民間借貸與非法集資的區(qū)別匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民間借貸與非法集資的區(qū)別范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

引言

整體來講，目前我國民間借貸市場有的借貸行為不夠規(guī)范、借貸法律程序不夠完善、有的借貸資金用途不夠正確，狀態(tài)較為盲目且毫無秩序的狀態(tài)。可是，面對民間借貸的監(jiān)管非常薄弱。當(dāng)前，專門的法律只有最高人民法院的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，而該規(guī)定對于民間借貸的作用十分有限，沒有給民間的借貸起到良好的規(guī)范作用。

1、我國民間借貸法律監(jiān)管存在的問題

1.1、民間借貸法律制度不健全

1.1.1、民間借貸專項法律規(guī)范不夠健全

因為我國金融市場不健全的原因，金融法律主要將正規(guī)金融部門為對象，沒有專項的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸的立法層次不夠，無操作性可言，無法對我國民間借貸進(jìn)行合理的規(guī)范，無法符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及金融制度的改革需求。民間借貸立法零星的出現(xiàn)在《民法通則》、《合同法》、《貸款通則》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間貸款行為效力的批復(fù)》等相關(guān)法律，并沒有制定出民間借貸的定義、范圍、主體以及法律地位。

1.1.2、民間借貸立法協(xié)調(diào)性差

因為宜粗不宜細(xì)的立法引導(dǎo)思想、缺乏立法技術(shù)等原因，法律之間的協(xié)調(diào)性不夠，統(tǒng)一性和邏輯性較差。在《中華人民共和國憲法》的修正案第13條制定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處理自己的合法財產(chǎn)，包含了借貸的自由貨幣資金以及獲得相關(guān)的利益。可是國務(wù)院在《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》里的第4條中，以及人民銀行頒布的《貸款通則》里的第61條中，面對民間借貸的行為提出了嚴(yán)謹(jǐn)性的規(guī)定。因為法律制度相互間具有一些沖突，不同的司法機(jī)關(guān)對于民間借貸的合法性具有相反的結(jié)論，對于我國的民間借貸規(guī)范化發(fā)展非常不利。

1.1.3、民間借貸立法十分落后

我國民間借貸法律法規(guī)主要零星出現(xiàn)在民法范圍，民間借貸立法長期比民間金融發(fā)展的需求落后。民間借貸對于我國當(dāng)前的法律體系里是否被全面保護(hù)？民間借貸是否處在合法的邊緣？其合法以及非法邊界究竟在何處？雖然《國務(wù)院對于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》的推出，令非公有資本可以邁進(jìn)金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被再次認(rèn)同。面對《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》頒布之后，國家對于民間資本進(jìn)入了金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵以及引導(dǎo)程度的強(qiáng)化。可是因為立法思維、立法技術(shù)等原因，民間借貸法律規(guī)范體現(xiàn)出操作性較弱、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特征，使得民間借貸主體的利益的不確定性較強(qiáng)。

1.2、民間借貸同民間非法融資行為界限模糊

1.2.1、鑒于我國民間融資的立法

雖然在《刑法》的第176條里對于非法吸收公眾存款罪進(jìn)行了規(guī)定，在第192條里對非法集資罪進(jìn)行了規(guī)定，可是并沒有界定出非法吸收公眾存款與非法集資。分別對于非法吸收公眾存款以及變相引進(jìn)公眾存款罪進(jìn)行規(guī)定，對于集資詐騙罪、對股票、公司、企業(yè)的股票債權(quán)擅自發(fā)放罪，非法經(jīng)營罪和虛假廣告罪等相關(guān)犯罪行為做出了限定，對如何劃分非法集資以及合法融資的界限進(jìn)行回應(yīng)，對非法集資手法和非法集資活動涉及道德虛假廣告所承擔(dān)的責(zé)任等相關(guān)行為進(jìn)行回應(yīng)。

1.2.2、民間借貸與民間融資非法行為界限模糊

我國沒有準(zhǔn)確界定出民間借貸與非法經(jīng)營、非法吸收公眾存款以及非法集資的界限，面對非法民間借貸的限定以及利率并沒有明顯的進(jìn)行界定。對于大面積生產(chǎn)性借貸的法律地位、各種借貸關(guān)系的法律責(zé)任的區(qū)分、有償借貸以及無償借貸的出借人所擔(dān)負(fù)的義務(wù)是否相同？商事借貸以及民事借貸的差別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等相關(guān)問題，法律法規(guī)都沒有進(jìn)行明確的界定。因為民間借貸交易相對隱蔽、監(jiān)管不到位等因素，而對于非法集資、洗錢行為市場出現(xiàn)于民間借貸市場中，特別是高利貸對社會的影響逐漸加大。

1.3、民間借貸監(jiān)管機(jī)制不完善

1.3.1、民間借貸監(jiān)管主體不夠明確

因為我國金融業(yè)通過混合經(jīng)營、分開監(jiān)管的方式，使得民間借貸的監(jiān)管沒有專門的部門，民間借貸監(jiān)管主體不夠明確。我國政府已經(jīng)提出了一些關(guān)于政策性的安排，銀行監(jiān)管會也對風(fēng)險進(jìn)行了提示，可是從何處進(jìn)行實施，從何處實施方案，還沒有具體的規(guī)定。《民間借貸管理辦法》把民間借貸監(jiān)管主體體現(xiàn)到國務(wù)院相關(guān)部門以及升級人民政府，可是沒有具體制定出國務(wù)院具體部門執(zhí)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長時間不夠明確，使得公眾對于社會集資風(fēng)險無法正確做出判定，令社會集資的存在形式大多為非法形式。

1.3.2、民間借貸監(jiān)管對象模糊

我國面對該歷代、非法集資、抬會以及地下錢莊的非法民間金融長期使用嚴(yán)格掌控以及打擊的狀態(tài)。可是源于對民間借貸意識的區(qū)別，長時間以來缺少對民間借貸相應(yīng)的監(jiān)管，沒有對私人錢莊、抬會、企業(yè)相互間的借貸監(jiān)管的規(guī)定，特別是對民間借貸中介部門、小額貸款企業(yè)之外的社會集資人和專業(yè)放貸人等其余民間借貸主體都沒有相應(yīng)的監(jiān)管。

1.3.3、民間借貸利率規(guī)定模糊

利率的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在市場的供求方面

民間借貸利率能夠適當(dāng)高出銀行的利率，可是不可以超出銀行同類貸款利率的四倍。一旦超過這個限度，就不會對超出的部分進(jìn)行保護(hù)。民間貸款利率的四倍上限限定并沒有相關(guān)的實踐以及理論的根據(jù)，沒有仔細(xì)考量到各區(qū)域的市場供求關(guān)系和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水準(zhǔn)，無法正確的引導(dǎo)社會資源的分配。

1.3.4、民間融資市場退出機(jī)制不充分

因為民間借貸市場不健全、法律法規(guī)不完善，我國缺乏對于民間借貸援助、清算、推出等相關(guān)的市場機(jī)制。如果民間的融資機(jī)構(gòu)沒有償還到期債務(wù)，不僅放貸人的債權(quán)無法獲得保障，并且無法處理市場推出問題造成的金融風(fēng)險，對于金融市場的穩(wěn)定非常不利。民間借貸市場機(jī)制不完善，使得民間融資無需推出，具有隱性的范圍性、系統(tǒng)性的金融風(fēng)險，對經(jīng)濟(jì)金融的穩(wěn)步發(fā)展有著較大的影響。

2、民間借貸法律監(jiān)管制度的對策

2.1、明確合法借貸以及非法集資的限定

因為我國民間貸款制度的建設(shè)較為滯后，使得民間借貸形式長時間處在非法與合法的相互模糊的狀態(tài)。所以，我國需要對民間借貸的立法監(jiān)管工作進(jìn)行監(jiān)督管理。對于民間借貸行為要不斷強(qiáng)化法律方面的規(guī)范及引導(dǎo)，對于法律方面需要界定出合法性的范圍以及非法性的范圍，面對資金的來源以及合法性進(jìn)行規(guī)范。民間借貸的規(guī)范化發(fā)展還需要通過判斷民間借貸真正的合法地位來進(jìn)行。所以，對于法律明確給出的合法借貸以及非法集資界定成為了民間融資發(fā)的中心思想。當(dāng)前面對非法集資的限定主要通過《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》中的第四條進(jìn)行限定，可是此項規(guī)定值關(guān)注由客觀形態(tài)來限定民間融資的合法性與非法性，而把大批正常的民間借貸活動歸納到非法集資方面，這同目前社會集資詐騙等非法融資形式的日漸增多緊密相連。民間融資主要主要是通過一些無法及時、充足獲取銀行機(jī)構(gòu)信貸支持的中小企業(yè)為主，而這些企業(yè)只可以通過民間借貸的平臺為企業(yè)的發(fā)展籌集資金。并且不論是通過《合同法》還是通過最高人民法院的相應(yīng)司法進(jìn)行解釋，我國對于民間借貸活動還處在默認(rèn)的態(tài)度。由法律層面來看，我國對于企業(yè)、個人或者組織自行吸取資金而不是進(jìn)行嚴(yán)禁的方法，知識對于個人或者其他組織沒有通過政府審批的金融機(jī)構(gòu)禁止吸收資金來發(fā)放貸款，進(jìn)行資本運(yùn)轉(zhuǎn)與貨幣經(jīng)營來獲取利益。只有通過這層理念來理解國家的金融政策，才可以區(qū)分民間貸款以及銀行吸收存款業(yè)務(wù)的區(qū)別，正確掌握合法的民間借貸同非法吸收公眾存款的脈絡(luò)。對于制定民間融資法律規(guī)范時，要通過主觀與客觀相協(xié)調(diào)、實質(zhì)要件與形式要件相融合的原則，判斷民間融資行為的合法性。正確規(guī)定集資活動的企業(yè)、個人以及組織進(jìn)行非法經(jīng)營，需要個人、企業(yè)或者其他組織通過民間貸款想社會籌集發(fā)展資金具有良好信譽(yù)與盈利能力的，需要提供真實的申請材料，這樣才能夠合理進(jìn)行監(jiān)管。而且，籌集到的資金一定要使用在國家扶持的項目上，絕對不可以使用在國家反對的項目方面。

2.2、規(guī)定和健全民間借貸的法律法規(guī)

通過我國民間借貸的客觀現(xiàn)實以及發(fā)展形勢來看，一定要不斷完善同民間借貸行為相符的法律法規(guī)，例如規(guī)定和制定《民間融資法》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》、《私募基金管理辦法》等相關(guān)的法律條例。只有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)范，才能夠讓民間借貸行為更加趨于正規(guī)化。只有具備完善的規(guī)范民間貸款行為的相關(guān)條例，才能夠構(gòu)成民間借貸行為嶄新的法律監(jiān)管環(huán)境，只有民間貸款的資金來源符合法律規(guī)定，也用于合法項目中，且可以真正為私人、中小企業(yè)的融資提供幫助，能夠給地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供幫助，才可以給予相應(yīng)的合法地位，而且通過法律對其進(jìn)行扶持。

2.3、完善民間借貸的法律監(jiān)管體制

完善民間借貸法律監(jiān)管制度，才能夠有效保護(hù)金融投資者的權(quán)利，主要在于提高對放貸人的登記管理以及對民間借貸廣告宣傳方面的監(jiān)管，通過相應(yīng)法律管理，經(jīng)由工商管理部門進(jìn)行負(fù)責(zé)，銀監(jiān)會主動對非法集資以及非法吸收公眾款項的時間進(jìn)行打擊和防范，并且要逐漸創(chuàng)建起合理、有效的民間借貸監(jiān)測預(yù)警制度，不斷指出中國人民銀行對民間金融業(yè)發(fā)展的監(jiān)測范疇，創(chuàng)建完善的民間借貸信息的及共享機(jī)制以及將信息機(jī)制進(jìn)行規(guī)范，監(jiān)管部門要盡快把相應(yīng)的信息公布到社會投資人員處，這樣才可以讓民間貸款的主體進(jìn)行自主投資決斷。

結(jié)束語

只有不斷完善當(dāng)前的監(jiān)管制度，讓立法及時更新，并同當(dāng)前的監(jiān)管制度進(jìn)行有效結(jié)合，來順應(yīng)當(dāng)前全球化條件下對于民間借貸方式監(jiān)管的要求，如此才能令我國社會主義市場的經(jīng)濟(jì)獲得有效的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]周弘.民間借貸現(xiàn)狀及完善對策探析――以浙江富陽為視點[J].法制與經(jīng)濟(jì)（中旬）.2012.（06）.

篇（2）

長期以來，民間借貸一直被“灰色面紗”所遮掩，其原因是借貸性質(zhì)難以判斷，合法與非法之間界定不清。

記者查閱了大量相關(guān)法律資料獲悉，關(guān)于民間借貸并不是無法可依。1999年1月26日，國家曾《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，其中規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效。”

但是，同樣的問題，1998年國務(wù)院第247號令頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第十八條規(guī)定：“因參與非法金融業(yè)務(wù)活動受到的損失，由參與者自行承擔(dān)。”

對于相同的民間借貸行為，兩部法律明顯存在定性不一致的問題。

律師徐志永曾告訴記者，“針對民間借貸，中國的刑法不夠完善，比如向多少個公民借貸、借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯刑法，法律并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定。”

法律界定不清，致使民間借貸一直處于備受爭議的境地。

其實，早在2005年的中國經(jīng)濟(jì)50人論壇年會上，中國人民銀行原副行長吳曉靈就表示，國家應(yīng)在強(qiáng)化信息披露、嚴(yán)厲打擊信息造假的同時，放松直接融資的管制，讓籌資人、投資人自主決策。為此，應(yīng)發(fā)展多層次資本市場，開放多種形式的直接融資，支持發(fā)展民間借貸市場。只要嚴(yán)格限定這些個人和公司的資金來源并加以監(jiān)督，允許不吸收存款的貸款組織的存在，將有利于引導(dǎo)民間金融的規(guī)范化。

同時，有人大代表建議制定《民間借貸法》，應(yīng)明確民間借貸允許的形式與條件，規(guī)定民間借貸的合理性內(nèi)容與禁止性內(nèi)容，確立合法民間借貸與非法金融的區(qū)別，明確規(guī)定民間借貸的利息幅度，將民間借貸行為納入法律的軌道。

篇（3）

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機(jī)構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導(dǎo)，無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細(xì)” 的立法指導(dǎo)思想、政出多門、立法技術(shù)欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應(yīng)利益。但國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機(jī)關(guān)會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領(lǐng)域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護(hù)？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可。《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導(dǎo)力度進(jìn)一步加大。但是由于立法思想、立法技術(shù)等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強(qiáng)、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特點，導(dǎo)致民間借貸主體的利益具有較強(qiáng)的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關(guān)于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進(jìn)行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認(rèn)定和利率也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機(jī)制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進(jìn)行了風(fēng)險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務(wù)院具體部門進(jìn)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導(dǎo)致公眾對社會集資風(fēng)險無法準(zhǔn)確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴(yán)加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認(rèn)識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機(jī)構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關(guān)系。民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，難以合理引導(dǎo)社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機(jī)制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機(jī)制。當(dāng)民間融資機(jī)構(gòu)（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當(dāng)作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風(fēng)險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機(jī)制不健全，導(dǎo)致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險，嚴(yán)重影響著經(jīng)濟(jì)金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機(jī)構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關(guān)條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務(wù)范圍、資金來源、利率稅收、風(fēng)險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實施細(xì)則。制定出臺《民間借貸實施細(xì)則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務(wù)和責(zé)任。修訂《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責(zé)任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護(hù)，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護(hù)。

（三）完善民間借貸市場機(jī)制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導(dǎo)，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機(jī)制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標(biāo)等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務(wù)和責(zé)任。構(gòu)建統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系，重點監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機(jī)制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機(jī)制，及時向社會公布民間借貸相關(guān)信息，合理引導(dǎo)民間借貸主體自主投資決策。加強(qiáng)事前監(jiān)管機(jī)制建設(shè)，重點加強(qiáng)事前風(fēng)險審慎防范，將風(fēng)險消除在風(fēng)險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應(yīng)重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當(dāng)金融理論基礎(chǔ)和實踐經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強(qiáng)宏觀管理，為金融機(jī)構(gòu)設(shè)置安全穩(wěn)健和預(yù)防風(fēng)險的指標(biāo)體系，使民間借貸主體準(zhǔn)確把握風(fēng)險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風(fēng)險的能力。

3. 加快推進(jìn)利率市場化。積極推進(jìn)民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進(jìn)民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進(jìn)，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務(wù)，創(chuàng)造更多的金融服務(wù)產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進(jìn)民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機(jī)制

1. 建立民間融資機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機(jī)構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學(xué)有效的市場退出機(jī)制。保證民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護(hù)民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機(jī)制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機(jī)制，規(guī)定專門保險機(jī)構(gòu)民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費(fèi)。當(dāng)借款方發(fā)生經(jīng)營危機(jī)時，由保險機(jī)構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風(fēng)險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇（4）

2012年3月28日，國務(wù)院常務(wù)會議決定設(shè)立溫州市金融綜合改革試驗區(qū)，并批準(zhǔn)實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》。相關(guān)行業(yè)分析人士認(rèn)為，此舉有助于民間金融實現(xiàn)規(guī)范化，進(jìn)而合法化，是政策方向調(diào)整的標(biāo)志性事件。它對于以“錢來錢網(wǎng)”為首的第三方P2P民間借貸平臺而言，也具有轉(zhuǎn)折化的意義。

二、民間借貸的主要法律特征

（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關(guān)系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關(guān)系一旦形成便會受到法律的保護(hù)。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關(guān)系而形成的一種合約行為。只要該協(xié)議的內(nèi)容合法就都是法律允許的，受到法律的保護(hù)。（3）貸款人能否將借貸的標(biāo)的支付給借款人，決定了民間借貸關(guān)系能否成立。借貸雙方之間除了對借款標(biāo)的、借款數(shù)額、借款的償還期限等內(nèi)容均達(dá)成一致意見以外，貸款人還要將借款的標(biāo)的即貨幣或者其他的有價證券交付給借款人，此時雙方的借貸關(guān)系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標(biāo)的物，必須是貸款人個人擁有所有權(quán)或者支配權(quán)的財產(chǎn)。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發(fā)生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協(xié)議或者書面協(xié)議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對利息的相關(guān)規(guī)定。

三、民間借貸存在的必然性

我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展又有日趨活躍之勢，這種現(xiàn)象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業(yè)對民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。

（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度加快，城鄉(xiāng)居民所擁有的個人財富也隨之增加，為民間借貸的穩(wěn)定發(fā)展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場，靠發(fā)放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業(yè)所需資金不足的問題，充實了其運(yùn)營資本。

（2）從需求方面看，民營經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展為民間借貸提供了發(fā)揮的空間。我國中小企業(yè)近年來發(fā)展十分迅速，是中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主力軍。然而，作為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展主力軍的中小企業(yè)在從銀行獲取貸款時卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業(yè)因其經(jīng)營不穩(wěn)定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業(yè)相提并論，這就使得中小企業(yè)能夠借入的資金變得十分有限，遠(yuǎn)不能滿足中小企業(yè)正常發(fā)展對資金的需求。

（3）民間借貸與正規(guī)金融相比具有特有的優(yōu)勢。當(dāng)貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉(zhuǎn)移貨幣時，就構(gòu)成了金融行為。這些金融行為可以跨時間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規(guī)金融不足時，民間非正規(guī)金融發(fā)揮了極其重要的補(bǔ)充作用，有助于增進(jìn)人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續(xù)簡便，操作靈活。非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)在信息成本上具有明顯的優(yōu)勢。民間借貸具有強(qiáng)烈的地域性，交易雙方往往為在一定區(qū)域內(nèi)生活且彼此熟悉的居民，他們在長期的生產(chǎn)生活和合作中早已建立了相互信任的社會關(guān)系，且對對方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對稱所引起的道德風(fēng)險發(fā)生的可能性，滿足了中小企業(yè)快速融資的需求。

四、民間借貸新的立法建議

2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務(wù)院法制辦，表明監(jiān)管當(dāng)局對民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經(jīng)有相當(dāng)全面的認(rèn)識，并試圖用立法手段對其信貸行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制。這將是民間借貸陽光化和規(guī)范化歷程中的一個里程碑事件，必將對民間借貸的規(guī)范化發(fā)展和動員民間資本從而紓解小企業(yè)和農(nóng)戶融資瓶頸約束起到積極作用。

借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業(yè)之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監(jiān)會于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》中卻規(guī)定，小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社作為獨(dú)立的企業(yè)法人，其可以與貸款的中小企業(yè)之間建立民間借貸關(guān)系。也就是說現(xiàn)行法律允許企業(yè)之間進(jìn)行民間借貸。這就導(dǎo)致新法與舊法之間出現(xiàn)了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時，應(yīng)該明確企業(yè)之間的民間借貸的性質(zhì)。

1.確立民間借貸主體雙方之間的權(quán)利義務(wù)。在民間借貸法律關(guān)系中，借款人往往相對于貸款人處于弱勢地位，因此在《放貸人條例》中要重視對借款人權(quán)利的保護(hù)，同時也要注重對貸款人權(quán)利的保護(hù)。

2.創(chuàng)新民間借貸的抵押物種類。控制民間借貸信用風(fēng)險的一個重要模式便是建立完善的擔(dān)保機(jī)制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社的實踐過程中，由于借款人在貸款時多無財產(chǎn)可供抵押，無形中增加了信用風(fēng)險發(fā)生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時應(yīng)該創(chuàng)新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔(dān)保物的空間。

篇（5）

我國《刑法》第一百九十二條以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。在刑法修正案八中將原來第一百九十九條的規(guī)定“犯本節(jié)第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”修改為：“犯本節(jié)第一百九十二條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”將刑法第二百條修改為：“單位犯本節(jié)第一百九十二條、第一百九十四條、第一百九十五條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。”

以上是現(xiàn)階段我國刑法對集資詐騙罪的法律規(guī)定，從該規(guī)定可以看出我國對除集資詐騙罪以外的金融犯罪沒有規(guī)定死刑的最高刑法。從立法上看，修改后的第一百九十二條規(guī)定：犯本節(jié)第一百九十二條規(guī)定之罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。不包括“第一百九十四金融票據(jù)詐騙、第一百九十五信用證詐騙，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑”，在金融犯罪領(lǐng)域內(nèi)的死刑立法單獨(dú)保留集資詐騙罪的死刑限制，從這一點可以看出我國的刑事政策傾向于廢除或減少死刑立法。至于單獨(dú)對集資詐騙罪設(shè)置死刑是否合理，筆者的觀點是：集資詐騙罪不宜適用死刑。首先，集資詐騙罪與其他金融犯罪一樣不屬于暴力犯罪。集資詐騙罪屬于圖利性犯罪，其不具有暴力犯罪的危害性，其破壞性和社會危害性都相當(dāng)有限。對不具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪采取最嚴(yán)格的死刑刑罰，與我國刑事政策不相符。更重要的是雖然集資詐騙罪在很大程度上體現(xiàn)的是一種詐騙、不誠信的行為，但是在一定程度上也是基于集資詐騙人與投資者之間的一種“利益換交換”關(guān)系，集資人以高額利潤為條件誘導(dǎo)投資人投資，而投資人又期望高額回報。這正是集資詐騙人很容易得手的根源，作為投資人應(yīng)該了解投資的一般風(fēng)險，這是常識。投資人出于高額回報的報酬預(yù)期，愿意支付財產(chǎn)，其愿意支付財產(chǎn)的動機(jī)也有待考量。其次，對集資詐騙不適用死刑，是當(dāng)今世界各國的通常做法。從世界立法來看，對集資詐騙罪不適用死刑是通常做法。當(dāng)今世界各國對死刑是趨向于廢除或限制。在一些保留死刑的國家，一般只對謀殺這種性質(zhì)極其嚴(yán)重的犯罪適用死刑，對經(jīng)濟(jì)犯罪和財產(chǎn)犯罪并不適用死刑。我國已于1998年10月簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，該公約第6條規(guī)定，不得任意剝奪人的生命，并強(qiáng)調(diào)，在未廢除死刑的國家，只能對犯有“最嚴(yán)重罪行”的人判處死刑。履行承諾，承擔(dān)相應(yīng)的國際義務(wù)，是我國作為世界大國的一項重要責(zé)任，雖然在我國，目前不能實現(xiàn)完全廢止死刑的限制，但是對于非暴力、不具有嚴(yán)重罪行的集資詐騙行為應(yīng)當(dāng)廢止死刑限制，這是實現(xiàn)立法與國際接軌的一個重要的進(jìn)程。法國刑法典中第313、312條規(guī)定對金融詐騙犯罪和普通詐騙罪都是最高處到7年監(jiān)禁并科500萬法郎罰金，而我國刑法規(guī)定集資詐騙罪可以適用死刑。參照各我國對集資詐騙罪的處罰實際上我國刑法是加重了對集資詐騙犯罪人的處罰。

二、集資詐騙罪的犯罪形態(tài)與死刑限制

集資詐騙犯罪的停止形態(tài)，“所謂故意犯罪過程中的停止形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中的不同階段，由于主客觀原因所發(fā)生的各種犯罪停止形態(tài)。”故意犯罪的停止形態(tài)，按其停止下來時犯罪是否已經(jīng)完成為標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分為兩種基本類型：一是犯罪的完成形態(tài)，即犯罪既遂，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中未在中途停止下來而得以進(jìn)行到終點，行為人完成了犯罪情形；二是犯罪未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程中居于中途停止下來，犯罪未進(jìn)行到終點，行為人沒有完成犯罪的情形。“在犯罪未完成的這一類型中，又可以根據(jù)犯罪停止下來的原因或其距離犯罪完成等情況的不同，進(jìn)一步區(qū)分為犯罪的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)和終止形態(tài)。”既遂是指犯罪行為人已經(jīng)達(dá)到了實施犯罪行為的目的，客觀上造成客體的侵害，未遂指犯罪行為人已經(jīng)著手犯罪，但是由于行為人意志以外的客觀原因?qū)е碌姆缸镂吹贸训耐Ｖ剐螒B(tài)。刑法第一百九十九條規(guī)定“犯本節(jié)第一百九十二條規(guī)定，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。”在本條規(guī)定中，明確了對集資詐騙犯罪人處以無期徒刑或者死刑的法定情形是“刑法第一百九十二條規(guī)定，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的”。其中包含兩層含義：第一，數(shù)額特別巨大。第二，并且給國家和人民利益造成特別重大損失。這二者之間是一種并列關(guān)系，不是一種選擇結(jié)果，必須二者同時兼具才可以適用第一百九十九條的法律規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，集資詐騙罪的犯罪形態(tài)無論是處在何種形態(tài)，只要不具備以上兩個法定的條件，都不可以適用本條的規(guī)定對犯罪嫌疑人適用死刑。

三、集資詐騙罪的認(rèn)定與死刑限制

（一）數(shù)額認(rèn)定與死刑限制

法定數(shù)額，對集資詐騙的數(shù)額規(guī)定，在刑法上有數(shù)額較大，數(shù)額巨大，數(shù)額特別巨大的區(qū)別，主要是衡量犯罪所造成的社會危害程度，以此作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一。但是，我國刑法并沒有對法定構(gòu)成本罪的數(shù)額做出規(guī)定，僅有2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中的第四十一條：以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：個人集資詐騙，數(shù)額在10萬元以上的；單位集資詐騙的，數(shù)額在50萬元以上的。也就是說刑法上并沒有對第一百九十二條中數(shù)額較大做出明確規(guī)定。因此，數(shù)額較大的法律規(guī)定只能參照《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。個人進(jìn)行資詐騙數(shù)額在20萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；個人進(jìn)行集資詐騙數(shù)額在100萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。單位進(jìn)行集資詐騙數(shù)額在50萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；單位進(jìn)行集資詐騙數(shù)額在250萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。當(dāng)集資詐騙的數(shù)額達(dá)到法律規(guī)定的數(shù)額特別巨大的規(guī)定的時，不能僅僅因為數(shù)額特別巨大就對犯罪人采取死刑的刑罰處罰，還必須考慮是否由于集資詐騙的行為直接造成了嚴(yán)重的社會危害。這一點在下文中將繼續(xù)論述。

（二）給國家和人民利益造成特別重大損失的理解

我們說物質(zhì)文明和精神文明的高度發(fā)展，使人們的認(rèn)識發(fā)生了改變。這一點在法律層面也得到了體現(xiàn)。首先是由于人類所創(chuàng)造的物質(zhì)大于犯罪對社會的危害，形成強(qiáng)烈的反差時，人們在物質(zhì)和生命的選擇上就會選擇生命而輕物質(zhì)。這樣一來，在物質(zhì)高度發(fā)展或經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，同一法律規(guī)定的數(shù)額特別巨大給投資人造成的損失所帶來的社會破壞是不一致；在我國一直都有“欠債還錢，殺人償命”的傳統(tǒng)觀念，從報應(yīng)的角度來分析，對集資詐騙人無須進(jìn)行死刑的處罰，只要對其進(jìn)行自由刑罰和處以罰金就可以達(dá)到報應(yīng)的目的。對集資詐騙罪的社會危害性認(rèn)識很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如果僅僅以社會普遍認(rèn)識和判斷來作為評判其危害性或者以某些法官的觀點來判斷這其中的危害性，對于犯罪人而言是不公平的，同時也失去了罪行法定的意義，破壞了法律的存在的基礎(chǔ)。因此，筆者認(rèn)為，“給國家和人民利益造成特別巨大的損失”只是一個法律上的概念，在實踐中并沒有很大的可操作性。以此作為依據(jù)判處犯罪人死刑，很難體現(xiàn)罪行法定的法律原則。

四、集資詐騙罪此罪與彼罪的認(rèn)定與死刑限制

（一）集資詐騙罪與非罪的認(rèn)定

區(qū)別集資詐騙罪與非罪的關(guān)鍵在于判斷行為人是否具有非法占有的目的，是否采取了詐騙手段，以及集資數(shù)額是否達(dá)到了較大，對于數(shù)額較大，或者籌措資金時雖有某些虛假成分，但不是將集資款據(jù)為己有的非法集資行為，則不足以構(gòu)成犯罪。

（二）集資詐騙罪與非罪的認(rèn)定

集資詐騙的認(rèn)定過程中此罪與彼罪的認(rèn)定，是對死刑限制的重要途徑和法律適用準(zhǔn)確性的要求。在實踐中如果將非集資詐騙罪的案件認(rèn)定為集資詐騙罪就有適用死刑的可能。因此，實踐中嚴(yán)格區(qū)別此罪與彼罪非常重要。在這里我們要討論的是容易與集資詐騙相混淆的幾種金融犯罪，并且涉及數(shù)額特別巨大，社會影響特別嚴(yán)重的情形。其意義在于深刻認(rèn)識各種金融犯罪構(gòu)成與集資詐騙的區(qū)別，從而在實踐中避免法律適用錯誤而導(dǎo)致誤殺的情形。

篇（6）

庭審現(xiàn)場，來了30多家媒體及近200名旁聽者，足見外界對這起案例的關(guān)注程度。盡管吳英的暴富神話已于兩年前終結(jié)，但只要案件一日不審理，法庭一日不宣判，公眾就會等著看。這就像一出話劇，雖然大幕已經(jīng)落下，但只要主角不出來謝幕，就不能真正算完。

當(dāng)天，吳英身穿白色長袖T恤衫，外套黃色馬甲，梳著馬尾辮。從她在庭上的表現(xiàn)看，她是做了充分準(zhǔn)備的，她甚至當(dāng)庭翻供，為自己作最后的努力。

庭審從早上9點30分一直持續(xù)到下午6點35分，雙方爭辯激烈。法庭沒有當(dāng)庭宣判，表示擇日再審。

財富神話的緣起與破滅

吳英“出名”是在2006年，迅速而突然，猶如一出鬧劇，沒有鋪墊，沒有前奏，直接進(jìn)入。有關(guān)她的報道充斥報刊雜志以及網(wǎng)絡(luò)，諸如“東陽女演繹暴富神話”、“億萬財富是怎樣煉成的”等標(biāo)題相當(dāng)打眼。

一些媒體報道說，吳英的財富高達(dá)38億元。按這個數(shù)據(jù)，她可位列2006年胡潤百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。這一年，吳英只有26歲。

在此之前，吳英還只是一個開美容院的小老板。她的背景也不復(fù)雜：東陽市歌山鎮(zhèn)塘下村人，曾在東陽技校就讀一年半后輟學(xué)經(jīng)商，父親曾是一包工頭，母親務(wù)農(nóng)。

幾乎毫無征兆，美容院的小老板突然發(fā)跡。2006年10月，吳英一擲千金買下了東陽縣城漢寧街的700多間商鋪，隨后一口氣注冊了十多家公司，并成立了本色集團(tuán)，自任董事長。在東陽的黃金街道，吳英名下的產(chǎn)業(yè)隨處可見，本色商貿(mào)城、本色正道汽車服務(wù)、本色網(wǎng)吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡館……

人們對此類充滿傳奇神秘色彩的暴富故事總是充滿了興趣，更何況主角又是一個只有26歲的年輕女子。

對于吳英巨額財富的來源，民間猜測五花八門：有的說她是炒期貨賺的，有的說是她向義烏、溫州、東陽一些老板融資而來，還有的說是走私、販毒、賣軍火、幫人洗錢賺的，甚至還有人說是繼承了東南亞某國軍閥的遺產(chǎn)。

吳英自己的解釋是，賣“羊胎素”賺到了第一桶金，隨后得到一位高人指點，炒期貨獲利不少。另外，還有部分資金來自家族成員的支持。

一時間眾說紛紜，人們進(jìn)行著各種猜測、遐想和演繹。但很快，東陽市公安機(jī)關(guān)介入，了上述的所有說法和猜測。

2007年2月7日，吳英在首都機(jī)場被警方抓獲；2007年3月16日，吳英被東陽市檢察院批捕；警方以吳英涉嫌合同詐騙及涉嫌非法吸收公眾存款立案。

一度被爆炒的財富神話，就此終結(jié)。

吳英案VS孫大午案

2008年10月27日，金華市檢察院向金華市中級法院提起公訴。事實上，吳英被捕后，案件經(jīng)過兩次補(bǔ)充偵查，才最終被提起公訴。公訴機(jī)關(guān)也從開始的東陽市檢察院改為金華市檢察院。罪名從非法吸收公眾存款和合同詐騙，最后確定為集資詐騙。

檢察機(jī)關(guān)的書中寫道，2005年5月至2007年2月，吳英以非法占有為目的，用個人或企業(yè)名義，采用高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等名義非法集資，所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產(chǎn)、汽車及個人揮霍等，集資詐騙人民幣達(dá)38985.5萬元。集資詐騙數(shù)額巨大并造成特別重大損失，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任。

在法律上，對集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪將如何認(rèn)定？《新財經(jīng)》記者采訪了法學(xué)博士許志永。他說：“按照我國現(xiàn)行刑法相關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、數(shù)額較大的行為。兩者最主要差別，就是動機(jī)不同。非法吸收公眾存款，可能是企業(yè)以經(jīng)營為目的，資金周轉(zhuǎn)不開，約定還本付息，主觀動機(jī)是為了經(jīng)營。而集資詐騙，核心在詐騙。主觀上不是有信心或者是有希望能還，客觀上也不具備還款能力，只是通過某種方式不停地卷錢。”

吳英案很容易讓人想到2003年曾引起社會廣泛關(guān)注的另一案件，孫大午案（河北大午農(nóng)牧集團(tuán)有限公司董事長孫大午非法吸收公眾存款一案）。

許志永就是當(dāng)時孫大午的人。孫大午當(dāng)時是以“非法吸收公眾存款”被。對比這兩起案件，許志永說：“吳英案和孫大午案存在相似的地方，都是借錢，約定還本付息，區(qū)別在于募集資金的范圍和數(shù)量。孫大武案的集資對象大部分集中在熟人社區(qū)，募集資金量也要小一些，最后法院認(rèn)定非法吸收公眾存款數(shù)額只有1300多萬元。”

2003年10月30日，河北省徐水縣法院以非法吸收公眾存款罪，判處孫大午有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元。對于這一判決，公眾普遍認(rèn)為法院量刑偏輕。許志永分析“偏輕”的原因在于：孫大午在當(dāng)?shù)匕傩罩械目诒^好，當(dāng)?shù)匕傩照J(rèn)可這種方式。而且，孫大午完全有能力償還，公司的負(fù)債率不高，只有40%。許志永還告訴記者，孫大午“非法集資”的款項早已經(jīng)還上，“案發(fā)一兩年后就都還上了。”

就目前來看，吳英面臨的形勢要嚴(yán)峻得多。吳英的律師楊照東也坦言，上述兩個變化對吳英來說是非常不利的信號，“其一，一審從基層法院改為中級法院，區(qū)別是基層法院審理的案件最高只能判十五年，中級法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪，前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，則最高可以是死刑。”

吳英翻供與律師的無罪辯護(hù)

面對公訴人的指控，律師楊照東為吳英作了無罪辯護(hù)。雙方就罪與非罪進(jìn)行了激烈辯論。爭議的焦點是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這將決定吳英最終面臨怎樣的刑罰。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英明知本色集團(tuán)的經(jīng)營狀況不可能負(fù)擔(dān)如此高額利息，仍向債權(quán)人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團(tuán)旗下產(chǎn)業(yè)不過是吳英非法集資的工具。

楊照東則認(rèn)為：吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，借款用于本色集團(tuán)的經(jīng)營活動，并承諾歸還。吳英的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。

庭審現(xiàn)場，吳英本人也為自己作無罪辯護(hù)。她說自己沒有以非法占有為目的，也沒有個人揮霍。她甚至當(dāng)庭翻供，表示之前在公安機(jī)關(guān)所作供述，是受人誘導(dǎo)，“有人跟我說，這樣說才能早日取保候?qū)彙！眳怯⒎磸?fù)說，她借款是以經(jīng)營本色集團(tuán)為目的，“想做到上市，如果不是被抓，錢也許是有機(jī)會還上的。”

對于吳英的翻供，許志永認(rèn)為也在情理之中：“數(shù)額那么大，很可能是會判死刑的。她聰明一點的話，當(dāng)然應(yīng)該說有信心或者是有能力還上，這是生與死的區(qū)別。從法律角度看，不認(rèn)罪、翻供，犯罪情節(jié)可能會加重。但是，對她本人而言，可以說是最后一搏。”

雙方爭議的另一個核心是：是不是“非法集資”。最高院的司法解釋認(rèn)為，所謂非法集資，是未經(jīng)批準(zhǔn)向社會公眾募集資金的行為。那么，吳英的集資對象是否屬于“社會公眾”的范疇？檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英與大部分集資對象之前并不認(rèn)識，應(yīng)該歸入“社會公眾”的范疇。而楊照東則認(rèn)為：目前書認(rèn)定的吳英的集資對象只有林衛(wèi)平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，并不屬于“社會公眾”。

據(jù)許志永回憶，如何認(rèn)定不特定人群也是當(dāng)年孫大午案的爭議焦點。“當(dāng)時，對方認(rèn)定都是不特定民眾。他們有一個邏輯，就是只要有一個‘不特定’就都是‘不特定’，這個邏輯也不能說完全沒有道理。但也存在說不通的地方，照此邏輯，屬于特定的也都變成不特定了。比如，孫大午的父親將4000元錢存在兒子處，就是非法吸收公眾存款了？哪些屬‘不特定’范疇？家人、親戚、朋友、員工，是‘特定’還是‘不特定’？對于這一點，法律規(guī)定并不明確。因此，從辯護(hù)角度看，也就存在較大的辯論空間。”

從孫大午案到吳英案，

金融體制沒有明顯進(jìn)步

吳英案庭審現(xiàn)場，坐在旁聽席上的，有相當(dāng)一部分是吳英的“債主”。原本希望有高額回報，沒承想，“借出”的錢有去無回，損失慘重。

有人認(rèn)為，吳英案再一次拷問了中國的商業(yè)監(jiān)管機(jī)制。本色集團(tuán)在成立之初就疑點重重，監(jiān)管部門沒有及時介入，任憑吳英把騙局搞大。據(jù)悉，在本色被查封后，外地大筆資金還在涌入其賬戶。這一方面說明公權(quán)力的行政不作為，另一方面也暴露出當(dāng)?shù)卣畔⒐_化與透明化的欠缺。

對此，許志永表示，“監(jiān)管部門當(dāng)然負(fù)有行政責(zé)任。”但他并不主張實施特別嚴(yán)格的監(jiān)管，“因為有很多小企業(yè)初期發(fā)展需要靠這個，這也在一定程度上促進(jìn)了地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這種民間借貸在江浙地區(qū)比較普遍，其實是一種半公開狀態(tài)。一邊缺錢要貸，一邊有錢要放，有需求就有市場。政府真的想取締，也不容易，最好的辦法就是陽光化。”

許志永認(rèn)為，中國金融體制目前存在的一個嚴(yán)重的問題是，監(jiān)管層次不夠科學(xué)，不能滿足社會需求。“金融體系應(yīng)該分更多的級別，你什么樣的信譽(yù)等級，可以做什么樣的事，可以進(jìn)入多少資金。信用等級低，資金規(guī)模就小，比如幾十萬元或者更少，放貸范圍也有限。信譽(yù)等級提高了，你可以做更大的事。這是一個金融體系監(jiān)管的細(xì)化問題。我們現(xiàn)在是粗放型管理，對監(jiān)管部門而言，容易管理，但忽略了社會的需求，真正現(xiàn)代科學(xué)的管理應(yīng)該是多層次的。”

許志永說，當(dāng)初孫大午案，一是因為對孫大午這個人比較認(rèn)可，“案發(fā)之前，我和他見過一面，感覺他是一個比較有思想的人”；此外，他還寄予了一些個人理想，“這個案子涉及金融體制改革以及民營企業(yè)生存發(fā)展環(huán)境等問題，我們希望通過這個案子對這些方面有所推動。”

當(dāng)記者問及他對結(jié)果是否滿意時，許志永沉默了片刻，說：“孫大午案子結(jié)束后，河北省專門出臺了一個不追究企業(yè)家原罪的文件。因此，初衷還是實現(xiàn)了一部分。但金融體制改革，沒有明顯的進(jìn)步。”

記者觀察

民企非法集資案緣何屢禁不止

近年來，民營企業(yè)涉嫌非法集資案屢禁不止。這其中當(dāng)然不乏惡意欺詐之徒，但確實有相當(dāng)一部分民營企業(yè)是迫于無奈，為了企業(yè)發(fā)展鋌而走險，通過向社會融資的方式來解決資金難題，不惜觸犯刑律。

時至今日，我們已經(jīng)不能簡單地從人性、道德層面去分析評判這類事件。而是更應(yīng)該從制度層面找到問題的癥結(jié)和解決之道。

篇（7）

民間借貸是指雙方當(dāng)事人根據(jù)真實情況達(dá)成的借款協(xié)議的行為，其中雙方當(dāng)事人包括法人與自然人、自然人與自然人和自然人與其他組織。民間借貸作為一種重要的民間金融形勢可以作為直接投資的渠道。同時，在我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的大背景下迅速發(fā)展的民間借貸，在金融資源方面為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和民營經(jīng)濟(jì)提供了強(qiáng)有力的支持，但是由于我國金融業(yè)受到國家的嚴(yán)格管理，導(dǎo)致民間借貸在發(fā)展過程中難以得到相應(yīng)法律和政策的足夠支持，使民間借貸在實際運(yùn)作的過程中出現(xiàn)利率過高的問題，極易引發(fā)刑事犯罪和破壞國家的金融秩序，這些問題的存在不僅阻礙了民間借貸的健康發(fā)展，還影響了我國經(jīng)濟(jì)的健康平衡發(fā)展。因此，對民間借貸存在的法律問題進(jìn)行研究，促進(jìn)其向規(guī)范化的方向進(jìn)行發(fā)展是不可或缺的。另外，由于民間借貸作為一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，加之國家為了維護(hù)金融業(yè)的安全和秩序，制定了許多否定民間借貸發(fā)展的規(guī)定，導(dǎo)致民眾將民間借貸認(rèn)為是一種高利貸、非法集資和非法吸收公眾的存款的行為，不利于民間借貸的發(fā)展。

一、 對民間借貸的認(rèn)識

（一）民間借貸不等同非法吸收公眾存款

民間借貸與非法吸收公眾存款二者之間存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾方面：其一，二者在目的上存在明顯的差異。民間借貸的主要目的是為了籌集足夠的資金幫助籌集者解決生產(chǎn)經(jīng)營中遇到的困境，而非法吸收公眾存款是一種類似于民間借貸形式的犯罪行為，其主要目的是通過非法的手段進(jìn)行牟利，并最終對獲得的利益進(jìn)行非法占有；其二，二者針對的對象存在差異。民間借貸的對象一般不會超出當(dāng)?shù)氐姆秶饕墙栀J者的親戚朋友、熟人和生意上的伙伴，而非法吸收公眾存款對針對的對象十分廣泛，不僅包括本地范圍還會涉及多個行政區(qū)；其三，二者的資金來源方向存在差異。民間借貸作為一種合法行為所使用的資金主要是放貸人的自有資金，而非法吸收公眾存款的資金來源主要包括國外熱錢和通過非法手段吸收和籌集的公眾存款；其四，二者在受保護(hù)上存在差異。當(dāng)發(fā)生糾紛時，只要民間借貸的貸款利率沒有超過同期銀行利率的四倍就會受到相應(yīng)法律法規(guī)的保護(hù)，而非法吸收公眾存款一旦被發(fā)現(xiàn)就會被徹底取締，并且損失由參與者自己承擔(dān)。

（二）民間借貸不等同于集資詐騙

民間借貸與集資詐騙之間的區(qū)別主要集中在“騙”字上，具體表現(xiàn)在以下幾方面：其一，二者在歸還問題上存在區(qū)別。民間借貸是要按照規(guī)定的日期歸還給放貸者，而集資詐騙的主要目的是對籌集的資金進(jìn)行非法占有，沒有歸還的打算；其二，在投資經(jīng)營上存在區(qū)別。民間借貸的出發(fā)點是為了進(jìn)行投資經(jīng)營，實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，并且當(dāng)使用民間借貸籌集的資金經(jīng)營發(fā)生虧損時不會被定義為集資詐騙，而集資詐騙的根本目的是非法占有和不歸還，并未用籌集的資金進(jìn)行經(jīng)營和投資，只是利用籌資的錢進(jìn)行享受和揮霍，利用虛假經(jīng)營的模式騙取投資者的金錢。

二、 中國民間借貸存在的問題

（一）相關(guān)的立法不夠完善

目前我國在民間借貸方面存在的立法問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：其一，相關(guān)法律法規(guī)之間存在矛盾。當(dāng)前與民間借貸有關(guān)的法律和法規(guī)的規(guī)定表現(xiàn)的十分寬泛和分散，加之立法技術(shù)的缺失和“政出多門”的不利影響，導(dǎo)致許多法律法規(guī)內(nèi)容之間產(chǎn)生了沖突；其二，專門法律制度的不足。主要是金融市場退出機(jī)制的不完善、個人破產(chǎn)法律制度的缺失和征信法律體系的不健全，導(dǎo)致難以對民間借貸活動進(jìn)行正確的引導(dǎo)和規(guī)范，無法實現(xiàn)民間借貸的運(yùn)作和管理的規(guī)范化；其三，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。由于受到民間借貸立法不健全的影響，致使民間借貸過程出現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊不清、操作性不強(qiáng)和司法機(jī)關(guān)手握自由裁量權(quán)過大的問題，使民間借貸主體的利益難以得到保障。

（二）不規(guī)范民間借貸的出現(xiàn)

民間借貸作為一種自發(fā)的信用活動，會出現(xiàn)民間借貸主體為了實現(xiàn)利益的最大化而采取投機(jī)行為，進(jìn)而引發(fā)一系列的違法行為和債務(wù)糾紛。如果不對民間借貸進(jìn)行有效的法律約束，建立完善的監(jiān)管和跟蹤機(jī)制，則會導(dǎo)致民間借貸出現(xiàn)嚴(yán)重的信用危機(jī)，一旦借貸方出現(xiàn)信用缺失的問題，就會對放貸者的資金造成極大的安全危害。

（三）可能出現(xiàn)民間借貸利率高的問題

在我國的法律法規(guī)中規(guī)定：民間借貸的利率可以高于當(dāng)期的銀行利率，但是不能超過銀行同類貸款的4倍利率，超過同類銀行貸款利率4倍而產(chǎn)生的利息將不會受到國家法律的保護(hù)。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)當(dāng)前的許多民間借貸利率都超過了同期銀行貸款利率的4倍，一旦出現(xiàn)糾紛放貸者的利益將受到損害。目前我國主要用是否高于銀行貸款利率4倍的標(biāo)準(zhǔn)來衡量民間借貸活動是否合法，但是在民間借貸的實際操作中相關(guān)法律法規(guī)并未起到良好的約束作用，導(dǎo)致具有高利貸特征的民間借貸現(xiàn)象層出不窮，并且在民間借貸中形成了潛在的“行規(guī)”，即在借款時就已經(jīng)將高額的利息反映到借款本金中，難以讓執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)其中的問題。

（四）存在大量的非法放債轉(zhuǎn)貸現(xiàn)象

由于在民間借貸的過程中可以賺取豐厚的利益，致使一些不法分子采用虛假的貸款條件和貸款理由進(jìn)行貸款，進(jìn)而將貸款取得的資金通過民間借貸的方式借貸給他人，從中賺取高額的貸款利益。這種非法的放債轉(zhuǎn)貸現(xiàn)象對我國的金融秩序產(chǎn)生了不利影響，損害了金融機(jī)構(gòu)的利益。

（五）民間借貸存在著較高的風(fēng)險

由于民間借貸的利率明顯高于銀行的貸款利率，在一定程度上加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，容易使企業(yè)出現(xiàn)惡性循環(huán)使用高成本資金的現(xiàn)象。雖然企業(yè)通過付出高額利息籌集到資金解決了企業(yè)的困境，但是這只會進(jìn)一步降低企業(yè)的效益，使企業(yè)難以按照日期歸還債務(wù)，對企業(yè)的健康發(fā)展產(chǎn)生了不利影響，同時又為高利貸提供生存的空間，不利于社會的和諧穩(wěn)定。

三、 如何從法律角度促進(jìn)中國民間借貸的規(guī)范化發(fā)展

（一）對現(xiàn)行法律法規(guī)的完善和監(jiān)管力度的加強(qiáng)

其一，對民間借貸法律法規(guī)的完善。首先要對民間借貸的身份進(jìn)行確認(rèn)，彌補(bǔ)民間借貸的不足，主要包括完善業(yè)務(wù)范圍、資金來源、法律責(zé)任、放貸人主體資格和放貸利率上限，其次從法律角度實現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化，提高借貸雙方正確認(rèn)識民間借貸的合理性和合法性，為民間借貸創(chuàng)設(shè)良好的環(huán)境，實現(xiàn)在法律技術(shù)層面下的穩(wěn)定發(fā)展；其二，加強(qiáng)法律監(jiān)管的力度。在目前飛速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)下，當(dāng)民間借貸有關(guān)的法律法規(guī)得到完善之后，定將促進(jìn)民間借貸的迅猛發(fā)展。為此，必須讓各監(jiān)管部門認(rèn)識到自己責(zé)任，加強(qiáng)各部門間的協(xié)調(diào)合作。另外，隨著民間借貸出現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢，可能涉及保險、擔(dān)保和證券等領(lǐng)域，故加強(qiáng)對民間借貸的監(jiān)管是時展的需要；其三，嚴(yán)懲違法犯罪行為。隨著民間借貸向合法化方向發(fā)展，會導(dǎo)致違法犯罪行為的產(chǎn)生，比如洗錢和非法集資等行為的出現(xiàn)。為此，在進(jìn)行監(jiān)管時要去除這些犯罪行為的合法外衣，對其實施嚴(yán)厲的打擊，保障民間借貸的健康發(fā)展。

（二）對民間借貸進(jìn)行正確的引導(dǎo)

在促進(jìn)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展時，要根據(jù)民間借貸的特點，進(jìn)行正確的引導(dǎo)和規(guī)范。其一，加強(qiáng)宣傳教育。通過對民間借貸的相關(guān)法規(guī)大力推廣和宣傳，讓廣大群眾對民間借貸的政策和法律進(jìn)行充分的認(rèn)識，讓群眾嚴(yán)格按照相關(guān)的法律規(guī)定對自身的借貸行為進(jìn)行規(guī)范；其二，對借貸程序進(jìn)行規(guī)范。目前的民間借貸在規(guī)范化發(fā)展方面還嚴(yán)重不足，主要表現(xiàn)在沒有明確規(guī)范借貸雙方的義務(wù)和權(quán)利、沒有具體規(guī)范憑據(jù)的內(nèi)容。為此，在簽訂民間借貸的合同時，要對合同的相關(guān)事項進(jìn)行明確和規(guī)范；其三，對民間借貸的利率和用途進(jìn)行明確的規(guī)范。首先，借款人要出具借款事由說明書，對借款的用途進(jìn)行細(xì)致明確的說明，防止借款人使用民間借貸籌集的資金開展非法行為；其次，嚴(yán)格按照法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行民間借貸利率的確定，避免高利貸行為的出現(xiàn)。

（三）對民間借貸實施嚴(yán)格的金融監(jiān)管

為了進(jìn)一步對民間借貸業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范，實現(xiàn)民間借貸監(jiān)管制度的完善。首先，可以吸取國外先進(jìn)的經(jīng)驗，對民間借貸實施嚴(yán)格的金融監(jiān)管，實現(xiàn)對投資者效益的保證，比如可以讓工商管理部門按照相關(guān)的法律法規(guī)加強(qiáng)對民間借貸宣傳廣告的管理和對放貸人實施登記管理；其次，銀監(jiān)會要擔(dān)當(dāng)起監(jiān)管職責(zé)，嚴(yán)厲打擊非法吸收公眾存款和非法集資等違法行為，實現(xiàn)民間借貸的健康發(fā)展；最后，要建立完善的報警機(jī)制，實現(xiàn)對民間金融業(yè)的監(jiān)測。比如可以對信息披露機(jī)制進(jìn)行規(guī)范和建立民間借貸信息的統(tǒng)計機(jī)制，讓借貸主體可以根據(jù)提供的信息做出正確的借貸決策。

四、結(jié)束語

隨著民間借貸在我國的快速發(fā)展，促進(jìn)其規(guī)范化發(fā)展將是金融行業(yè)工作的重中之重。但是面對目前我國民間借貸存在的問題，只有在立法先行下對其進(jìn)行按嚴(yán)格的金融監(jiān)管，并對其業(yè)務(wù)的發(fā)展進(jìn)行規(guī)劃，才能促進(jìn)民間借貸行業(yè)的健康發(fā)展，為企業(yè)經(jīng)營提供有力的資金支持，彌補(bǔ)正規(guī)金融行業(yè)發(fā)展的不足，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展形式，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的健康可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[2]王永利內(nèi)蒙古農(nóng)村牧區(qū)民間借貸規(guī)范化發(fā)展研究[D].內(nèi)蒙古財經(jīng)學(xué)院；2010-05-01

篇（8）

一、 引言

1. 研究背景與目的。我國目前的民間融資規(guī)模巨大，以中小企業(yè)為主要融資主體，在促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展方面發(fā)揮了積極作用。近年來，我國中小企業(yè)面臨融資難問題，大量的中小企業(yè)融資都依賴于民間融資渠道。這主要是由于我國商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)對于發(fā)放貸款具有嚴(yán)格的審查要求，而中小企業(yè)規(guī)模小、抗風(fēng)險能力較弱，急需資金的中小企業(yè)難以通過正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得貸款，因而轉(zhuǎn)向民間融資渠道。民間資本出于趨利性，為獲取資本增值，大量民間資本流入民間金融市場，導(dǎo)致我國民間融資規(guī)模空前。

但我國目前的民間融資活動一直處于半公開化的狀態(tài)，游離于國家監(jiān)管之外，存在著較大的風(fēng)險隱患。諸多民間融資活動仍處于灰色地帶，法律上對合法融資與非法集資的界定十分模糊，導(dǎo)致民間融資存在制度性風(fēng)險；放款人的利益往往得不到法律的保護(hù)，很容易引發(fā)社會問題；民間融資不受國家監(jiān)控的情況下，容易導(dǎo)致高利貸現(xiàn)象的產(chǎn)生，加劇企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。只有將民間融資引向規(guī)范化、合法化，才有有效地改善民間借貸市場，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融市場的完善。因此，規(guī)范化我國民間融資渠道是促進(jìn)我國金融進(jìn)一步發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。

2.文獻(xiàn)綜述。國內(nèi)學(xué)者研究的主要方面如下：

（1）民間借貸或民間金融的界定：我國不同學(xué)者對于民間借貸或民間金融給出了不同的界定。陳蓉（2006）以國內(nèi)外學(xué)者的研究為基礎(chǔ)，提出民間借貸的內(nèi)涵具有三點，包括產(chǎn)權(quán)的民間性，參與主體的民間性以及融資活動的非監(jiān)管性。龐永（2009）認(rèn)為民間金融的概念十分寬泛，必須區(qū)別開民間金融與非正式金融、民間金融與官辦金融民營金融以及民間金融與民營金融。張思康、陳婷（2012）認(rèn)為民間借貸是公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間，區(qū)別于金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)的借貸行為。

本文將以體制外的民間融資為主要研究對象，作為需要規(guī)范化的主體。

（2）民間融資的規(guī)范化。我國學(xué)者對我國民間融資的規(guī)范化提出多項建議。王燕霞（2011）認(rèn)為，應(yīng)制定單行法規(guī)，并修改完善相應(yīng)的法律法規(guī)，建構(gòu)風(fēng)險檢測盒監(jiān)管制度，來引導(dǎo)民間融資規(guī)范有序地發(fā)展；戴瑞姣、李細(xì)滿（2012）認(rèn)為，解決民間融資問題應(yīng)構(gòu)建以政府監(jiān)管為主導(dǎo)，行業(yè)自律和自我約束為補(bǔ)充的三級監(jiān)管機(jī)制；駱勁桉認(rèn)為，引導(dǎo)民間金融規(guī)范化具有很高的積極意義，需通過賦予民間融資合法地位、明確民間融資行為標(biāo)準(zhǔn)、鼓勵民間資本參與金融機(jī)構(gòu)組織等多種途徑來完成；中國人民銀行忻州市中心支行課題組提出要加快民間融資的立法進(jìn)程，重點完善《合同法》等法律法規(guī)等建議。

二、我國目前的民間融資渠道及其問題

1.主要融資渠道。我國民間融資渠道較為多元化，除個人和中小企業(yè)的直接借貸等無組織性的方式外，還出現(xiàn)了組織化程度較高的專業(yè)機(jī)構(gòu)或中介，主要分類如下：

（1）私人借貸。私人借貸的歷史悠久，它建立在個人道德信用的基礎(chǔ)之上，同時也是在各種借貸方式中最為普遍的一種。而隨著民間借貸的市場的擴(kuò)大，私人之間的資金借貸的資金需求和供給都在增加，私人借貸發(fā)展迅速，大量的需求和供給難以及時匹配成了其發(fā)展的瓶頸，因此也就誕生了專業(yè)的貸款經(jīng)紀(jì)人，來充當(dāng)匹配供求雙方的中間人。

（2）企業(yè)間借貸。除了私人借貸外，企業(yè)之間的密切往來也導(dǎo)致企業(yè)間借貸現(xiàn)象日趨普遍。一些企業(yè)由于日常的業(yè)務(wù)往來等彼此建立了誠信關(guān)系，繼而進(jìn)行以信用為基礎(chǔ)的借貸活動。對于中小企業(yè)而言，由于受到規(guī)模等限制，往往難以滿足商業(yè)銀行貸款嚴(yán)苛的各項要求，往往只能通過民間借貸來解決資金問題。其借貸成本并不直接受到銀行利率的影響，往往高出銀行利率2-3倍，風(fēng)險可控性弱。一旦發(fā)生信用違約，貸款的一方在無法收回貸款的情況下很容易產(chǎn)生資金鏈斷裂，繼而產(chǎn)生連帶效應(yīng)，造成更加惡劣的影響，此前的中小企業(yè)“倒閉潮”也正是因此產(chǎn)生。

（3）企業(yè)集資。當(dāng)企業(yè)資金出現(xiàn)短缺時，企業(yè)可以通過內(nèi)部集資的手段來籌集資金，主要是面向企業(yè)的內(nèi)部職工，遵循自愿原則。但在實際操作中，企業(yè)集資并不限于企業(yè)內(nèi)部，集資對象從親戚、朋友、鄉(xiāng)鄰等輻射到陌生人都有可能。對此企業(yè)集資，法律上的界定也較為模糊，易涉及到非法集資問題。

（4）合會。合會在國際上稱為“ROSCA”，是指“輪轉(zhuǎn)儲蓄與信貸協(xié)會”，它是一種協(xié)會內(nèi)部成員之間資金互助的活動，輪番提供信貸的活動。在中國，合會主要在東南沿海等發(fā)達(dá)地區(qū)較為流行，通常每個合會都由會首牽頭發(fā)起該組織，以相互之間的無擔(dān)保信用關(guān)系為基礎(chǔ)，有一套自定的規(guī)則進(jìn)行運(yùn)行。合會通常又分為呈會、標(biāo)會和抬會。呈會往往是建立在地緣關(guān)系上的民間金融形式；標(biāo)會是通過利率競標(biāo)的方式來判斷得會的呈會；而抬會是具有欺騙性和危害性的合會，具有金字塔結(jié)構(gòu)。

（5）地下錢莊。地下錢莊是所有民間金融形式中運(yùn)作最類似公司和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的，但其本身是非法的金融組織。地下錢莊不受到金融監(jiān)管，往往從事非法買賣外匯、資金轉(zhuǎn)移、洗錢等非法業(yè)務(wù)。地下錢莊主要分布在廣東、福建、浙江、江蘇等發(fā)達(dá)地區(qū)。

（6）典當(dāng)行。典當(dāng)行是一個借款給以個人財產(chǎn)作質(zhì)押者的機(jī)構(gòu)，在我國屬于非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，但屬于合法金融機(jī)構(gòu)。典當(dāng)行發(fā)放質(zhì)押貸款，一般作為短期融資的方式之一，借錢的一方通過典當(dāng)個人財產(chǎn)來換取資金。

（7）擔(dān)保公司。擔(dān)保公司的歷史比較短，相對而言是比較新的民間借貸組織。擔(dān)保公司的主要職能為中小企業(yè)融資提供擔(dān)保服務(wù)，聯(lián)接中小企業(yè)和銀行，其業(yè)務(wù)以抵押擔(dān)保、工商擔(dān)保、短期小額擔(dān)保為主。

（8）私募基金。私募基金是私下或直接向特定群體募集的資金。由于私募并不面向一般大眾進(jìn)行集資，不具有公開性和透明性，很容易造成“非法集資”，因此私募在中國仍然受到嚴(yán)格限制。但在民間金融市場，私募基金相當(dāng)活躍，屬于高風(fēng)險高收益的組織形式。

2.存在的問題。（1）民間融資利率不受管制。我國對于利率方面的管制較為模糊，如擬向地方人大提交審議的《浙江省溫州民間融資管理條例》（草案）規(guī)定，“借貸資金年利率不得超過48%，否則將按照高利貸予以行政處罰。”但根據(jù)最高人民法院相關(guān)規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。以當(dāng)前一年期商業(yè)貸款利息6%為標(biāo)準(zhǔn)測算，最高人民法院認(rèn)可的合法民間借貸年利率應(yīng)控制在24%以內(nèi)，這一標(biāo)準(zhǔn)明顯低于“年利率不得超過48%”的行政監(jiān)管紅線，也就是說，政府干預(yù)紅線的設(shè)定本身與現(xiàn)行法律明顯相悖。而民間融資目前又游離在我國金融管制之外，由于民間資本的趨利性，高利貸現(xiàn)象異常嚴(yán)重。

（2）削弱國家宏觀調(diào)控效果。民間融資活動游離于國家的金融監(jiān)管體系之外，具有很強(qiáng)的市場性，其資金流向、利率等完全是由市場供需情況所決定的，而不受到國家的控制和管理。民間借貸往往具有趨利性，以個人利益最大化為目標(biāo)進(jìn)行借貸活動，容易與國家政策導(dǎo)向相違背，甚至削弱了國際宏觀調(diào)控的效果。我國目前的民間借貸規(guī)模龐大，其信息不公開，國家也很難估計確切的規(guī)模，這將對國家宏觀政策包括央行的貨幣政策等的實施都可能產(chǎn)生負(fù)面影響。

（3）沖擊金融體系，成為洗錢的溫床。現(xiàn)實中的民間融資活動帶有一定的“地下”操作，處于法律的灰色地帶，難以監(jiān)管，對我國金融體系造成了沖擊。由于民間融資活動的非透明性，更是成了許多違法分子洗錢的溫床。

三、規(guī)范化融資渠道的必要性和重要性

1.有利于控制民間融資利率，緩解中小企業(yè)融資難的困境。規(guī)范化融資渠道，有利于控制民間融資利率處于合理區(qū)間內(nèi)，以便于監(jiān)管和風(fēng)險控制。過高的利率必然會導(dǎo)致民間融資活動的風(fēng)險的增大，加重中小企業(yè)融資的負(fù)擔(dān)，因此必須通過規(guī)范融資渠道，對民間融資利率做出限制，既能使得國家及時地掌握民間融資活動的規(guī)模等信息，又能保證民間融資合法、合理、有效地運(yùn)行。同時，規(guī)范化融資渠道也有利于緩解中小企業(yè)融資難的困境，讓資金缺乏但發(fā)展前景良好的中小企業(yè)擁有更多的合法的融資渠道，有利于中小企業(yè)的健康發(fā)展。

2.有利于加強(qiáng)國家宏觀調(diào)控效果，建設(shè)健全的金融體系。規(guī)范化民間融資渠道，有利于國家對民間融資活動的監(jiān)控，可以通過國家法律法規(guī)與相關(guān)政策來引導(dǎo)民間融資活動，避免民間資本流向有違于國家政策導(dǎo)向的行業(yè)或領(lǐng)域，加強(qiáng)了國家宏觀調(diào)控的效果。同時，規(guī)范化民間融資渠道，將非制度金融融入我國現(xiàn)有的金融體系，根據(jù)各自的特點進(jìn)行互補(bǔ)，更加完善我國的金融體系。

3.避免高利貸、洗錢等違法行為的滋生。規(guī)范化民間融資渠道，有利于清晰界定民間融資與非法融資的區(qū)別，引導(dǎo)民間資本進(jìn)行合法的資本運(yùn)營活動，使得民間融資陽光化，避免高利貸、洗錢等違法行為的發(fā)生，有利于我國的社會穩(wěn)定。

四、如何規(guī)范化我國融資渠道

1.在法律上明確民間借貸行為的合法性。民間融資規(guī)范化要把法制建設(shè)擺在第一位。要制定公平的市場準(zhǔn)入與退出制度，將民間融資引入正規(guī)發(fā)展的道路，首先要從法律上明確地界定合法的民間融資與非法集資等行為的具體界限，使得民間融資主體得到法律的保護(hù)，才能引導(dǎo)民間金融的規(guī)范化。

2.建立民間融資準(zhǔn)入與退出制度。我國應(yīng)建立民間融資準(zhǔn)入制度，設(shè)置適當(dāng)?shù)拈T檻和監(jiān)管要求，建立民間融資活動登記機(jī)關(guān)，以保證該活動的合法性。建立個人破產(chǎn)法律制度，完善民間融資市場主體的退出制度。避免民間借貸中借款人的無限民事責(zé)任，促進(jìn)個人金融風(fēng)險意識的提高，也可以有效地降低“跑路”的發(fā)生率。

3.建立民間融資監(jiān)管機(jī)構(gòu)，完善民間融資的配套制度建設(shè)。明確民間融資的地方管理部門，建立專門的民間融資監(jiān)管機(jī)構(gòu)，以及時掌握民間融資情況，控制民間融資的風(fēng)險，引導(dǎo)民間資本的正確投資和運(yùn)用。建立民間借貸登記制度以及民間借貸雙方的資信評估機(jī)制等，完善民間融資的配套制度建設(shè)，優(yōu)化民間融資發(fā)展環(huán)境。

4.拓寬中小企業(yè)融資渠道，引導(dǎo)民間資本投資。出臺面向中小企業(yè)的優(yōu)惠政策，支持中小企業(yè)發(fā)展。放松銀行部門對中小企業(yè)的嚴(yán)格審查，降低放貸門檻等，逐步放寬中小企業(yè)發(fā)行股票和發(fā)行債券的條件，拓寬其融資的渠道。引導(dǎo)民間資本投資方向，允許民間資本進(jìn)入國家金融機(jī)構(gòu)等壟斷型行業(yè)。

5.行業(yè)自律。可以利用現(xiàn)存的行業(yè)協(xié)會或其他社會組織團(tuán)體，建立有效的規(guī)范，協(xié)助政府進(jìn)行民間融資渠道的管理，可以有效地降低民間融資的風(fēng)險程度，同時降低了政府管理的成本，保證了民間融資的自由度。

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篇（9）

為：自1990年以來，該公司未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以高于同期銀行利率、不收利息稅等手段，非法吸收公眾存款累計達(dá)1.1億余元，違反了中華人民共和國銀行法和國務(wù)院關(guān)于非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法有關(guān)

規(guī)定。案發(fā)后，由于該公司生產(chǎn)經(jīng)營虧損，導(dǎo)致1，000萬元的資金無法追回。

二、非法吸收公眾存款罪的立法演進(jìn)

所謂非法吸收公眾存款罪，按照刑法第一百七十六條的規(guī)定可概括為：是指違反國家金融管理法規(guī)，吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。在1979年制定刑法時，由于當(dāng)時我國經(jīng)濟(jì)體制的緣故，此類行為尚不存在，故1979年刑法典對此未見反映。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的迅速發(fā)展，尤其是社會主義市場經(jīng)濟(jì)逐步確立，一些個人或單位為募集資金以發(fā)展生產(chǎn)或經(jīng)營而擅自吸收公眾資金或者變相吸收公眾資金，進(jìn)行非法集資活動，而一些金融機(jī)構(gòu)亦在相互競爭中進(jìn)行非法吸收公眾存款的活動。所以，在此背景下非法吸收公眾存款罪便應(yīng)運(yùn)而生了。

三、非法吸收公眾存款罪的法律特征

非法吸收公眾存款罪，是指違反國家法律、法規(guī)的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，未經(jīng)中國銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款業(yè)務(wù)，屬于非法金融業(yè)務(wù)活動。該類行為嚴(yán)重地破壞了國家金融管理制度和金融秩序，具有極大的社會危害性。

1、本罪所侵犯的客體為國家金融管理制度和金融秩序。

2、本罪客觀方面表現(xiàn)為非法向公眾吸收或者變相吸收存款的行為。首先，所謂“非法”，是指任何向公眾集資或吸收存款的行為，都必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)；凡未經(jīng)批準(zhǔn)，即為非法。具體包括兩種情形：一是行為人不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款，即非金融機(jī)構(gòu)或個人向公眾吸收資金；二是行為人雖然具備吸收公眾存款的資格，但其吸收公眾存款的方法是非法的。其次，行為人之行為必須是面向社會公眾，即社會上不特定的任何成員；行為所指向的“存款人”不確定且范圍較廣，是本罪所具有的社會危害性的集中表現(xiàn)。對于在實踐中屢發(fā)的單位企業(yè)內(nèi)部的入股、集資行為，由于其對象為特定少數(shù)個人或單位內(nèi)部成員，不屬“公眾”，原則上可不以本罪論處。最后，所謂“變相”吸收公眾存款，是指行為人并非以直接支付利息的方式而是以其他形式的高額回報向公眾進(jìn)行集資，實踐中手段層出不盡、花樣繁多。如，有的單位未經(jīng)批準(zhǔn)成立資金互助組織吸收公眾資金；有的企業(yè)以投資、集資等名義吸收公眾資金，但并不按規(guī)定分配利潤、派發(fā)股息，而是以一定利息支付；有的以代為飼養(yǎng)寵物、代為養(yǎng)殖花木果樹、營業(yè)房分零出售代為出租等為名，許以高額回報以吸收資金等等。這些變相吸收公眾存款的行為，一旦行為人不能兌現(xiàn)承諾，必將引發(fā)社會動亂。

3、本罪主體為一般主體。凡年滿16周歲且具有刑事責(zé)任能力的人都能成為本罪主體；單位亦可以成為本罪主體。行為人是否具備從事金融業(yè)務(wù)的資格，并不影響本罪的成立。

4、主觀方面是故意，即必須是用所吸收的資金去放貸，去做資本和貨幣經(jīng)營。從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）的事實可知，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機(jī)構(gòu)那樣，用所吸收的資金去放貸，去做資本和貨幣經(jīng)營。能夠用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營，正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。因此，筆者認(rèn)為，本案中的一個關(guān)鍵點是該公司的資金流向是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營，而不是用于資本和貨幣經(jīng)營。在正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動中即便有虧損也是正常的，不能因此而認(rèn)定張某某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

筆者認(rèn)為，其一，這類行為一般通過采取提高利率的方式或手段，將大量社會閑散資金集中到單位或個人手中，從而造成大量社會資金失控，不利于國家集中有限的資金進(jìn)行必要的宏觀調(diào)控；其二，行為人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正當(dāng)競爭，破壞了利率的統(tǒng)一，影響幣值穩(wěn)定，嚴(yán)重擾亂國家金融秩序；其三，行為人一般不具備商業(yè)銀行那樣強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力，在運(yùn)作過程中缺乏完善的管理、監(jiān)督機(jī)制，承擔(dān)風(fēng)險能力弱，無法有效地保證存款人的資金安全和利益，故極有可能給眾多“儲戶”帶來風(fēng)險，造成其財產(chǎn)損失，進(jìn)而引發(fā)一定范圍內(nèi)的社會動亂現(xiàn)象。

總之，在認(rèn)定本罪時，重點是考察行為人是否實施了吸收公眾存款或公眾資金的行為，該行為是否經(jīng)過人民銀行的批準(zhǔn)，是否面向不特定多數(shù)公眾吸收資金。

四、非法吸收公眾存款罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)

把握非法吸收公眾存款罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，必須綜合考慮行為、對象、數(shù)額三個方面的因素。

第一，行為人的行為必須違反國家有關(guān)金融管理法規(guī)，具有非法性。吸收公眾存款的主體、規(guī)模及吸收存款的利率，都是由法律和有關(guān)行政規(guī)章、條例規(guī)定的，不是任何人都可以隨意吸收存款。因此，非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成，首先是行為的非法性。行為的非法性主要表現(xiàn)在以下兩個方面：1、非經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的單位和個人經(jīng)營存款業(yè)務(wù)，即無權(quán)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的單位或個人經(jīng)營存款業(yè)務(wù)。2、雖經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)但卻違反中國人民銀行關(guān)于存款利率的有關(guān)規(guī)定，擅自提高存款利率或采用其他不法手段，高息吸存或者變相高息吸存的。

第二，行為人吸收的須為公眾存款。所謂公眾，就是社會上較大范圍內(nèi)不特定的儲戶。如果行為人吸收的戶數(shù)不多，涉及的范圍較小，就不宜認(rèn)定為吸收公眾存款。當(dāng)然，這并不意味著只有實際吸收較大范圍內(nèi)較大數(shù)量的儲戶的存款才能構(gòu)成本罪，如果行為人已面向社會公眾吸儲公告，或通過其他方式使公眾得知其吸收存款的消息，雖實際只吸收了少數(shù)幾個儲戶的存款，如果吸存的資金達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是非法吸收公眾存款。所謂存款，是指采用信用方式聚集起來的資金，包括已被吸收成為信貸資金的存款和尚處于存款人手中的資金，即潛在的存款。作為本罪犯罪對象的存款，是指尚未被吸收的資金，即潛在的存款。認(rèn)定公眾存款應(yīng)當(dāng)與單位內(nèi)部集資款區(qū)別開來。如果只是為了本單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動而面向本單位職工非法集資，其對象雖屬于存款，但因不具有公眾性，不宜以本罪論處。如果為生產(chǎn)經(jīng)營活動以外的目的而面向本單位職工集資或者超越本單位范圍集資的，不論本單位職工集資所占比例如何，均應(yīng)以本罪論處。

第三，行為人吸收公眾存款必須達(dá)到一定的數(shù)額。這一要求在我國《刑法》中已有明確規(guī)定，筆者在此不加以詳細(xì)論述。

五、非法吸收公眾存款罪與相似罪的區(qū)分

篇（10）

互聯(lián)網(wǎng)眾籌的本質(zhì)是通過互聯(lián)網(wǎng)向眾人籌集小額資金為某個項目或企業(yè)融資，有“密集籌資”、“大眾集資”之稱。[1]眾籌小額、大眾、公開的融資模式使其具有低成本、便捷化、受眾廣的天生優(yōu)勢，在當(dāng)前國內(nèi)中小微企業(yè)普遍存在融資難、融資貴的情況下，成為解決企業(yè)融資難題的重要途徑。但是眾籌在中國尚處于法律灰色地帶，面臨重大法律風(fēng)險，更為嚴(yán)重的是，眾籌在我國還未孕育發(fā)展卻已淪為犯罪分子有效的犯罪工具，非法吸收公眾存款甚至集資詐騙時有發(fā)生且愈演愈烈。因此，規(guī)范市場行為、打擊違法犯罪已刻不容緩，但準(zhǔn)確區(qū)分眾籌違規(guī)行為與犯罪行為，進(jìn)而實現(xiàn)刑法規(guī)制目的依然是橫在司法實踐面前的阻礙。

一、互聯(lián)網(wǎng)眾籌的主要類型及監(jiān)管現(xiàn)狀

(一)主要類型

眾籌本身依其回報方式的不同，主要包括四種模式(如下表)：

(二)監(jiān)管現(xiàn)狀

2015年央行聯(lián)合銀監(jiān)、證監(jiān)等十部委下發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(銀發(fā)[2015]221號，以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”)，意見明確了眾籌的官方定義及監(jiān)管原則。其中股權(quán)型眾籌融資主要指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動，股權(quán)眾籌融資方應(yīng)為小微企業(yè)，投資者只能進(jìn)行小額投資，受中國證監(jiān)會監(jiān)管;借貸型眾籌則被定性為民間借貸，由銀監(jiān)會監(jiān)管，借貸型眾籌平臺只能是單純的信息中介，不得形成資金池，不得提供本金擔(dān)保等增信業(yè)務(wù)。同時明確規(guī)定眾籌平臺所籌資金必須托管在銀行，不得搞自融業(yè)務(wù)。

隨后，中國證監(jiān)會在其下發(fā)的《關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項檢查的通知》中進(jìn)一步細(xì)化了官方對于股權(quán)眾籌認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)：公開、小額和大眾。公開指的是可以公開宣傳融資項目;小額指的是融資規(guī)模和每個投資人能參投的金額不能太大;大眾指的是投資人的數(shù)量應(yīng)該比較多。可見，不管在眾籌原理和國家監(jiān)管層面，都認(rèn)為眾籌是一種面向社會大眾公開小額集資的行為。但是，我國對互聯(lián)網(wǎng)眾籌的監(jiān)管仍然局限于“三行一會”的多頭監(jiān)管模式，這與目前眾籌預(yù)售、借貸和股權(quán)三類眾籌混合發(fā)展的現(xiàn)狀格格不入。如揚(yáng)州通過眾籌設(shè)立起的“500人咖啡館”，投資人每人投資3000元，不僅能夠獲得3000元的咖啡券，更重要的是還能獲得咖啡館一定的股份。這種模式凸顯了眾籌受眾廣、成本低的特征。

二、刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)眾籌的措施及難題

(一)規(guī)制措施

1.眾籌平臺。眾籌平臺作為金融創(chuàng)新工具，不僅從一定程度上解決中小企業(yè)及個人的融資問題，同時還進(jìn)一步拓寬了民間資本的投資渠道，為民間沉淀資金的流動性注入了新的活力，迎合了資本市場對于高收益率的期待。就目前國內(nèi)的眾籌平臺來看，有兩種發(fā)展模式，一種是純信息中介模式，如“拍拍貸”。這種模式的眾籌平臺只是一種從事資金撮合的中介機(jī)構(gòu)，其提供的只是一種投資機(jī)會，不會在平臺上形成資金池，資金托管在第三方金融機(jī)構(gòu)，基本上不存在法律風(fēng)險，也被監(jiān)管層所認(rèn)可;

另一種則是準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)模式，如“平安陸金所”。這種模式的眾籌平臺以自身資質(zhì)為借款人提供擔(dān)保，參與到交易中來，成為影響出借人是否將款項借出的重要因素，在交易中起了至關(guān)重要的作用，很容易在平臺上形成資金池，其從事的業(yè)務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)被定性為準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)。還有如“宜信”債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，其CEO通過個人帳戶進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，在這個過程中將債權(quán)重新組合轉(zhuǎn)讓給放貸人，實質(zhì)上進(jìn)行的是資產(chǎn)證券化。這種模式大大突破了平臺作為中介機(jī)構(gòu)的職能，涉嫌非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪和集資詐騙罪。如司法實踐中比較典型的“東方創(chuàng)投案”和“優(yōu)益網(wǎng)案”(如下表)即是如此。

2.融資人。融資人在平臺上公開投資標(biāo)的募集資金，極易涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。最高人民法院2010年11月22日頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須具備四個特征，即：非法性、公開性、利誘性(回報性)、社會性(對象不特定性)。公開性和社會性的認(rèn)定事實上成為借貸型眾籌和股權(quán)型眾籌難以規(guī)避的刑事法律風(fēng)險難題。鑒于我國對借貸型眾籌并沒有明確的“國家規(guī)定”來規(guī)范，區(qū)分兩者的關(guān)鍵就落到了利誘性(回報性)。因為集資人一旦承諾固定回報，集資人歸集資金的行為即成為了吸收存款的行為。而股權(quán)型眾籌為規(guī)避公開向不特定對象發(fā)行股份的刑事法律風(fēng)險，一些股權(quán)眾籌平臺采取了創(chuàng)新和保守相結(jié)合的策略、線上與線下相結(jié)合的方式。即投資人必須經(jīng)過實名認(rèn)證并限定在特定的范圍內(nèi)，然后平臺采用線下一對一方式單談，最終以合伙基金方式投入股權(quán)。但即使如此，各種變通方式也依然只是權(quán)宜之計，眾籌與非法吸收公眾存款之間邊界不清已是事實，或者說大部分網(wǎng)絡(luò)眾籌均與非法吸收公眾存款的特征相符。

(二)規(guī)制難題

1.罪與非罪界限不清。一是我國雖然在政策層面確定了眾籌“公開、小額和大眾”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但是對于什么是“小額”和“大眾”卻沒有明確的界限，眾籌在自身發(fā)展的過程中極易達(dá)到刑法規(guī)定非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的最低追訴標(biāo)準(zhǔn)，從而作為犯罪來打擊，扼殺了眾籌發(fā)展的空間;二是作為眾籌和我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展中最重要的借貸型眾籌，其保本保息的本質(zhì)與非法集資非常接近，而區(qū)分的關(guān)鍵在是否承諾固定回報，但是如果不事先約定固定利息，借貸雙方不可能達(dá)成投資合意，借貸型眾籌也就失去了生存空間;三很多眾籌平臺基于自身發(fā)展的需要開展了擔(dān)保、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、已經(jīng)突破了既定模式演變?yōu)闇?zhǔn)金融機(jī)構(gòu)模式，如2015年12月28日由銀監(jiān)會牽頭制定的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法(征求意見稿)》列出了借貸型眾籌的12項禁止行為，這些行為到底是一般的行政違法行為還是犯罪行為，在“國家規(guī)定”層面仍然沒有作出明確界定。即使部分眾籌平臺取得長足發(fā)展，但基本上都是政策給予的紅利，這種辦法在司法實踐中是否能夠有效規(guī)避非法集資風(fēng)險，其效果有待考察。

2.此罪與彼罪不易認(rèn)定。司法實踐中突出反映在集資詐騙和非法吸收公眾存款罪的界分上，頑疾在“以非法占有為目的”的證明和認(rèn)定中。一方面，“非法占有為目的”作為行為人的主觀心理活動，往往具有隱蔽性和難以覺察的動態(tài)性，實踐中需要結(jié)合客觀行為和行為人的主觀供述來推導(dǎo)非法占有的故意，爭議較大。如融資人將部分集資款用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，部分集資款用于個人消費(fèi)或揮霍，后因經(jīng)營不善或金融形勢惡化，導(dǎo)致無法歸還的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?有的集資者未將集資款項按約定用途使用，而是用于個人還債、其他經(jīng)營乃至挪歸他人用于其他投資，投資人集中提現(xiàn)或者經(jīng)濟(jì)形勢惡化，導(dǎo)致資金鏈斷裂而無法還本付息，能否認(rèn)定行為具有“非法占有的目的”?另一方面，實踐中往往會產(chǎn)生“非法占有目的”的認(rèn)定最終落腳在證據(jù)的收集和采信上，而理論上互聯(lián)網(wǎng)非法集資以網(wǎng)絡(luò)為載體，犯罪過程被全程記錄在互聯(lián)網(wǎng)上，只要電子數(shù)據(jù)不被損毀或篡改，總會留下痕跡。但是在當(dāng)前公安機(jī)關(guān)在偵查過程中對電子證據(jù)的收集、保全和認(rèn)定還遠(yuǎn)未達(dá)到應(yīng)有水平的情況下，如何確保電子證據(jù)的合法性與真實性是辦理這類案件中時常遭遇的難題。

三、刑法規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)眾籌的路徑及方法

(一)基本路徑

集資可以采用直接融資和間接融資兩種不同模式。對于這兩種不同的融資模式，法律相應(yīng)發(fā)展出了兩套不同的集資監(jiān)管制度。對于直接融資，法律一般通過《證券法》予以調(diào)整。《證券法》的核心在于強(qiáng)制性信息披露制度，要求資金需求者通過注冊，披露廣泛信息，以讓資金供給者自己做出是否提供資金的投資判斷。為了保證信息披露的真實、準(zhǔn)確和完整，《證券法》還規(guī)定了一套嚴(yán)格的反欺詐制度和相應(yīng)的便利訴訟程序。對于間接融資安排，法律則設(shè)置了與證券法完全不同的監(jiān)管思路。此類法律強(qiáng)調(diào)對于金融中介機(jī)構(gòu)的安全性和健康性要進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，以保證金融中介機(jī)構(gòu)能夠?qū)徤鹘?jīng)營。最為典型的就是《商業(yè)銀行法》、《保險法》等，嚴(yán)格限制商業(yè)銀行、保險公司的資金運(yùn)用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產(chǎn)比例。此外，還通過嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入和特殊的市場退出措施，減少金融中介機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的可能以及破產(chǎn)所帶來的不利影響。

司法實踐中將互聯(lián)網(wǎng)眾籌以“非法吸收公眾存款罪”來規(guī)制，實際上是混淆了直接融資和間接融資，以間接融資的方式統(tǒng)領(lǐng)了所有互聯(lián)網(wǎng)眾籌行為。這樣的邏輯之下，互聯(lián)網(wǎng)眾籌的合法化途徑只有兩個：一是籌資者必須成為具有特許設(shè)立的存款類金融機(jī)構(gòu)，直接吸收公眾存款。這實際上是不可能的任務(wù)，即使資金募集者有合理的資金需求，其也不一定能夠滿足設(shè)立存款類金融機(jī)構(gòu)的條件;二是眾籌平臺必須成為具有特許設(shè)立的存款類金融機(jī)構(gòu)，由籌資者通過眾籌平臺間接融資。這又成了傳統(tǒng)的銀行吸儲放貸模式，完全無法體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)眾籌的優(yōu)勢。

因此，在現(xiàn)有的非法集資刑法規(guī)制模式下，眾籌基本上缺乏合法化的途徑，只能面臨被禁止的命運(yùn)。但一味禁止眾籌并不符合公共利益。一方面，之所以會產(chǎn)生互聯(lián)網(wǎng)眾籌這種模式，就是因為其具有融資成本低、小額投資、便捷化等優(yōu)勢，一旦用間接融資的監(jiān)管模式監(jiān)管眾籌，便會使這些優(yōu)勢喪失殆盡;另一方面，說到底，打擊非法集資維護(hù)金融秩序的目的在于防范金融風(fēng)險，防范金融風(fēng)險的目的是保護(hù)投資者。對于保護(hù)投資者利益來說，間接融資機(jī)制中對金融中介機(jī)構(gòu)的實質(zhì)監(jiān)管，只是一種可能的選擇，甚至可能并非是最好的選擇。多年來四大國有商業(yè)銀行的大量呆壞賬已經(jīng)說明了這點。

相比而言，直接融資的監(jiān)管模式更適合于互聯(lián)網(wǎng)眾籌。首先，互聯(lián)網(wǎng)眾籌本身就是一種直接融資模式，只不過借用了互聯(lián)網(wǎng)平臺使信息傳遞更快捷而已;其次，互聯(lián)網(wǎng)本身就是一種強(qiáng)化信息披露的絕好制度，募資者和出資者通過進(jìn)度更新和反饋機(jī)制頻繁進(jìn)行交互，顯著減少了信息的不對稱，提高了投融資雙方的溝通和交易效率，無需監(jiān)管機(jī)構(gòu)付出額外的信息紕漏監(jiān)管成本，只需嚴(yán)厲地打擊欺詐即可，這樣會使眾籌的融資成本更低。因此，放棄用間接融資手段處理互聯(lián)網(wǎng)眾籌問題，改用直接融資方式，不僅是為了更好實現(xiàn)保護(hù)投資者的公共政策目標(biāo)，也是我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型所選擇的方向。

(二)主要方法

在直接融資的監(jiān)管模式之下，刑法分類規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)眾籌的基本方法將更加科學(xué)，方向?qū)⒏用鞔_。即眾籌平臺不能演變?yōu)榻鹑跈C(jī)構(gòu)，融資人不能做虛假陳述。

一是眾籌平臺的本質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商，網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商的行為通常屬于中立行為的幫助，沒有制造不被法所容許的危險，不宜作為幫助犯處罰。[2]因此，眾籌平臺在發(fā)展過程中不能演變?yōu)轭惤鹑跈C(jī)構(gòu)，成為籌資者所籌資金的資金池，不能對資金作投資性安排，如自動投標(biāo)模式和自融自保模式。[3]對于有自融行為的眾籌平臺等于其實施了集資行為，在同時具備非法性、公開性、利誘性和社會性的四性時，應(yīng)當(dāng)作為非法吸收公眾存款罪來打擊;眾籌平臺具有非法占有目的的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰;但對于以其自身資質(zhì)提供擔(dān)保的眾籌平臺，這種眾籌模式從根本上來說已經(jīng)不是直接融資模式，失去了眾籌的本質(zhì)，其從事的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為融資擔(dān)保業(yè)務(wù)，性質(zhì)上演變?yōu)榱私鹑跈C(jī)構(gòu)，按照以擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪定罪處罰。

二是對于通過眾籌平臺集資項目的集資者而言，其行為應(yīng)當(dāng)按照其所從事的不同眾籌類型種類區(qū)別定罪。在股權(quán)型眾籌中，集資者眾籌廣告的星期其實就是一種公開發(fā)行股份(證券)的行為，對于其中未經(jīng)批準(zhǔn)，而擅自發(fā)行證劵、達(dá)到刑法追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為，應(yīng)當(dāng)適用我國《刑法》第179條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪”定罪處罰。而在借貸型眾籌中，首先應(yīng)當(dāng)明確非法集資的本質(zhì)是欺詐，這是造成出資人與集資人之間信息不對稱，進(jìn)而容易使出資人被置于不利地位的重要因素。因為如果沒有虛假宣傳等欺詐行為，則因出資人具有正常人的判斷能力而決定是否出資，這也屬于民事意義上意思自治，雙方當(dāng)事人在這種意義上做出的決定，應(yīng)該各自承擔(dān)起風(fēng)險。[4]這情況下，可以以民間借貸來處理。但如果以欺詐方式吸納資金，非用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是去炒股或炒期貨等，則也使一般投資人處于高風(fēng)險狀態(tài)，刑法應(yīng)予以干預(yù)，暫且可以以非法吸收公眾存款定罪處罰，待《證劵法》修改之后，在進(jìn)一步考慮以擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券罪規(guī)制。

綜上，眾籌融資作為一種新興的融資方式，其發(fā)展中的各種缺陷需要有效的規(guī)制，但刑法作為法益保護(hù)的最終手段，應(yīng)當(dāng)始終保持謙抑，在評價犯罪時嚴(yán)格遵循刑法的基本原則并靈活運(yùn)用犯罪構(gòu)成理論，為眾籌融資的創(chuàng)新發(fā)展提供空間。同時，對于嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為也應(yīng)提前預(yù)防、果斷打擊，為眾籌融資的創(chuàng)新發(fā)展?fàn)I造良好的環(huán)境。

注釋：

[1]黃健青、辛喬利：《“眾籌”——新型網(wǎng)絡(luò)融資模式的概念、特點及啟示》，載《國際金融》2013年第9期。