業(yè)務(wù)法律論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇業(yè)務(wù)法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中國加入WTO以后大量的外國公司和企業(yè)進(jìn)駐中國的內(nèi)地城市，拉動和促進(jìn)了內(nèi)地經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，當(dāng)然經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展同時影響和改變了居民的一些觀念。越來越多的公民渴望走出國門，放眼世界，體驗和感受不同的文化和習(xí)俗，國內(nèi)出境游業(yè)務(wù)已經(jīng)成為提高人們生活品質(zhì)的新潮流。但是當(dāng)前出境游在中國仍然處于初級階段，發(fā)展還沒有步入正軌軌道。除了旅游市場本身的一些缺陷和不規(guī)范以外，政策的干預(yù)也是影響出境游的關(guān)鍵因素。目前我國的出境業(yè)務(wù)，除商務(wù)公務(wù)因素外，大部分的游客想要出境游仍必須跟隨旅行社的團(tuán)隊，游客自己沒有自去任意走動、自由選擇地點和旅游景點，所有的行程都必須按照旅游社的安排來完成，許多條件并不符合游客自己的愿望和需求。但這又是唯一可以出境游的通道。由于居民不能自己隨意出境游，結(jié)果造成在五一、十一、春節(jié)等節(jié)假日由于旅游人數(shù)劇增很多公民找不到團(tuán)隊出游；而在平日里因為出境游人數(shù)相對較少、旅游地點分散。大多旅行社沒有出境游的服務(wù)項目或可選擇的旅游目的地較少，居民出境游總是因為這樣那樣的原因不能達(dá)到預(yù)期的目的，影響了居民出境游的積極性。但這種限制又是符合中國出境游早期的開發(fā)階段，也是必需的過程。因為首先我國公民自身在出境游中具有很多不完善的條件。比如語言障礙，大部分的中國游客雖然喜歡出境游，可是不具備良好的外語水平，不能夠在國外進(jìn)行語言交流，生活旅游都會出現(xiàn)極大的問題，這是出境游中的第一障礙；第二缺乏法律常識，不懂得各國的法律法規(guī)，在沒有團(tuán)隊專業(yè)導(dǎo)游的指導(dǎo)下，容易觸犯當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)，造成不良的國際影響；第三個人得自覺性較差，不注重禮貌和衛(wèi)生，喜歡隨意吐痰、亂扔垃圾，破壞當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境保護(hù)；第四由于中國個人收入的增加和居民的習(xí)慣，中國游客喜歡攜帶大量的現(xiàn)金而不習(xí)慣使用信用卡（當(dāng)然這和我國銀行的制度有關(guān)），但大量的現(xiàn)金造成了旅游中的高風(fēng)險，成為某些安全系數(shù)不高國家不法分子的襲擊對象，個人旅游不安定因素偏高。因此出境游的初期發(fā)展階段跟隨旅行社的團(tuán)隊仍然是較好的選擇。不過這些因素隨著中國經(jīng)濟(jì)文化的快速發(fā)展也正在發(fā)生變化。國內(nèi)越來越多的公民在外語程度上有所提（下轉(zhuǎn)第52頁）（上接第37頁）高，尤其在年輕人當(dāng)中，多種外語學(xué)習(xí)成為他們學(xué)業(yè)中必須完成的課程和當(dāng)前就業(yè)的條件；其次在各國文化交流增加的過程中，對國際上主要的法律法規(guī)也有所了解；而個人形象和環(huán)境衛(wèi)生的概念也逐漸提升；銀行制度和信用卡的改革將為公民出境游提供更多的便利條件。所以中國出境游在經(jīng)歷了初期的發(fā)展和適應(yīng)的過程后，政策的限制應(yīng)該漸漸的放寬，給那些自身已經(jīng)具備單獨出境游條件的居民提供更多自由選擇機(jī)會，改善出境游的方式。如果長期維持團(tuán)隊出境游的局面，會阻礙中國出境游的發(fā)展速度和空間，政策適當(dāng)開放可以更好的幫助和推動出境游業(yè)務(wù)的開展，滿足各種需求類型的游客，擴(kuò)展出境游在旅游業(yè)中的發(fā)展和促進(jìn)各國之間的文化交流。

【摘要】由于個人收入的提升和假期的增加，出境游成為越來越多中國公民旅游的目標(biāo)。中國出境游市場呈現(xiàn)出繁榮的景象，但目前出境游業(yè)務(wù)仍處于不成熟階段。文章就出境游業(yè)務(wù)中出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行了分析并提出了相應(yīng)的建議。

【關(guān)鍵詞】中國出境游業(yè)務(wù)；發(fā)展；問題；分析

篇（2）

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當(dāng)?shù)臅r候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會越進(jìn)步，社會分工也越來越細(xì)，專業(yè)性也會越來越強(qiáng)。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標(biāo)準(zhǔn)，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會。總之，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質(zhì)量新問題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量新問題也是最輕易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強(qiáng)面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。

3.當(dāng)實測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時假如發(fā)生房屋質(zhì)量新問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風(fēng)險，而是把兩個法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會把兩個方面的風(fēng)險，即購房的風(fēng)險和物業(yè)管理的風(fēng)險合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責(zé)任輕易分清。該是質(zhì)量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關(guān)系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會主要負(fù)責(zé)，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費導(dǎo)致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費的收費標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費也應(yīng)遵循市場規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過低或過高的收費，都會導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負(fù)功能，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費和費用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如摘要：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃?xì)赓M、土地使用費等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉(zhuǎn)的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時交費。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪劊倚形宜兀芙^向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強(qiáng)制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強(qiáng)制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應(yīng)該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關(guān)條款寫進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費的計提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達(dá)到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對較少，費用小也比較輕易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責(zé)和權(quán)限

許多實踐證實一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負(fù)責(zé)召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務(wù)報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項予以審核，批準(zhǔn)管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險，除了國家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強(qiáng)化物業(yè)管理理論探究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取，才能迎來二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻(xiàn)摘要：

1、劉佳能《現(xiàn)代物業(yè)管理》華南理工大學(xué)出版社1995年

2、陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度探究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法》北京大學(xué)出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權(quán)屬和物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

5、夏善勝《物業(yè)管理法》法律出版社2003年

6、《上海市居住物業(yè)管理條例》

7、《北京市小區(qū)物業(yè)管理辦法》

篇（3）

物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨特性而與一般的糾紛有著不同的特點。

1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標(biāo)的額較大。

1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費用、提供管理服務(wù)方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價等管理部門的投訴大量增加，在有關(guān)部門的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院。以海口市新華區(qū)法院為例，該院于1995年開始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無減。訴訟標(biāo)的額少則上萬元，多則幾十萬元。

2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。

物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前海口市所受理的物業(yè)管理糾紛，已從剛開始受理時物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費、水電費的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛；（3）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財務(wù)損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門行政侵權(quán)糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關(guān)系中合同之債（包括服務(wù)管理關(guān)系、關(guān)系、承包關(guān)系）、侵權(quán)行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門的行政行為是否合法。如海口市順發(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒有召開業(yè)主大會、業(yè)主選票未過半數(shù)的情況下，海口市房產(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。

3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度。

物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會與物業(yè)管理公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關(guān)部門和地方性規(guī)章進(jìn)行處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。

二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個問題。

（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問題。

確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問題，應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當(dāng)事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教崞鹎謾?quán)之訴的，應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而并非是實施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。

（二）應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。

審查物業(yè)管理合同的效力，關(guān)系到正確處理糾紛，維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務(wù)合同，即業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司或開發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書面協(xié)議：通常所說的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。

1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同（或稱聘用管理合同）時，應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力，合同的內(nèi)容是否合法來審查其效力。物業(yè)管理權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利，行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，而非房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由于我國房地產(chǎn)發(fā)展過程中物業(yè)管理剛起步，在購房者購房時，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務(wù)的一環(huán)，由房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產(chǎn)開發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù).隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會作為行使物業(yè)管理權(quán)的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務(wù)。因此，物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開發(fā)商無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)來認(rèn)定無效，房地產(chǎn)開發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，或注冊成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時，還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益；必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對于業(yè)主不能在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；對易引起糾紛的物業(yè)管理費，其收費標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價管理部門的收費標(biāo)準(zhǔn)或報經(jīng)物價管理部門批準(zhǔn)，超過標(biāo)準(zhǔn)收取費用和滯納金，未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費范圍的條款，應(yīng)確認(rèn)為無效條款；對屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂谩⑹找妫绮辉试S業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不向業(yè)主交付相應(yīng)對價的，均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應(yīng)確認(rèn)部分無效.

2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。

由于房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中，而在無能力或精力實施物業(yè)管理時，或為牟利，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后，將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營權(quán)發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權(quán)屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對物業(yè)實施管理，其由此所享有的受托權(quán)實質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán)，而是受托管理權(quán)，將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應(yīng)確認(rèn)為無效合同。有受托管理權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包，其無權(quán)收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權(quán)，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費的訴訟請求，不應(yīng)得到支持。

3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。

在考察物業(yè)委托管理合同時應(yīng)注意審查合同的當(dāng)事人和合同的內(nèi)容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務(wù)，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實質(zhì)上是屬于前述物業(yè)管理服務(wù)合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應(yīng)確認(rèn)有效。但在實踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對物業(yè)進(jìn)行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質(zhì)與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由他人對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無權(quán)將享有的受托管理權(quán)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，也無權(quán)另行委托他人對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉(zhuǎn)委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進(jìn)行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權(quán)轉(zhuǎn)托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實施了無權(quán)轉(zhuǎn)委托的行為，應(yīng)確認(rèn)合同無效。在審查物業(yè)委托管理合同時，應(yīng)將其與物業(yè)管理公司選聘專營公司承擔(dān)專項經(jīng)營業(yè)務(wù)的合同區(qū)分開來，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。

三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問題。

隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權(quán)主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國目前尚無物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現(xiàn)象。筆者試對實踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。

（一）關(guān)于業(yè)主大會如何召集、選舉，作出決議的程序問題。

由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權(quán)，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會制度和由業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會制度。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)成立住宅小區(qū)管理委員會，但《辦法》未對業(yè)主大會制度，包括業(yè)主大會如何召集、選舉如何行使權(quán)利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對業(yè)主大會制度和管委會制度做出規(guī)定，但不盡完善，實踐中存在問題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門如何進(jìn)行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會？如何選舉產(chǎn)生管委會？在未召開業(yè)主大會的情況下，分別通過書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權(quán)？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實踐中涉及到當(dāng)事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認(rèn)為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權(quán)實現(xiàn)自治，應(yīng)盡早召開業(yè)主大會，以確定物業(yè)管理中的重大問題。第一次業(yè)主大會的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見而成立管委會或通過應(yīng)由業(yè)主大會決定的其他重大事項的決議的，不能確認(rèn)管委會或有關(guān)決議的效力。應(yīng)明確規(guī)定業(yè)主大會是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，及召集第一次業(yè)主大會的前提條件，形成業(yè)主大會有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生管委會呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權(quán)，則難以保障業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)益，但如果房屋出售或入住未達(dá)一定的比例，其時房地產(chǎn)開發(fā)商是最大的業(yè)主，召開業(yè)主大會也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達(dá)到一定的比例，方依法召開業(yè)主大會，成立管委會，這是保護(hù)業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達(dá)到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達(dá)到50％以上的，應(yīng)規(guī)定開發(fā)商或其聘請的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門報告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生管委會，這對于保護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)是較為有利的。

關(guān)于業(yè)主的投票權(quán)如何確定，關(guān)系到業(yè)主的切身利益，關(guān)系到業(yè)主大會的決定是否有效，這是業(yè)主實際行使物業(yè)管理權(quán)的重要一環(huán)，應(yīng)在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權(quán)。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產(chǎn)權(quán)人或使用人一票，對購置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計算，確定投票權(quán)及票數(shù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無投票權(quán)，其權(quán)益如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應(yīng)享有業(yè)主大會或管委會的投票權(quán)，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計一票的單位，每一計票單位的建筑面積享有一票，計票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權(quán)人有一票，非業(yè)主使用人的投票權(quán)從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計票單位，房屋建筑面積每100平方米計一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權(quán)人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會的決議，如要求所有業(yè)主通過方有效，則往往會只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權(quán)的基礎(chǔ)上，規(guī)定業(yè)主大會的決議，須由出席會議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權(quán)或使用權(quán)的份額達(dá)半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。

（二）關(guān)于管理委員會的主體資格問題。

管理委員會是在房地產(chǎn)行政管理部門指導(dǎo)下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和由產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或與其有管理權(quán)約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護(hù)產(chǎn)權(quán)人和使用人合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會有權(quán)選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動中，管委會以其名義代表業(yè)主。而管委會在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實踐中爭議較大。管委會是業(yè)主的自治性機(jī)構(gòu)，須依法成立，才能行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管委會經(jīng)業(yè)主大會按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應(yīng)由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會授權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司，報經(jīng)縣級以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門登記確認(rèn)。未經(jīng)登記確認(rèn)，或未經(jīng)業(yè)主授權(quán)，他人以業(yè)主的名義將管委會予以登記的，視為管委會尚未依法成立。對于依法成立的管委會的主體資格，有一種意見認(rèn)為，管委會不是法人，沒有獨立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔(dān)民事、行政責(zé)任。對此意見，筆者不敢茍同。《辦法》賦予了管委會對外簽訂聘用合同的權(quán)利，應(yīng)視為管委會在物業(yè)管理中具備了一定的民事權(quán)利能力和行為能力。管委會代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應(yīng)以此否認(rèn)合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認(rèn)其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時，必然涉及在實踐中已發(fā)生的管委會訴訟主體地位問題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會能否以其名義參加訴訟？筆者認(rèn)為，管委會固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應(yīng)屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當(dāng)事人。管委會參與訴訟既是代表業(yè)主行使權(quán)利的行為，又是有關(guān)規(guī)章中規(guī)定其有權(quán)簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權(quán)利義務(wù)。但畢竟由于有關(guān)規(guī)定不明確，實踐中對此認(rèn)識不一，因此有必要在有關(guān)物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。

（三）關(guān)于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問題。

與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護(hù)商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應(yīng)配套的公用設(shè)施的良好運行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實踐中，許多商廈仍由房地產(chǎn)開發(fā)商或房產(chǎn)份額占絕對優(yōu)勢的大業(yè)主直接進(jìn)行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對提供管理服務(wù)的要求更高，房地產(chǎn)開發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費標(biāo)準(zhǔn)收取管理費用，常為此引發(fā)糾紛。而建設(shè)部《辦法》，國家計委、建設(shè)部印發(fā)的有關(guān)服務(wù)收費辦法，都只對住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務(wù)收費予以規(guī)定，未對商廈的物業(yè)管理及服務(wù)收費進(jìn)行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權(quán)，收費標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)要求如何確定既無法可依，也無行政規(guī)章可依。由此產(chǎn)生的糾紛難以妥善處理，不利于我國物業(yè)管理市場體系的建立和完善。因此，應(yīng)將商廈的物業(yè)管理納入法律的調(diào)整范圍，在有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點，明確各自的服務(wù)內(nèi)容、范圍、服務(wù)質(zhì)量、收費標(biāo)準(zhǔn)、方法，以及行使物業(yè)管理權(quán)的方式。

篇（4）

目前，中國房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設(shè)用地范圍內(nèi)已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設(shè)備、公用設(shè)施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業(yè)的權(quán)屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權(quán)人要對物業(yè)的管理負(fù)責(zé)。

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當(dāng)前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當(dāng)前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國各地各級法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當(dāng)事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分?jǐn)偧m紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：

1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時，對委托管理的事項、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等逐項明確的少，特別是對保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭議。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財物失竊為由拒交物業(yè)管理費，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來進(jìn)行抗辯。

2、收費與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大收費范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護(hù)、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費的方式表示對物業(yè)公司的不滿。

3、業(yè)主不懂法，平時不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。不知樓上業(yè)主的過錯導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費。

4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強(qiáng)烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費。

5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊伍素質(zhì)低下。一個物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程、業(yè)主委員會與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數(shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。

三、國際物業(yè)管理參考與我國物業(yè)糾紛解決之法院建議

物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。

1、他山之玉：物業(yè)管理之國際參考

綜觀世界各國，在其高度發(fā)展的城市化進(jìn)程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機(jī)構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國各級政府機(jī)構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責(zé)是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會物業(yè)管理學(xué)會（IREM）是負(fù)責(zé)培訓(xùn)注冊物業(yè)管理師的組織。任何一個管理師只有在達(dá)到IREM制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會和組織還有國際設(shè)施管理協(xié)會（IFMA），主要負(fù)責(zé)對物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個全國性協(xié)會BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。

在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強(qiáng)化法治管理。新加坡政府強(qiáng)調(diào)對居住小區(qū)進(jìn)行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對室內(nèi)裝修有非常嚴(yán)格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準(zhǔn)再進(jìn)行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進(jìn)行一次維修。

我國香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標(biāo)準(zhǔn)是量入為出。香港的物業(yè)管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區(qū)的收費方式相似。物業(yè)管理招投標(biāo)非常規(guī)范：香港是一個市場經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競爭也相當(dāng)激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業(yè)管理招投標(biāo)機(jī)制。因此已形成了一套完善的招投標(biāo)制度。

2、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議

我國物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場，建立競爭機(jī)制”的整個發(fā)展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進(jìn)物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭機(jī)制。物業(yè)管理走向社會化、市場化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢。

基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經(jīng)濟(jì)要求的物業(yè)管理競爭，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業(yè)公司強(qiáng)化合同意識，簽訂合同時，應(yīng)細(xì)化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊伍的素質(zhì)。

我國現(xiàn)行物業(yè)管理條例規(guī)定，價格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個地區(qū)應(yīng)該有一個地區(qū)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個服務(wù)項目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時無所適從。

物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提是這種過錯和業(yè)主財產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。

2、業(yè)主增強(qiáng)契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時，認(rèn)真履行交納費用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長期的、細(xì)化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護(hù)方面，業(yè)主對發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強(qiáng)與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢。

3、物業(yè)主管機(jī)關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)等級管理。國家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對物業(yè)管理人員進(jìn)行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達(dá)國家的物業(yè)管理經(jīng)驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團(tuán)隊。

同時，引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機(jī)構(gòu)，提供對物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費分級收取的評估、監(jiān)測等服務(wù)。價格管理機(jī)關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級別的物業(yè)費收取標(biāo)準(zhǔn)。通過第三方機(jī)構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。

4、加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強(qiáng)和完善物業(yè)管理立法勢在必行。目前世界各國物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認(rèn)為我國選擇專門進(jìn)行物業(yè)管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業(yè)管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費者權(quán)益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認(rèn)為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費的參考性標(biāo)準(zhǔn)；同時改變物業(yè)管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。

市場經(jīng)濟(jì)的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進(jìn)入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當(dāng)競爭的行為，影響競爭機(jī)制的正常運轉(zhuǎn)，勢必會損害正當(dāng)經(jīng)營者的利益，損害消費者的權(quán)益，擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。由于市場只能為自由競爭創(chuàng)造條件，因此需要國家立法來調(diào)整市場交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營者之間商業(yè)性競爭關(guān)系，禁止不正當(dāng)競爭行為和限制壟斷關(guān)系。

物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強(qiáng)的可替代性。如何能在眾多競爭者當(dāng)中脫穎而出，占據(jù)有利市場地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當(dāng)今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標(biāo)志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運作，制止和懲戒不正當(dāng)競爭行為，依法治理物業(yè)管理市場，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會內(nèi)各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。行業(yè)協(xié)會應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭。

參考書目：

1、朝法宣：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國法院網(wǎng)，

2、高航、徐悅：《美然現(xiàn)象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當(dāng)前物業(yè)管理存在的問題及對策》，

篇（5）

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。

二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實現(xiàn)。

企業(yè)法律事務(wù)工作的特點

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項：

一、預(yù)防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

篇（6）

首先，中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系復(fù)雜、多樣，容易滋生法律風(fēng)險。中間業(yè)務(wù)往往是不同金融產(chǎn)品的組合和衍生，在法律關(guān)系上必然表現(xiàn)為多重法律關(guān)系的組合，不同權(quán)利、義務(wù)的銜接，其中，還需相當(dāng)?shù)撵`活性，以滿足不同客戶的不同需求。一項中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品是否成功往往取決于其法律框架的設(shè)計是否合理、縝密，表現(xiàn)為既要滿足客戶的需要，又要具有操作性，同時還要符合現(xiàn)有的法律、法規(guī)。

其次，中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品的創(chuàng)新性與法律、法規(guī)相對滯后的矛盾突出，導(dǎo)致其隱藏著巨大的法律風(fēng)險。商業(yè)銀行利用現(xiàn)有的資源如網(wǎng)絡(luò)，在不增加銀行資產(chǎn)和負(fù)債的情況下為客戶提供各種增值服務(wù)是中間業(yè)務(wù)的重要特征。因而，創(chuàng)新是中間業(yè)務(wù)的必然要求。國內(nèi)銀行中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在兩個方面：一是銀行服務(wù)與證券、保險市場的結(jié)合方面，主要是證券資金清算、銀證合作、資產(chǎn)證券化等；二是利用現(xiàn)代信息技術(shù)進(jìn)行網(wǎng)上銀行服務(wù)。然而，這兩方面的法律、法規(guī)十分缺乏。以網(wǎng)上銀行為例，中國人民銀行頒布實施的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，主要是規(guī)范商業(yè)銀行開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入條件、審批及風(fēng)險管理，側(cè)重監(jiān)管職能，而未涉及銀行與客戶之間的權(quán)利義務(wù)安排，其中涉及的電子認(rèn)證、電子貨幣及電子資金劃撥等方面的法律，在我國還不完備，使得中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新缺乏一個完善的法律環(huán)境，因而使得商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險更加突現(xiàn)。

再次，由于我國《商業(yè)銀行法》確立了銀行不得經(jīng)營證券、保險業(yè)務(wù)的分業(yè)經(jīng)營模式，使得中資銀行面對混業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗豐富、管理理念先進(jìn)的外資銀行，不得不小心翼翼地通過設(shè)立金融控股公司的形式打混業(yè)經(jīng)營中間業(yè)務(wù)球，使得商業(yè)銀行隨時面臨可能被央行處罰的法律風(fēng)險。

由此可見，如何有效地控制中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險，已經(jīng)成為商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)過程中不得不直面的關(guān)鍵問題。那么，商業(yè)銀行怎樣才能有效地控制中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險呢？

篇（7）

一、民營企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀…………………………………………………………2

二、民營企業(yè)法律服務(wù)的宗旨……………………………………………………3

三、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)的意義………………………………………………3

四、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)初探…………………………………………………4

1、立項方面的法律服務(wù)……………………………………………………………4

2、經(jīng)營模式的選擇…………………………………………………………………4

3、企業(yè)組建中的法律服務(wù)…………………………………………………………5

4、企業(yè)運行中的法律服務(wù)…………………………………………………………6

五、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)的幾點建議…………………………………………8

注釋…………………………………………………………………………………8

參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………………9

論文摘要

盡管我國國有經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)著舉足輕重的地位，它是國民經(jīng)濟(jì)的支柱，代表著國家的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)實力。但作為非公制經(jīng)濟(jì)的民營經(jīng)濟(jì)是目前拉動中國經(jīng)濟(jì)增長的重要力量。民營企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位日益重要。如何最大限度地發(fā)揮民營企業(yè)的靈活、高效的運行機(jī)制，為繁榮市場，增加就業(yè)崗位，增加社會財富貢獻(xiàn)其力量。這就有必要搞清民營企業(yè)的現(xiàn)狀，摸索出企業(yè)發(fā)展規(guī)律。由于民營企業(yè)在我國發(fā)展起步低、基礎(chǔ)差，就存在著一個成長、發(fā)展的過程。在這個過程中，如何引導(dǎo)民營企業(yè)一開始就踏入正規(guī)，走上正常的經(jīng)營之道。法律服務(wù)就必須跟得上，從項目立項、企業(yè)經(jīng)營模式、企業(yè)組建，特別是企業(yè)在運行中，有關(guān)勞動關(guān)系、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)等方方面面搞好法律服務(wù)，法律服務(wù)本著防范糾紛、超前控制的宗旨，把“超前、務(wù)實、至誠、優(yōu)質(zhì)”作為法律服務(wù)理念，搞好企業(yè)全過程法律服務(wù)和企業(yè)合同系統(tǒng)管理服務(wù)，有效地保障企業(yè)的合法權(quán)益，有效地預(yù)防疏漏，避免糾紛。本文就如何搞好民營企業(yè)的法律服務(wù)作以下理論探討，愿為民營企業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)一份力量。

黨的十六大報告明確提出：“各種形式的非公有制經(jīng)濟(jì)是社會市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”、“必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”，從近幾年的中國國情看，盡管國有經(jīng)濟(jì)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱，代表著國家的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)實力，作為非公有制經(jīng)濟(jì)的民營企業(yè)仍是拉動中國經(jīng)濟(jì)增長的重要力量。民營企業(yè)是從國有企業(yè)改制過程中產(chǎn)生的“黑馬”，其在國民經(jīng)濟(jì)中的地位日益顯得重要。據(jù)統(tǒng)計，沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，民營企業(yè)以前所未有的規(guī)模從數(shù)量上年年遞增，質(zhì)量上也是有目共睹，民營企業(yè)越作越大，對社會的貢獻(xiàn)日益明顯。民營企業(yè)以她靈活、高效率的姿態(tài)活躍在市場經(jīng)濟(jì)中。民營企業(yè)成為增加就業(yè)崗位的重要渠道。國家和集體從業(yè)人員在銳減的同時，民營企業(yè)平均凈增加300多萬個工作崗位，緩解了社會就業(yè)壓力，為穩(wěn)定社會做出了貢獻(xiàn)。隨著民營企業(yè)的發(fā)展，這一趨勢更加明顯。同時，民營企業(yè)是推動市場化進(jìn)程的重要力量，民營企業(yè)利用其機(jī)制靈活的優(yōu)勢活躍在大企業(yè)尚未涉足的領(lǐng)域。民營企業(yè)的經(jīng)營活動勢必推動國民經(jīng)濟(jì)市場化進(jìn)程。再者，民營企業(yè)也是國有企業(yè)改革和發(fā)展的依托。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，股份多元化，建立規(guī)范的公司法人治理結(jié)構(gòu)，這對國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制具有決定性的作用。

一、民營企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀

“放手讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理和資本的活力竟相發(fā)展，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉涌流。”這是黨的十六大報告中的經(jīng)典詞句。黨的十六大同時提出：“要鼓勵一部分通過誠實勞動、合法經(jīng)營先富起來，一切的勞動收入和合理的非勞動收入，都應(yīng)該得到保護(hù)”這一論斷預(yù)示著我國民營經(jīng)濟(jì)進(jìn)入快速發(fā)展的新階段。

經(jīng)濟(jì)學(xué)專定認(rèn)為，民營不足一個所有制概念。民營是以經(jīng)濟(jì)主體的不同來定義的一個概念，重點應(yīng)突出一個“營”字，民營經(jīng)濟(jì)包括的范圍，大體上相當(dāng)于非國有經(jīng)濟(jì)，但比非國有經(jīng)濟(jì)的概念的外延還要寬。因為國有經(jīng)濟(jì)可以采了民營的形式，實行民營，在所有制不變的情況下，采取由私人或民間機(jī)構(gòu)來租賃承包、委托經(jīng)營國有企業(yè)。

民營企業(yè)是中國經(jīng)濟(jì)必不可少的角色，它有很大的生存空間和發(fā)展?jié)摿Γ皇巧虡I(yè)的勞務(wù)性適用民營企業(yè)的自主管理。二是企業(yè)的組織性和分散性適應(yīng)民營企業(yè)的獨立經(jīng)濟(jì)，讓商業(yè)的運行方式、經(jīng)營方法、行業(yè)特色等比較適于民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和機(jī)動靈活的機(jī)制。因此，民營企業(yè)必須在市場浪潮中不斷受到?jīng)_擊、淘汰、兼并、聯(lián)合、連鎖，從而涌現(xiàn)出上規(guī)模、上檔次、組織化程度高和科技含量高的實力型民營企業(yè)。

實踐證明：民營經(jīng)濟(jì)正成為國民經(jīng)濟(jì)的新的經(jīng)濟(jì)增長點、活力源。主要表現(xiàn)在：一、民營經(jīng)濟(jì)是新的經(jīng)濟(jì)增長點。二、民營經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力源。三、民營經(jīng)濟(jì)是繁榮市場，增加供應(yīng)的主力軍。四、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)是改善人民生活的重要渠道。五、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)是改善地方面貌，建設(shè)新興城市的重要依托。六、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)，有利于調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。七、民營經(jīng)濟(jì)是實現(xiàn)科技進(jìn)步、技術(shù)創(chuàng)新的一個重要依托。八、它是解決業(yè)就問題的重要渠道。九是有助深化國有企業(yè)、集體企業(yè)的改革。十、民營企業(yè)會成為出口創(chuàng)匯的主力軍。十一、可為國家稅收做出生重要貢獻(xiàn)。十二、它將對于我國經(jīng)濟(jì)體制從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)換起很大的促進(jìn)作用，可以說：民營企業(yè)的發(fā)展是中國可持續(xù)發(fā)展的一個希望所在。

二、民營企業(yè)法律服務(wù)的宗旨

從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)入市場經(jīng)濟(jì)的過程。民營企業(yè)作為新生事物固然需要社會方方面面的理解、幫助和引導(dǎo)，有的民營企業(yè)片面追求經(jīng)濟(jì)效益，利用政府的優(yōu)惠政策把企業(yè)做大做好，但好景不長，有的甚至?xí)一ㄒ滑F(xiàn)，究其原因，是與民營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)理念、管理體制、決策體制分不開。作為民營企業(yè)的法律服務(wù)者，首先要考慮企業(yè)的社會效益，這是積極的一面，是主流，大方面。然后再考慮如何使民營企業(yè)逐步納入正軌，步入良性循環(huán)，這是速度的問題。民營企業(yè)這輛經(jīng)濟(jì)快車，只有速度顯然是不行的，方向正確才不至于失去控制、傾覆，民營企業(yè)“鐵本”片面追究經(jīng)濟(jì)效益，不顧國家的整體利益，頂風(fēng)立項，和地方政府一起欺上瞞下，違規(guī)侵占農(nóng)田，造成極其惡劣的影響，最后，業(yè)主被依法刑事拘留，巨額資金浪費，造成人財兩空的局面。這個教訓(xùn)不能不說是深刻的，作為民營企業(yè)的法律服務(wù)在企業(yè)運行之初就做好服務(wù)，及時敲響警鐘就不會造成失敗的局面。可見，法律服務(wù)在民營企業(yè)的運行中的作用不可小視。

三、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)的意義

民營企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的重要參與者，其民營企業(yè)要規(guī)范化，首先是必須搞好其法律服務(wù)。這樣才能使其成為市場經(jīng)濟(jì)的活躍元素，這對當(dāng)前的國有大中企業(yè)的改制與發(fā)展起著重要依托的作用。民營企業(yè)建立健全法人治理機(jī)構(gòu)，就為今后參與國有企業(yè)的重組，從而實現(xiàn)股份多元化，促進(jìn)政企分開，建立規(guī)范的公司法人治理機(jī)構(gòu)，這對國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制具有決定性作用，民營企業(yè)還是推動市場化進(jìn)程的重要力量，由于民營企業(yè)的積極參與國有大企業(yè)尚未涉足的領(lǐng)域，使得這些領(lǐng)域的競爭更加充分，市場更加靈活。

四、民營企業(yè)法律服務(wù)初探

1、如何搞好民營企業(yè)的法律服務(wù)呢，作為企業(yè)追求利潤最大化是首要目的。民營企業(yè)由于立項沒有象國有企業(yè)、集體企業(yè)那樣主營機(jī)營把關(guān)，有企業(yè)管理方面的人才優(yōu)勢，民營企業(yè)的立項往往是企業(yè)主依靠個人的市場感覺，況且有些項目雖好，經(jīng)濟(jì)效益可觀，但不符合環(huán)保要求，有的不符合當(dāng)時的產(chǎn)業(yè)政策，因此作為企業(yè)的法律提供者出具一份既符合產(chǎn)業(yè)政策又符合法律的法律意見書尤其顯得重要，如國家三令五申下馬的“五小”項目，企業(yè)主如何片面追求經(jīng)濟(jì)效益不顧政府的產(chǎn)業(yè)政策，匆匆上馬，其結(jié)果可想而知。由于項目得不到批準(zhǔn)，企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照當(dāng)然批準(zhǔn)不下來，那么企業(yè)的命運自然是短命的，這樣，資產(chǎn)被閑置，必然造成社會財富的浪費。

2、體制是企業(yè)的生命。民營企業(yè)在成立之初確定一種經(jīng)營體制對于企業(yè)日后的正常運行起著至關(guān)重要的作用。民營企業(yè)根據(jù)業(yè)主的多少可建立個人獨立個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)。建立個人獨資企業(yè)必須具備下列條件；（一）投資人為一個自然人。（二）有合法的企業(yè)名稱。（三）投資人申報的出資。（四）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。同時，業(yè)主須遞交申請書，申請書中須注明：（一）企業(yè)的名稱和住所。（二）投資人的姓名和居所。（三）投資人的出資額及出資方式。（四）經(jīng)營范圍。企業(yè)登記時，個人出資必須明確，是以家庭共有財產(chǎn)作為個人出資，還是以個人財產(chǎn)為出資的。以家庭共有財產(chǎn)為個人出資的，應(yīng)當(dāng)以依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。個人財產(chǎn)出資的，只能由個人而不是家庭承擔(dān)企業(yè)的無限責(zé)任。個人獨資企業(yè)在法律上無出資額的限制，但業(yè)主不能純粹以勞務(wù)技術(shù)為出資額。這對于僅有技術(shù)等無形資產(chǎn)而無資金的業(yè)主不能設(shè)立個人獨資企業(yè)，只能設(shè)立合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司而成為其股東。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具務(wù)下列條件：（一）有二個以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任。（二）有書面合伙協(xié)議。（三）有各合伙的實際繳付的出資。（四）有合伙企業(yè)的名稱。（五）有經(jīng)營場所從事合伙經(jīng)營的必要條件。由于合伙企業(yè)是資合而不是人合，因此合伙人之間訂立一個能夠?qū)嶋H履行的，防止糾紛發(fā)生或者說一旦發(fā)生糾紛便有據(jù)可查的協(xié)議至關(guān)重要。合伙協(xié)議便是合伙人之間約定的法律，因此合伙協(xié)議盡可能制訂周詳，根據(jù)實踐合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明的事項有：（一）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；（二）合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；（三）合伙人姓名及其住所；（四）合伙人出資的方式、數(shù)額的繳付出資的期限；（五）利潤分配和虧損分擔(dān)辦法；（六）合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；（七）入伙與退伙；（八）合伙企業(yè)的解散與清算；（九）違約責(zé)任；（十）合伙企業(yè)的經(jīng)營期限；（十一）急診議解決辦法；其中利潤分擔(dān)和虧損分擔(dān)辦法是合伙人依協(xié)議約定，可以按出資額多少定，合伙人就應(yīng)該平均分配和分擔(dān)。由于場地、技術(shù)條件等限制不能成立個人獨資企業(yè)，合伙企業(yè)的，而希望通過加入合伙而達(dá)到成為合伙人的，由于入伙后要對合伙前債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而地入伙前的債權(quán)無權(quán)要求分配，因此新入伙的合伙人必須了解原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況，最恰當(dāng)?shù)姆椒ň褪且獙?jīng)前財務(wù)狀況作以結(jié)算，明確權(quán)利和義務(wù)的份額。在經(jīng)營過程中，如果發(fā)生合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，必須及時辦理不得使用與登記不一致的企業(yè)名稱，不能冠以“有限”或者“有限責(zé)任”之類的字樣。如果業(yè)主人數(shù)較多，資金數(shù)額大，那么成立有限責(zé)任公司的優(yōu)越性就突出出來，作為民營企業(yè)，要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，走向市場，走向世界，特別是有限責(zé)任公司不僅僅是民營企業(yè)的必由之路，而且也是發(fā)展之路，有限公司最大的特點是責(zé)任有限，公司僅以全部法人財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，股東以投資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，它的最大優(yōu)點是：財產(chǎn)所有者與經(jīng)營者分離，使其財產(chǎn)最大限度地發(fā)揮效能，股東可以參與管理，也可以不參加管理，公司運行的科學(xué)性、規(guī)范性是合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)無法比擬的，因此，民營企業(yè)要發(fā)展，要從實際出發(fā)，根據(jù)實際情況，民營企業(yè)的法律服務(wù)者必須提供其與其相適應(yīng)的經(jīng)營模式

、企業(yè)組建中的法律服務(wù)

一個企業(yè)的建立，往往從領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或法人執(zhí)照開始。個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司如果經(jīng)營范圍是必須經(jīng)特殊行業(yè)主營部門批準(zhǔn)的，首先要取得特殊行業(yè)許可證。而特殊行業(yè)許可證往往是以技術(shù)為前提的，因此招聘特殊人才首當(dāng)其沖。如制造船業(yè)，企業(yè)首先取得船舶生產(chǎn)許可證后才能生產(chǎn)船舶。特殊行業(yè)許可證是企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、法人執(zhí)照的前提，兵馬未到，糧草先行。企業(yè)要運行營業(yè)場所必不可少，作為民營企業(yè)的廠址首選是國有土地，但購買國有土地不僅要花費巨額的出讓金，這會占用生產(chǎn)成本，由于我國可耕地近幾年的銳減，國家在宏觀控制土地方面已加強(qiáng)，再者，對于民營企業(yè)來說，占用數(shù)量不菲的資金購買廠址是值得三思的。第二，由于當(dāng)前國有小企業(yè)、集體企業(yè)紛紛下馬，其廠址閑置很多，租用這些廠的廠址，不僅一次性出資占生產(chǎn)成本較小，使用年限也可協(xié)商決定，而且縮短建廠時間、生產(chǎn)周期，為產(chǎn)品盡快占有市場提供先機(jī)。

4、企業(yè)運行中的法律服務(wù)

一個企業(yè)必須講效益，效益就是生命，一個企業(yè)如何占穩(wěn)、發(fā)展市場必須選擇經(jīng)營方式。根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)驗，我認(rèn)為有三種方法：第一：送料加工，再總裝。第二次世界大戰(zhàn)后，日本經(jīng)濟(jì)遭到重創(chuàng)。很多民營企業(yè)紛紛下馬。日本民營企業(yè)為圖生存，更輕裝上陣，采取送料加工的方式，迅速扭轉(zhuǎn)殘局，這種方式為：不建廠房或者盡可能少建廠房，把有限的生產(chǎn)資金用在產(chǎn)品開發(fā)上。把產(chǎn)品分解成幾部分，讓給其它企業(yè)加工，然后總裝，這樣節(jié)約了大量資金，緩解了資金緊張的矛盾，又能把適銷對路的產(chǎn)品盡快打入市場。第二，根據(jù)我國《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》的規(guī)定，租賃經(jīng)營小型工業(yè)企業(yè)。由于目前縣級經(jīng)濟(jì)逐步取消國有小企業(yè)，這就為民營企業(yè)發(fā)展讓出了空間。這種租賃方式首先要解決小型國有企業(yè)的主管部門多方管理的問題，要用法律解決后顧之憂。要在發(fā)革委的主持下，租賃方、出租方簽訂協(xié)議書，同時要求司法公正，賦予其嚴(yán)肅性。為確保承租方的利益不受侵犯，爭議解決的方式必須明確，有操作性。第三，采取嫁接同類企業(yè)的方法。通過合伙、入股滲透到現(xiàn)有企業(yè)。這樣通過換湯不換藥的方法嫁接企業(yè)。這類企業(yè)往往是經(jīng)營不善或產(chǎn)品老化、產(chǎn)品不對路。如果另建一個新的企業(yè)，一方面往往涉及到特種行業(yè)許可，建設(shè)周期長，易錯過銷售旺季等諸多問題。另一方面，一旦嫁接成功，就等于已經(jīng)在競爭過程中吃掉了一個對手。如駐馬店高新區(qū)天中船舶有限公司僅成立一年有余，由于兩個股東對市場銷售信息不靈，加之內(nèi)部不團(tuán)結(jié)，公司瀕臨破產(chǎn)。這樣，一個私營企業(yè)主得到這個消息后，就主動找到其中一股東，要求購買整個公司。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司是獨立法人，不允許象商品一樣靈賣過戶。這樣，通過入股的方式換掉原來的股東，加入新的股東，這樣，原來的企業(yè)通過變更股東進(jìn)而重新選舉法人代表，就達(dá)成成功嫁接企業(yè)的目的。

企業(yè)成立后，招用職工必須根據(jù)《勞動法》的有關(guān)規(guī)定。其中值得注意有以下幾點：一、嚴(yán)禁招用童工、未成年工。二、工資標(biāo)準(zhǔn)，無論采用計時工，還計件工，工資均不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。三、聘用技術(shù)人員、營銷、行管人員時，嚴(yán)把審查關(guān)。其中聘用上述人員時尤其慎之又慎。首先查清其身份，看其是否與原工作單位解除了勞動關(guān)系。否則，直接違犯《勞動法》第九十九條之規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，駐馬店市龍升造船廠聘請泌陽縣游艇廠的技術(shù)人員一案，由于前者在訴訟中敗訴，被聘請的技術(shù)人員是位農(nóng)民，無資產(chǎn)可供執(zhí)行，最終法院執(zhí)行龍升船艇廠的設(shè)備產(chǎn)品，致使該廠已停產(chǎn)數(shù)月，瀕臨倒閉。這個教訓(xùn)不能不說是深刻的。再者民營企業(yè)也應(yīng)當(dāng)應(yīng)時繳納社會保險費。由于職工工傷一旦發(fā)生，賠償額一般較高，平時及時交納社會保險費可化解風(fēng)險、減少損失，及時對工傷事故的處理提供物質(zhì)基礎(chǔ)，同時也會贏得職工的向心力，更好地為企業(yè)服務(wù)。

一個成功的企業(yè)，往往成功地保護(hù)好自己的工業(yè)知識產(chǎn)權(quán)。一個企業(yè)必須有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山難，坐江山更不易，一旦產(chǎn)品上市有銷路，就必須對自己的牌子申請注冊商標(biāo)，以便使客戶從眾多品牌中認(rèn)準(zhǔn)該商標(biāo)，民營企業(yè)主要具有現(xiàn)代企業(yè)管理的頭腦，作為法律服務(wù)者及時、有效地為之提供服務(wù)，為確保民營企業(yè)健康地發(fā)展獻(xiàn)策獻(xiàn)計，再者民營企業(yè)也要有做大事業(yè)，敢于闖世界的精神和氣魄，隨著網(wǎng)絡(luò)化日益普及，產(chǎn)品上網(wǎng)銷售，這樣民營企業(yè)也有自己的網(wǎng)址、網(wǎng)頁、產(chǎn)品足不出戶，就能廣告到五湖四海。這樣，就會產(chǎn)生極佳的廣告效能。

作為民營企業(yè)的法律服務(wù)者，不僅要為企業(yè)主提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，而且要為整個企業(yè)，甚至灌輸?shù)矫總€員工，至少是行管、營銷人員一個法律理念。在日常的工作中不自覺地運用法律知識為企業(yè)服務(wù)。這就要求民營企業(yè)的法律服務(wù)，看對管理層、營銷人員進(jìn)行基礎(chǔ)的法律知識培訓(xùn)。針對人員的不同，提供不同的法律知識。例如：企業(yè)的營銷人員在銷售產(chǎn)品的過程中不可能每筆合同都經(jīng)業(yè)主簽章。實際工作中，只需委托一定的權(quán)限即可。這樣，企業(yè)主對委托書的管理就要慎重。以免銷售人員利用假委托、超期委托與別的企業(yè)簽訂合同造成不應(yīng)有的損失。再者企業(yè)主出具的委托書盡可能周祥，委托權(quán)限，委托期限，盡可能一目了然，不含糊。

五、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)的幾點建議

一、政府扶制。我國中西部地區(qū)的民營企業(yè)起點低，基礎(chǔ)差，法律服務(wù)存在有經(jīng)費嚴(yán)重不足的問題。政府部門為培植稅源，搞活地方經(jīng)濟(jì)，對于那些新產(chǎn)品適銷對路、能拉動地方經(jīng)濟(jì)增長的民營企業(yè)給予政策傾斜，給予扶制。政府要承擔(dān)部分甚至全部的法律服務(wù)費。同時，政府要選派一批業(yè)務(wù)素質(zhì)高的法律服務(wù)者到沿海發(fā)達(dá)地區(qū)參觀、取經(jīng)，甚至深造，為民營企業(yè)搞好法律服務(wù)提供人才保障。

二、廣泛參與。要搞好民營企業(yè)的法律服務(wù)，單靠民營企業(yè)、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)力量是有限的，作為政府的職能部門如勞動、工商、環(huán)保等部門應(yīng)組織民營企業(yè)有關(guān)人員宣傳法律，給民營企業(yè)灌輸以法治企的經(jīng)營理念。

三、健全獎勵機(jī)制。中西部經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的民營企業(yè)的法律服務(wù)費用，政府部門承擔(dān)部分或全部的。簽訂的法律服務(wù)合同時，政府作為監(jiān)督合同履行的一方。對于那些恪盡職守，為民營企業(yè)獻(xiàn)計獻(xiàn)策，出色完成法律服務(wù)的法律服務(wù)者，政府應(yīng)給予物質(zhì)獎勵。政府應(yīng)逐步健全這種機(jī)制。我們有理由相信，如果大家都來關(guān)心民營企業(yè)的法律服務(wù)的話民營企業(yè)的春天，就很快到來。

注釋

本文有關(guān)數(shù)據(jù)引自中國致公出版社2003年出版的《河南經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展策論》，該書編者為萬兵、王玉堂。

參考文獻(xiàn)

1、《知識產(chǎn)權(quán)法》中央廣播電視大學(xué)出版社2001年出版黃勤南主編

2、《商法》中央廣播電視大學(xué)出版社2001年出版王衛(wèi)國主編

3、《財政金融法》中央廣播電視大學(xué)出版社2001年出版史文青蔡福元主編

篇（8）

關(guān)鍵字：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；

我國的商品房市場形成的近十年來，物業(yè)管理已經(jīng)開始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開物業(yè)管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到生疏到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴(kuò)增，廣大業(yè)利意識的覺醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點、難點和實際新問題，如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù)，業(yè)主、業(yè)主委員會和物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系，物業(yè)管理公約的法律地位和功能，物業(yè)管理費用標(biāo)準(zhǔn)的價值導(dǎo)向和收繳行為的法律效力等等，也已經(jīng)開始浮現(xiàn)出來。這些復(fù)雜新問題的解決，無疑最終都會歸結(jié)到物業(yè)管理理論探究以及立法策略上來。我們國家從過去對物業(yè)管理這個領(lǐng)域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設(shè)部第33號，國家計委，建設(shè)部有關(guān)印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費暫行辦法》的同志等一系列有關(guān)法規(guī)。這些法規(guī)使得我們在物業(yè)管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國還是一個新的領(lǐng)域，有關(guān)方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對物業(yè)管理還沒有足夠的熟悉和充分的理解。目前物業(yè)管理進(jìn)入了快速發(fā)展的重要時期，也到了非要解決這些復(fù)雜新問題的關(guān)鍵時刻，假如我們不能從理論上科學(xué)熟悉和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜新問題，就可能使這些復(fù)雜新問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆，導(dǎo)致眾多的法律訴訟。

一、物業(yè)管理中的法律關(guān)系

在物業(yè)管理活動中之所以出現(xiàn)許多新問題，一個主要原因是很多人對物業(yè)管理中的法律關(guān)系熟悉不清，錯誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開發(fā)一個物業(yè)區(qū)，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來開發(fā)項目的所有者，到把商品房售完，逐步轉(zhuǎn)移而不再擁有已售出部分商品房的所有權(quán)。由于一貫發(fā)展商開發(fā)一個項目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對該項目擁有所有權(quán)。但當(dāng)該項目完成商品房售出后，雖然所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認(rèn)為其所建商品房的所有權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)變。他們?nèi)哉J(rèn)為物業(yè)區(qū)是他們所建，當(dāng)然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也標(biāo)志著新的所有權(quán)人對其所擁有的財產(chǎn)的處置權(quán)、管理權(quán)。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權(quán)所有人提供服務(wù)為中心進(jìn)行活動。

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當(dāng)?shù)臅r候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會越進(jìn)步，社會分工也越來越細(xì)，專業(yè)性也會越來越強(qiáng)。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項目的發(fā)展商就獨自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費標(biāo)準(zhǔn)，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會。總之，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質(zhì)量新問題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費中是最大的消費商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量新問題也是最輕易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強(qiáng)面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費。

3.當(dāng)實測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時假如發(fā)生房屋質(zhì)量新問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風(fēng)險，而是把兩個法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會把兩個方面的風(fēng)險，即購房的風(fēng)險和物業(yè)管理的風(fēng)險合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責(zé)任輕易分清。該是質(zhì)量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關(guān)系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因為是發(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會主要負(fù)責(zé)，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實際情況制定出切實可行的公約來。在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費導(dǎo)致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費的收費標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費也應(yīng)遵循市場規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過低或過高的收費，都會導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費，不交費或抗交管理費。由于不交費或少交費，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費或過低的收費會引起很多負(fù)功能，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費和費用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項收費的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費用有物業(yè)管理費、代收代繳的費用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如摘要：水費、電費、綠化費、電視接收費、保安費、垃圾處理費、電話費、煤氣燃?xì)赓M、土地使用費等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費，也即物業(yè)管理收費。這筆收費可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費是維持物業(yè)區(qū)正常運轉(zhuǎn)的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費的收費標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時交費。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪劊倚形宜兀芙^向物業(yè)公司交費。這些人的拒絕交費產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費，其他業(yè)主多的費用其實就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強(qiáng)制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強(qiáng)制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應(yīng)該將如何制裁無故不交管理費用的行為的有關(guān)條款寫進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計提固定資產(chǎn)折舊費的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費的計提。眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達(dá)到危險程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價值，最大限度地提高了投資的回報率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因為住宅類的物業(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時，需要的費用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對較少，費用小也比較輕易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責(zé)和權(quán)限

許多實踐證實一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負(fù)責(zé)召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報的財務(wù)報表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項予以審核，批準(zhǔn)管理公司運用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險，除了國家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強(qiáng)化物業(yè)管理理論探究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取，才能迎來二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻(xiàn)摘要：

1、劉佳能《現(xiàn)代物業(yè)管理》華南理工大學(xué)出版社1995年

2、陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度探究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法》北京大學(xué)出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權(quán)屬和物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

篇（9）

銀行在出售個人理財產(chǎn)品后，應(yīng)當(dāng)按照國家監(jiān)管部門規(guī)定履行嚴(yán)格的信息披露制度，同時向投資者披露完整的資金運用和收益情況的真實信息。然后商業(yè)銀行常常將投資者的理財資金交付給信托公司統(tǒng)一管理，商業(yè)銀行僅僅負(fù)責(zé)信托業(yè)務(wù)，導(dǎo)致若信托公司未按時間規(guī)定向商業(yè)銀行披露真實完全的信息，個人理財?shù)耐顿Y者將很難把握資金去向。因此，銀行只能利用與信托公司簽訂的合同來約束其信息披露職責(zé)，這種方式導(dǎo)致信息披露往往要經(jīng)過兩層關(guān)系才能落實到投資者，在一定程度上增加監(jiān)管難度。

(二)業(yè)務(wù)法律規(guī)定模糊不清

我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的立法項目仍處于較低層次，有關(guān)的法律法規(guī)仍不夠健全，更新速度嚴(yán)重滯后，這些因素都在一定程度上影響我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)快速有利發(fā)展。一些有關(guān)商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的規(guī)章制度未對銀行和投資者之間的利益法律關(guān)系做出有效調(diào)整，在雙方權(quán)利和義務(wù)方面沒有清晰的界定。因此，我們應(yīng)該積極調(diào)整這種不完善的法律制定，并將其上升到國家立法層面，以嚴(yán)格的法律制度約束我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)中的法律法規(guī)和權(quán)利義務(wù)，使銀行、投資者以及相關(guān)金融部門承擔(dān)相對應(yīng)的法律責(zé)任，這樣我國的個人理財業(yè)務(wù)才能得到更好發(fā)展。

(三)金融監(jiān)管體制嚴(yán)重滯后

當(dāng)前，我國商業(yè)銀行的金融監(jiān)管部門主要包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會。但是監(jiān)管部門職權(quán)的不合理分配，監(jiān)管協(xié)調(diào)中不明晰的法律依據(jù)，在兩者的共同影響下就產(chǎn)生了不同的監(jiān)管主體出臺不同的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和措施的問題。與此同時，個人理財業(yè)務(wù)的法律法規(guī)在各監(jiān)管機(jī)構(gòu)范圍內(nèi)沒有做嚴(yán)格的協(xié)調(diào)，因此產(chǎn)生監(jiān)管過度與監(jiān)管力度不足并存的趨勢。各金融監(jiān)管部門雖然屬于相同級別，但是缺乏協(xié)調(diào)一致的金融監(jiān)管機(jī)制，存在較大程度的利益沖突問題，在產(chǎn)生糾紛問題時必然導(dǎo)致推卸責(zé)任等現(xiàn)象發(fā)生，說明我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的金融監(jiān)管制度需要完善的重要性和緊迫性。

二、完善商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的途徑

(一)強(qiáng)化個人理財業(yè)務(wù)的法律維護(hù)

只有明晰商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的性質(zhì)，才能最終破解個人理財業(yè)務(wù)的法律維護(hù)問題。同時我們可以根據(jù)個人理財業(yè)務(wù)的性質(zhì)不同，將個人理財?shù)臉I(yè)務(wù)類別做暫時性的劃分，以方便在業(yè)務(wù)辦理和進(jìn)行的過程中做到協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

(二)完善理財業(yè)務(wù)的信息披露制度

與金融業(yè)務(wù)發(fā)展迅速的國家相比，我國的個人理財業(yè)務(wù)的投資者風(fēng)險識別能力和承受能力相對較差。因此，商業(yè)銀行理財人員應(yīng)及時有效將相關(guān)信息向投資者披露，以確保客戶切身利益的維護(hù)。在出售理財產(chǎn)品的過程中，應(yīng)積極規(guī)避過分夸大理財產(chǎn)品的最高收益率，同時切實按照金融管理部門規(guī)定向投資者強(qiáng)調(diào)有可能帶來的金融風(fēng)險，并對不同的理財產(chǎn)品的風(fēng)險等級做出明確的劃分，如實地讓客服獲悉理財過程中存在的風(fēng)險。

(三)加強(qiáng)對個人理財市場的金融監(jiān)管

由于我國商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的分業(yè)機(jī)制，導(dǎo)致我國的金融監(jiān)管出現(xiàn)監(jiān)管不嚴(yán)或監(jiān)管不力等現(xiàn)象，要想完全改變現(xiàn)存在的分業(yè)監(jiān)管問題困難重重。但是我們可以在現(xiàn)有條件下對實行監(jiān)管機(jī)構(gòu)內(nèi)部進(jìn)行專業(yè)化、細(xì)致化的分工處理，制定出與我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)一致的風(fēng)險控制部門，達(dá)到專業(yè)化監(jiān)管和協(xié)調(diào)監(jiān)管的有機(jī)結(jié)合。

篇（10）

以上定義有的強(qiáng)調(diào)規(guī)約的自治規(guī)則性質(zhì),有的側(cè)重規(guī)約的締結(jié)程序和形式。筆者認(rèn)為,鑒于規(guī)約的效力不僅及于區(qū)分所有權(quán)人,還及于區(qū)分所有建筑物的繼受人；鑒于主流市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的規(guī)約均不以全體區(qū)分所有人一致同意為其生效要件,把規(guī)約界定為合同或契約實有不妥。筆者認(rèn)為,規(guī)約有實質(zhì)意義與形式意義之別。實質(zhì)意義上的規(guī)約指多數(shù)區(qū)分所有權(quán)人（業(yè)主）通過業(yè)主大會決議程序制定的、調(diào)整區(qū)分所有建筑物的使用、維護(hù)、管理以及業(yè)利義務(wù)的、對全體業(yè)主具有拘束力的自治規(guī)章；形式意義上的規(guī)約則指記載該自治規(guī)章的書面文件。

以其發(fā)生作用的期間為準(zhǔn),規(guī)約可分為臨時規(guī)約和正式規(guī)約。前者指建設(shè)單位在銷售物業(yè)階段制定的、對建筑物區(qū)分所有關(guān)系作出約定的臨時性自治規(guī)章。后者指在廣大業(yè)主入住小區(qū)后由業(yè)主大會通過的業(yè)主自治規(guī)章。臨時規(guī)約是在前期物業(yè)管理階段由開發(fā)商起草,并經(jīng)由業(yè)主在簽訂商品房買賣合同之時分別簽字承諾的程序而被提升為規(guī)約。臨時規(guī)約由于陸續(xù)獲得了全體業(yè)主的簽字,似乎更貼近意思自治的真意,但畢竟未履行業(yè)主大會的通過程序、未獲得全體業(yè)主的充分審議與醞釀,因此臨時規(guī)約應(yīng)盡早上升為正式規(guī)約。

我國《物權(quán)法》先后五次提到了“規(guī)約”,并在第83條明確要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約。《物權(quán)法》頒布后,國務(wù)院于2007年8月26日對《物業(yè)管理條例》作出修改,充實和完善了有關(guān)規(guī)約的規(guī)定。鑒于《物權(quán)法》使用了“規(guī)約”的概念,修訂后的《物業(yè)管理條例》將“業(yè)主公約”易名為“規(guī)約”,將“業(yè)主臨時公約”易名為“臨時規(guī)約”。

二、規(guī)約的法律性質(zhì)

（一）規(guī)約調(diào)整區(qū)分所有建筑物的業(yè)主之間的利益關(guān)系

在獨門獨院的單獨所有建筑物上,物權(quán)和利益關(guān)系較為簡單,不存在區(qū)分所有的法律關(guān)系,也無需規(guī)約。但在眾多業(yè)主共居一座建筑物、共享小區(qū)共有部分和共用部分的情況下,建筑物區(qū)分所有關(guān)系日漸復(fù)雜,規(guī)約的登場水到渠成。沒有建筑物區(qū)分所有關(guān)系,也就沒有規(guī)約。新《物業(yè)管理條例》第17條第1款明文要求規(guī)約對有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理,業(yè)主的共同利益,業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù),違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項依法作出約定。規(guī)約看似調(diào)整人與物的歸屬與利用關(guān)系,實則調(diào)整人與人之間的利益關(guān)系。

（二）規(guī)約的實質(zhì)是對建筑物區(qū)分所有權(quán)的確認(rèn)與鞏固

建筑物區(qū)分所有權(quán)是規(guī)約的效力之源。為充分保護(hù)小區(qū)業(yè)主的財產(chǎn)權(quán)利，《物權(quán)法》第6章專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)。規(guī)約的核心價值在于,在法律和行政法規(guī)的制度框架內(nèi),進(jìn)一步確認(rèn)和維護(hù)廣大業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)有廣狹二義。狹義的區(qū)分所有權(quán)僅指專有權(quán)而言,即業(yè)主對建筑物內(nèi)專有部分享有單獨或單一的所有權(quán)。至于該單獨所有權(quán)由一人所有或數(shù)人（如夫妻或家庭成員）共有,并不影響該單獨所有權(quán)的性質(zhì)。專有權(quán)是業(yè)主享有的核心權(quán)利。廣義的建筑物區(qū)分所有權(quán)則指專有權(quán)、共有權(quán)、共用權(quán)、管理權(quán)（又稱“治理權(quán)”、“成員權(quán)”）四位一體的權(quán)利。《物權(quán)法》第70條也從廣義上界定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán):“對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”。只不過這種立法表述沒有囊括“共同使用權(quán)”而已。[6]專有權(quán)的行使以各業(yè)主取得的專有部分的面積為邊界,共有權(quán)、共用權(quán)、管理權(quán)的行使原則上也以各業(yè)主專有部分的面積比例為計算依據(jù),但全體業(yè)主協(xié)議或規(guī)約另有約定的除外。為了從根本上維護(hù)全體業(yè)主的切身利益,廣大業(yè)主必須通過規(guī)約的彈性化條款詳細(xì)規(guī)定謀求業(yè)主利益共享、多贏的法律機(jī)制,并明確禁止任何害及特定業(yè)主和不特定業(yè)主的行為。例如，《物權(quán)法》第77條禁止業(yè)主違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。可見,雖然立法者不禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房,但規(guī)約有權(quán)禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。因此,規(guī)約派生于建筑物區(qū)分所有權(quán),且為鞏固與落實（而非否定）建筑物區(qū)分所有權(quán)而存在。

（三）規(guī)約具有自治規(guī)章的性質(zhì),但與合同有著嚴(yán)格區(qū)別

意思自治、物權(quán)尊重與過錯責(zé)任乃當(dāng)代民法的三大重要支柱。規(guī)約是廣大業(yè)主意思自治的產(chǎn)物。制定和實施規(guī)約是業(yè)主弘揚物業(yè)民主和業(yè)主自治精神的重要方式。規(guī)約應(yīng)當(dāng)囊括業(yè)主圍繞區(qū)分所有建筑物的使用和管理所發(fā)生的各類法律關(guān)系,既包括業(yè)主對建筑物的單獨所有權(quán)關(guān)系,也包括業(yè)戶共同體的共有關(guān)系,還包括業(yè)主共同體內(nèi)部的治理關(guān)系（如業(yè)主大會制度和業(yè)主委員會制度）等,因此堪稱業(yè)主共同體的“總章程”和“內(nèi)部小憲法”。

有學(xué)者認(rèn)為規(guī)約是與買賣、金錢借貸等類似的區(qū)分所有權(quán)人間的契約[7],有學(xué)者認(rèn)為規(guī)約與單純的甲乙兩當(dāng)事人間的契約并不相同,為更加社會化的契約。筆者認(rèn)為,規(guī)約作為自治規(guī)章雖與合同同屬意思自治的產(chǎn)物,但并非嚴(yán)格意義上的合同或契約。嚴(yán)格說來,意思自治派生出來的行為自由既包括契約行為自由,也包括多方行為自由。而規(guī)約自治恰恰屬于多方行為自由的范疇。具體說來,二者有三大主要區(qū)別:

（1）體現(xiàn)的當(dāng)事人意志不同。在不侵害當(dāng)事人和第三人合法權(quán)益的底線下,合同要體現(xiàn)各方締約當(dāng)事人的意思表示。而由于業(yè)主人數(shù)眾多、很難獲得全體業(yè)主的一致同意,規(guī)約只需將在建筑面積和人數(shù)上均處于多數(shù)地位的業(yè)主的意志擬制為全體業(yè)主的意志即可。因此,規(guī)約要體現(xiàn)小區(qū)共同體最高意思決定機(jī)構(gòu)（業(yè)主大會）的意志,即大部分業(yè)主的意志,而非必然體現(xiàn)每位業(yè)主的意志。當(dāng)然,科學(xué)而睿智的規(guī)約應(yīng)當(dāng)盡量把追求全體業(yè)主的利益最大化作為價值追求。

（2）相對性的表現(xiàn)形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束締約各方,不得為第三人設(shè)定義務(wù),只能為第三人設(shè)定利益；而依《物業(yè)管理條例》第17條第3款,即便沒有參加規(guī)約制定和表決的業(yè)主,也要接受規(guī)約的拘束,履行規(guī)約規(guī)定的義務(wù)。實際上,不僅業(yè)主及其受讓人（包括概括繼受人和特定繼承人）受規(guī)約的拘束,物業(yè)服務(wù)企業(yè)也受其拘束。此為規(guī)約與普通的債權(quán)契約又一本質(zhì)區(qū)別。

（3）變更程序不同。依合同法一般原理,除經(jīng)締約各方合意,合同不得更改；而依新《物權(quán)法》第76條第2款和《物業(yè)管理條例》第12條第3款,業(yè)主大會有權(quán)根據(jù)面積多數(shù)決和人數(shù)多數(shù)決的雙重多數(shù)決定原則變更規(guī)約中的全部或部分條款,即使某一業(yè)主不同意,亦不影響規(guī)約變更之效力。可見,將“規(guī)約”稱之為“合同”或“契約”,可以形象地揭示規(guī)約的自治性格、私法性格,更加突出業(yè)主在塑造和影響規(guī)約內(nèi)容方面的決定性作用。但問題在于,這種松散的概括在法律上有欠嚴(yán)謹(jǐn)。

（四）規(guī)約是對區(qū)分所有建筑物立法的細(xì)化、補(bǔ)充和變更

作為意思自治的法律文件,規(guī)約有必要、也有可能對區(qū)分所有建筑物立法作出補(bǔ)充和變更的相關(guān)規(guī)定。具體說來,可以區(qū)分三種情況:（1）在立法者僅作出原則規(guī)定的情況下,規(guī)約可以在技術(shù)操作層面就細(xì)節(jié)問題作出詳細(xì)規(guī)定。（2）在立法者未作任何規(guī)定的情況下,規(guī)約可以根據(jù)立法者的授權(quán)作出補(bǔ)闕規(guī)定。這是“法無禁止皆可為”的私法自治理念的重要體現(xiàn)。（3）在立法者作出任意性規(guī)定的情況下,規(guī)約可根據(jù)小區(qū)業(yè)主的意思自治變更任意性立法規(guī)定,改采更適合本小區(qū)特殊情況、更符合廣大業(yè)主切身利益和內(nèi)心真意的小區(qū)自治規(guī)則。正因為如此,在法院或仲裁機(jī)構(gòu)適用規(guī)約裁判案件時,應(yīng)當(dāng)重視規(guī)約作為物業(yè)糾紛裁判準(zhǔn)則的重要作用。

三、規(guī)約對人的律拘束力

（一）規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力

《物權(quán)法》第83條第1款和《物業(yè)管理條例》第7條第1項均從正面規(guī)定了業(yè)主遵守規(guī)約的義務(wù)。《物權(quán)法》第78條規(guī)定,業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力；《物業(yè)管理條例》第17條第3款更明文規(guī)定:“規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力”。即使某業(yè)主在制定和修改規(guī)約時發(fā)表了反對意見,也要受該規(guī)約的約束。該法第77條還規(guī)定業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。當(dāng)然,如果規(guī)約違反了法律和行政法規(guī),任何業(yè)主均有權(quán)尋求司法救濟(jì)。由于業(yè)主委員會委員當(dāng)然具備業(yè)主的身份和資格,規(guī)約對業(yè)主委員會委員當(dāng)然具有拘束力。

（二）規(guī)約對房屋受讓人具有約束力

規(guī)約對于直接從開發(fā)商手中購買一手房的業(yè)主以及從其他業(yè)主繼受取得二手房的新業(yè)主都具有拘束力。規(guī)約約束規(guī)約締結(jié)時的業(yè)主,其法理依據(jù)在于業(yè)主人頭多數(shù)決與面積多數(shù)決的雙重物權(quán)民主機(jī)制。規(guī)約也約束并未參與管理公約締結(jié)的新業(yè)主。其法理依據(jù)在于,新業(yè)主從前手繼受取得二手房時不僅取得了對二手房的物權(quán),而且概括繼受了前手作為業(yè)主的法律地位或資格。既然前手的業(yè)主地位和資格中包含遵守規(guī)約的義務(wù),后手當(dāng)然應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)。該觀點可概括為業(yè)主地位移轉(zhuǎn)說。在公司法框架下,股權(quán)受讓人雖非公司章程的制定和修改者,但由于受讓了前手的股東資格,當(dāng)然繼受前手遵守章程的義務(wù)。由此可類推,受讓人在受讓房屋之初已默示承諾接受前手參與制定和修改的規(guī)約。

值得注意的是,我國臺灣地區(qū)《民法典》物權(quán)編條文修正草案第799條第6款也確認(rèn)了規(guī)約對區(qū)分所有建筑物受讓人的拘束力:“區(qū)分所有建筑物之所有人間依法令、規(guī)約或約定所生之權(quán)利義務(wù),繼受人應(yīng)受拘束。但特定繼受人對于規(guī)約或約定之內(nèi)容,以明知或可得而知者為限。”[8]由此可見,規(guī)約對繼受人生效的前提是規(guī)約已經(jīng)獲得登記的公示,或雖未獲得登記的公示、但繼受人對規(guī)約內(nèi)容明知或應(yīng)知。

（三）規(guī)約對物業(yè)服務(wù)企業(yè)具有約束力

《物權(quán)法》和《物業(yè)管理條例》雖然明確規(guī)定規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力,但規(guī)約對物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否具有約束力,則語焉不詳。例如，《物業(yè)管理條例》第36條第1款雖然要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定提供相應(yīng)的服務(wù),但也未觸及規(guī)約對物業(yè)服務(wù)企業(yè)的拘束力問題。

物業(yè)服務(wù)企業(yè)既然與全體業(yè)主立于物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系之中,則受《合同法》總則的調(diào)整,似乎不必遵守業(yè)主群體的意思自治文件。但問題在于,物業(yè)服務(wù)企業(yè)在為多數(shù)業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)時,物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間會存在利益沖突。倘若物業(yè)服務(wù)企業(yè)在提供物業(yè)服務(wù)時漠視規(guī)約的內(nèi)容及其背后的主流價值觀,就無法為廣大業(yè)主提供滿意的物業(yè)服務(wù)。因此,從物業(yè)服務(wù)企業(yè)接受委托的法律事實本身可推定其作出了遵守規(guī)約的默示承諾。

無論從圓滿履行物業(yè)服務(wù)合同的角度看,還是從緩解當(dāng)前物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主尖銳對抗的矛盾的角度出發(fā),物業(yè)服務(wù)企業(yè)都必須遵守和落實規(guī)約。畢竟,接受委托而提供物業(yè)服務(wù)是一種誠信密集型、風(fēng)險密集型的商事活動。物業(yè)服務(wù)企業(yè)本應(yīng)在接受委托之前對規(guī)約作出必要的審慎調(diào)查,而取得并知悉規(guī)約內(nèi)容則是其中的重要一環(huán)。當(dāng)然,倘若物業(yè)服務(wù)企業(yè)不愿接受規(guī)約的拘束,也可放棄提供物業(yè)服務(wù)的商業(yè)機(jī)會。對此可采取舉輕明重的解釋方法。例如，《物業(yè)管理條例》第23條要求建設(shè)單位在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設(shè)單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應(yīng)當(dāng)對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。既然分散的買房者尚應(yīng)對業(yè)已存在的臨時規(guī)約作出遵守承諾,那些直接面對廣大業(yè)主提供職業(yè)化、專業(yè)化物業(yè)服務(wù)的企業(yè)更應(yīng)作出遵守承諾。

有人可能擔(dān)心業(yè)主惡意濫用制定規(guī)約的話語權(quán)損害物業(yè)服務(wù)企業(yè)的權(quán)益。此種擔(dān)心是不必要的。首先,規(guī)約的內(nèi)容必須合乎法律和行政法規(guī)所保護(hù)的法意和主流價值觀（包括誠實信用原則與公序良俗原則）,與強(qiáng)制性法律規(guī)范相抵觸的規(guī)約條款無效。《物業(yè)管理條例》第17條第2款也明文要求規(guī)約尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益。其次,對于內(nèi)容存在法律瑕疵的規(guī)約條款,任何人（包括物業(yè)服務(wù)企業(yè)）均可向人民法院提起規(guī)約條款無效確認(rèn)之訴,且不受除斥期間的限制。遺憾的是，《物權(quán)法》和《物業(yè)管理條例》并未規(guī)定人民法院對瑕疵規(guī)約的司法審查機(jī)制,亦未明確規(guī)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)的請求權(quán)。建議立法者修改《物權(quán)法》和《物業(yè)管理條例》時補(bǔ)闕這一立法漏洞,以充分維護(hù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益。

（四）規(guī)約原則上不能當(dāng)然拘束承租人

規(guī)約固然可以拘束業(yè)主,但在業(yè)主出租房屋的情況下,規(guī)約是否對承租人具有約束力,需要具體情況具體分析。具體說來,規(guī)約原則上不能當(dāng)然拘束承租人,但規(guī)約設(shè)定的可讓渡義務(wù)可籍由租賃協(xié)議轉(zhuǎn)移給承租人,至于規(guī)約設(shè)定的、與使用人身份緊密相連的義務(wù)則可直接拘束承租人。既不能認(rèn)為規(guī)約對承租人絲毫不產(chǎn)生拘束力,也不能認(rèn)為規(guī)約中的全部內(nèi)容絕對都拘束承租人。首先,規(guī)約原則上不能當(dāng)然拘束承租人。這是由于規(guī)約的制定和修改主體是全體業(yè)主,而非承租人。承租人要參與規(guī)約的制定和修改過程,只能從出租人尋求權(quán)的授予。承租人僅憑其承租人的法律資格,缺乏制定和修改規(guī)約的主體資格。恰恰由于規(guī)約的制定和修改過程無法充分反映和體現(xiàn)承租人的利益與意志,規(guī)約只能是業(yè)主的自治自律規(guī)章,而非承租人的自治自律規(guī)章。相比之下,在房屋轉(zhuǎn)讓的情況下,由于業(yè)主的法律身份直接讓渡給受讓人,因此規(guī)約可以直接約束房屋的受讓人；而在房屋出租的情況下,出租人的身份依然保留,出租人作為業(yè)主享有的完整物權(quán)以及由此派生出來的諸多業(yè)利并未當(dāng)然移轉(zhuǎn)給承租人,因此規(guī)約原則上不能直接約束房屋的受讓人。

其次,規(guī)約設(shè)定的可讓渡義務(wù)雖然不能直接拘束承租人,但可以籍由租賃協(xié)議的轉(zhuǎn)化程序,將規(guī)約設(shè)定的業(yè)主義務(wù)轉(zhuǎn)移給承租人。換言之,租賃協(xié)議可以把規(guī)約為業(yè)主設(shè)定的某些具有可讓渡性的義務(wù)轉(zhuǎn)化為承租人的約定義務(wù)。在這種情況下,直接拘束承租人的法律文件不是規(guī)約、而是租賃協(xié)議。基于這一法律思維，《物業(yè)管理條例》第48條也規(guī)定“物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動中的權(quán)利義務(wù)由業(yè)主和物業(yè)使用人約定,但不得違反法律、法規(guī)和規(guī)約的有關(guān)規(guī)定。物業(yè)使用人違反本條例和規(guī)約的規(guī)定,有關(guān)業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。因此,承租人可以通過租賃協(xié)議把規(guī)約設(shè)定的部分義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給承租人,但無權(quán)把自己基于規(guī)約承受的義務(wù)全部轉(zhuǎn)嫁給承租人。例如,從表面上看,承租人向物業(yè)管理公司繳納物業(yè)費的行為似乎源于規(guī)約設(shè)定的義務(wù),實則源于租賃雙方之間的房屋租賃協(xié)議。業(yè)主向物業(yè)服務(wù)企業(yè)交納物業(yè)服務(wù)費用是規(guī)約和物業(yè)服務(wù)合同為業(yè)主（而非承租人）設(shè)定的義務(wù)。因此,倘若承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務(wù)企業(yè)交納物業(yè)服務(wù)費用,物業(yè)服務(wù)企業(yè)也只能向出租人追償,而不能向承租人主張債權(quán)。當(dāng)然,物業(yè)服務(wù)企業(yè)、出租人與承租人可以簽訂三方協(xié)議,直接約定由承租人直接向物業(yè)服務(wù)企業(yè)繳納物業(yè)費、進(jìn)而免除出租人的繳費義務(wù)。但此時承租人直接向物業(yè)服務(wù)企業(yè)繳納物業(yè)費的義務(wù)產(chǎn)生于承租人的意思自治,而非源于無法體現(xiàn)承租人意思自治的規(guī)約強(qiáng)制。此外,倘若三方協(xié)議并未明確約定免除出租人的繳費義務(wù),在承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務(wù)企業(yè)繳費的情況下,物業(yè)服務(wù)企業(yè)依然有權(quán)向出租人追償。

其三,規(guī)約規(guī)定的與使用人身份緊密相連的、尊重其他業(yè)主物權(quán)的義務(wù)可直接拘束承租人。此類義務(wù)雖然拘束業(yè)主,但在業(yè)主身份與承租人身份互相分離的情況下,此類義務(wù)直接拘束承租人。此種義務(wù)與其說是規(guī)約設(shè)定的義務(wù)不如說是《物權(quán)法》設(shè)定的義務(wù)。不動產(chǎn)物權(quán)包括其他業(yè)主對專有部位、共有部位與公用部位的物權(quán)也應(yīng)受到包括承租人在內(nèi)的其他人的尊重。例如,作為房屋使用人,承租人必須遵守本物業(yè)區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生維護(hù)等方面的規(guī)章制度；必須按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則妥善處理相鄰關(guān)系；必須按有關(guān)規(guī)定合理使用水、電、氣、暖等設(shè)施設(shè)備,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重結(jié)構(gòu)、主體結(jié)構(gòu)、改變房屋外觀,應(yīng)當(dāng)對其他業(yè)主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任（包括恢復(fù)原狀、賠償損失等）。對于業(yè)主的同居者承擔(dān)的此類義務(wù)也應(yīng)做如此解釋。至于規(guī)約中載明的與使用物業(yè)并不直接相關(guān)的義務(wù)（如按規(guī)定交存、管理和使用專項維修資金的義務(wù)、參加業(yè)主大會并予以表決）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。

此外,鑒于開發(fā)建設(shè)單位是小區(qū)物業(yè)的原始業(yè)主,該業(yè)主的身份貫穿于物業(yè)銷售的全過程,甚至在物業(yè)銷售完畢之后開發(fā)建設(shè)單位依然擁有對小區(qū)部分建筑物的物權(quán),因此開發(fā)建設(shè)單位也應(yīng)接受規(guī)約的拘束。限于篇幅,茲不贅述。四、規(guī)約的生效時間

（一）成立生效主義

規(guī)約的生效時間是指規(guī)約開始對相關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。遺憾的是，《物權(quán)法》和《物業(yè)管理條例》均未規(guī)定規(guī)約的生效時間。根據(jù)私法自治原則的要求,民事法律行為原則上自成立之時起生效,但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。《合同法》第44條亦有類似規(guī)定。因此,規(guī)約原則上應(yīng)當(dāng)自其被業(yè)主大會通過之日起開始生效。至于業(yè)主大會的通過要件,根據(jù)《物權(quán)法》第76條第2款之規(guī)定,制定和修改規(guī)約應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。為穩(wěn)妥起見,業(yè)主大會通過和修改規(guī)約應(yīng)當(dāng)作出書面決議,并由參會業(yè)主或其人在決議上簽字。

值得注意的是,一些地方推出的業(yè)主規(guī)約范本將行政機(jī)關(guān)的審批與入住業(yè)主的簽字比例共同作為規(guī)約的生效條件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《業(yè)主公約》第4條第1項規(guī)定“,本公約由開發(fā)建設(shè)單位或受其委托的物業(yè)管理單位報物業(yè)管理主管部門審核批準(zhǔn),在辦理住用手續(xù)時由業(yè)主簽字,并經(jīng)百分之十五的已住用業(yè)主簽字后生效”。行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的好處在于:有利于運用行政保護(hù)手段提升規(guī)約內(nèi)容的合法性水準(zhǔn)；但其缺點在于:不利于充分弘揚業(yè)主自治的精神,也不利于充分發(fā)揮司法審查的積極作用。

筆者認(rèn)為,我國《物權(quán)法》和《物業(yè)管理條例》均未將行政批準(zhǔn)或行政登記作為規(guī)約的生效前提,不能解釋為立法者的無心之失,而應(yīng)當(dāng)解釋為立法者鼓勵業(yè)主自治和物業(yè)民主的良苦用心。當(dāng)然,為提高規(guī)約的公示力和公信力,方便潛在的購房者前往查詢規(guī)約內(nèi)容,立法者應(yīng)當(dāng)要求規(guī)約在行政主管機(jī)關(guān)辦理備案或登記手續(xù)。

成立生效主義原則允許買賣雙方依意思自治原則,通過附條件或附期限的方式控制規(guī)約的生效時間。[9]例如,規(guī)約可約定該規(guī)約在某一時點屆至?xí)r開始發(fā)生效力,也可約定在某一條件成就時開始發(fā)生效力,還可約定自其辦理公證之日起生效,但所附條件不得違反強(qiáng)制性規(guī)定和邏輯常理。倘若規(guī)約本身并未約定規(guī)約生效的時間或條件,規(guī)約應(yīng)當(dāng)理解為自其被業(yè)主大會通過之日起生效。

（二）臨時規(guī)約的生效時間

臨時規(guī)約與正式規(guī)約的生效時間并不相同。《物業(yè)管理條例》第23條規(guī)定,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設(shè)單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應(yīng)當(dāng)對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。筆者認(rèn)為,建設(shè)單位在物業(yè)銷售前起草臨時規(guī)約的行為可以理解為要約行為,物業(yè)買受人的書面承諾行為可以理解為承諾行為。因此就買受人而言,臨時規(guī)約自其被買受人書面承諾之時起生效。由于在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)存在眾多業(yè)主,業(yè)主買受物業(yè)的時間和書面承諾時間又有先后之別,認(rèn)定臨時規(guī)約的效力只能采取因人而異的態(tài)度。具體說來,臨時規(guī)約并不像正式規(guī)約那樣對全體業(yè)主具有一體適用的統(tǒng)一生效時間。對于不同的業(yè)主而言,由于承諾的時間存在先后差異,臨時規(guī)約的生效時間也會存在先后之別。

但在實踐中,仍存在一些認(rèn)識偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第42條規(guī)定:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)第一買受人簽字承諾之日起生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。此外,建設(shè)部在2004年9月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第37條也規(guī)定:“本臨時公約自首位物業(yè)買受人承諾之日起生效,至業(yè)主大會制定的《業(yè)主公約》生效之日終止。”上海市房屋土地資源管理局于2005年1月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第14條亦步亦趨:“本公約自本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的首套物業(yè)銷售之日起生效,至業(yè)主大會成立并通過《業(yè)主公約》后終止。”此種表述的邏輯并不嚴(yán)謹(jǐn)。既然在第一買受人簽字承諾之日,尚未出現(xiàn)第二買受人或第三買受人,就不能得出結(jié)論認(rèn)為臨時規(guī)約在第一買受人簽字承諾之日就已經(jīng)對第二買受人生效,而只能認(rèn)為該公約僅對已承諾的第一買受人生效。建議將該條修改為:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)買受人分別簽字承諾之日起陸續(xù)生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。

鑒于實踐中的首次業(yè)主大會召開難度相當(dāng)之大,致使大部分業(yè)主入住小區(qū)與首次業(yè)主大會召開之間的時間曠日持久,為便利業(yè)主及時根據(jù)入住以后物業(yè)管理的新情況和新問題在法治框架內(nèi)靈活調(diào)整區(qū)分所有建筑物的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,筆者認(rèn)為已經(jīng)簽署承諾遵守臨時規(guī)約的業(yè)主有權(quán)根據(jù)《物權(quán)法》第76條之規(guī)定修改臨時規(guī)約。換言之,在臨時規(guī)約經(jīng)由業(yè)主大會轉(zhuǎn)化為正式規(guī)約之前仍然具有可修改的性質(zhì)。主要法理依據(jù)在于，《物權(quán)法》第76條提到的制定和修改規(guī)約的事項“由業(yè)主共同決定”。此處的“規(guī)約”包括“臨時規(guī)約”；“業(yè)主共同決定”既包括業(yè)主大會的決策機(jī)制,也包括業(yè)主大會之外的決策機(jī)制。因此,倘若專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意修改臨時規(guī)約,則臨時規(guī)約的修改行為原則有效。

五、規(guī)約的可訴性

（一）規(guī)約具有可訴性

規(guī)約是業(yè)主共同體的自治規(guī)則,是業(yè)主共同體的“根本憲法”。基于契約自由的理念,可以認(rèn)為生效的合同等于有效的法律；基于物業(yè)民主和業(yè)主自治精神,也可以說生效的規(guī)約等于有效的法律。因此,生效的規(guī)約包括臨時規(guī)約不僅受到法律的確認(rèn)和保護(hù),也具有在物業(yè)爭訟中辨別曲直、裁判是非的法律功能。規(guī)約不僅可以作為判斷侵害業(yè)主利益的某一行為是否具有不法性的重要依據(jù),也具有較強(qiáng)的可訴性。而其是否具有可訴性即可裁判性,恰恰是檢驗規(guī)約法律效力的試金石。

可喜的是，《物權(quán)法》第83條第1款從正面要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約,第2款則從反面規(guī)定了違反規(guī)約的行為的法律后果:業(yè)主大會和業(yè)主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為,有權(quán)依照法律、法規(guī)以及規(guī)約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失；業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為,可以依法向人民法院提訟。這種正反呼應(yīng)的立法方式無疑提升了規(guī)約的可訴性。從立法例上看,立法者在提及“法律、法規(guī)”之外,對于現(xiàn)實生活中多如牛毛的部門規(guī)章的地方性法規(guī)都未提及,卻對“規(guī)約”情有獨鐘,并將其與“法律、法規(guī)”相提并論,可見立法者對規(guī)約效力的重視程度。該條款意味著,作為業(yè)主共同體化身和代表人的業(yè)主委員會以及作為個體權(quán)利人的業(yè)主均可依據(jù)規(guī)約主張相應(yīng)的民事權(quán)利。但無論是共益訴訟制度,還是自益訴訟制度都有待進(jìn)一步完善。

在實踐中,規(guī)約的可訴性也受到了應(yīng)有重視。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第28條就規(guī)定:“業(yè)主、物業(yè)使用人、開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反本規(guī)約約定的,受侵害當(dāng)事人可以申請仲裁,也可以向人民法院提訟”。這一方向無疑是正確的。問題是,在商事仲裁的框架下,仲裁和訴訟并非兼容。該條款應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)定可供業(yè)主選擇的爭訟解決模式究竟是仲裁還是訴訟。建議規(guī)約范本進(jìn)一步作出明確約定。

（二）共益訴訟

就業(yè)主委員會而言,新《物業(yè)管理條例》第15條第4項規(guī)定,業(yè)主委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督規(guī)約的實施。作為規(guī)約實施的監(jiān)管主體,業(yè)主委員會既有權(quán)利、也有義務(wù)以自己的名義、為了全體業(yè)主的利益而對違反規(guī)約、損害廣大業(yè)主利益的違法違規(guī)行為提起民事訴訟。當(dāng)然,業(yè)主委員會并非獨立的法人,亦非直接的物業(yè)權(quán)利主體,因此業(yè)主委員會的訴訟主體地位有待深入探討。

在司法實踐中,人民法院往往確認(rèn)業(yè)主委員會的訴訟地位。例如，《北京市高級人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）第1條就規(guī)定:“業(yè)主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟,以其主要負(fù)責(zé)人（主任或副主任）作為代表人:物業(yè)管理企業(yè)違反合同約定損害業(yè)主公共權(quán)益的；業(yè)主大會決定提前解除物業(yè)服務(wù)合同,物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；物業(yè)服務(wù)合同終止時,物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和規(guī)定的資料移交給業(yè)主委員會的；其它損害全體業(yè)主公共權(quán)益的情形。沒有成立業(yè)主委員會的,由全體業(yè)主行使提訟的權(quán)利”。

筆者主張,業(yè)主委員會可以作為民事訴訟中的原告,其法律地位可界定為不具有法人資格的其他組織。至于業(yè)主委員會勝訴或敗訴的法律結(jié)果當(dāng)然歸屬該業(yè)主委員會代表的全體業(yè)主。倘若由于業(yè)主委員會委員違反誠實守信、勤勉盡責(zé)的誠信義務(wù),導(dǎo)致業(yè)主委員會敗訴、業(yè)主共同體遭受不應(yīng)有敗訴后果的,業(yè)主共同體可以追究業(yè)主委員會相關(guān)人員的民事責(zé)任,并將其依法解聘。

（三）自益訴訟

作為個體的業(yè)主也有權(quán)以規(guī)約為依據(jù)主張自己的民事權(quán)利。倘若某業(yè)主在裝修時違反《規(guī)約》的規(guī)定擅自打孔,把樓上業(yè)主的樓板打穿,樓上業(yè)主就有權(quán)請求樓下的裝修鄰居承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。業(yè)主委員會提訟的目的是維護(hù)多數(shù)業(yè)主的財產(chǎn)利益,而業(yè)主個體提起民事訴訟的目的是維護(hù)自身的財產(chǎn)利益。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟雖有區(qū)別,亦有聯(lián)系。歸根結(jié)底,業(yè)主委員會維護(hù)的多數(shù)業(yè)主利益要落實到每一個業(yè)主身上。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟必然會存在交叉。

筆者認(rèn)為,為避免共益訴訟與自益訴訟之間的不必要交叉以及由此導(dǎo)致的重復(fù)訴訟現(xiàn)象,應(yīng)當(dāng)確立自益訴訟即業(yè)主個體訴訟優(yōu)位的理念。換言之,只要業(yè)主個體訴訟可以救濟(jì)的業(yè)利,原則上應(yīng)當(dāng)由業(yè)主提起個體訴訟主張權(quán)利救濟(jì)。倘若受害業(yè)主數(shù)量較多,或單獨業(yè)主提起民事訴訟存在難以逾越的法律障礙或事實障礙（如受害業(yè)主普遍存在著搭便車的理性冷漠現(xiàn)象）,則應(yīng)鼓勵業(yè)主委員會代表廣大業(yè)主對不法行為人提起民事訴訟。例如,倘若物業(yè)服務(wù)企業(yè)擅自在電梯間和小區(qū)門口與廣告公司合作放置和播出商業(yè)廣告、賺取利潤,業(yè)主委員會就有權(quán)代表廣大業(yè)主要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)把廣告費收入按照業(yè)主的不同建筑面積轉(zhuǎn)交廣大業(yè)主。從長遠(yuǎn)看,修改《民事訴訟法》,引入集團(tuán)訴訟制度,與業(yè)主委員會訴訟制度相比具有異曲同工之妙。

正是由于規(guī)約可以作為業(yè)主爭訟的裁判依據(jù),為預(yù)防、化解和減少不必要的物業(yè)糾紛,構(gòu)建和諧的物業(yè)環(huán)境,規(guī)約的條款應(yīng)當(dāng)盡量詳細(xì)、周密。實際上,規(guī)約只有具備可操作性,才能避免不必要的爭訟。倘若規(guī)約原則性較強(qiáng),可操作性較弱,只能滋生更多的爭訟。

六、瑕疵規(guī)約的法律救濟(jì)

（一）瑕疵規(guī)約救濟(jì)的必要性

《物業(yè)管理條例》第17條第2款規(guī)定:“規(guī)約應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益”。依反對解釋,破壞社會公德,違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約無效。《物權(quán)法》第78條第2款和《物業(yè)管理條例》第12條第5款均規(guī)定:“業(yè)主大會或業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的,受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。”遺憾的是，《物權(quán)法》和《物業(yè)管理條例》僅提及業(yè)主委員會的司法審查機(jī)制,而未提及規(guī)約的司法審查機(jī)制,更未在嚴(yán)格區(qū)分規(guī)約瑕疵的不同類型的基礎(chǔ)上對瑕疵規(guī)約規(guī)定不同的救濟(jì)機(jī)制。

鑒于規(guī)約是調(diào)整區(qū)分所有建筑物法律關(guān)系的總章程,關(guān)系到廣大業(yè)主的切身利益,為構(gòu)建業(yè)主之間、業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間、業(yè)主與開發(fā)商之間和諧相處的法治環(huán)境,必須建立健全瑕疵規(guī)約的法律救濟(jì)機(jī)制。筆者建議,根據(jù)規(guī)約瑕疵輕重之不同,增設(shè)規(guī)約無效確認(rèn)之訴和規(guī)約撤銷之訴的制度。

（二）規(guī)約無效確認(rèn)之訴

為確保規(guī)約的穩(wěn)定性與公信力,規(guī)約的無效確認(rèn)應(yīng)當(dāng)以訴訟為之。規(guī)約無效確認(rèn)之訴針對實體內(nèi)容違公德、違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約條款而言。倘若某規(guī)約規(guī)定每位業(yè)主在裝修時可以隨意拆改房屋承重結(jié)構(gòu)和主體結(jié)構(gòu),就屬于違反保護(hù)他人合法財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)法的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。倘若規(guī)約中僅有部分條款無效,并不影響其他有效條款的效力。

法律規(guī)范包含任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范,前者允許當(dāng)事人按照意思自治原則,變更或排斥此種規(guī)范之適用；后者則不容當(dāng)事人予以變更或排斥。而強(qiáng)行性規(guī)范又有命令規(guī)定與效力規(guī)定之別,違反前者的行為雖應(yīng)承受一定的法律責(zé)任（即公法上的責(zé)任）,但行為本身并不因此而失效；違反后者的行為,不但要承受法律責(zé)任,而且行為本身當(dāng)然無效。因此,對于《物業(yè)管理條例》第17條第2款規(guī)定提及的“法律、法規(guī)”應(yīng)運用限縮解釋方法將其解釋為強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)定的情形。倘若規(guī)約條款違反了強(qiáng)行性法律規(guī)范中命令規(guī)定的情形,由于瑕疵較輕,筆者認(rèn)為可以將其視為撤銷原因。

（三）規(guī)約撤銷之訴

規(guī)約不但應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)容合法的要求,而且應(yīng)當(dāng)符合程序嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊蟆Ｋ^程序嚴(yán)謹(jǐn)是指通過規(guī)約的業(yè)主大會的召集程序、表決方式不僅應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)中的程序規(guī)則,而且應(yīng)當(dāng)遵守業(yè)主大會議事規(guī)則中的程序規(guī)則。倘若某規(guī)約違反了這些程序規(guī)則,業(yè)主就有權(quán)請求法院予以撤銷。例如,根據(jù)《物權(quán)法》第76條第2款以及《物業(yè)管理條例》第12條第3款之規(guī)定,決定規(guī)約應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。倘若通過某規(guī)約的業(yè)主大會在召開之前沒有及時通知全體業(yè)主,或在業(yè)主大會上贊成某規(guī)約的業(yè)主所代表的專有部分占建筑物總面積尚未過半數(shù),或其所代表的專有部分占建筑物總面積雖然過半數(shù)、但其總?cè)藬?shù)仍未超過全體業(yè)主過半數(shù),該規(guī)約就存在程序瑕疵,任何業(yè)主均有權(quán)請求法院予以撤銷。

注釋:

[1]溫豐文.建筑物區(qū)分所有權(quán)之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.150

[2]陳華彬.現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.

[3]戴東雄.論建筑物區(qū)分所有權(quán)之理論基礎(chǔ)（Ⅱ）[J].法學(xué)叢刊,1984,（3）.

[4]陳俊樵.論區(qū)分所有建筑物之管理組織[J].中興法學(xué),1987,（1）.

[5]何明楨.建筑物區(qū)分所有之研究,我國臺灣地區(qū)政治大學(xué)法律研究所碩士論文,第66頁.

[6]在我國,由于實行城市國有土地所有權(quán)制度,業(yè)主對小區(qū)道路的共同權(quán)利不是共有權(quán),而是共用權(quán),即共同使用的權(quán)利。