經濟權利和利益的所有習慣法原則。”

第5條和附件A結合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護和安全，其內容是清晰的，不能任意擴大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習慣國際法的最低標準更低，并且如果證據表明存在更高的標準，那么仲裁庭也可以按照新的習慣國際法裁決。

三、征收

在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據聯合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導致的間接征收仍有可能發生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補償設定了例外情況。

此前，NAFTA第1110條規定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構成有不同的判斷標準，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規定進行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿易協定中，2004年范本則吸收了這些規定。

范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規定的程序進行。”這與美國的以往立場以及NAFTA的規定沒有區別，但范本又通過附件B進一步對征收進行了定義：

“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進行國有化或以其他直接形式通過形式上的權利轉移或直接奪取進行征收。

4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權利轉移或直接奪取。”

根據這一定義，間接征收應當是在效果上使投資者無法行使權利的政府行為。但征收不能完全根據效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經濟影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預范圍和程度；(3)政府行為的性質。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強調要根據事實分析個案情況來確定是否構成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權。

但仲裁庭的這種權力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規則的權利，2004年范本附件B第4(b)條規定：“除非極少數情況，旨在保護合法公共利益，如保護公共健康、安全及環境的非歧視的管制措施不構成間接征收。”這一規定來自于美國與智利和新加坡的自由貿易協定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關投資的規定不排除締約國采取保護環境的措施，締約國不得以放松保護公共健康、安全及環境措施的方式吸引投資。

在Metalclad案⑩中，仲裁庭認為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產，如直接剝奪或強迫轉讓權利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產的使用或喪失對財產的合理預期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關于環境和健康方面的法律。一些非政府組織認為，這些保證投資安全規定已對環境立法等產生了不確定性和不可預見性，反對將政府為保護環境所采取的管制措施認定為間接征收。

鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強調保護投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現了平衡公共利益和私人利益的趨勢。

四、透明度

2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現在非爭端解決領域和爭端解決領域兩個方面。

1.非爭端解決領域的透明度

透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔一定義務，為此范本第11條規定，應建立國家信息聯絡點以便利投資領域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經濟條約中早已出現，典型代表是《服務貿易總協定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關系人和締約方能有合理的機會發表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔國際責任的可能性。此外，2004年范本還特別強調行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應當給予其合理機會陳述事實和表達觀點，締約方應當設立司法的、準司法的或行政的法庭或程序對這種最終的行政措施進行審查。但透明度也有限制，根據范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。

關于透明度的當代條約實踐產生了一個新問題，即透明度是否構成國際法原則或習慣？如果它構成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復驗證，形成了法律的確信，構成了國際習慣，那么它將獨立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務。如果情況相反，它還構不成一般原則或習慣，則只能根據條約規定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認為，透明度本身盡管不是原則，但卻構成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導致違反該待遇標準。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結論不能從習慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。

對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內法上的意義，它應當是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經濟參與者包括投資者的要求，最終將體現在國際法的實踐中。應當說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應習慣國際法。

2.爭端解決領域的透明度

2004年范本第29條規定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規則：

首先，被訴締約方在收到以下文書時，應將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)方準備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。

其次，仲裁庭應使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準備在庭審中使用機密信息，仲裁庭應采取合適措施防止其擴散。

最后，這種信息是否屬于機密信息，不能由仲裁當事方決定，應交由仲裁庭按照特定程序加以認定，并決定怎樣使用和保護這些機密信息。根據范本第18和19條，有關國家安全、維護國際和平與安全、如公開將損害法律執行、公共利益和特定企業合法商業利益的信息屬于機密信息。

第29條的規定與傳統的仲裁程序規則形成了對比。傳統上，仲裁強調程序的保密性，這也是當事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應當有了解仲裁過程的權利。

在2004年范本之前，美國已經在其與智利和新加坡的自由貿易協定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監督，仲裁庭在裁決上會更加謹慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當事方，本來無從介入仲裁，而根據美式范本，投資者本國也能了解仲裁進展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監督之下，對之產生壓力。

五、仲裁裁決的上訴機制

雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現在投資者與東道國間仲裁問題上。

按照仲裁規則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導致的最大問題是，仲裁庭判例的發展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關保護投資的規則時，也意圖尋求統一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機構來改正這些不同的解釋，因此其統一性缺乏保證，造成了法律規則的不穩定和不確定。

美國認為應該有一個機制來解決這些裁決的不一致性，但這種機制不應是現有的國內法院監督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監督事實認定或法律解釋、適用。并且，國內法院對于無效之訴，在判決結果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認為應該建立仲裁上訴機制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規定：

“如果一個對締約雙方有效的獨立的多邊協定建立了一個旨在根據國際貿易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機構，本條約雙方應盡力達成協議授權該上訴機構審查根據本條約第34條在該多邊協定對締約方生效后做出的裁決。”

因此，美國希望產生一個監督仲裁裁決的上訴機構，這個機構能確認或仲裁裁決，當因事實或法律錯誤一個裁決時，該上訴機構可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機構只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區域性方式各個擊破，最終達到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：

“附件D雙邊上訴機構的可能性

在本條約生效3年內，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機構，或類似機構，以審查根據第34條在該上訴機構或類似機構建立后做出的仲裁裁決。”

附件D針對的是在第28條第10款規定的多邊上訴機制尚未實現的情況下，暫時以雙邊機制代替多邊機制。但即使如此，仲裁裁決的統一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機構，彼此獨立，其裁決必然會不協調。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標。

實際上，在2004年范本公布之前，美國締結的與智利、新加坡的自由貿易協定(2003年)已經出現仲裁上訴機制條款，此后，美國所締結的有關投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿易協定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規定，在該條約生效后3個月內應建立談判組談判仲裁上訴機制問題。因此，目前美國在此問題上已經進入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。

篇（4）

國際保理業務開展的同時也暴露出了區域發展的不平衡、國內與國際保理的發展比例不協調等許多問題，其中與之相關的法律問題尤其值得關注。國際保理業務涉及了出口商、進口商和保理商，其中包含著各方當事人之間復雜的權利義務關系，并圍繞應收賬款轉讓這一國際保理交易的核心內容和其他服務項目，產生出許多具體的法律問題。這些問題的解決需要研究各國的債權法、擔保法、破產法等一系列法律，還要考慮國際保理公約和慣例規則的規定，故而國際保理的法律問題比較復雜，法律問題的研究也是國際保理研究領域的重點和難點。

我國的國際保理業務起步比較晚，而且經營規模小，發展緩慢。近幾年來，國內各家商業銀行在拓展國際保理業務方面做出了積極的嘗試，我國的保理市場開始迅速成長并表現出廣闊的市場前景。

基于此，本文共為分四章，對國際保理業務及其涉及的主要法律問題進行了分析和研究，并就如何發展我國的國際保理業務提出了建議。第一章國際保理概述，概括介紹了國際保理的概念、主要種類、運作機制以及與其他結算方式的比較。第二章國際保理中的基本法律機制，著重論述了國際保理的法律部分。本章介紹了與國際保理相關的公約和機制，并對國際保理的主要法律問題進行了探討，包括應收賬款轉讓和國際保理業務中產生的許多相關法律問題，并對當事人之間的這些法律關系進行了分析。第三章國際保理的風險及防范，該部分具體分析了所購買債權的風險、出口商的經營風險、債務人的信用風險和進口保理商的信用風險等，并結合國際保理實務，有針對性的提出防范風險的若干建議。第四章是建議部分，本部分在理論聯系實際的基礎上，分析了我國保理業務的特點、在發展中受到的制約以及法律現狀，并對我國國際保理業務發展的提出了建議。

關鍵詞:國際保理，法律機制，國際保理的風險

第一章國際保理概述

第一節保理和國際保理的涵義轉一、保理的涵義

“保理”來源于英文中的“Factoring”一詞，又譯作“保付”、“承購應收賬款”或“賬務”，沒有統一的譯法。在中國香港把“保理”譯為“出口銷售保管服務”，在臺灣將其譯為“國際應收賬款管理服務”，“應收賬款收買業務”和“賬務”。在有的國家，由于歷史及人文原因，往往不使用“Factoring”一詞，而代之以“AccouniReeeivablePurchase’’，簡稱ARP，即“應收賬款購買”。在國際商業，更多使用國際保理業務(hitemationalFactoring)這一術語。盡管保理業務本身有著悠久的歷史，但因其在不同國家中具體應用與操作方式不同，故迄今為止尚無統一的定義。

《簡明牛津詞典》給保理一詞下的定義:即從他人手中以比較低的價格買下屬于該人的債權，并負責收回債款從而獲得盈利的行為，稱為保理。這個定義沒有揭示保理的法律特征，而且從中我們也不能了解到債權人出賣債權的動機和目的。債權人是為了債權到期日之前提前收回債款，從而得到資金周轉上的便利;還是為了要得到某種服務?這些我們不能從這個定義中得到答案。

相反的，美國的《商業律師》一書對保理業務做了限制性很強的定義:在承做保理的一方與以賒銷方式銷售貨物或提供服務的一方達成一個帶有連續性的協議，根據這一協議，保理商對通過銷售或提供服務所產生的應收賬款提供以下服務。

(l)以即付方式買下所有應收賬款。’

(2)負責有關應收賬款的會計分錄及其它記賬工作。

(3)收取應收賬款。

(4)承擔債務人資不抵債的風險，即信用風險。

篇（5）

（一）管理會計的內涵

所謂管理會計是指，以改善企業經營管理和提高企業經濟效益為目的，以企業生產經營活動為對象，運用專門方法對會計資料及其他相關資料進行整理再加工，編制內部管理會計報告，促使企業管理層能據此對各項日常經濟活動進行規劃與控制，并輔助決策者做出各種專門決策的內部經營管理會計。管理會計是企業戰略、業務和財務一體化最有效的管理工具，其核心是價值創造和價值維護，即財富創造和業務拓展，在助推企業成才和提升企業價值方面發揮著越來越不可或缺的管理效用。

（二）管理會計的作用

管理會計屬于對內會計，具有較強的靈活性，能夠為企業提供全面、多元的管理信息，進而滿足管理者進行預測、決策、計劃、控制、分析和考核等多方面的內部管理工作需要。管理會計通過對財務信息和非財務信息的再梳理和深加工，可以解析過去，借助指標體系來修正偏差，可以控制現在。結合定性分析與定量分析，可以有效提高預測與決策，進而可以籌劃未來。實施管理會計，可以降低企業成本、提高經濟效益，發揮企業運營管理作用，提升企業核心競爭力。管理會計注重責權利相統一，將企業各單位劃分為成本中心、利潤中心和投資中心，便于考核獎懲，能夠充分調動企業各種積極因素，真正發揮員工的主觀能動性和創造性。與財務會計核算過去和對外報告不同，管理會計更注重預測未來和對內報告，雖然側重點不同，但都是企業會計體系的組成部分，而且從被動反映變成主動控制，必然會擴展企業會計職能，充實完善企業會計框架，真正服務企業發展。

二、我國管理會計發展現狀

（一）管理意識有待增強、傳統文化制約發展

受傳統管理慣性的影響，我國企業管理層缺乏管理意識，對管理會計沒有準確定位，對管理會計的重視程度不夠，管理思想比較落后，傳承沿襲老方法，先進管理經驗吸納不足，對管理會計置若罔聞。中小企業管理層甚至不知管理會計為何物，大中型企業對管理會計雖有所運用，但并未完全發揮應有的作用，這些都直接阻礙了管理會計的推廣應用。受傳統文化的輻射，企業管理層和會計人員的管理價值觀念較為保守，尚停留在財務會計核算層面，對管理會計的管理行為認知不足，更缺少體現管理會計的現代企業文化，企業管理決策很少利用管理會計信息，相關管理人員和會計人員并未真正直接參與管理決策，管理會計的價值和效用并未得到真正釋放[1]。

（二）理論實踐嚴重脫節、應用環境十分堪憂

管理會計的發展和應用，需要良好的外部環境和內部環境支撐，才能真正“嶄露頭角”，有效發揮管理效應。但我國外部環境不健全，經濟發展較快，制度改革緩慢，法律體系不完善，保障能力較弱，經營管理決策易受行政因素和社會因素影響，管理會計實際應用受限。內部環境有缺陷，管理當局重視程度不夠，企業管理環境有漏洞，組織管理結構不合理，存在“一人決策”現象，企業整體環境欠缺管理會計應用“土壤”，不能有效推廣管理會計，管理會計的應用環境十分堪憂。

（三）會計人員素質不高、管理會計人才欠缺

我國管理會計人才欠缺，尚未形成職業化的管理會計師隊伍，管理會計并沒從財務會計中獨立出來。管理會計專門機構和專業人員幾乎空白，基本歸屬于財務部門、成本核算部門或其他管理部門和并入會計人員，注冊管理會計師（CMA）考試沒有被真正重視，雖然2014年作為我國管理會計元年，但是目前尚沒有財政部官方的管理會計師考試，高級管理會計人員嚴重不足，故而限制了管理會計的普及與發展。

（四）管理信息平臺不暢、內部監管著實缺位

我國企業管理現階段仍然側重核算，管理信息平臺并不暢通，收集和上報的管理會計信息大部分還是對財務數據的再加工信息。面對E時代的發展，更是缺少管理會計全面信息化平臺，網絡版管理會計軟件存在空白，這些都會間接放慢管理會計的發展步伐。企業內部監管是否得力，直接影響著我國管理會計的發展速度，較為完善的內部監管體系是確保管理會計工作質量的有力保障。然而，我國企業內部控制普遍存在漏洞和缺陷，不但影響會計信息質量，而且限制了管理會計真實管理作用的發揮。同時，缺少專門內部審計機構和專門內部審計人員，受審計成本影響，一般由財務機構和財務人員承擔內部審計工作，沒有“獨立性”可言，內部審計糾錯效應難以真正發揮作用，內部監管的缺位，必然會影響管理會計的應用效果。

三、我國管理會計發展對策探討

（一）提高管理會計認知、塑造現代企業文化

提高管理會計認知，重點在于提高管理層尤其是企業領導的管理意識，轉變革新管理思想，借鑒先進管理經驗，強化對管理會計的重視程度，提升自我管理素養和水平[2]。培養企業領導管理層的管理會計意識，是提高管理會計應用水平的關鍵影響因素。企業領導管理層屬于管理決策層，由于意識影響行動，若領導管理層沒有相應的管理會計意識，自然不會重視管理會計職能的發揮，更不會為管理會計發展“添磚加瓦”，百害而無一利。塑造現代企業文化，需要積極推進現代企業制度建設，樹立現代企業管理價值觀念，以現代企業文化為依托，影響輻射管理方法的轉變。從注重核算層面向注重管理層面轉變，鼓勵管理人員和會計人員直接參與企業管理決策，利用管理會計信息進行科學管理，提升企業經營管理水平，提高企業經濟效益，真正發揮管理會計的價值和效用。

（二）注重理論結合實踐、改革完善應用環境

注重理論結合實踐，才能因地制宜地促進管理會計發展。首先，要加強管理會計理論研究，注重成本計量目的多元化和成本概念結構的多維化，關注作業成本法和目標成本法的應用主流，以作業鏈分析為基礎，研究戰略管理會計，重視財務和非財務指標的平衡，完善理論結構，拓展研究范圍，并進行適度創新。其次，要理論聯系實踐，結合中國企業發展實際情況，融合多門學科，準確定位管理會計，避免照抄照搬西方經驗，積極打造具有中國特色的管理會計理論體系，進一步完善成本核算、預測、決策、控制、分析和業績評價體系，加快理論成果轉化為實踐應用的步伐，有效促進管理會計的發展。管理會計發展需要良好的應用環境相適應。改革完善應用環境，首先，要健全外部環境，加強經濟體制和管理體制改革，不斷完善金融體制和價格體制，健全相關法律體系，規范企業管理行為，強化市場經濟地位，減少政府過度干預，進而為管理會計發展打造良好的外部環境。其次，要克服內部環境的缺陷，依托現代企業制度推動企業改革進程，完善組織管理結構，建立有效的成本控制系統和管理控制系統，改善內部環境，轉變企業角色，形成管理會計發展的內部驅動力。

（三）提升會計人員素質、打造管理會計隊伍

提升會計人員素質、打造管理會計隊伍，是有效推行管理會計的基石。首先，要提高會計人員準入門檻，強化崗前培訓，積極引進具有管理會計、財務管理、財務會計等綜合知識結構的復合型會計人才，不斷優化會計人員結構，提升整體管理素質。其次，加強職業道德教育和管理會計繼續教育，建立學習型組織，提升個人道德修養和管理水平，規避會計信息失真風險，為管理會計健康發展積累人力資本。再者，要構建績效考評體系和約束激勵機制，提高會計人員的積極主動性，直接參與企業管理決策，在實踐中歷練管理水平和提高自我素質。最后，要設置專門管理會計機構，配備專門管理會計人員，積極打造職業化管理會計隊伍，同時依托中國注冊管理會計師協會，加強行業自律管理，由國家權威部門——財政部出面組織官方的中國注冊管理會計師考試，培養高端管理會計師人才，強化管理會計師的社會地位，造就我國管理會計成長的主力軍，助推管理會計的普及與發展。

篇（6）

國際貿易慣例要義闡釋。

《辭海》對外貿易一詞是這樣定義的：一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易，而國際貿易則是各國對外貿易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。

篇（7）

隨著經濟全球化的發展，一些組織開始引進虛擬團隊，以適應外部環境的動態變化。在虛擬團隊中，其成員在空間分散，主要通過電子信息溝通技術（電子郵件、視頻會議等）來協調工作。而且，新的溝通技術的發展，例如互聯網等，加速了這種趨勢。目前，虛擬團隊已經被應用于許多領域，比如R&D組織，客戶服務、科學研究等。Hertel和Geister等（2005）認為虛擬團隊包含以下幾個方面：兩個或兩個以上的成員；為了一個共同的目標而相互合作；至少有一個成員位于不同的地點、時區或組織；通過電子媒體（電子郵件、傳真、電話、視頻會議等）來溝通和協調。

國外對虛擬團隊的研究始于20世紀90年代初期，在1995年以后得到蓬勃發展。其研究范圍已經從虛擬團隊的概念和定義探討、虛擬團隊的探索性研究發展到對虛擬團隊的影響因素、團隊過程和團隊結果的研究，并取得了比較豐碩的成果，而且研究方法也從理論探討、定性研究轉向定量和實證研究。國內學者王重鳴和唐寧玉（2006）認為國內的虛擬團隊研究中，以探索性、定性研究為主，實證研究很少，而且多數研究并不涉及到具體的研究環境，而更多基于個人對虛擬團隊的看法和認識。

本文分析了近幾年國外關于虛擬團隊的研究文獻，擬從理論模型研究上來揭示國外對虛擬團隊的研究成果，并在此基礎上來探討虛擬團隊的未來發展趨勢和研究方向，以期幫助我們對虛擬團隊的運行機制有更好的了解。

二、虛擬團隊的理論模型研究

目前，國外對虛擬團隊的理論研究主要集中于虛擬團隊的團隊過程及影響因素，并建立模型分析，其中較有影響是以下幾種。

1．虛擬團隊的生命周期（LifecycleModel）模型。在虛擬團隊的不同工作階段，其工作任務的重點也隨著變化。Hertel和Geister等（2005）的生命周期模型根據具體任務不同，把虛擬團隊分為五個階段（如表1所示）。

該生命周期模型認為一個虛擬團隊的“虛擬度（VirtualityLevel）越高”，每個階段的任務區別越明顯。其中執行階段（Performance）和發展階段（TeamDevelopment）之間的聯系更為密切，并且對于一個短期合作的虛擬團隊而言，仔細的解散階段（Disbanding）有利于將來更好的合作。

最后，Hertel和Geister等認為在虛擬團隊管理中，由于時間、空間分散導致溝通線索的減少，從而引起工作沖突，應當明確團隊工作目標及角色定位，讓成員具有團隊意識，同時加強團隊成員之間的相互依賴性來克服成員孤獨感。

2．影響虛擬團隊管理因素的I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）模型。在團隊研究過程中，Hackman和Morris等（2004）根據團隊設計、過程、背景變量和團隊效能之間的關系提出了I（Inputs）-P（Processes）-O（Outputs）的團隊系統理論。Martins和Gilson等學者最近在對國外近十年出現的93個虛擬團隊研究分析時，在此基礎上提出了虛擬團隊的I—P—O模型。其中輸入（Inputs）表示團隊的形成條件，比如團隊構成、人力資源等。過程（Processes）代表團隊在完成任務時如何溝通協作共同完成目標。結果（Outputs）表示團隊工作績效和周邊績效。

其中，輸入因素包括：團隊規模、KSA’s（知識、技能、能力）、溝通技術、任務、團隊組成、團隊分散性、成員個性、領導能力和組織環境等。

過程包括：計劃（確定目標、日程安排）、行動（溝通、參與、監督、支持）、人際關系（沖突、信任、情感和社會整合、團隊意識、凝聚力）等。

結果包括：情感結果（成員滿意度）、執行力結果（所用時間、決策質量、知識管理、團隊創造力、團隊學習）和行為結果等。

緩沖變量包括：任務類型、時間、社會環境、支持和培訓、領導方式和組織文化等。

Martins和Gilson等根據此模型，認為在虛擬團隊輸入因素中，應注重研究培訓作用、組織文化和管理支持。在團隊過程中，計劃過程是指任務分析、設立目標、制訂策略以及與集中團隊力量的其他過程。行動過程是指在執行團隊任務過程中的動態性，例如：溝通、參與、協調和團隊進程的控制等。在虛擬團隊執行結果中，虛擬交際增加了任務的完成時間。虛擬團隊緩沖變量中，Straus和McGrath（1994）等發現如果任務類型具有很高的協調性，那么虛擬團隊的效果低如F—T—F（Face—To—Faceteams）團隊。而且團隊所處的社會環境也被認為是虛擬團隊結果的緩沖變量，如果整個團隊具備相互批評的環境，就會產生更多的任務解決方案。

另外在研究方法上，Martins和Gilson等還認為虛擬團隊（Virtualteams）和傳統的F—T—F團隊（Face—To—Faceteams）不應當有很明確的界限，因為在一個組織中很少有完全的F—T—F團隊，因此，在研究方法上，必須從比較虛擬團隊和傳統的F—T—F團隊轉移到研究“虛擬度”如何影響虛擬團隊上來。

3．基于動態能力和理論視角的虛擬團隊人力資源管理（HRM）理論。Teece和Pisano等（1997）認為在全球市場上的勝利者是這樣一類組織：具有有效協調、配置內外部資源的能力，并顯示出及時、快速與靈活的產品創新能力的組織。為了識別作為優勢源泉的企業特殊能力的范圍，解釋競爭和資源的結合是怎樣被利用、發展和保護的。Teece、Pisano等提出了“動態能力”理論來強調開發那些企業現有的和外部存在的能夠應付不斷變化環境的組織特殊能力。Teece和Pisano等將動態能力定義為企業整合、建立和再配置組織內外部能力以適應快速變化環境的能力。虛擬團隊能整合組織內外部能力，以適應組織外部環境的快速，因此具有動態能力。

[next]Davis和Schoorman等（1997）認為理論強調了基于目標沖突和信息不對稱的HRM對組織的作用，但是忽視了HRM的跨組織創造和傳遞隱性知識功能。因此Sherer和Rogovsky等（1998）認為理論應當包含組織的動態能力，以有利于隱性知識在組織內部傳遞，從而實現組織內部的知識共享。

Grant（1996）認為組織成員擁有和創造的隱性知識雖然不能編碼，但是能提高組織的運行效率。虛擬團隊成員由于時間、空間分散，從而增加了隱性知識在團隊內部的傳遞難度。因此，虛擬團隊中的HRM系統應當起到支持、控制和協調的作用，以實現隱性知識在團隊內部的有效傳遞，這樣才能充分發揮虛擬團隊的動態能力。

Harvey和Novicevic等（2004）認為為了適應外部環境的變化，如果一個組織的全球化策略越靈活，就會更加頻繁的采用虛擬團隊。虛擬團隊的HRM系統不但要考慮到隱性知識在團隊內部轉移，而且要在多個虛擬團隊之間轉移。因此在設計虛擬團隊的HRM系統時要包含社會控制和行為控制兩個方面。社會控制就是在團隊和團隊之間創造信任，這樣能消除虛擬團隊的空間分散而導致的文化障礙，從而實現隱性知識的轉移。相對社會控制而言，行為控制強調虛擬團隊中的任務計劃、協調和沖突管理，具體來說就是實現信息在團隊成員之間的相互交換。因此，基于以上幾個因素，Harvey和Novicevic等提出了虛擬團隊中HRM應按照以下步驟：（1．了解虛擬團隊的成立原因。在這個過程中，管理人員必須確定組織采用虛擬團隊的目的，通常組織為了適應外界環境的變化而采取積極主動的反應策略，并且整合全球資源來獲得競爭優勢。

2．評價虛擬團隊的任務。虛擬團隊的任務類型可以分為協調任務、計算任務和創新任務，而任務的另一個特點是具有一定的難度，通常任務難度可以分為任務機構的復雜性、任務內容的模糊性和任務的表達方式

3．評價虛擬團隊的外部運行環境。虛擬團隊雖然是分布在不同地區的成員組成，但組建團隊的組織屬于具體的地區和市場，而且團隊越分散，其運行越困難。因此HRM要研究團隊所處的環境來評價其潛在的目標，讓團隊成員適應團隊的知識環境。

4．評價虛擬團隊規模。虛擬團隊為了在計劃時間內完成的任務，必須具備一定的組織功能，其成員應具備相關的能力，從而決定了虛擬團隊規模。

5．建立虛擬團隊的績效評價指標。在建立虛擬團隊的績效評價指標過程中，不但要判斷團隊是否完成目標及和執行任務的行為效果，還要考慮到許多“隱性因素”，比如顧客服務水平、持續合作意向和滿意度等。

6．完成虛擬團隊的績效評價和反饋。在建立虛擬團隊的績效評價指標后，就可以對其績效進行綜合評價，在評價過程中，應注意團隊行為效果和團隊人際關系的協同作用。在完成評價后，應當把評價結果反饋給組織，以便更好的管理新組建的虛擬團隊。

三、國外虛擬團隊研究發展趨勢對我國的啟示

篇（8）

國際貿易純理論所要回答的基本問題有三個方面，即，國際貿易的原因，國際貿易的結構和國際貿易的結果。國際貿易的原因要說明，一國為什麼要參與國際貿易，它的動力是什麼？國際貿易的結構所要回答的是，國際貿易的生產結構或分工結構是什麼？從而要回答一國在國際貿易中所出口或進口的商品結構是什麼。國際貿易的結果所要回答問題的是，國際貿易能否給參加國帶來經濟利益。要回答這三個基本問題還有待于國際貿易理論前提的確立。一定的經濟學理論前提所得出國際貿易理論是不同的。

我們認為國際貿易理論經歷了三個基本的發展階段。國際貿易理論發展的第一個階段是古典貿易理論。這一理論的基本前提是：企業是完全競爭的企業；在當生產要素從一個部門轉向另一個部門，或其它部門是，增加某種商品生產的機會成本不變；一國的生產資料在本國范圍內得到充分利用；生產要素在各國之間不流動。各國對商品貿易不加干預。古典貿易理論的核心內容是比較利益理論。這一理論從不同的方面出發，有兩種表述。一是技術差異論。技術差異論認為，各國之間開展貿易的基礎在于，它們生產同一產品或同質商品的價格差；這種價格差的基本原因是各國生產該商品時勞動生產率的差別；在生產中只投入一種生產要素—勞動力—的假定條件下，這種勞動生產率的差別表現為各國勞動力熟練程度上的差別，從而是單位產品的成本差別。在這里比較利益實質上是比較各國在生產同一產品時勞動生產率，從而是勞動力熟練程度在各國的差異。在生產兩種產品的條件下。各國在同一商品生產上的勞動生產率的差別又進一步表現為，各國在生產同一產品是相對勞動生產率，即表現為生產某種產品的機會成本的差別。在假定世界上只有兩個國家的情況下，當一國在兩種產品生產上的勞動生產率都高于另一國家時，從相對意義看，該國專門生產其中一種勞動生產率較高的商品時，可以發揮本國勞動力的比較優勢，即將本國的生產要素都投入到生產其機會成本比較低的商品。進而通過貿易交換到本國放棄生產的那種產品。相應地，盡管另外一國生產兩種產品的勞動生產率都低于另一國，但是它仍然可以專門生產自己（相對于外國）機會成本較低的產品。進而通過交換，獲得本國放棄生產的商品。在這里技術差異—勞動生產率的差異成為各國進行國際貿易和分工的原因和決定各國專門生產某種商品結構的基礎。這種貿易和分工使參加國際貿易的雙方都都獲得了利益。因此在這一理論的提出者—亞當•斯密和大衛•李嘉圖等看來，勞動生產率的差別或技術差別是各國生產同一產品時存在價格差別的基本原因，這種價格差及其生產者對較高價格的追求是國際貿易的原因或動力；每個國家專門生產自己有優勢的產品并根據自己對產品的需要進行交換是國際分工的結構；各國經過國際貿易都能夠獲得實際收入水平的提高則是國際貿易的結果。基于獲得和維持這一結果的因素，國際貿易得以維持和發展。古典國際貿易理論的另一種觀點是生產要素稟賦論。在其提出者赫克歇爾和伯蒂爾•奧林看來，現實生產中投入的生產要素不只是一種—勞動力，而是多種，而投入兩種生產要素則是生產過程中的基本條件。根據生產要素稟賦理論，在各國生產同一產品的技術水平相同的情況下，兩國生產同一產品的價格差來自于產品的成本差別，這種成本差別來自于生產過程中所使用的生產要素的價格差別，這種生產要素的價格差別則決定于該國各種生產要素的相對豐裕程度。由于各種產品生產所要求的兩種生產要素的比例不同，一國在生產密集使用本國比較豐裕的生產要素的產品時，成本就較低，而生產密集使用別國比較豐裕的生產要素的產品時，成本就比較高，從而形成各國生產和交換產品的價格優勢。進而形成國際貿易和國際分工。此時本國專門生產自己有成本優勢的產品，而換得外國有成本優勢的產品。在國際貿易理論中，這種理論觀點也被稱為狹義的生產要素稟賦論。廣義的生產要素稟賦論指出，當國際貿易使參加貿易的國家在商品的市場價格、生產商品的生產要素的價格相等的情況下，以及在生產要素價格均等的前提下，兩國生產同一產品的技術水平相等（或生產同一產品的技術密集度相同）的情況下，國際貿易決定于各國生產要素的稟賦，各國的生產結構表現為，每個國家專門生產密集使用本國比較豐裕生產要素的商品。生產要素稟賦論假定，生產要素在各部門轉移時，增加生產的某種產品的機會成本保持不變。生產要素稟賦論是瑞典的兩位經濟學家赫克歇爾和伯蒂爾•奧林提出的，奧林在他的老師赫克歇爾提出觀點的基礎上，系統地論述了生產要素稟賦理論。這一理論突破了單純從技術差異的角度解釋國際貿易的原因、結構和結果的局限，而是從比較接近現實的要素稟賦來說明國際貿易的原因、結構和結果。1技術差異論和生產要素稟賦論的共同點在于，它們都是以各國生產同一產品的價格或成本差別作為國際貿易的原因和動力的。因此盡管兩種理論在產生的時間上相距約150年的時間，但是其理論淵源沒有根本性的變化。我們衡量這種變化的基本尺度是：它們借以立論的經濟學基礎是否有根本性的變化；它們的理論本身是否建立在不同的動力機制上，即是否改變了價格差作為貿易原因或動力的基本觀點。在我們看來這兩個方面都沒有發生實質性的變化。2因此我們將技術差異論和生產要素稟賦論統稱為比較利益理論，從而構成古典貿易理論的內容。

我們知道古典國際貿易理論的假定：只有兩個國家；生產中使用的生產要素是一種，或兩種；兩國都能生產兩種商品；在各國范圍內，生產要素在部門間轉移時，增加生產某種產品生產的機會成本不變；生產要素在本國的各部門間自由流動，而在各國之間不能自由流動。這些假定條件在理論上是可以接受的，但距離解釋現實還有一定的距離。

二

國際貿易理論發展的第二個階段是新古典國際貿易理論。新古典國際貿易理論是放松了古典貿易理論各個次要假定前提后所形成的國際貿易理論新古典國際貿易理論對這些假定都作了放松，從而得出了某種新的觀點。首先，古典貿易理論提出者，兩個國家、生產兩種產品。現實中的國際貿易不只是生產兩種產品。這些學者將兩個國家與生產多種產品生產聯系起來，提出，在多種產品生產的條件下，每個國家總是可以出口其中一部分自己有比較成本優勢的商品，而進口另外一部分本國有比較劣勢的產品。這一分析沒有改變古典國際貿易理論的基本原理，但是卻推進了古典貿易理論的使用范圍，即無論是兩種產品還是多種產品，國際貿易都能夠用比較利益理論加以解釋。其次，古典貿易理論假定，各國只使用一種或兩種生產要素生產產品，現實生產中，人們使用的生產要素不只兩種。亞羅斯拉夫•萬尼克在其著名的論文《要素稟賦論—多種要素的情況》中指出，在多種生產要素下，同樣可以依據兩種生產要素的分析方法將多種要素下生產的多種產品按照產品的相對價格比進行排列，得出要素稟賦在產品價格上比較優勢的系列，仍然可以得出赫克歇爾和奧林的基本結論。第三，古典貿易理論假定，當各國為了實現專業化分工，生產要素從一個部門轉向另一個部門時，其機會成本不會發生變化。正是基于這一假定，各國的貿易結構表現為完全專業化的國際分工。因為在本國有優勢產品國際比價高于封閉下的國內比價的情況下，該國廠商將增加其產品的生產量。當機會成本或邊際成本保持不變時，該國的資源將逐步集中到自己有優勢的部門。由于該國生產者無論怎樣增加其產量，邊際成本仍保持不變，結果是該國的全部資源或生產要素就集中到專門生產自己有優勢的產品生產上，形成各國完全專業化的國際分工。但是在現實中，當生產要素從一種產品的生產向另外一種產品的生產轉移時，由于資源的稀缺性，其機會成本會發生變化。這種變化的一種表現形式是機會成本遞增。機會成本遞增意味著，當本國有比較優勢的商品產量增加時，本國總會在該優勢行業尚未實現完全專業化生產水平以前邊際成本就上升到等于邊際收益的水平，從而本國的生產不能達到完全專業化。由此可以看出，當放松了機會成本不變的假定條件時，古典貿易理論關于完全專業化生產和貿易的假定，或貿易結構會有某種程度的調整。因而其結論更接近于解釋國際貿易結構的某種現實情況。即在現實的貿易中很少存在一國專門一種產品的情形。第四，古典貿易的分析是建立在靜態分析分析的基礎上的，實際上無論在生產要素的總量上，還是技術水平上，一國的技術優勢或要素優勢將發生變化。從動態的角度看，一國各種生產要素總量會發生變化。從勞動力的總量看由于經濟發展各階段勞動力的自然增長呈現出“∩”型，即隨著一國經濟的發展，其勞動力表現出開始增長較曼，然后增長加快，到經濟發達階段勞動力增長速度重新放慢的特征。另一方面，隨著一國經濟的發展，其居民收入中用于消費的比例將減少，而用于儲蓄的比例在增加，因此，一國的資本存量將隨著該國經濟的發展而直線增加。資本的直線增長與勞動力的“∩”型增長相結合，使該國的要素豐裕度發生變化，從而按照赫克歇爾—奧林模型的結論，該國的貿易結構和在國際分工中的地位都會發生變化。古典國際貿易理論主張的比較優勢理論中，各國技術的差異是國際貿易產生的重要基礎，它是以要素技術建立在各國之間不存在技術傳播為前提的。然而在現實中，各國間存在著技術的相互傳播，這種傳播有利于企業獲得更多的利潤。弗農的產品生命周期理論，不僅指出了跨國公司對外投資的動力，跨國公司對外投資客觀上帶來了技術的擴散，從而是技術發明國喪失了在某種產品生產上擁有的技術優勢，并將這種優勢轉向其它國家。某種產品技術優勢的轉移帶來了貿易結構的變化，即從該產品的出口國變成進口國，而某些過去的進口國，由于技術的引進變成了出口國。從國家的角度看，這種技術轉移帶來了技術進口國收入水平的提高，但是跨國公司的理論告訴我們，這里存在跨國公司與東道國某種利益集團的利益分享。技術擴散和技術轉移理論對古典貿易理論產生了新的影響。即建立在各國技術差異基礎上的國際貿易優勢不是一個長期不變的量，相反從動態的角度看，建立在技術差異基礎上的國際貿易優勢是一個不斷傳播的過程。而技術的擴散則表明，如果技術發明國不能不斷發明新的技術，它的技術優勢，從而是貿易優勢將會消失，更深層的意義是，技術擴散將使建立在技術差異基礎上的貿易逐步減少，進而出現各國對對外貿易的依賴“遞減”。古典貿易理論還假定，生產要素在各國之間是不流動的。然而在現實中，如果生產要素的流動能夠給有關企業帶來較多的收益，資本的流動是可能發生的。1957年羅伯特•蒙德爾發表了具有重要意義的論文《商品流動與資本流動的關系》。在論文中，蒙德爾從要素價格均等化的角度說明了，商品流動與資本流動對生產要素價格均等化的相互替代作用。這意味著，當商品的自由流動遇到障礙時，資本流動將代替商品流動實現各生產要素價格的均等化。從另一個角度，美國經濟學家王凱峪（1963年）提出了商品流動與生產要素流動在一定程度上的相互補充關系，即在考慮生產要素可以在各國間自由流動的條件下，國際貿易可能只是部分地起到促進要素價格均等化的作用。因此在放松了生產要素不能在各國之間自由流動的假定之后，廣義上的要素價格均等化需要做一定的補充，即生產要素的價格均等化不僅可以通過自由貿易加以實現，也可以通過生產要素的跨國界流動實現，或者商品流動和生產要素的流動可以同時起作用，實現生產要素價格的均等化。然而無論這種假定條件的放松對古典國際貿易理論作了那些重要的修正，都不能改變古典貿易理論的兩個基本方面。一是，國際貿易的基本原因是建立在比較成本差別基礎上的商品價格差異；二是，國際貿易的分析是建立在完全競爭的市場結構之下的。因此古典國際貿易理論是自由競爭市場結構下的理論。三

國際貿易理論發展的第三個階段是新貿易理論發展的階段。前面我們已經注意到，生產某種產品時的機會成本不是不變，而是變化的。這種變化的第一種形式是機會成本遞增。而另一種形式是機會成本遞減。實際上，機會成本遞減的另一面就是由規模經濟所引致的報酬遞增。所謂規模經濟是指，隨著生產規模的擴大，其單位產品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示為TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示該商品的生產量，TC表示Q量商品的生產總成本，FC表示生產商品的固定成本，該成本將隨著其產量的增加平均到每個單位產品上的固定成本會下降。VC表示生產該商品的可變成本，該成本不會隨著產品產量的增加而下降，而是保持不變。規模經濟效果意味著，企業可以通過擴大其生產規模、降低商品的單位成本占居競爭的優勢地位。同時企業對規模經濟效果的追求，將帶來產品一個行業或產業內排他性的增強，先進入的企業可以通過逐步擴大自己的生產規模形成單位產品的成本優勢，從而是價格優勢。這是一種憑借規模經濟效果所取得的市場勢力或市場控制能力。另一方面，瓊•羅賓遜認為，盡管理論上我們假定市場是完全競爭的，但在現實中，大多數的市場是不完全競爭的。其原因是，任何企業都希望通過某種優勢，獲得對市場價格的操縱權，或控制權。獲得壟斷或控制權的便利途徑是生產差異產品。從消費者的角度看，隨著收入水平的提高，消費者不僅要追求某種消費品消費數量的增加，以提高自身消費的福利水平，還可以通過在多種同類產品的供應中，選擇最適合本人愿意消費的產品提高自己的福利水平。因此從一國封閉經濟的條件下，市場從兩個方面表現出不完全競爭的特點，一是規模經濟排除了企業自由進入某些部門的可能性，二是差異產品意味著企業追求控制產品價格的可能性。這兩個方面都打破了原有的自由競爭的市場結構。然而在一國市場范圍內，追求規模經濟效果和追求差異產品是矛盾的。因為規模經濟效果要求生產大批量、同質產品，從而帶來市場價格的下降。但是對差異產品的追求要求生產小批量、異質產品。要解決這一矛盾的最佳途徑是開展國際貿易。因為國際貿易可以使批量生產的產品分布在不同國家的市場上，從而在每個國家都成為小批量產品，且成為差異產品。這一基本觀點由保羅•克魯格曼在其國際貿易新理論的經典性論文《報酬遞增、差異產品和國際貿易》作出了完整準確的論述。在那里，保羅•克魯格曼非常系統地闡述上述觀點。規模經濟和差異產品貿易理論強調，在規模經濟發生作用的條件下，生產者和消費者對差異產品的追求是國際貿易產生的原因，對規模經濟效果的追求，從而是對獲得超額利潤的追求是國際貿易產生的動力。這一理論觀點還意味著，國際貿易的結構是不確定的，因為建立在規模經濟效果基礎上的國際貿易暗含著這樣兩個重要的假定條件，一是各國之間不存在技術水平的差異；二是各國生產要素稟賦不一定是有差異的，甚至可以說，在參加貿易國家的生產要素稟賦相同的條件下，國際貿易仍然可以存在。此時的貿易結構與以往國際貿易結構的根本差異在于，古典貿易理論所揭示的國際貿易是產業間或部門間的貿易，而建立在規模經濟和差異產品基礎上的國際貿易是產業內貿易。產業內貿易中，出口方的利益就是不完全競爭廠商獲得的市場勢力與規模經濟利益的總和。進口方利益則是從消費差異產品中獲得消費上的滿足，進而是福利水平的提高。由此按照保羅•克魯格曼的觀點，既然要素稟賦相同的國家可以通過開展產業內貿易獲得經濟利益，那麼各國之間建立在要素稟賦相近或相同基礎上的貿易沖突將消失，代之而起的是各國企業在產業內生產和出口差異產品。新貿易理論的第二個重要的理論是相互傾銷理論。詹母斯•布蘭德和保羅•克魯格曼在其著名的論文《國際貿易的相互傾銷模型》（1983年）中指出，寡頭壟斷廠商為實現企業利潤最大化，將增加的產品產量以低于本國市場價格的價格銷往國外市場。盡管從表面上看，在國外市場上產品的銷售價格降低了，但是從銷售全部產品所獲利潤最大化的角度，如果這種銷售不影響在本國銷售的其它產品的價格，那麼廠商所獲得的總利潤水平提高了。同樣道理，其他國家的廠商也會采取同樣的戰略將增加的產品銷售量銷往對方國家市場，這種相互傾銷行為所形成的貿易不是由于兩家分屬不同國家的廠商生產了差異產品，而是因為各自對自己最大限度利潤的追求。由此可以看出，在相互傾銷貿易理論這里，各國開展對外貿易的原因只在于壟斷或寡頭壟斷企業的市場銷售戰略。進而國際貿易的結構既不受產品成本差別，進而是要素稟賦差別的限制，也不受生產者和消費者對差異產品追求的限制。同時，相互傾銷基礎上國際貿易的利益來自于各國企業通過“傾銷”所獲得的壟斷利潤和在本國市場上銷售價格保持不變情況下所獲得的壟斷利潤總和。為說明這一點，我們假定，A國的壟斷廠商甲生產和銷售汽車100萬量，單價為20，000萬美元，如果其增加了生產量1000量，并在國內市場銷售，則為使市場吸納增加的供應量，企業必須將產品的市場價格降低。（因為寡頭壟斷企業面臨的是一條向下傾斜的需求曲線）例如降價200美元。即每量車售價19800美元。在此情況下，該企業因增加生產和銷售1000量汽車額外獲得1980萬美元。但是，當企業降低其商品售價時，不僅要降低新增產品的價格還要將原有的100萬量汽車的價格降低到與新增產品價格相同的水平，即從2萬美元降至19800美元，100萬輛汽車因降價減少收入2000萬。結果是企業增加生產后，其總收入還減少了20萬美元。顯然是有背企業增加生產和銷售的初衷的。對此，企業的決策是將產品以低于本國市場價格的價格“傾銷”到國外。此時即使該汽車在國外市場上的賣價相對較低，也不致引起企業整體銷售收入和利潤的大幅度下降。如果說規模經濟和差異產品貿易理論開創了新貿易理論的新階段，那麼相互傾銷貿易理論將建立在不完全競爭基礎上的國際貿易理論推向了更高的層次：即使各國生產的商品之間不存在任何差異，壟斷或寡頭壟斷企業仍然可以出于對最大限度利潤的追求，開展各國之間的貿易。不完全競爭企業的市場戰略，使國際貿易的結構更加不確定。在那里，既然國際貿易產生于企業為獲取最大限度的利潤而確定的市場戰略，貿易的結構只服從于壟斷企業的市場戰略或獲取最大限度利潤的標準。所以，相互傾銷貿易理論指出了，現代國際貿易的原因之一是不完全競爭企業的市場戰略，這種市場戰略下，貿易的結構僅僅是由于各國企業對最大限度利潤的追求。新貿易理論的第三個重要方面是外部規模經濟基礎上的國際貿易。所謂外部規模經濟是指由于企業外部經營規模的優勢給企業帶來的額外報酬或外在優勢。根據外部規模經濟貿易理論，企業有貿易優勢或沒有貿易優勢的一個原因不在于各國之間絕對的要素優勢的差異，而在于有關部門在某個時點上的發展規模。一般而言，如果一國在某個行業上發展的規模較大，相應地會形成一個行業的規模優勢。這種優勢表現為，該行業有一個可供共同使用的勞動力隊伍，它可以調劑各企業間的余缺；同時行業規模較大，有助于技術的進步和技術成果的迅速普及或采用。總之一定的行業規模有利于資源或生產要素的共享，從而能夠在自身企業規模不變條件下的經濟利益。相反如果在一國范圍內，行業的規模較小，企業的生存和發展要求一家企業必須“小而全”，否則難以維持正常的生產，在生產規模較小的情況下，“小而全”將導致產品單位成本較高，從而是該行業在國際市場上不具備競爭能力。在以往的貿易理論中，我們所謂一國在某種產品的生產上有優勢，是將企業優勢與行業優勢等同起來。在新貿易理論中，企業的優勢表現為兩種形式，一是企業的內部規模經濟，二是企業的外部規模經濟。企業的內部規模經濟可以使企業自身產生競爭優勢，而企業的外部規模經濟是借助行業優勢產生的企業優勢。這兩種優勢都會導致國際貿易的產生。在外部規模經濟貿易論那里，某些具有要素優勢的國家所以不能在某個行業處于劣勢地位，可能產生于該國的這個行業還沒有發展起來，因而行業規模有限，難有外部規模經濟的優勢，“干中學”是該國發展此行業的途徑。由此可以看出，發展中國家需要在政府的干預下，獲得某種規模經濟優勢或行業規模優勢。上述三個方面所闡述的新貿易理論是從生產的角度分析國際貿易的原因、結構和結果。在這些理論中，國際貿易的基本前提已經發生變化。由于現代企業追求對市場的操縱，并且從操縱市場中獲得額外利潤，因此這種市場結構已經不同于典型的完全自由競爭，代替它的是不完全競爭的市場結構。這里的關鍵在于，現代經濟學，從而是國際貿易理論已經承認了這樣一個不完全競爭的市場結構的事實，并將這一事實納入國際貿易理論的思考之中。這種貿易理論基本前提的變化，標志著國際貿易理論的新發展，即使國際貿易理論進入了新貿易理論發展階段。在此基礎上，國際貿易理論才有了建立在規模經濟和差異產品基礎上的國際貿易論，才有了相互傾銷貿易理論以及外部規模經濟貿易理論。這些理論的核心是，具有某種不完全競爭優勢的企業或行業憑借自身的優勢獲得國際貿易中競爭優勢，它們擴展了國際貿易的原因、結構和結果的理論觀點。使現代貿易中的許多新現象得到了更切合實際的解釋。

新貿易理論不僅從供給的角度解釋國際貿易的原因、結構和結果，還從需求的角度對現代國際貿易加以解釋。林德認為，每個國家都存在一個代表性的需求水平。代表性需求水平表明一國平均的收入水平或大多數人的收入水平。這種收入水平的代表性消費品是各國消費品產業發展的主導。因為企業生產的產品只有符合大多數消費者的需要，其生產才容易達到規模經濟，從而有助于企業獲得較高的利潤率。另一方面任何一個國家，由于收入水平的差異，其需求水平也必然有差異。因此一國專門生產某一個代表性需求層次上的商品，就意味著它不能滿足其它收入水平消費者對同類產品的消費。國際貿易可以解決各國生產者在某個層次產品的生產上達到規模經濟和滿足不同收入消費者消費需要的矛盾。即各國可以專門生產本國代表性需求產品，并出口這種產品，同時分別從不同的國家進口其他國家生產的這些國家代表性需求的產品，滿足本國其他收入層次消費者的需要。代表性需求貿易理論表明，在消費品的生產上，規模經濟容易在各國代表性需求的產品生產上形成；收入水平比較接近的國家，它們的貿易較多，因為它們代表性需求的接近，為相互之間滿足不同收入水平的消費者的需要創造了條件；由此可以推論，兩國間收入水平的差距越大，它們相互貿易的可能性越小；建立在代表性需求基礎上的國際貿易是同一產品內部不同檔次產品的貿易。這是產業內貿易的一種表現形式。

新貿易理論的中心問題是解釋第二次世界大戰以后出現的產業內貿易。根據這一理論，產業內貿易是第二產業內部各種制成品之間的貿易。這種貿易是建立在不完全競爭或機器大生產的基礎上的。因此它趨向于排除競爭，形成大規模企業控制某個行業產品生產和市場的程度；這種生產上的規模經濟在國際貿易上產生三個方面的結論。一是由于企業追求差異產品形成的不完全競爭導致的國際貿易；二是由于不完全競爭企業的市場戰略所導致的相互傾銷（貿易）；三是由外部經濟效果所產生的行業優勢，從而是不完全競爭企業所進行的貿易（出口），以及由此引申的后發展的國家為獲得某種行業，從而是企業優勢所需要的“干中學”。另一方面，由需求引起的產業內貿易則是由于代表性需求與需求的多層次性給各國企業向大規模化發展創造了條件。從而產生了建立在差異需求條件下的國際貿易。此外新貿易理論也試圖解釋跨國公司與國際貿易的關系，在那里，赫爾普曼不是從對外直接投資引起貿易，而是真正從企業選擇的角度推論出國際貿易的產生和結構。然而依筆者看來，到目前為止，新的貿易理論主要是上述四個方面的內容。

由上述的基本分析可以看出，國際貿易理論從基本前提劃分，可以分成古典貿易理論和新貿易理論；從貿易理論漸進的發展看，國際貿易理論分成古典貿易理論、新古典貿易理論和新貿易理論三個發展階段此后，保羅.薩謬爾森、愛德華特.利馬都進一步論述了要素價格均等化的理論。在薩謬爾森那里概括出了“斯拖爾帕.薩謬爾森定理。即對任何本國密集使用稀缺生產要素產品的關稅保護都有助于稀缺生產要素收入水平的提高。這是生產要素稟賦論的一個逆定理。

一些學者認為，將新貿易理論出現以前的所有貿易理論通稱為傳統貿易理論似乎更符合人們的一般看法，但是科學的任務之一是，根據一定的標準將其發展過程細分成不同的發展階段。

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本文主要參考文獻：

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Harry.PBowen,EdwardE.Leamer,andLeoSveikauskas:”Multicountry,MultifactorTestsoftheFactorAbundanceTheory”AmericanEconomicReviewDecember1987pp791-809.

篇（9）

一、導語對于個人是否具有國際法主體地位，在國內外的國際法學界是頗有爭議的。隨著全球化趨勢的日益強烈及科學技術進步，各國之間在政治、經濟、科學技術、文化、宗教等其他人類活動領域交流更加頻繁，伴隨而來的國際關系所涉及的領域越來越廣，國際法也產生了鮮明的變化：冷戰體制的結束促進了求助第三方司法解決的發展，國際法規則體系變得龐大，其所涉及問題范圍明顯的處于擴展之中。它調整的跨越國界的關系，不僅包括國家之間的關系，還包括國家與其他國際法主體之間以及其他國際法主體彼此之間的關系……我們這個世界全球化的程度越高，我們為了共同的利益彼此之間相互信賴的程度就越高，國家作為唯一國際法主體的壟斷程度就更加削弱。正如學者階層人的國際組織的主體資格，而個人（包括法人）的國際法主體地位隨著實踐發展而極突出地表現出來，極大的侵蝕這傳統的國際法主體理論，這是國際關系發展的必然結果。一切，就使得對個人的國際法主體地位的深入研究，和對傳統的國際法主體理論的重新審視成為必要，本文筆者你就關于此問題作一番膚淺的探討，以求教于同仁。

二、一些國際條約中的規定大凡持反對個人的國際法主體地位的學者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當事國者，限于國家。”就是用對國際法院管轄權來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰后，只有國家才是主體的傳統定義稍微擴大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權利，而對個人仍是“大致和國內法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規則并不是賦予動物任何權利”。1960年，歐洲人權法院開始運作，它不僅允許歐洲人權公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時適用于個人狀告國家提供了一個場所。《聯合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區性的乃至普遍性的國際組織來進行………國際組織就成了與國家有區別的一定的法律主體的承擔者，而且通過調整個人生活關系，是歷來埋沒于國家之中的個人作為法律的主體性也有限制地得到承認，這些都是現代國際法結構面臨的變化”。

這里筆者僅就反對者的論點提取一點看法。因為其在反對者論點當中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規約第34條規定“在法院得為訴訟當時者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯合國的權威機構。但我們必須認清的事實，即國際法雖是聯合國的機構，但只是一部分，國際司法機構還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區域性司法機構如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權法院、美洲人權法院等，并且不能忽視該《國際法院規約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關系，這并不是因為國際法是國家之間的法律，而是當時國際社會的結構是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據聯合國成立，不論其時代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強制管轄權，實在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。

康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規約》中第三十六條規定。本規約各當事國的隨時聲明關于具有下列性質之一切法律爭端，對于接受同樣義務之任何其他國家，承認法院之管轄為當然而具有強制性，不須另訂特別協定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實之存在，如經確定即屬違反國際義務者。（4）因違反國際義務而應予賠償之性質及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內管轄權范圍以內的事件有關的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內管轄權的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數據，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學不發達，但也從另一方面可以看出國際法院的規約在各國中的威信還是有所折扣，當然近幾十年來發展就有所改觀了，但這不爭的事實現實也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實踐中國際組織的主體地位出現就給這統治國際法學界長達三世紀之久觀點打了一悶棍。

三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關系的能力，即使有與同法律制度承認的其他主體建立法律關系的能力（2）有直接承受國際權利義務的能力，這兩個條件就避免了部分學者的國際政治關系觀念中的平等實體說和不合理性說，也就為個人在實踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認其個人與法人的國際法主體的實踐根據：一、個人國際法主體地位不會削弱國家對個人的控制，雖然法人（當然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強大的權力，但這些石油公司不是把特許權給予特權國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個人（法人），其影響與實力也難以為個人望是“項背”，其剝奪或侵占國際法上個人權利，雖然有事遭到社會權力的監督或抵抗，仍時而不了了之，服務于其國家對個人的利益的控制；二、諸多國家的國內法體系采取的國際法之于國內法的一部分，如原聯邦德國1949年的意志聯邦共和國憲法第25條規定：“國際公法的一般規定乃是聯邦法律的組成部分，他們位于各項法律之上，并直接構成聯邦國土上居民的權利和義務。”詞以及表明國家把一部分權力放在國際法體系中直接賦予更符合當前國際發展趨勢，國際法也將上升到國內法的水平；三、個人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現代政治原則，即個人的權利和義務的實現不會由國家政府所左右，在國際社會發展合作中，某個人的利益損害，該國政府可能會因為國力的弱小，或該國與侵害國的利害關系等諸因素而不予以保護或伸張，如此，個人直接參加對等訴訟，既為個人利益損害的修復性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！

篇（10）

關鍵詞：經濟法；經濟法的地位；法律部門

在我國，“經濟法”這一概念的出現和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經濟法在我國發展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經濟法的獨立法律地位。

一、從經濟法的產生看經濟法的獨立法律地位

經濟法一詞最早出現在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現代意義的經濟法產生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發展，過度的自由競爭引起生產和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經濟政策，加強對自由市場的干預，國家對自由市場干預的法——經濟法應運而生。

從上面經濟法的產生過程，可見經濟法的出現是社會經濟發展到一定階段的必然產物。雖然市場在優化資源配置方面有其天然優勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導致不正當競爭及壟斷行為產生等弊端，為保障社會化大生產的順利進行，就必須同時發揮市場及國家必要干預兩方面的共同作用，而經濟法既在微觀領域對經濟進行規制，又在宏觀方面對經濟進行整體調控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

二、從法律部門的劃分標準看經濟法的獨立法律地位

法律部門，一般而言是指調整因其本身性質而要求有同類調整方法的那些社會關系的法律規范的總稱。在法學理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復雜的法律體系做出較為科學的劃分，這種學說已為學界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯法學家提出，至今仍被許多學者所接受。“二元說”以調整對象為劃分法律部門的依據。其中，調整對象標準是調整同一性質的社會關系的法律規范的總和構成一個法律部門，而調整方法主要指權利義務模式及法律責任的確定方法。

（一）經濟法具有特定的調整對象

經濟法是調整發生在政府、政府經濟管理機關和經濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經濟管理關系的法律規范的總和。這一點決定了經濟法調整對象的特殊性——社會公共性，經濟法所調整的經濟管理關系不是一般的經濟管理關系，而是具有社會性的經濟管理關系。具體而言有兩大類：

1、微觀經濟管理關系。微觀經濟管理關系是具有社會公共性特征的經濟管理關系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關系。它主要發生在政府及其授權部門與市場經營主體之間、社會經濟團體與市場經營者之間，包括在稅收征管、金融證券監管、貿易管制、價格監督、技術監督、企業登記管理、交易秩序管理等活動中產生的經濟關系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經營主體的行為進行管理和干預，而且也只能由國家進行管理和干預。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《廣告法》等。

2、宏觀經濟管理關系。宏觀經濟管理關系是具有社會公共性調整的經濟管理關系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經濟管理部門實施對國民經濟與宏觀管理調控，而發生在宏觀經濟領域里的經濟管理關系，主要包括在計劃和產業政策的制定、實施，國家經濟預算及其主導之投資，稅收、金融、物價調節，土地利用和規劃，標準化管理等活動中產生的經濟關系。

實行宏觀經濟法律調控是當代資本主義國家經濟發展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經濟的干預甚至到了大規模的程度。在我國，要建立社會主義市場經濟體制，其中必須要建立、建全經濟結構的優化，引導國民經濟持續、快速、健康的發展，以推動社會進步。

因此，我們說經濟法的調整對象是經濟管理關系，是其特有的，也是其他法律部門的調整范圍無法涵蓋的。

（二）經濟法具有特定的調整方法

經濟法的調整方法的獨特性是許多學者予以否定的，因為我們在大量的經濟法的法律法規中看到的調整方法（即權利義務模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經被業已存在的法律部門所采用，經濟法作為一個新興的法律現象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調整方式又恰恰在一個方面說明了經濟法調整方式的獨特性。

隨著社會經濟和法制的發展，也有一些新型的調整手段被“挖掘”出來，適用于經濟法領域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調整手段，有著作將其稱之為“專業暨社會性調整手段”，包括專業調控及專業約束和制裁。勿庸置疑，傳統調整手段和這些新型調整手段，構成了經濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調整方法。

三、從經濟法與幾個法律部門的關系看經濟法的獨立法律地位

有些學者認為經濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經濟法僅為民商法的補充，或認為經濟法對社會關系的調整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經濟法的獨立法律地位，我們就必須對經濟法與民商法、行政法的關系有一個清晰的認識。

（一）經濟法與民商法的關系

經濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業、法人、公民等；二者都有特定的調整對象，并且都涉及對一定范圍的經濟關系的調整。

它們二者的區別主要表現在：

1、調整范圍不同。民商法主要調整平等、等價的產權關系和流轉關系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產及人身權益；而經濟法主要調整公共性經濟關系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產和交易關系。

2、調整方法不同。民商法對于應當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。

3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經濟關系及從事其他活動，保證其合法意志能實現；而經濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環境，從而使社會經濟能夠協調、穩定的發展。

4、性質不同。因為民商法法律關系主體之間是平等關系，所以民商法是典型的私法；而經濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。

（二）經濟法與行政法的關系

經濟法與行政法的聯系在于，兩個部門法的調整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調整一定范圍的經濟管理關系。但二者的區別也是相當明顯的，主要表現在：

調整范圍不同。行政法調整的是關于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監督的社會關系；而經濟法調整的是國家在協調經濟運行中所形成的社會關系。雖然二者都調整一定范圍的經濟關系，但調整經濟關系的角度和深度不一樣。行政法調整微觀經濟關系，是對個別、具體、特殊的經濟關系的調整，經濟法則調整宏觀經濟關系，主要包括稅收關系、金融關系、計劃關系、財政關系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經濟所作的調整，具有一般性、抽象性和普遍性。

1、調整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經濟法的調整方法如上所述。

2、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經濟法以維護公平競爭、平衡協調及責權利效相統一為宗旨。

3、目的不同。行政法是國家本位法；在經濟法中，國家干預經濟活動是為了保證整個國民經濟在現有基礎上更快地發展，所以經濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產生。

4、國家權利大小不同。行政機關管理的是具有特殊性的社會關系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關就享有較高的自；而在經濟立法中，法律法規的最根本依據是客觀經濟規律，經濟法是對客觀的、固有的、穩定的經濟規律的一種反應，因此國家在頒布經濟法和執行經濟法時的自較小。

四、從經濟法的重要作用看經濟法的獨立法律地位

經濟法這一法律部門是隨著經濟的不斷發展應運而生的，不是任何法學學者的臆造，它在促進、穩定社會經濟發展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。

在我國，社會主義市場經濟體制下，經濟法的重要作用主要體現在以下幾個方面：

（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經濟共同發展

國家通過制定一系列有關國有經濟的法律法規，在法律上確立國有經濟在整個國民經濟中主導地位。國務院的《城鎮集體所有制企業條例》等有關法規有力地保障和促進了集體經濟的迅速發展。《城鄉個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業法》等經濟法規對扶持城鄉個體經濟和保障私營企業的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業的法律法規的制定，改善了外商投資的法律環境，推動了“三資企業”的迅速發展。

（二）保證經濟體制改革的順利進行

建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經濟體制是現代化建設的客觀要求，經濟法對于反映經濟規律要求的經濟體制改革方向及相關措施做出明確規定，使其制度化、規范化，這樣便能從法律上保證經濟體制改革朝著正確的方向發展。

（三）保證國民經濟持續、快速、健康發展

經濟法按照客觀經濟規律的要求，把各項經濟活動都納入法制軌道，充分發揮市場調節和宏觀調控各自的作用，充分發揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經濟的持續、快速、健康發展。

社會是發展的，經濟是發展的，法律也是不斷發展的，我們不能在更復雜的社會關系需要新的法律部門來調整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經濟法的獨立法律地位已不容置疑。