法律概念論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律概念論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、防衛過當的概念

所謂防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為[1]。防衛過當的概念不是獨立被提出來的，而是隨著正當防衛的歷史發展而提出來的。早在20世紀初，刑事社會學派取代了刑事古典學派，在刑法理論上占據了統治地位，從理性的角度對人們行使防衛權的范圍、條件、合理限度等進行規定。在這種情況下就提出了防衛過當的概念及制定出對其應減輕或免除處罰的規定，從而走上了有限防衛的軌道。

我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰，”此規定與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛行為加以了擴張，在鼓勵公民更好的利用防衛權，保護合法權益，維護社會秩序方面，有其積極的意義。

二、防衛過當的含義及其本質

(一)防衛過當的含義

根據我國《刑法》規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。其含義為：

1.防衛目的的正當性

防衛人進行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛過當的前提條件[2]。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛過當應具有正當防衛的前四個條件，即正當防衛最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時、防衛第三者等。這些防衛沒有正當防衛的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。

2.防衛行為的不正當性

防衛人雖然出于防衛的目的，但是防衛行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛過當的本質特征。

(二)防衛過當的本質

防衛過當是一種輕微的犯罪行為，它的本質應當是較輕的社會危害性。這是因為，從防衛過當的整個過程來看，防衛人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態度或疏忽大意、過于自信的態度，客觀上防衛人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛行為也就由最初的正當防衛轉化為犯罪行為，而正當防衛的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性[3]，但其社會危害性是主要的，所以說防衛過當是輕微的犯罪行為。

三、防衛過當的構成要件

根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當是應當負刑事責任的，防衛過當的前提是進行正當防衛，但防衛過當又不同于正當防衛，它有自己的特點：第一，在客觀上具有防衛過當的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。第二，在主觀上對其過當結果具有罪過，這是防衛過當應負刑事責任的根據[4]。防衛過當的刑事責任主要是解決防衛過當的定罪和量刑問題，能不能定罪，就是通過是否具備了防衛過當犯罪構成的條件，因為它是刑事責任的唯一根據。根據犯罪構成的一般原理。防衛過當犯罪構成的要件是：

(一)防衛過當的客體

防衛過當的客體是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象，我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為。但是，同時不法侵害人還有他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過當行為損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊，可以損害的部分以外，依法受保護的不允許損害的部分權益。因此，防衛過當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過其社會危害性較小。

(二)防衛過當的客觀方面

防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度，并且造成了重大損害。首先，防衛過當的防衛行為明顯超過必要限度，要正確理解“明顯”含義二字，應具體從以下兩個方面考慮：第一，防衛行為大大超過了制止不法侵害所必須的范疇，例如：防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但如果采取了殺死偷竊者這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，就應屬于“明顯”范疇。第二，防衛強度大大超出了性質一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質等因素對比來判斷。例如：對以威脅方法實施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛手段，其防衛強度應屬于“明顯”范疇。另外，防衛過當的防衛行為造成了重大損害結果，防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過當的主要因素，正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，超過必要的限度，致人重傷死亡的，就是造成重大損害，例如：某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況下就是“明顯”超過必要限度造成了“重大損害”。防衛是否過當應從全案具體情況綜合分析認定，不能一見有人死亡或者重傷，就斷定是防衛過當，也不能一見保護合法權益，就一律認定為正當防衛，應聯系“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件來認定。

(三)防衛過當的主體

防衛過當的主體是具有刑事責任能力的單個公民。我國刑法第17條規定，已滿16周歲的人犯罪應當負刑事責任。已滿14周歲的不滿16周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任[5]。這就是說，防衛過當所構成的犯罪中，有已滿16周歲的和已滿14周歲的犯罪主體，但防衛過當的主體一般是已滿16周歲的人，因為已滿14周歲不滿16周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過當這種犯罪行為的性質。

(四)防衛過當的主觀方面

防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。防衛過當是一種應負刑事責任的行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過。關于防衛過當的罪過形式，刑法理論界說法不一，主要有以下幾種觀點：

(1)疏忽大意過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失。

(2)全面過失說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是疏忽大意的過失，也可以是過于自信的過失，但不能是故意。

(3)過失與間接故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式包括疏忽大意的過失，過于自信的過失和間接故意，只有直接故意不能成為防衛過當的罪過形式。

(4)過失與故意說，該觀點認為，防衛過當的罪過形式可以是任何種類的過失與故意。

(5)故意說，該觀點認為，防衛過當都是故意犯罪，因為防衛過當是故意造成的損害[6]。

我比較贊成第三種觀點，要確定防衛過當的罪過形式應當注意到防衛過當的成立要求具備防衛目的的正當性一點，防衛過當的目的的正當性決定了防衛過當的罪過形式不可能是直接故意，直接故意的內容是行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并希望該結果發生，如果防衛人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并積極追求和希望這種結果發生，這就是否定了防衛過當的本身[7]。防衛過當的行為人是在認識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益才實施防衛的，主觀上出于正當防衛的意圖，盡管防衛行為是故意實施的，但防衛人并沒有危害社會的犯罪目的，只是由于在同不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤，才鑄成防衛過當。但也不能排除在少數情況下，防衛人明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的間接故意，由于直接犯罪是具有犯罪目的的，而防衛過當的防衛性質，決定了防衛人在腦中不可能并有正當防衛的目的和犯罪的目的，因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪，但主觀上存在間接故意和過失，則是完全可能的，而其他幾種罪過形式，都是沒有犯罪目的的罪過形式，與防衛過當成立需要具備的正當性不相矛盾，因此防衛過當主觀方面只能表現為間接故意，疏忽大意的過失和過于自信的過失三種罪過形式。

四、防衛過當界定的幾種不同觀點

對于防衛過當如何界定，從立法上看通常就是關于正當防衛的必要限度問題，確定防衛行為是否過當，應當以防衛行為是否明顯超過必要限度并造成重大損害為標準，什么是“必要限度”？我國法律沒有規定具體的標準。

如何正確理解和確立正當防衛的必要限度，在法學界和司法實踐中曾有過“基本相適應說”，“必要說”，“需要說”三種不同的觀點[8]。

（1）“基本相適應說”，該觀點認為在性質、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛，否則防衛行為明顯超過侵害行為，造成不應有危害的，就屬于防衛過當。

（2）“必要說”，該觀點認為以制止住正在進行的不法侵害所必需的行為作為防衛的必要限度。只要防衛行為是制止不法侵害所必要的，則無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有損害的，就應認為是防衛過當。

（3）“需要說”，該觀點認為防衛是否過當，要以是否有利于鼓勵和支持公民與違法犯罪行為作斗爭的需要為原則。只要防衛者認為需要，無論實行什么行為，造成什么結果，都是正當的。

我國新刑法將1979年刑法規定的“正當防衛超過必要限度”修改為“正當防衛明顯超過必要限度”，“造成不應有的危害”改為“造成重大損害”，從而降低了界定防衛過當的標準，擴大了正當防衛的范圍[9]。刑法原有規定的“超過必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實踐經驗，明確規定在防衛的必要限度上，只要沒有“明顯超過”“沒有造成重大損害”的，都是正當防衛。新刑法已經從立法上否定了“基本相適應說”，作出了可以明顯超過必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質、手段、強度和后果之間，可以超過，而不強求要基本適應，這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民合法權益，并且從立法上認定了“基本相適應說”已經過時。對于新立法的規定，法學界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性同時，通過增加“明顯超過”和“重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍，具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過”的合法性[10]。注重防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在適用現行的刑法的規則分析是否屬于防衛過當案件性質時必須克服在觀念上的障礙。

“需要說”主張的對防衛手段不加任何限制，其與刑法所規定的精神不盡相符，因而也是難以成立的。

五、如何正確把握防衛行為的必要限度

如何正確和把握防衛行為的必要限度，實際就是正確把握正當防衛必要限度的實質和標準，從本質上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進行的不法侵害為必要限度。對于防衛手段來說，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒有任何限制，“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止住正在發生的不法侵害，評判是否超過必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度后果相聯系，因而正當防衛應以不法侵害停止或不能繼續進行不法侵害為限。同時，這種必需性，還體現在是否必須進行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下，才可以對侵害者進行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多情況下，當不法侵害者對行為人進行侵害時，行為人用避開、喊叫等方式，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發生，這樣就不應再對侵害者進行打擊，否則，就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就應負刑事責任。防衛行為是必需還是不必需，也不能以防衛者的主觀認識為標準，只能以客觀的實際情況為標準[11]。要從實際出發，把制止不法侵害的行為放在當時特定的環境中進行考慮。因此，必須查明并根據當時的具體情況，如案件發生的時間、地點、環境以及不法侵害的性質、手段、強度、后果、不法侵害者個人情況、防衛人所保護權益的大小、防衛人的處境等等因素，進行全面的實事求是的分析判斷。有時防衛人往往是在猝不及防的緊急狀態下被動應戰，其防衛意識與意志均形成于瞬間之息。在如此短暫的時刻倘若要求防衛人對不法侵害者的確實意圖和危害程度立即作出判斷，繼而恰當選擇防衛方式、工具，并準確控制防衛行為的損害程度，使之不造成“不應有的危害”，這對于享有正當防衛權的大多數公民來說，都可謂是一種苛求?，F行刑法將防衛限度的評價對象集中于防衛行為所造成的損害后果，只要沒有造成“重大損害”的，或者雖然造成重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛。這樣就既克服了上述要求防衛人須作復雜判斷的“苛求”之弊，同時又使防衛行為“適當”與“過當”的限度標準獲得了統一的評價，因而是可取的。所以說，在當時的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒有明顯超過必要限度，造成重大損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為，如果防衛行為不是一般超過而是明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過當，但防衛過當的必要限度，不適用針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這是刑法關于無限度正當防衛的規定，凡是符合規定的，絕對是正當防衛不存在防衛過當的問題，因為采用這種造成不法侵害人傷亡暴力的防衛手段，是為制止不法侵害所必須的，是合理的正當的，應當不負刑事責任。這對于保證公民行使正當防衛權，充分調動和鼓勵人民群眾同違法犯罪作斗爭的積極性，切實維護社會治安秩序，具有重要的現實意義。

六、防衛過當與正當防衛的關系

(一)二者關系的幾種觀點

防衛過當與正當防衛關系在法學界主要存在“轉化說”、“包容說”、“并引說”三種觀點。

（1）“轉化說”，該觀點認為防衛過當是由正當防衛轉變成的，防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果[12]。正當防衛超過必要限度造成不應有的損害，正當防衛就轉化為防衛過當。該種觀點以正當防衛為防衛過當的前提條件。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。

（2）“包容說”，該觀點認為正當防衛本身包括了適當和過當兩種情形。該種觀點承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容[13]。

（3）“并引說”，該觀點認為正當防衛和防衛過當都純屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并引關系[14]。

(二)如何正確把握二者之間的關系

以上三種觀點我比較贊成“并引說”，作為防衛行為的不同形態，防衛過當與正當防衛在防衛的條件上，如在防衛意圖，不法侵害有現實緊迫性等方面，防衛過當與正當防衛有相同或相近之處。但若從防衛人的主觀方面分析，如果行為的實施和行為的手段等方面是正當的,即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛目的正當，防衛客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛的性質。而只有在主觀上對自己防衛行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛采取了不當的行為和手段，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛過當之可能[15]。

防衛行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質，正當防衛和防衛過當各自有其獨立的因果關系。防衛過當是過當行為和過當結果的統一，而正當防衛是行為限度和結果限度的統一，而在司法實踐中，對一個防衛行為性質的界定應結合防衛人的行為獨立地來認識，實際上，在防衛的過程中，防衛行為是持續進行的，防衛結果是集中出現的且具有結論性和整體性，防衛人的防衛行為要么是正當防衛，要么是防衛過當。而不是說，防衛行為是正當的，只是在防衛過程中造成嚴重后果而被認為是防衛過當，防衛過當具備防衛行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。在防衛過當的案件中，并非前一半是正當的，后一半是防衛過當[16]。防衛過當是在防衛行為一開始就具有過當的某種傾向或表現形式，過當結果是由過當的防衛行為引起的，而不是由正當防衛引起的，如在面對赤手空拳的不法侵害人使用尖刀進行防衛，使用尖刀這一手段就具有防衛過當的傾向，在防衛過程中很可能造成過當的后果，防衛人在主觀上具有防衛意圖，但對持尖刀進行防衛對不法侵害人可能造成的嚴重后果則存在罪過心理。從而防衛行為具有導致過當的現實可能性。所以說防衛過當與正當防衛在主客觀方面都有其各自獨立的特征，因此我覺得“并引說”觀點更具有說服力。

七、防衛過當的刑事責任

關于防衛過當的刑事責任，防衛過當構成犯罪，應當承擔刑事責任，防衛過當的刑事責任主要有以下兩個方面的內容：

(一)定罪問題

防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質，對構成何罪沒有決定性的影響，刑法也沒有專門條款規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑，因而不能定所謂的“防衛過當罪”[17]。有些學者主張，應在罪名前冠以防衛過當加以限制，如“防衛過當過失致死罪”、“防衛過當致人重傷罪”等，以示區別于一般的犯罪，這種做法也沒有充足的合法性和必要性，使罪名的表達徒添蛇足，應當根據防衛人的主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結果，觸犯了刑法分則哪個條款規定的罪，就按哪一條的罪名定罪，如防衛人過失造成不法侵害重傷、死亡的，則分別定為過失重傷罪或者過失致人死亡罪。如防衛人基于間接故意造成不法侵害人傷害、死亡的，則分別定為故意傷害罪和故意殺人罪。防衛過當，只是作人應當減輕或者免除處罰的量刑情節考慮。

(二)處罰問題

根據刑法第20條第2款規定，對防衛過當“應當減輕或者免除處罰”這是因為防衛過當的防衛人主觀上是出于為了保護合法權益免受不法侵害的動機，其主觀惡性小，其客觀上是在進行防衛的前提下造成的損害結果，所以只應對造成的重大損害承擔刑事責任。防衛過當的主客觀因素決定了其社會危害性較通常犯罪的危害性小，刑法對防衛過當的處罰原則，體現了罪行相適應的原則，從審判實踐看，防衛不法侵害超過必要限度而造成重大損害的情況是極為復雜的，應當根據案件的具體事實和情節進行具體的分析，確定是減輕處罰還是免除處罰，一般來說，對防衛過當致人輕傷的依法不負刑事責任，如果具備緩刑的，可以適用緩刑，如果犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。但究竟是減輕還是免除處罰以及如何減輕處罰則應綜合考慮以下因素：

（1）防衛目的，為保護國家、公共利益和他人的合法權益而防衛過當，比為保護自己合法權益而防衛過當處罰應更輕[18]。

（2）過當程度，比較行為的危險程度與防衛必要的最低限度，即考慮采用其他輕微防衛手段的容易程度，防衛過當所造成的損害差距越輕微，處罰相應輕微，嚴重過當，處罰相對較重。

（3）罪過形式，按疏忽大意的過失，過于自信的過失，間接故意等罪過形式的先后，減輕乃至免除處罰的幅度應是依法遞減。

篇（2）

目前各國刑法中均為在刑法典中系統集中的規定暴力犯罪這一類犯罪，而是泛指暴力作為犯罪手段嚴重危害社會的犯罪行為。從刑法學角度來看，若以犯罪的實質來界定暴力犯罪的話，暴力犯罪即"是指行為人故意以手段，侵害他人的人身和公私財產，應受到刑罰懲罰的行為。"[1從犯罪學角度來看，我們又可以刑事立法和司法實際為依據界定暴力犯罪。認為摘要："所謂暴力犯罪，通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相脅迫而實施的犯罪。從刑法學的角度看，凡是刑法分則規定的以暴力為特征作為犯罪構成要件的各種犯罪都應該認為是暴力犯罪。"[2結合以上，私以為，暴力犯罪是指非法使用暴力相威脅，侵犯他人人身權或財產權的性質嚴重的攻擊。

二、暴力犯罪的特征

1.從行為來說，暴力犯罪一般具有突發性、冒險性等特征。作案手段和工具一般比較簡單原始，例如殺人一般使用棍棒、磚石、刀斧、匕首等鈍器或銳器，或采用拳擊、卡喉、溺死、投毒等方式。但是，暴力犯罪的智能化趨向日益明顯，憑借智力而不是體力來完成的暴力犯罪越來越多。

2.從社會危害性來看，暴力犯罪的明顯特征是具有暴力性，兇殘性，狡詐性和危險性。這也是暴力犯罪和其他犯罪的根本區別，暴力犯罪分子一般都性強，作案心狠手毒，較其他類型的犯罪對社會具有更大的威脅，影響更惡劣。

3.從類型來看，殺人、、傷害等傳統類型有增無減，空中劫持航空器、搶劫銀行、搶劫槍支彈藥、爆炸物等新的犯罪類型也已經出現，直接指向社會進行報復、泄憤的政治性暴力犯罪時有發生。

4.從時空分布來看，殺人、行為這些暴力犯罪的發案率，農村高于城市，而流氓斗毆行為則是城市高于農村。搶劫主要發生在城市的近郊。從作案的具體場所來看，殺人和案發生在犯罪人或被害人的住所占有一定的比例；而發生在小出租汽車運營過程中的搶劫案以及最近發生在一些大城市駕駛機動車飛車搶奪案占有很大的比例；對此，最高人民法院還針對飛車搶劫搶奪出臺了專門的司法解釋。從時間來看，案多發生于每年的春夏秋三季，其中尤以夏季為最；搶劫則由以前多發生于年初歲末轉為無明顯的季節性分布。

5.從犯罪主體來看，暴力犯罪在絕對數上男性多于女性，但據統計，女性暴力犯罪者在全部女性刑事犯罪者中所占比重卻高于男性暴力犯罪者在全部男性刑事犯罪者中所占的比重。

另外，近年來的統計數字表明，暴力犯罪中以青少年為多，且呈現一種低齡化并向校園蔓延的趨向。三、暴力犯罪發生的原因

暴力犯罪的發生實際上是有一定的規律可循的摘要：即"壓抑--誘發"這樣一個基本的模式。級由某種因素造成了個體需要的壓抑，于是產生了嚴重的心理挫折和沖突就外化為攻擊性的行為亦即暴力犯罪。具體說來，其原因可分為以下幾種摘要：

1.犯罪人自身不良的生活背景

不良的生活背景是指壓抑個性、妨礙人格正常形成和發展的生活經歷和環境，如貧困、缺乏母愛的人生早期經驗，缺乏理解和友愛的人際關系等。在這種不良的生活背景下，極易形成一種人格。盡管這種不良生活背景是作為人的直接環境而發生影響的，但它經常是社會矛盾的折射。比如在暴力環境下成長的青少年比在一正常環境下成長的青少年更具暴力傾向。

2.民事糾紛

民事糾紛經常作為一種強刺激而導致殺人、傷害等犯罪行為的發生。當糾紛中有過錯的一方未受到應有的批評和處理，而無過錯的一方也未得到適當的救濟撫慰時，后者可能會采取過激行為用以泄憤報復。糾紛一方或雙方心胸狹窄，報復心重，更易發生暴力行為。

3.暴力犯罪人自身的個性缺陷

暴力犯罪人一般具有如下心理特征摘要：易沖動，缺乏以致能力；性格孤僻、心胸狹窄、自卑感強、疑心重，報復心強；虛榮好勝，以自我為中心；文化水平低、道德素質差。這些個性上的缺陷，降低了人的自我控制能力，從而加大了對不良刺激的反應強度。

4.被害人的刺激功能

暴力犯罪經常是在被害人和犯罪人的互動中產生的。個人品行不端、生活作風不嚴厲，首先實施挑釁行為等，往往成為個人被害的誘發因素。通常人們認為被害人只是犯罪行為的被承受者，但在暴力犯罪中有些是由被害人的行為激發的。

5.暴力渲染，即大眾傳播工具管理的失范

有探究表明，暴力渲染具有一種心理暗示功能，看到過別人實施攻擊性的兒童或成人，比沒有看到過的人更易采取攻擊，并且具有較大的強度。假如他在某種場合下被激怒，那么暗示的影響就會被激發出來。因此報刊、影視對暴力事件的宣傳報道，哪怕它無意于教唆人去實施暴力行為，但可能實際上起著暴力犯罪的渲染功能。

6.經濟秩序的失范

美國學者伊恩·羅伯遜曾經說過摘要："假如一個社會一方面看重人人都過富裕生活的目標，但是另一方面又拒絕使人人都有平等的機會以社會承認的方式致富，那么它就會引起偷盜、欺詐和類似的犯罪。"[3當前我國雖然處于一個新經濟秩序構建的過程中，新的社會價值觀念正初步形成，但仍然存在著多種經濟形式和經濟利益的差別，對經濟秩序實行調控的市場經濟體制尚不健全，社會分配不公，導致貧富差異現象嚴重。物質利益和價值需求之間巨大差異，引起以攫取他人財產為侵害目標的搶劫、殺人等暴力犯罪的發生率年年上升。由此認為，經濟秩序的失范也是暴力犯罪的一個重要誘因。

參考文獻

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民間金融具有明顯的內生性，與中國鄉土社會特有的社會信任關系、經濟組織結構和文化傳統密切相關。20世紀80年代初期，在一些經濟比較發達的地區，出現了大量的民間金融組織，如合會、輪回、標會、當鋪、私人錢莊、掛戶企業的融資非?；钴S，并在20世紀80年生了影響廣泛的浙江樂清“抬會”事件和蒼南、平陽“排會”事件。

民間金融游離于正規金融之外，存在著交易隱蔽、監管缺失、法律地位不確定、風險不易控制，以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。因此，必須加強對民間融資行為的規范和引導，趨利避害，促進其健康發展。

一、概念論述

1.民間金融的概念

民間金融，又成為“地下金融”，按照它的性質劃分，可以分為灰色金融和黑色金融?；疑鹑谝话阒傅暮侠聿缓戏?，但對社會有益的金融活動，如親戚朋友之間的友情借貸、企業之間的互相融資等。而黑色金融則指極不合理也不合法并對社會有害的金融活動，如一些非法集資進行金融詐騙、地下錢莊組織資金然后卷款外套等。

2.民間金融對社會經濟的負面影響

(1)對國家金融秩序的穩定造成極大威脅

一方面，民間金融擴大了貨幣供應量，導致流通中的貨幣量無法準確計量，央行難以把握貨幣總量的變動，降低了國家宏觀調控政策的有效性。另一方面，民間金融建立在非制度信任之上，其自身存在較大的金融風險。如果一個較具規模的民間金融組織崩盤，會對整個國家金融秩序必然產生一定的沖擊。

(2)影響了銀行等金融機構的正常業務所得

民間金融分流了本該流入正規金融體系的資金。相對于銀行而言，民間借貸的存款利率較高，自然更容易吸收儲蓄。同時，非法買賣外匯直接造成銀行收入的損失。民間匯兌手續快捷，且不受用匯額度限制，減少了本該屬于銀行的手續費收入和外匯利差所得。

(3)助長犯罪，威脅社會安全

民間金融的不透明性，常常被犯罪分子用來進行金融詐騙。由于民間金融是被法律禁止的，所以交易過程不受法律保護。如果地下錢莊崩盤或有意詐騙，存款人只會血本無歸；如果貸款人無法償還貸款，很容易遭受暴力逼債，其結果往往是家破人亡。同時，民間金融為犯罪分子的黑錢提供漂白渠道，可以利用地下錢莊輕易進入正常流通領域，而漂白后的錢又反過來資助犯罪行為。

二、民間金融合法化的建議對策

1.完善民間金融的相關法律法規

民間金融產生具有明顯的自發性特征，缺乏相應法律保障是其面臨的首要制約因素。應著手為其提供更好的法制環境，加快我國有關非吸收存款類放款人的立法進程，建議盡快推出《放款人條例》，對借貸雙方的權利義務、交易方式、契約要件、違約責任和權益保障等方面加以明確，賦予民間金融合法的法律地位，將民間金融和個人放貸納入合法化和規范化程序。

2.地方政府減少干預民間金融機構

對于合法化的民營金融機構，政府一定要停止對其業務的干預，讓其在法律法規的約束下，在市場機制的約束下正常運轉，優勝劣汰。

3.區分好“灰黑色金融”

黑色金融破壞了市場秩序的正常和穩定，必須嚴厲打擊和管制。主要途徑是通過制定各種法律法規，由有關當局對各種違法違規行為進行限制與糾錯，包括批評、譴責、警告、處罰等具體措施。此外，運用宣傳教育手段，提高人們的市場道德意思。

4.鼓勵民間資本的進入

政府應當鼓勵民間資本的進入，可以適當的放開部分銀行的控制權，如對于農村信用社，可以利用中國人民銀行承擔50％不良資產的政策，將50％不良資產處置作為成本，把農信社的“殼資源”賣給民間投資者，徹底實現農村信用社“民營化”，從而促進農村信用社支農作用的發揮等。

與此相對應，政府要降低金融準入門檻，允許那些股東人數、資本金、經營者資格及其他條件達到法律規定標準的規模較大的私人錢莊、金融合會以股份制或股份合作制的形式進行注冊、登記，規范管理，接受監督，將其轉變為正規的、合法的民間金融組織。

三、民間金融合法化后的監管

1.完善相應的法律體系

應盡快完善目前民間金融的法律體系，逐步形成以《民間金融法》為基本法，《放貸人條例》、《私募基金管理辦法》、《企業委托貸款管理辦法》和典當行等中介機構行業管理辦法等專項法規、規章為補充的規范體系，給予民間金融活動合法的生存發展空間，明確參與民間金融活動相關當事人的權利、義務和責任，提供充足、明確的法律依據。

(1)明確民間金融的監管主體

建議在銀監會下，設立民間金融監管部，負責對民間金融機構的監督。由于民間金融建立在血緣、地緣和業緣的基礎上，主要為本地區中小企業和城鄉居民承擔融資功能，其主要業務集中于存款、貸款等傳統性業務，帶有明顯的區域性。因此，應主要由金融監管當局的地方派出機構對其實施監管。

(2)全面的監管內容

金融高風險性決定了監管當局首先應對民間金融機構的市場準入進行監管。監管內容應主要就民間金融機構開業的具體條件，登記注冊的程序、最低資本額要求、經營的業務范圍、管理人員的資格審查以及內部的組織機構和管理進行審核，保證合格的民間金融組織得到合法身份和長效的管理機制。

其次，對民間金融機構的經營活動應重點監管其流動I生風險，主要：(1)制定存貸款比例。(2)規定一定期限內的資產負債缺口限額。(3)適用單獨的備付金率，以應對突然的大額資金提取。

2.健全民間金融機構的公司制治理結構

按照我國《公司法》等法律法規的規定，完善民間金融組織治理結構的要求應當包括：合適的組織結構，明確權責劃分界限、提高決策效率；完備的規章制度，約束業務行為；有效的內部風險資產評級，揭示和控制信用風險；獨立的內部審計機構，評價內控系統的完善程度、有效性和效率。

3.建立相應的存款保險制度

從制度構建來看，本文認為可以專門成立民間金融存款保險公司，存款保險機構作為相對獨立的法人經濟實體，屬于中介組織。其具有在投保銀行破產或關閉后賠付保費的義務，還有監督管理投保銀行的權利，協助中國人民銀行和銀監會對宣布破產或關閉的投保銀行進行接管或破產清理，保證民間金融機構的清償能力，保證存款人的利益。

四、結論

本論文通過對民間金融的概念等進行了描述，從民間金融機構合法化的角度，如何進行監管提出了自己的建議：

(1)完善民間金融的相關法律法規；

(2)地方政府停止干預民間金融機構；

(3)區分好“灰黑色金融”；

(4)鼓勵民間資本的進入；

篇（4）

二、案例教學法應用于邏輯學教學的必要性和可行性

（一）必要性

邏輯學作為一門應用性很強的學科得到了國際上的認同，但其在我國高等院校中一直處于弱勢地位，存在諸多亟需解決的問題。一是邏輯學受重視程度不夠。高校邏輯學的開課率不高，多為考查課或選修課。加上其功利性不強、看似與就業關系不大，多數學生便將其視為邊緣課程，興趣不高，重視不夠，甚至多數學生還存在逃課或在邏輯學課堂上做其他作業的現象。二是邏輯學學習難度大。我國邏輯學課程開課時間較晚，學生上大學前根本沒有機會接觸相關知識。同時，邏輯學本身抽象難懂，通常學生還未開始學習就已覺得棘手。三是邏輯學課程體系的完整性難以保證。邏輯學本身的知識結構復雜，教材內容豐富，還要進行復雜的推演，推理系統和公理系統構造極其規范、嚴謹。在課時偏少、內容抽象的情況下，教師只能選擇部分內容進行講解，極大影響了課程體系的完整性。四是邏輯學教學與現實脫節。目前，高校邏輯學教學偏重傳統邏輯理論知識的傳授，內容陳舊且缺乏趣味性，與現實生活關聯不大，與各類考試銜接不緊、針對性不強?？傊?，我國邏輯學教學現狀不佳，教師難教、學生難學的現象普遍存在，不能充分發揮邏輯學作用。因此，教學改革迫在眉睫。而采用和吸取新的教學方法成為改革的重要路徑，所以探索案例教學法極具必要性。

（二）可行性

從1920年首次提出案例教學法以來，案例教學法已在很多學科的教學領域取得成效。雖然有專家認為案例教學法因其局限性而不適合所有課程，但總結案例教學法的方式和邏輯學的特點可看出，二者具有內在同一性。因此，在邏輯學教學中運用案例教學法具有可行性。一是案例教學法和邏輯學有共同的根源。案例教學法是運用身邊的實例對理念、思維進行承載體現的方法，案例背后隱藏的是理念、思維發展的潛在形態和規律。而邏輯學則著眼于純粹的理念及正確的思維方法和規律。因此，通過對案例本身的反復討論和辯駁，可以引導學生不斷放棄錯誤觀點、逐步接近正確結論。二是案例教學法符合邏輯學的發展趨勢。由于受純形式化人工語言的影響，邏輯學在其發展過程中不斷趨于形式化，逐漸脫離人們的現實生活。而作為邏輯學分支的非形式邏輯，關心的是自然語言論證，更易被人們運用于實際生活中。這與案例選擇應面向生活和現實要求相吻合，因此，案例教學法更符合邏輯學的現展方向。三是案例教學法符合邏輯學的教學目標。邏輯學的最大價值就是普及素質教育，學習邏輯學不僅能為學生的專業研究奠定基礎，還有助于培養其批判性思維能力和創新性思維能力。案例教學法最大的特點是能有效彌補邏輯學的抽象性，改變枯燥的學習模式，引導學生積極思考，從而提升學習興趣和效果?？傊咐虒W法和邏輯學能夠彼此契合。通過邏輯學多種教學方法的實踐證明，案例教學法對化解當前邏輯學教學尷尬的困境切實有效，極具可行性。

三、邏輯學課程教學中運用案例教學法的現實探索

（一）與多媒體技術相融合

進入信息化時代，多媒體廣泛應用于教育領域，憑借其自身優勢極大提升了教學效果。在邏輯學教學中將案例教學法與多媒體有機融合，能夠創造情境，增加案例表達的生動性，從而達到應有的教學效果。傳統教學只是單一地講解、介紹案例，學生很難抓住案例所反映的思維規律本質，更談不上獨立分析和解決問題，教學效果難以保證。而將多媒體和案例相結合，便能以一定的脈絡結構、文字、圖片、聲音、視頻等形式將案例呈現出來，一方面能在有限的課程時間內向學生傳遞更生動、更直接的案例信息，提高學生對案例的理解能力和把握程度；另一方面，能夠最大程度吸引學生的注意力，調動他們課堂參與的積極性，更好地實現師生互動，從而大大提高學生對邏輯學的認知程度和學習興趣，采用正確的邏輯思維方式進行判斷、推理，提升學生分析和處理實際問題的能力。

（二）建立龐大的案例庫

要在邏輯學教學中充分發揮案例教學法的作用，必須擁有大量體現邏輯理論的案例，案例的豐富程度直接影響課堂氛圍和教學效果。因此，構建符合邏輯學學科要求的案例庫尤為必要。這需要教師借助報紙雜志、廣播電視、網絡微博等平臺，收集人們日常生活中使用各種思維形式的例證作為原始案例，再按照邏輯學的學科要求進行精心設計和加工整理，提取理論聯系實際的教學案例，避免編纂不合實際或缺乏時代特色的案例。同時，可讓學生一起參與案例收集工作，以布置作業的方式，讓學生有意識地留意、挖掘現實生活中的相關案例，并進行邏輯加工和整理。這樣一方面鍛煉了學生搜集、整理和分析資料的能力，能夠為教師進行邏輯學教學積累符合專業特點的案例；另一方面，也鍛煉了學生運用邏輯知識分析問題和解決問題的能力，達到邏輯學教學目的。

（三）按不同專業制定案例方案

高校邏輯學主要針對哲學、法學、文學、管理學等專業的學生開設專業課，而對其余專業的學生則非專業課。對這兩類學生進行教學，除要求教學內容和教學方式相異外，案例選擇也應有所區別。教師應根據學生所學專業不同，選擇帶有專業特性的案例進行教學。例如，對哲學專業的學生，應盡量從哲學原理和哲學流派中選擇有關案例，特別是結合哲學原著進行教學，可使學生借助邏輯學平臺與先哲們對話；對法律專業的學生，應盡量選擇一些真實案件作為案例，著重分析邏輯思維在案件偵破過程中的運用；對文學專業的學生，則應多選擇一些名著名言、寓言故事和生活中的典型事件作為案例，體現邏輯思維在實際生活中的運用；對選修邏輯學的非專業學生，則可擷取廣為人知、幽默有趣的典故、笑話作為案例，吸引他們喜歡、關注直至學好邏輯學。為不同專業制定不同的案例方案，有利于邏輯學與各個學科的學習相結合，從而增強案例教學法的針對性和目的性。

（四）貼近學生學習實際

現在許多應屆畢業大學生都會參加公務員或選調生考試，這些考試的試題往往涉及大量邏輯學知識，例如，概念論、三段論推理、直言命題的對應關系，模態命題，復合命題及推理，可能性推理，等等。這些內容在各種考試中所占比例大，是學生感覺最費時間、最難得分、復習時最難突破和取得成效的部分。因此，教師可以在教學中結合這些考試，將一些典型試題作為文字案例，對其中的邏輯關系進行針對性分析。這種貼近學生實際和學習要求的案例教學，一方面將學生置于關乎自己未來考試的語境下，極大激發學生學習邏輯學的積極性，增強他們的應試能力，也提高了他們的邏輯素養；另一方面，幫助學生節省考前參加培訓的費用，減輕了他們的經濟負擔，使學生學有所用、學以致用。

（五）進行戶外實驗教學創新

戶外教學作為課堂教學的有益補充，能夠進一步激發學生的學習興趣，帶動他們探求知識、啟發思考，提高分析問題、解決問題的能力。邏輯學案例教學應根據學生興趣和需求，開展形式多樣的戶外案例教學創新。例如，舉行邏輯應用討論會，選擇學校草坪或操場為活動地點，由教師建議或者學生自主提出要求，針對社會某個熱點案例進行邏輯分析。開討論會時，為激發學生對案例的理解和把握，可以讓學生通過小品表演的形式再現案例情境，然后指導學生對案例背后的邏輯理論、邏輯方法和邏輯規律進行討論，鼓勵他們大膽發表自己的看法，有興趣的同學還可以根據討論內容和成果，撰寫研究報告或論文，以便他們更全面地認識邏輯現象和邏輯規則；還可以組織有興趣的學生開展學術沙龍，或者在業余時間舉辦研討班，鍛煉他們在邏輯學領域的科研能力。

篇（5）

    （一）訴訟實施權與當事人適格、正當當事人

    與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人之間的關系上存在著本末倒置的現象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權才成為正當當事人，而不是由于其為正當當事人而擁有訴訟實施權。對于這一現象，日本東京大學高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權，那么為何在我國較多地適用當事人適格之表述，其原因尚還不太明確。”{1}本文認為，產生這一現象的原因之一就在于日本以及我國學者在繼受德國民事訴訟法學有關學說時出現了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。

    德國民事訴訟法經典著作并非將訴訟實施權與當事人適格等同起來對待，而是嚴格地將其兩者區分開來：當事人適格屬于訴訟正當性的要件，而訴訟實施權則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權和當事人適格之間不可混淆，訴訟實施權是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。這一權限通常情況下由聲稱自己是所主張的權利的獲得人的原告或者被主張某權利的被告擁有。而當事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權利（所謂的主動適格）以及該權利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權屬于程序性條件，而當事人適格屬于實體性要件，由此推導出“有訴訟實施權的起訴者或者應訴者仍然有可能不是正當當事人”的結論。也就是說，訴訟實施權和當事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權；至于是否為正當當事人則有待法院經過實體審查之后加以確定?？偠灾V訟實施權是當事人適格的基礎，訴訟實施權是當事人適格的必要條件，但不是其充分條件。

    日本學者通說將當事人適格、訴訟實施權以及正當當事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認為，當事人適格系指對于屬訴訟標的的特定權利或者法律關系，以當事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權限而言，具有當事人適格之人就擁有訴訟實施權或者訴訟參與權。具有當事人資格之人也稱為正當當事人。{5}新堂幸司教授也認為當事人適格是指對于作為訴訟標的之特定權利或者法律關系，可以作為當事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權能，被稱為訴訟實施權。具有這種資格或權能之人，被稱為正當當事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學領軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當事人適格也被表述為正當當事人或訴訟實施權”。{7}由此可見，日本學者通說不區分訴訟實施權、當事人適格、正當當事人，將訴訟實施權于當事人適格等同起來，作為訴的正當性因素。{8}

    我國學者通說認為，就具體特定訴訟，具有當事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權能或權限，在德國、日本等國和我國臺灣地區理論上稱為訴訟實施權或訴訟遂行權（prozessfuhrungsrecht, prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標的有訴訟實施權或者訴訟遂行權的人，或者就特定訴訟有當事人適格的人，即為本訴訟的正當當事人（die richtige partei）。因此，當事人適格、正當當事人、訴訟實施權或者訴訟遂行權，語義相同，{9}進而，我國學者得出“當事人適格、正當當事人與訴訟實施權的含義基本相同”{10}的結論。綜上所述，我國民事訴訟法學者基本上都將訴訟實施權、當事人適格與正當當事人等同或者幾乎等同對待，并且認為由于當事人適格導致當事人具有訴訟實施權，而不是由于當事人具備訴訟實施權，所以才是正當當事人。換言之，我國學界普遍采日本解釋模式。{11}

    從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人的關系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認為訴訟實施權是訴的合法性要件，而當事人適格是正當性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當性要件加以對待。我國臺灣地區學者以及祖國大陸學者的通說均為日本模式。結合我國著名民事訴訟法學者肖建華教授的有關民事訴訟當事人的研究成果，{12}我們大致可以認為，德國法所謂的“訴訟實施權”對應的主體應當是“當事人”，而不是“正當當事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權”對應的主體則是“正當當事人”，日本中村民事訴訟法學派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權”則分為兩個層面，分別對應“當事人”和“正當當事人”。

    將訴訟實施權與當事人適格儼然區分開來固然有強化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權定位為訴的正當性要件，并輔之以形式當事人理念，并不會對當事人的實體權利或者程序權利的行使造成實質性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當的理由表明有必要修正表達習慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權定位為訴的正當性要件。

    盡管如此，訴訟實施權和當事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內，當事人適格傳統意義上的基礎，即管理權或者處分權僅僅構成訴訟實施權的要件之一，因而，不能將當事人適格與訴訟實施權完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權強調的是權能，當事人適格強調的是資格，而資格和權利之間存在著一定的區別，資格只是權利的眾多屬性之一。{13}權利就是類型化的自由，既為自由，則權利主體享有相應的處分權，而資格則是一種獲得某種特定權利的可能性，能否獲得權利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權能。換言之，區分訴訟實施權和當事人適格的價值就在于訴訟實施權具有處分權能，而當事人適格不具備處分權能，故對其區分還是具有重要意義。

    （二）訴訟實施權與訴權

    民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權。法院通過訴訟程序明確私權，通過強制執行程序實現私權。在通常情況下，訴訟程序是執行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關民事權益能否得到國家的司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權所要解決的問題。訴權的概念起源于羅馬法，actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權利即訴權，或指進行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權與程序法訴權的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當事人何以進行訴訟而發展出訴權學說。但是，由于法治背景與法學理念的不同，訴權學說經歷了一系列的演變與紛爭：先后經歷了私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說、訴權否定說、多元訴權說等諸多學說的發展。在現階段，公法訴權說屬于通說，但其又經歷了抽象的公法訴權說（抽象訴權說）、具體的公法訴權說（具體訴權說、權利保護請求權說）、本案判決請求權說（糾紛解決請求權說）、司法行為請求權說（訴訟內訴權說）等不同學說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權說。{16}司法行為請求說主張訴權是請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利，是任何人對于作為國家司法機關的法院得請求作出裁判的公法上的權利，它并不是存在于訴訟外的權利，而是訴訟開始后實施訴訟的權能。本案判決請求權說則主張訴權是要求法院為本案判決的權利，是當事人請求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。{17}

    由此可見，訴權的內涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述中使用同一層面的“訴權”概念，因而尚沒有造成大規模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學者對訴權的理解各不相同，在使用“訴權”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權”是何種層面意義上的訴權，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權”概念。盡管對“訴權”的理解不盡相同，多數民事訴訟法學者支持訴權“憲法化”，積極推進“訴權入憲”。但是，仍有部分學者指出，應當“入憲”的是裁判請求權，{19}而訴權只不過是憲法層面權利的裁判請求權在民事訴訟法的體現而已{20}。從而提出裁判請求權與訴權的相互關系的問題。

    在訴權、裁判請求權的關系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權就是司法行為請求說層面的訴權；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權作為訴權的核心內容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權作為司法行為請求權層面的訴權只是反映裁判請求權的某一方面內容，而沒有涵蓋裁判請求權的全部內涵。{23}

    本文認為，抽象訴權層面的訴權和裁判請求權的關系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權”還是“裁判請求權”來表述“right to access to jus-tice”，只要人們對其所界定的內涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權利，也不影響相應的民事訴訟法規范設計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優劣之別。優劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權”是指哪一層面的訴權，而裁判請求權則直接指向惟一的內涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權”的概念。

    此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權”內涵的“剩余訴權”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認為可以通過訴訟實施權來表述“剩余訴權”。其理由是：縱觀現存的各種訴權學說，大致可以分成抽象訴權論和具體訴權論，對于抽象訴權論層面的訴權，可以通過“裁判請求權”加以涵蓋，而對于具體訴權論層面的訴權，則可以通過訴訟實施權來加以涵蓋。換言之，本文持訴權二元觀，認為訴權有抽象訴權、具體訴權兩個層面，但是，由于訴權概念的嚴重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權”指代抽象層面的訴權，使用“訴訟實施權”來指代具體層面的訴權。這一點也符合大陸法系國家的發展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設置“訴權論”，而直接使用“司法請求權”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權即請求以訴的利益及當事人適格為成立要件的本案判決之權利。{25}

    綜上所述，本文認為，訴權、裁判請求權、訴訟實施權的關系大致可以用如下公式加以表述：訴權=裁判請求權＋訴訟實施權。

    （三）訴訟實施權與糾紛管理權

    糾紛管理權學說由日本民事訴訟法學家伊藤真教授所創立。該說認為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權。糾紛管理權并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進行當事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學家江偉教授則將糾紛管理權作為形式當事人（即非爭訟實體權利義務主體作為當事人）的適格基礎，并將糾紛管理權區分為法定糾紛管理權和意定糾紛管理權，前者對應于法定訴訟擔當制度，后者對應于任意訴訟擔當制度{27}應當說，我國學者所謂的糾紛管理權并不是日本學者所稱的糾紛管理權，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規定或者實體當事人的明確授權。

    基于繼承我國學者理論創新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權為訴訟實施權的上位概念，擁有糾紛管理權的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當事人達成和解、調解協議，簽訂仲裁協議進行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權，主要針對爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權，主要針對非爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權可以根據其產生方式的不同，分成爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的糾紛管理權、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權三種；{28}基于程序的糾紛管理權也可以根據其產生的方式的不同，分成基于法律規定的程序糾紛管理權和基于實體權利義務主體授權的程序糾紛管理權兩類，這兩類程序糾紛管理權在民事訴訟法上分別對應著法定訴訟擔當制度和任意訴訟擔當制度。最后，對糾紛管理權作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權作為訴訟實施權的基礎固然沒有不妥，但是，有必要強調糾紛管理權對應的具體權限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現行法律規定中有著深刻的體現。{29}

    綜上所述，訴訟實施權是糾紛管理權項下的一種權能，而糾紛管理權除了具備訴訟實施權能以外，還有仲裁實施權能、和解實施權能、調解實施權能等等其他解決糾紛的權能。這里對“糾紛管理權”所進行的新解讀與我國當前倡導的“多元糾紛解決機制”在理念上一脈相承?？梢哉J為，訴訟實施權并不等同于糾紛管理權，而只是糾紛管理權的一種權能，與此同時，享有糾紛管理權的主體未必享有訴訟實施權，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權主體想要獲得訴訟實施權還必須以系爭標的具備訴的利益為條件。

    二、訴訟實施權的構成要件

    德國著名民事訴訟法學者羅森貝克教授認為，訴訟實施權是指以自己的名義作為當事人為自己的權利或者他人的權利實施訴訟的權利。{30}該定義簡單明了地傳達出訴訟實施權的含義，但是，卻未能夠對訴訟實施權的構成要件作出任何回應。截止目前，國內尚未檢索到有關訴訟實施權構成要件的有關論述，而訴訟實施權構成要件的檢討對司法實務具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權的構成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權的兩構成要件說，以期能夠激發學術界對訴訟實施權構成理論展開深入研究。

    首先，系爭主體必須對系爭標的具有糾紛管理權。對系爭標的獲得糾紛管理權的方式主要有以下幾種：第一，為實體權利或者法律關系主體，包括原實體權利或者法律關系主體，訴訟承擔人，訴訟標的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規定將訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體處移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指法定訴訟擔當人；第三，實體權利或者法律關系主體在法律許可或者司法默許的范圍內將其訴訟實施權移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指任意訴訟擔當人。

    其次，系爭標的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權事實或糾紛事實的發生，使得侵權事實或糾紛事實具有以訴訟保護權益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權的構成要件之一，就是因為訴的利益強調的是訴訟標的本身付諸司法審理的必要性，而傳統的當事人適格只是強調起訴者或者應訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標的進行訴訟的正當性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關于擇選應作出本案判決之訴訟標的的要件”，而當事人適格則是“有關擇選應作出本案判決之當事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當事人適格的前提，只有在侵權事實或糾紛事實具有動用國家司法權力加以解決的必要性時，才有進一步考慮具體起訴者或者應訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當解決之人。

    再次，糾紛管理權和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標的具有糾紛管理權并非是享有訴訟實施權的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現出日益擴大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理權人未必就是訴訟實施權人。另一方面，系爭標的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權的充分條件。即使系爭標的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權人享有訴訟實施權，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權。由此可見，只有在糾紛管理權人對具備訴的利益的系爭標的時才享有訴訟實施權。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權利益，而將當事人適格稱為主觀的訴權利益具有共通之處{36}。

    最后，訴訟實施權人是否具有自己的利益不應成為訴訟實施權的構成要件。羅森貝克的經典著作認為，在訴訟實施權的意定移轉中，不僅需要權利人明確的授權，還要求訴訟實施權人具有自己的利益，而且授權本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權的受讓人不公平地損害對方當事人的地位。本文認為，任意訴訟擔當制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔當人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔當人的利益相沖突，反而不利于充分發揮任意訴訟擔當在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔當人與任意訴訟被擔當人之間構成共同訴訟人關系，那么又顯得對任意訴訟擔當制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發展，出現了大量擴散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous individual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟的途徑，因而現代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現實，不應該將其作為訴訟實施權的構成要件。

    綜上所述，本文所謂的訴訟實施權不同于傳統民事訴訟法學理論的訴訟實施權，因為其不僅要求糾紛管理權的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統民事訴訟法學理論將訴訟實施權與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當事人適格基礎—管理處分權學說不適用于消極確認之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產生的修正性學說，但是人們的思維已經習慣于將訴訟實施權僅與當事人適格聯系在一起，因而，新近出現的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權的范疇內也是理所當然的事情。然而，不可否認的是，不管是傳統的管理處分權（本文納入糾紛管理權的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權的基礎。因而，本文認為，訴的利益應當與糾紛管理權處于并列關系，共同作為訴訟實施權的基礎。

    三、訴訟實施權的類型化

    具備糾紛管理權（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標的方面）雙重要件才會產生訴訟實施權。然而，隨著訴訟實施權的產生方式、淵源關系、排他性程度等的不同而在適用規則上有所區別。

    首先，根據訴訟實施權是基于法律的明文規定還是根據實體權利人的主觀意志產生，訴訟實施權可以類型化為法定的訴訟實施權和意定的訴訟實施權。前者是指根據法律的明文規定而產生的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權。后者是指根據實體權利或者法律關系主體的授權而取得的訴訟實施權，對應著任意訴訟擔當人以及訴訟信托人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權的設置以及意定的訴訟實施權的限制條件進行足夠充分的正當性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權只需嚴格依據法律規定執行即可，而對意定的訴訟實施權則除了審查法定條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權是否違背法律原則與基本精神。

    其次，根據訴訟實施權之間的淵源關系，可以將訴訟實施權分為原生的訴訟實施權和次生的訴訟實施權。前者是指基于實體法的規定而對系爭標的享有的訴訟標的，對應著實體權利人的訴訟實施權。后者是指從實體權利人處移轉而來的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以外主體的訴訟實施權，其中后者還可以進一步類型化為法定次生訴訟實施權和意定次生訴訟實施權。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權無需專門進行正當性論證，因而，實體權利人作為訴訟實施權主體是原則；而次生的訴訟實施權則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權利人的訴訟實施權，因而，實體權利人以外的人作為訴訟實施權人是例外，需要對其進行正當性論證。

    再次，根據訴訟實施權的排他性，可以將訴訟實施權類型化為排他的訴訟實施權和競合的訴訟實施權，前者是指只有一個主體對系爭標的享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標的，有兩個以上主體享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是復數的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權利人是排他的訴訟實施權人，實體權利人以外的人沒有合法且正當的事由不得干預他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權被賦予了實體權利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權利人的訴訟實施權或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權利人喪失了司法救濟的機會，因而，要求立法者進行最為嚴謹的正當性論證（針對法定排他訴訟實施權的情形），要求司法者對實體權利人的自愿進行最為嚴格的解讀（針對意定排他訴訟實施權的情形）。第三，競合的訴訟實施權的數個主體之間行使訴訟實施權的順序既可以由法律明確規定，也可以由該數個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而，應當對競合的訴訟實施權進行相對于排他的訴訟實施權更為嚴格的限制。此外，競合的訴訟實施權人不能同時或者先后對系爭標的起訴或者應訴．否則將致使對方當事人處于訴累之中。{37}

    復次，根據訴訟實施權的取得方式，訴訟實施權可以類型化為原始的訴訟實施權和繼受的訴訟實施權。前者是指訴訟實施權人并非從其他主體處受讓而來，而是依據法律的規定，最初取得訴訟實施權，對應著實體權利人以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權人受讓而來訴訟實施權，主要對應著任意訴訟擔當人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權的效力需要審查授權行為的有效性，而原始的訴訟實施權則基于法律的明文規定而沒有法官對訴訟實施權行使自由裁量權加以個別性認定的空間。

    最后，根據訴訟實施權主體多寡，訴訟實施權可以類型化為個體的訴訟實施權、團體的訴訟實施權以及集體的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：在應然層面上來分析，個體的訴訟實施權往往涉及的是私益，團體的訴訟實施權則涉及特定多數人的利益，集體的訴訟實施權往往涉及不特定多數人的利益，因而，隨著系爭標的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設置也逐漸從當事人主義逐步轉向職權主義，因而對訴訟實施權的限制也就逐步更加嚴格。

    四、訴訟實施權的處分權能

    結合前文有關糾紛管理權的論述，基于實體的糾紛管理權相當于學界通說所謂的實體權利或法律關系主體所享有的“實體的訴訟權能”(sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權則相當于學界通說所謂的非實體權利或法律關系主體所享有的“程序的訴訟權能”(process legitimatio)。結合本文有關訴訟實施權構成要件的論述，實體糾紛管理權人是系爭標的的主體，對該實體法上的權利或者法律關系享有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權；而程序糾紛管理權人則不是實體法上的權利或者法律關系的主體，但基于法律的規定或者實體當事人的授權而對該訴訟標的有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權。

    從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權的基礎除了要求系爭標的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標的享有實體的管理處分權或者程序的管理處分權。因此，訴訟實施權的歸屬主體既可以是實體權利或法律關系主體本人，也可以是實體權利或法律關系主體以外的第三人。訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體移轉給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權進行一定的處分（如法定訴訟擔當、檢察機關作為原告的公益訴訟），或者是實體權利或者法律關系主體在法律明示或者司法默示的范圍內基于其意志自愿將訴訟實施權進行一定的處分（如任意訴訟擔當、訴訟信托）。

    基于訴訟實施權由發生爭議的法律關系主體享有是常態，而爭議法律關系的主體被剝奪了訴訟實施權，或者訴訟實施權被轉移給不享有權利的人或者只享有部分權利的人是例外，所以德國學者得出只有在非實體權利或者法律關系主體作為訴訟實施權的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權或者訴訟實施權的缺乏才有意義的結論。{38}由此可見，實體權利或者法律關系主體享有訴訟實施權是理所當然的事情，因而，訴訟實施權的研究重點在于訴訟實施權的移轉。訴訟實施權的移轉方式包括如下兩種：(1)移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權；(2)不移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權。對于第一種情形，原實體權利義務主體或者法律關系主體若是為了訴訟的目的而轉讓實體權利義務則是訴訟信托，并不能當然產生訴訟實施權移轉的法律后果；若是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠導致訴訟實施權隨著實體權利義務的移轉而移轉。對于第二種情形，實體當事人和形式當事人存在一定的分離，形式當事人基于法律的規定或者實體當事人依法生效的授權而對某一特定的訴訟標的享有程序的管理權或者處分權。中外學者對這種程序的管理權或者處分權的解釋各不相同，德國學者主要通過法定／意定訴訟實施權理論、{39}日本學者主要通過當事人適格的擴張理論、{40}我國學者主要通過“一般利害關系人”理論、“程序當事人同當事人適格相區別理論”{41}來解釋同一法律現象—訴訟實施權主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權理論來分析這一法律現象，這是因為，適格當事人的擴張理論、“一般利害關系人”以及“程序當事人同當事人適格相區別理論”都沒有從本質上來分析適格當事人擴張的本質問題—實體當事人和形式當事人之間存在著一種權利的移轉，而這種被移轉的權利并非總是實體性權利，而可能僅為程序性權利的訴訟實施權。在訴訟實施權意定移轉的背后，必然涉及訴訟實施權的處分權能問題。只有當訴訟實施權具有處分權能時，實體權利義務歸屬主體才可以將其訴訟實施權移轉予他人。因此，所謂的訴訟實施權的處分權能就是訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能。

    盡管訴訟實施權可以依據實體權利義務歸屬主體的意志而發生轉移，但是訴訟實施權的處分權能是有限的。首先，任何權利都不是絕對的，訴訟實施權既為權利，當然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構成權利濫用，因而對訴訟實施權處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權益。其次，由于訴訟實施權是程序性權利，對其進行處分涉及與法院的審判權相協調的問題，涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當事人攻擊防御地位的保護，因而，訴訟實施權的處分權能并不能等同于實體權利的處分權能，有必要對其進行相對于實體權利的處分而言更為嚴格的限制。相應地，建立在訴訟實施權處分權能基礎之上的任意訴訟擔當、訴訟信托等制度的適用范圍也就應當受到一定的限制。最后，訴訟實施權的移轉與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設置可能與其他制度構成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權的意定移轉并不必然對當事人實行權利造成妨礙。

    綜上所述，盡管訴訟實施權的意定移轉現象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質在于訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能，即訴訟實施權的處分權能。但是，訴訟實施權的處分權能是有限的，對其進行限制除了權利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發的適用限制。

    結語

    國外對訴訟實施權的研究尚處于起步階段，而我國學界無暇顧及訴訟實施權的研究而徑直研究建立在其基礎上各種具體訴訟制度（如訴訟擔當、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、團體訴訟、現代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權是深入研究相關制度所繞不開的理論前提。鑒于國內外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權一當事人適格、正當當事人”、“訴訟實施權一訴權、裁判請求權”以及“訴權一糾紛管理權”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權的內涵與外延，并在此基礎上提出訴訟實施權的構成要件包含糾紛管理權（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權適用方法，本文對訴訟實施權的類型化及處分權能進行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。

 

 

【參考文獻】

{1}[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第206頁。

{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。

{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第74頁。

{4}同注{2}，第287頁。

{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。

{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。

{7}同注{1}，第206頁。

{8}應該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數派觀點。日本少數派學者中村英郎教授則將訴訟實施權類型化為訴訟的訴訟實施權和實體的訴訟實施權，前者是與實體法上的法律關系無直接關系而專門地基于訴訟上的理由而產生的訴訟實施權，后者是指基于實體法上的權利或法律關系而產生的訴訟實施權。中村教授將訴訟的訴訟實施權歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權歸入權利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認為，在實體法上的權利或者法律關系的主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于本案要件；而對于在實體法上的權利或者法律關系的主體以外的其他主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。

{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第178頁。

{10}邵明：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2007年版，第158頁。

{11}應該補充說明的是，我國也有部分學者主張雙重適格說，即認為當事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當事人適格是以“訴訟實施權”理論為基礎，而當事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第154-162頁。

{12}肖建華教授認為，所謂的程序當事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內明確表示，以自己的名義起訴和應訴，向人民法院請求確認私權和其他民事權益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟”具有相同之處。有關程序當事人的詳細論述，參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第25-30頁。

{13}權利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認可或保障等。參見范學進：“權利概念論”，載《中國法學》2003年第2期。

{14}[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第205頁。

{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權進行闡述，但是，在其導論第3節“司法（行為）請求權和法律保請求權”中表明了作者支持司法（行為）請求權、反對法律保護請求權的態度。參見前引{2}，第15-18頁。

{16}本案判決請求權說經日本民事訴訟法學者兼子一教授倡導而成為通說，新堂幸司教授也認為，為了防止訴權的內容過于渙散，訴權內容應當僅限于接受裁判權，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權定位為“請求以訴的利益及當事人適格為成立條件的本案判決之權利”。參見前引{6}，第179頁。

{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第65頁。

{18}盡管如此，傳統大陸法系國家近來也出現了不再使用“訴權”概念的跡象，如羅森貝克創立的《德國民事訴訟法》沒有設置章節對“訴權”進行論述，而在導論部分直接使用“司法請求權”的概念。

{19}按照“裁判請求權”使用者的定義，裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的司法機關予以公正審判的權利。這項基本權利在不同國家和地區有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權利”，日本稱之為“接受裁判權”，我國臺灣地區稱之為“訴訟權”、“接近法院的權利”、“請求受法院審判的權利”，大陸稱之為“訴訟權”、“訴諸司法權”、“接受法院裁判的權利”、“接受裁判的權利”、“訴權”。參見劉敏：《裁判請求權研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學出版社2003年版，第18頁。

{20}同注{19}，第36-39頁。

{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。

{22}同注{6}，第179頁。

{23}同注{19}，第37頁。

{24}參見注{2}。

{25}參見注{6}。

{26}同注{1}，第248頁。

{27}同注{9}，第198-203頁。

{28}訴訟擔當與訴訟信托、普通信托的核心區別在于：訴訟擔當人的實體權利人并沒有將實體權利信托給任意訴訟擔當人，而訴訟信托的原實體權利人為了實現移轉訴訟實施權的目的而將實體權利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權利人基于移轉訴訟實施權以外的其他目的而將實體權利信托給受托人而引起訴訟實施權移轉。

{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權法》第8條第1款、《著作權集體管理條例》第2條共同構建了這樣的制度：著作權集體管理組織不但可以行使訴訟實施權，還可以行使“仲裁實施權”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權”、“調解實施權”等權能。

{30}同注{2}，第286頁。

{31}司法實踐中存在著轉讓系爭標的物所引起的當事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當事人變更等亟需訴訟實施權構成理論加以解決的問題。

{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學出版社2008年版，第134頁。

{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或審判解決的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或審判的必要性。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調解和仲裁等）解決民事糾紛。

{34}我國學界通說認為，訴的利益考察的內容是主體是否有必要起訴或者應訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學者卻認為，訴的利益，涉及的是有關請求內容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當事人適格涉及的是，在訴中對特定當事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。

{35}同注{6}，第205頁。

{36}同注{6}，第205頁。

{37}意定競合的訴訟實施權的授予在本質上就是實體權利人授權他人以自己的名義就系爭標的起訴或者應訴，同時保留自己將系爭標的付諸訴訟的權利。其法律效果是實體權利人與被授權人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權限。在意定競合的訴訟實施權人沒有就訴訟實施權行使順位作出特別約定，事后又不能達成補充協議的情形下，只要其中一方起訴或者應訴，另一方就應該視為喪失訴訟實施權。遵循從效果到性質的研究思路，本文認為，此種情形下的授權行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權人先行行使訴訟實施權作為授權行為的生效要件。

{38}同注{2}，第287頁。

篇（6）

回顧我國近十余年刑法理論的發展，可以發現有兩道明顯的學術干流。一是在推進對刑法知識去蘇俄化的同時，初步構建起一套具有古典主義色彩的階層性犯罪論體系，這一發展走向通常被稱為刑法知識論的轉型，主要以傳統四要件論向階層論的轉變為標志。它代表主流學術領域中法教義學范式的正式形成。二是以風險社會或社會轉型為背景，試圖發展出一套旨在回應社會需要尤其是風險控制的刑法理論，此理論一般籠統地被歸入風險刑法理論的范疇。與在刑法知識論轉型上存在基本的共識不同，有關風險刑法理論的命題，無論是在范疇的使用上還是基本立場的偏好上，都存在著重大的分歧。當然，盡管分歧頗大，風險刑法理論的強勢崛起仍是不爭的事實。隨著網絡時代的來臨，這一學術干流的內容不斷擴充，甚至還有漸成洪流之勢。當前與網絡犯罪、人工智能或大數據相關的研究，基本上都可歸入風險刑法理論。

在經歷十余年的發展之后，我國的風險刑法理論究竟應當何去何從？這個問題正日益變得具有緊迫性。因為它不僅關涉風險刑法理論本身的命運，也涉及我國刑法理論的基本方向問題。就此而言，對風險刑法理論做必要的審視與反思無疑正當其時。

一、風險刑法理論對刑法體系的意義

國內較早對風險社會與刑法理論的關系命題進行探討的論作，應當是筆者于2007年發表的《公共政策與風險社會的刑法》一文與方泉教授于2008年出版的《犯罪論體系的演變》一書。鑒于方泉教授的著作是在其2004年提交的博士論文的基礎上修改而成，她對這一關系命題的關注，應該還比筆者要早兩到三年。

雖然也有學者認為風險社會的風險刑法概念或風險刑法理論并不具有刑法理論體系的建構基礎，但仍然肯定刑法的民生導向、安全導向已然成為全球風險社會的刑法必須直面的現實。盡管另有學者不認同風險社會理論，也不贊成由風險社會理論證成風險刑法的邏輯，但從其所探討的內容，以及將社會轉型所帶來的社會風險增加視為刑法變革的社會力量來看，很難說其與既有的風險刑法理論之間，存在什么實質性的區別。此類研究，本質上也可歸入以風險社會為背景的注重基礎理論與基本范式轉型的研究。

值得注意的是，在支持風險刑法理論的陣營中，逐漸出現了將該理論局限于刑法特定領域的研究，相關論者尤為關注抽象危險犯所引發的問題。⑨就此而言，目前有關風險刑法理論的研究，其實可分為兩種進路：一是以風險社會為背景的刑法基礎理論研究，關注的是整個刑法體系經歷的演變；二是將之定位為刑法體系的局部領域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來進行處理。這兩類研究的相異之處顯而易見，前者著眼于整個體系的結構問題，認為其間涉及刑法教義學理論范式的轉型，所以，相應的研究試圖辨明并找出體系的發展方向；后者聚焦于刑法體系之內局部領域的具體問題，要么對刑法體系本身是否需要做出重構不置一詞，要么認為刑法體系仍可維持原樣僅在局部做出相應調整即可。風險刑法理論的兩種進路，在具體內容或具體主張上存在諸多分歧，共同之處則在于，認識到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會環境的巨大壓力，需要處理體系與環境之間關系的問題。因而，兩者對刑法理論的發展與社會變遷之間的關系表現出自覺的關注。這樣的關注，使得相關的研究者有意識地引入社會理論的知識，并力圖將社會結構變遷的維度整合于刑法理論的研究之中。可以說，這也正是風險刑法理論的相關研究之于刑法體系的積極意義所在。

從總體上看，刑法知識的轉型命題，更多關注的是刑法體系的自主性的面向。這種自主性的面向，有時也稱為法教義學的科學面向，或是法學的科學性問題。10以四要件論為基礎的傳統刑法理論，不僅具有濃重的政治性與意識形態的色彩，而且基本上是零散性的知識的堆集，學術含量較低。這也導致刑法理論不僅難以體系化，也缺乏必要的自主性，無法防止政治或是社會因素的隨意干預。因而，知識轉型命題之于刑法體系的重要價值在于，努力構筑與確保刑法體系的自主性。這樣一種自主的教義學體系，為法律系統在全社會系統中承擔相應的功能所必需。法律系統基本功能的實現，必須以遵循同案同判的原則為前提。相對于個案裁判，以法教義學為基礎的法學研究，更多地受到同案同判原理的輻射與約束，需要遵循可普遍化的要求。因此，就法學研究而言，任何新知識或者新概念的創造，都必須能夠融合進既有的法學知識體系之中，使得類似的案件能夠得到一致的解決。

與自主性的面向一樣，應變性的面向對于刑法體系而言也不可或缺。在外部社會環境所經歷的變遷劇烈的時期，就更是如此。不然，刑法教義學就會面臨老化的問題。風險刑法理論的生命力，正在于其對生活實踐與法學的科學性之間的疏離表現出應有的關注，力圖根據社會環境的變化來重新把握將法教義學預設為真理的基礎。正是由于切中法教義學發展中至關重要的應變性的面向，風險刑法理論本身雖然還存在這樣那樣的問題，也尚未實現基本的體系化，但這并不妨礙其日益為人們所關注，并成為近十幾年刑法學別令人矚目的研究主題。

二、風險刑法理論的研究范式之反思

在我國，刑法知識轉型的出現與風險刑法理論的崛起差不多同期發生。如前所述，前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設，后者更為關注刑法體系的應變性的一面。由于維護的是刑法體系的不同面向，且彼此的訴求相異，故兩者無論在思想基礎、價值關注還是方法論上均有所不同。在此，有必要先對兩者之間的不同之處進行梳理與歸納。

首先，刑法知識轉型的思想基礎是古典政治自由主義，風險刑法理論的思想基礎是以風險社會理論為代表的社會理論。

我國有關刑法知識轉型的研究，大體上以19世紀古典政治自由主義作為其思想基礎。政治自由主義代表的是一種思想試驗，它在規范層面，為如何處理個人與國家之間的關系問題，勾勒了基本的框架。因而，古典政治自由主義不僅是現代公法體系的思想地基，也是古典法律范式的背景墻。正如論者所言，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的政治理論與道德信念作為自己的支撐，后者往往以一種“高級法”的姿態扮演著法律體系背景墻的作用。13政治自由主義便起著類似“高級法”的作用。在其所設計的框架中，只有國家與個人之間的二元關系，社會則被抽象化地予以處理。相應地，對于古典法律范式而言，“社會”只是公民個體展開競爭的自由進出的場所，僅具有抽象的時空含義，即指由一系列法律主體與法律行為所構成的時間之流與空洞的法律空間。14就刑法領域而言，無論是對法益原則的批判性功能的堅持，還是對刑法謙抑性原則的守護，無不體現的是政治自由主義的基本立場。也因此，諸如法益概念的精神化與抽象化的現象，以及任何背離刑法作為最后制裁手段的做法，基本上都會引發相關論者的批評。在四要件論與階層論之間的論戰中，古典體系與新古典體系能夠脫穎而出成為更受青睞的選擇項，無疑也與此有關。

與之相對，風險社會理論則是以20世紀中后期所產生的社會理論作為思想基礎，尤其是其中關于風險社會的學說。無論是按照貝克還是其他社會學家的理解，風險社會理論的關注核心始終是現代性，是一種著眼于工業化后果的、關于現代性的宏大敘事。風險社會理論本質上是關于社會轉型的理論，而不是關于風險的理論，它是從風險的角度來觀察與描述新的社會發展階段的特質。作為一種社會理論，風險社會理論更多的是關注社會的實然，力圖揭示20世紀中后期以來社會所經歷的結構性變遷。社會理論一般是以理解與把握社會現實作為自身的首要訴求，關心的是社會秩序如何可能的命題。風險社會中由于風險的泛化而引發的安全問題，無疑會對既有的社會秩序形成相當大的沖擊，這使得相應的社會理論必然會關注安全問題。由于安全問題本身與刑法存在千絲萬縷的聯系，因此，安全成為風險社會理論與刑法體系之間的連接點。前者對后者施加影響的基本路徑為：隨著風險為人們所日益感知，不安全感在全社會蔓延安全問題成為政策關注的核心影響刑法體系基本目的的設定，對刑法的功能主義的定位變得流行，由此而促成預防導向的刑法因基本目的的調整而影響刑法體系的各個主要組成部分；由目的傳遞的需求經由這些主要部分的變動，進一步將影響力傳遞到體系的各個角落，從而使刑法體系呈現結構化變動的態勢。15可以說，風險刑法與安全刑法或預防刑法之間，基本上只是概念用法上的差別，其指向的內容實質并無不同。

其次，刑法的知識轉型將法的確定性當作至高無上的價值，風險刑法理論的價值關注則主要放在法的適當性上。

風險刑法理論盡管沒有宣稱放棄對法的確定性與客觀性的追求，但的確是更為強調法的適當性，其認為無論是法律還是法學，都應當應時應勢而做出必要的調整，應當對社會的現實需要做出積極的回應。由此，風險刑法理論的支持者往往同時也是回應型法的信奉者。回應型法認為，法律機構應當放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得安全性，成為社會調整和社會變化的更為能動的工具；在這種重建的過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結合。回應型法表達的是對一種能夠有效應變的法律秩序的向往，因此，它強調對于規則和政策的內在實質價值的探求，由此而確立目的在法律秩序中的中心地位，同時，伴隨目的型法而存在的，是法律分析和政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷、法律參與和政治參與的重新統一。此外，由于強調能動，回應型法不可避免地擴大自由裁量權在法律判斷中的權威，由此放松了司法者與執法者對于法律的服從義務。17

最后，刑法的知識轉型基本上僅依據單一學科的知識，在方法論上主要仍采取概念法學的進路，風險刑法理論則期望以綜合的多學科知識作為基礎，其方法論受到社科法學的強烈影響。

與之不同，風險刑法理論盡管對德日的刑法教義學也有頗多借鑒，在其建構的過程中，其他學科的知識(尤其是社會理論)，共同構成其知識論的基礎。由于同時混雜了教義學的知識與社會理論的知識，風險刑法理論在試圖對兩者做整合的同時，在方法論層面往往深受社會理論的影響。風險刑法理論的研究者往往習慣于站在外部觀察者的角度，將刑法理論或某種法律現象當作觀察的對象，采用描述性、分析性的方法，力圖向人們呈現相關理論或法律現象的實然面貌。總體而言，與規范性的教義學建構相比，風險刑法理論往往更為關注刑法領域內什么變化已然或是正在發生，以及為什么會發生這樣的變化之類的問題。這意味著，涉及風險刑法理論的很多研究，其實都不屬于法教義學的研究，而歸屬于社科法學的研究，因為其所使用的方法明顯是經驗性的，不是規范性的。綜上所述，由于刑法知識轉型與風險刑法理論在思想基礎、價值關注與方法論上均存在較大的差異，兩者之間難以實現有效的整合，再加上刑法體系的自主性與應變性之間本身就存在一定的內在緊張，而研究者又往往習慣于將兩者放在同一層面來理解與把握，使得自主性與應變性之間變成此消彼長的關系，這就不可避免地引發彼此之間的激烈碰撞。這種碰撞不僅表現在有關解釋論的立場之爭上，18也表現在對風險刑法理論的激烈批判上。

大約從2011年開始，風險刑法理論作為一種刑法思潮，開始受到國內學界全方位的批判。19雖然也存在一些有節制的肯定意見，20但是批判的聲音基本上代表的是學界主流的立場。應當說，不少批評者來自致力于刑法知識轉型的學者陣營，這并非偶然。不過，盡管面臨火力十足的批評，風險刑法理論實際上并未銷聲匿跡；相反，它繼續以其他的形式，包括預防刑法、21安全刑法、功能主義刑法，22抑或積極的刑法立法觀等，23不斷地拓展自己的地盤。這主要是因為，風險刑法理論雖有建構的成分在內，但基本上還是對現實立法與刑法理論觀察所得出的推斷。換言之，無論是否愿意承認，風險刑法都是一種客觀的存在。它不過是對現實的一種提煉與概括，并非支持者一廂情愿憑空想象出來的東西。

對于風險刑法理論的批判，主要的理由可分為五種。一是以風險社會中的風險概念不同于刑法中的危險概念為由，否定風險社會理論適用于刑法領域的可能性。二是認為從風險社會理論來論證風險刑法理論的進路難以成立。三是認為風險刑法理論過度關注安全而存在巨大的危險，故在價值取向上并不可取。四是從根本上否定風險社會的存在，認為風險刑法理論根本就不存在相應的社會基礎。五是主張中國的國情有其特殊性，不應引入西方的風險刑法理論。

歸根到底，現有關于風險刑法理論的研究，其根本的缺陷在于，始終未能實現社會理論與刑法理論的有效溝通。這種缺乏溝通的狀態，不僅表現為風險刑法的研究者難以順利完成由外在觀察者的視角到內在參與者的視角的轉換，也表現為經?；煜龑嵢慌c應然，將社會理論觀察得出的經驗性結論簡單地照搬到刑法體系之中，當作規范上的應然來追求，至于實然與應然之間究竟如何完成轉換，則往往不做任何交待。可想而知，這樣的一套刑法理論，因其科學性的一面存在諸多的問題，遭受批評自然在所難免。

三、實現社會理論與刑法理論的溝通

迄今為止，風險刑法理論主要的學術貢獻在于，將社會變遷的維度有機地納入刑法理論的研究之中，開放知識視野，努力從社會理論中汲取養分，不斷探索刑法體系在當代的發展方向，以便確保刑法體系具備適度的應變能力。風險刑法理論所關注的問題顯然是一個真問題。這個問題涉及法律創新，法律及相應理論的創新又要求研究者必須具備多學科的知識；僅僅局限于刑法教義學內部，不可能完成推進刑法體系自我更新的任務。正如社會學家米爾斯指出的，要陳述并解答任何一個我們時代的重大問題，都要求從各門學科中的不止一門選取材料、觀念和方法；應當專業化的是這類重點關注的“問題”，而不是恪守學院邊界。27

在相當程度上，法律承擔著塑造社會的任務。為此，法學需要以對下述兩個問題先行做出回答：一是規范塑造的(新的)社會領域應該是怎樣的？二是哪些規范適合于實現法政策的既定目標，即適合于將現有狀態轉變為所希望的狀態，以及按照計劃的立法將產生什么結果以及副作用？28對于上述兩個問題的回答，要求法學家必須對經驗性的社會科學的研究成果有所知曉。讓法律承擔塑造社會的任務，等于承認社會的可引導性與可改變性，其間勢必涉及決策的問題，而決策伴隨著風險，決策錯誤不可避免地會帶來嚴重的消極后果?？梢钥隙ǖ氖?，只有具備多學科的綜合性基礎學科知識，才有助于人們在進行法律決策時做出正確的方向性判斷。正如盧曼所言，與社會學(也包括法社會學)相比，法教義學是一門決定科學，它固然不大可能從社會學中得到某些直接的決策上的幫助；不過，通過與社會學的合作，它可以反思自己的選擇，并可以根據對其他可能性有意義的選擇來理解其基本的決定。29鑒于德國式法教義學所存在的固有缺陷，對經驗性社會科學的知識需求就更不能受到忽視。德國式的法教義學“會輕易誘發一種系統上的故步自封。這表現為一種基礎性的缺陷，因為德國這種精密的系統需要不斷地對基本規則和基本原理進行反饋，而這種必要的調整并非隨時隨地都能得以實現，而且并未得到必要的重視。這一弊端在政治和思想波瀾不驚的年代里不會產生太多影響，但在社會處于思潮涌動之時，和那些始終與其基本規則和基本原理緊密聯系的系統相比，這一故步自封的體系將不能即時適應社會主導思想的變化”。30毫無疑問，無論是當代的中國還是當代的世界，都處于思潮涌動的時代。一味地捍衛先前的法律框架與相應的教義，其實質在于固守陳舊的基礎科學知識；因為先前的法律框架與相應的教義，本身就是在當時基礎科學的發展中結晶而生。如果承認基礎科學在20世紀中后期以來已然經歷重大的知識更新，則刑法體系也需要更新。

就此而言，風險刑法理論的研究者所表現出來的對社會理論與其他學科知識的關注與重視，努力地了解、吸收與借鑒社會學中的風險社會理論，本身值得肯定。這樣的學術努力有其重要的意義，在方向上并沒有大的問題。只要堅持認為社會科學的方向在于社會結構中交織的相關問題，就很容易想到社會科學的全局性問題，它要求我們避免囿于學院系科之間任意武斷的專業化，而是根據話題，首先是根據問題，來靈活調整工作的專業化定位。31因而，全盤否定風險刑法理論，不是理性與科學的態度，可能是基于守舊的思維慣性使然。無論如何，法教義學不應被當作一種固守成規的教條主義，其思維方式是對規則的遵從與創新因素的結合體。32

與此同時，風險刑法理論的確也面臨需要努力提升自身學術品質的問題。風險刑法理論本質上應當歸入規范性的法學理論，不能主要作為解構性的、描述性的法社會學理論而存在，所以，不能只滿足于對法律現實展開事實性的分析，游離于法教義學之外。法教義學在元方法論層面乃是一種“規范法學”，它堅持對法律事業的內在態度，這種態度集中體現在對“規范”與“規范性”的強調：其一，在裁判理論上，主張“認真對待法律規范”，即以法律規范為司法裁判的依據、框架和基礎；其二，在法概念論上，法教義學主張“法律是一種規范”，作為具有規范性的事物，法律既不同于行為(經驗事實)也不同于價值；其三，在法學理論上，法教義學主張“法學應持規范性研究的立場”，因為它本質上是以建構性活動為中心的實踐科學。33風險社會理論倘若想使自身成為刑法體系的內在組成部分，促成對刑法體系自身的反思性調整，勢必需要認真思索如何實現社會理論與刑法理論的溝通的問題?？梢灶A見的是，如果無法按法教義學的進路與邏輯對自身展開建構，無法與現有的刑法體系相融合，風險刑法理論的學術貢獻就較為有限，也難以確保其理論的生命力。在此種意義上，實現社會理論與刑法理論的溝通直接關涉風險刑法理論的前途與命運。

值得注意的是，近年以來刑法理論對當代社會理論的借鑒，已不限于貝克的風險社會理論，盧曼的社會系統理論也越來越多地被引入到刑法領域，并且不限于以風險刑法的名義而展開的研究。34由于社會系統理論同屬于社會理論，故而一樣需要處理社會理論與刑法理論之間的溝通問題。這種意義上的溝通，不僅能夠使刑法教義學的發展獲得源頭活水，不至于陷入盲目放任的狀態，也有助于解決整個社科法學所面臨的學術困境。社科法學與法教義學相疏離，當然有損于法教義學的發展，同時更使其自身陷入相當尷尬的處境。正因為清醒地看到社科法學的真實處境，季衛東教授才建議：關于法律的社會科學研究，還是應該與法律解釋學形成某種相輔相成(以加強規范的功能實效)，或者相反相成(以加強制度的反思理性)的關系，否則，脫離法律規范本身而片面強調經驗科學和實證研究技術的社科法學將有可能會發生蛻變、流于精巧的素材—數據游戲，或者在法學界被邊緣化。35

圍繞風險刑法理論的教義學建構成，在如何實現刑法理論與社會理論之間的溝通上，應當注意以下四個方面的要求。

首先，準確理解與把握風險社會的理論，除貝克的理論之外，有必要進一步拓展對其他社會理論的了解，以盡可能地對當代社會具有真切的認知。風險社會理論屬于社會學理論，為避免產生誤讀，刑法學者需要暫時懸置自身的專業視角，按社會學的進路，來準確理解與把握風險社會理論的內容實質?？紤]到貝克的理論畢竟只代表一家之言，并且缺乏基本的體系性，有必要進一步接觸與學習當代的其他社會理論，包括但不限于盧曼的社會系統理論及其關于風險社會的論斷，以便對我們所處社會的結構與運作有較為全面與真切的認知。關于社會的知識之所以重要，是因為一方面，法律本身居于社會之中，社會構成法律系統運作的外部環境；另一方面，法律試圖對社會做出規制，社會于是又作為法律的作用對象而存在。無論在何種意義上，只有了解作為環境的社會，才可能對法律有真正的了解。不然，不僅難以回答法律在社會中所需承擔的功能，以及為確保相應功能的實現，包括刑法在內法律應當如何以及朝什么方向發展的問題，也不可能回答刑法體系應當如何建構的問題。

其次，對社會理論的知識進行準確的定位，合理界定其與風險刑法理論之間的位置關系。從系統與環境的區分來看，社會屬于法律系統的外部環境，法教義學屬于法律系統的內部因素。由于社會理論涉及的是對社會的結構及其運作的知識，因而，它必然處于法律系統之外，也處于刑法體系之外；相反，作為一種教義學理論的風險刑法理論，它處在法律系統的內部，屬于刑法體系的組成部分。這意味著，社會理論的知識涉及的是對法律系統所在的外部環境的認知，而法教義學屬于法律系統本身的知識，兩者之間無法直接進行溝通，相應地，也就當然不能簡單采取拿來主義的態度，將關于外部環境的知識直接套用到刑法理論之上。另外，由于法教義學自身構成一個子系統，因此社會理論想要影響刑法教義學理論的構建，只能作為系統的外在刺激因素，在促使刑法體系對其有所認知的情況下，按刑法體系自身運作的邏輯來做出反應。換言之，任何外在的知識想要對刑法體系的內部構建產生影響，必然需要經歷轉譯的過程；只有轉譯為體系能夠識別的要素，才可能為體系所吸納，從而對自身做出相應的調整。

再次，實現由外在觀察者的視角到內在參與者的視角的轉換。社會理論不僅是作為關于法律系統外部環境的知識而存在，而且，相關的知識是站在外在觀察者的視角提煉總結所得到的，屬于描述性的理論?；谕庠谟^察者的視角所獲得的知識，對于刑法體系而言自然有著重要的意義。其意義在于，社會理論作為對外部環境的認知基礎，有可能成為刑法體系的外在刺激因素，從而促成刑法體系的自我反思與自我調整。然而，無論如何，社會理論本身無法直接進入刑法體系，不可能成為體系的內在組成部分。相應地，外在觀察者的視角與其相應的方法論，都難以照搬到對刑法教義學理論的建構之中。因為法教義學屬于規范性的理論，所采取的視角與社會理論也有所不同，它與社會理論難以進行點對點的對接。法教義學秉持一種參與者的立場，要求身處某個法律體系之中的人，對于“此情此景中法律應該要求如何行動”、“正確的法律標準是什么”這類實踐問題提出自己的主張。在法律體系中，處于參與者立場中心位置的是法官。在裁判過程中始終有一種“正確性宣稱”(claimtocorrectness)在引導著法官，它告訴法官法律裁判有合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正的區分，并迫使法官努力做出合理、有效、正確、公正的判決。因而，法教義學主張法學家應將自己想象為負有法律義務來對法律問題做出合理回答的法官，或為法官解決法律問題提供一套理性化的標準。36

以風險的概念為例。風險社會理論中的風險與刑法教義學中的風險，由于是處于不同的系統，因此其各自所認知與理解的風險并不相同，兩者必定會根據各自系統的邏輯，在不同的意義面向上來定義風險。對社會理論而言，風險指的是不確定性，它是現代功能分化條件下社會系統溝通的普遍特征，是系統決策過程中的固有屬性，風險依賴于系統的社會建構，并非本體論意義上外在于觀察者的客觀實在；危險處于系統/環境區分之外，在系統環境外部發生的事件被當成危險，這些事件超出系統所能處理與觀察的范疇，從而成為系統本身無法預防的對象。37換言之，對于法律系統來說，風險主要指的是其他子系統對外部環境產生作用的可能性后果。由于相應的社會子系統無法處理此類外部事件，故而需要交由包括刑法在內的法律系統來處理。按法律系統的合法與不法的運作符碼，這樣的風險經過規范性評價之后將被區分為容許與不容許兩大類，不容許的風險便是刑法中所謂的危險。由此可見，刑法體系中的風險與社會理論中的風險均是各子系統基于自身的運作邏輯而做的建構，并不是可相互置換的概念。當風險刑法理論的研究者將風險概念當作風險社會理論與風險刑法理論之間的連接點，從而將社會理論中的風險的含義直接引入刑法體系之中時，的確存在錯位。

最后，合理處理經驗性的實然與規范性的應然之間的關系。社會理論是作為對刑法體系的外部環境的認知性基礎而存在的，其相應的結論屬于經驗性的實然。經驗事實如此，自然并不能推導出它在規范上就應當如此，即從實然中推不出應然來。然而這并不意味著經驗性的實然與規范性的應然之間就完全沒有關聯。在法律領域的任何問題上，就規范性的應然選擇而言，無疑有必要先行弄清事實層面的信息；在沒有弄清事實如何而缺乏認知的情況下，任何倡導應當怎樣的做法都是輕率的。就此而言，經驗性的實然乃是作為規范性的應然的前提事實而存在的。與此同時，從經驗性的實然誠然難以推導出規范上應當如此的結論，卻有可能推導出有必要如此或是必須如此的結論。這并不代表著價值上的贊同，而只表達的是不得不如此的意思?？梢哉f，刑法體系中有關功能主義理論的研究，基本上都在這個意義上展開規范性的構建。如果以社會作為分析單位來審視與考察法律系統，那么法律系統顯然有必要在全社會系統中承擔起相應的功能；在一個日益復雜的社會中，若是法律系統的功能失靈，很可能導致全社會系統的崩潰。從刑法的社會功能出發來考慮刑法教義學必須如何建構的思路，便是基于功能主義的立場。由此可見，如果將規范性的應然也理解為包含有必要如此的意思，則立足于功能主義而對刑法體系進行教義學的重構完全是可能的。

四、風險刑法理論的體系化如何可能

伊斯頓認為：“所有科學的歷史都指明，知識是以這樣凌亂的方式發展的，有時它反映時代的需要，而有時反映理論和邏輯的內在需要。”38對于風險刑法理論而言，基于反映時代的需要，相應的研究中需要整合社會結構性變遷的維度，作為認知開放所指向的對象，同時，基于理論和邏輯的內在需要，風險刑法理論本身需要進一步展開體系性的構建，增強自身作為法學的科學性的一面。當然，如何完成風險刑法理論的體系化工作是個難題。

在風險刑法理論的體系化問題上，貝克的理論無疑難以成為可供借鑒的框架，這不僅因為他的理論本身就缺乏體系化的構建，也是因為其中基本未論及法律與法學的問題。那么，風險刑法理論是否可能以回應型法的理論為依據，來展開自身的體系化構建呢？答案是否定的。從總體看，與回應型法的進路不同，有關風險刑法理論的研究更為強調社會力量對于刑法及其教義學體系的影響，將法律系統演變的首要動力定位于外部社會的變量。受社會理論影響的法學研究，往往更為注重外部社會變量對于法律系統演進的影響。無論是盧曼的、哈貝馬斯的抑或貝克的風險社會理論的內在邏輯，在此點上可謂殊途同歸，分享的是相同的立場。相比而言，“回應型法”的理論則主要論述的是法律系統的“內在動力”，它并沒有回答法律如何與何種外在的社會結構兼容的問題。也正基于此，托依布納認為，諾內特·塞爾茲尼克的進路最好被稱為一種內部增長模式，回應型法展現給人們的是沒有社會的法的圖景。這種法的增長模式只與社會的演化有微不足道的聯系，它并沒有回答如下問題：究竟何種機制促成法律中發展潛力的社會實現，以及對此人們應該使用哪些分析工具，是因果分析、目的—手段分析還是功能的分析？39這意味著，盡管回應型法中的不少論點對于風險刑法理論的發展可能提供有益的啟示，但從體系建構的邏輯而言，不可能按照回應型法的基本框架來構建風險刑法理論的體系。

從近幾年來的刑法理論發展來看，風險刑法理論或許可以考慮從盧曼的社會系統理論中汲取精髓，放棄以目的—手段的分析為主的方法，轉而運用功能分析的方法，來思考如何實現自身的體系化的問題。法的系統理論使我們得以從功能的角度對法律進行觀察，從而使觀察作為一種社會結構而存在的“法律”成為可能；此種現象學視野下的法律，并非某個特定的法律規范或者條文，而是某種現象學意義的人類經驗結構，我們因此而獲得從整體上考察法律與社會關系的可能性。40

按照盧曼的社會系統理論，社會復雜性程度的演變構成社會演化的主要動力，所有的社會系統都存在于多維度的社會環境之中，因此必須應對社會環境的各種復雜性壓力。在現代功能分化的社會中，法律作為其中的一個子系統，其擁有對于社會系統的運作自主性，這種相對自主的封閉化運作，使得法律系統能夠承擔起確保規范性預期的功能；此種功能對于現代社會的運作，對于人際交往和系統間交往而言，均具有基礎性的意義。法律系統擁有運作上的自主性，并不意味著對社會的變遷無動于衷，只是，其系統內部的結構與作為其環境的社會系統并不存在一種點對點的直接對應的反應機制。相反，它通過內部的程序性運作發展出一種認知的開放性，從而對外部社會環境的變遷保持足夠的敏感性和適應性。這意味著，只有當社會的變遷能夠被法律系統的觸角所感知，并且法律系統通過內部的程序化運作對外在環境的變遷進行內部消化與處理之后，法律系統才能夠通過內部結構的改變對外部環境的變遷做出反應。也就是說，法律系統的任何改變，都必須將外部環境變遷產生的刺激，轉化成法律系統能夠“聽得懂”的法言法語，才能夠通過法治機制內部的運作進行處理，直到最后被轉化成法律系統內部運作機制的調整，從而促進法治機制內部運作線路的改變，最終促進法律系統的整體變遷。41

如此一來，對于法律系統而言，封閉性與開放性之間就并非此消彼長的關系，而是完全能夠共存；實際上，認知上的開放性必須以運作上的封閉性為前提。這種對于封閉性與開放性之間關系的重新理解，可能給包括刑法體系在內的法教義學體系的構建提供相應的靈感，避免在體系的自主性面向與應變性面向中各執一端。認知上的開放性意味著，要對外部環境因素的刺激表現出必要的敏感，同時，這種外部因素的影響必須經過教義學體系的轉譯，按體系自身的邏輯來做出反應。外部環境因素與體系之間，不能簡單理解為是輸入與輸出的關系。外部因素只是刺激體系展開自我反思的前提，是否做出調整以及如何做出調整，仍然取決于體系自身，取決于其運作過程。根據系統論的解讀，法律系統之視野中的社會，并非社會的客觀再現，而只是基于法律視角的一種構建，即它只是從法律的視野中所看到的社會。實際上，在包括政治系統與經濟系統在內的各個子系統之中，社會所呈現出來的形象都會有所不同，對法律系統產生影響的社會現實，并不是客觀的社會現實，而是法律系統經過觀察而自行構建的社會現實。因而，法律系統并不是對客觀的社會現實做出反應，而只是對自身所構建的社會現實做出反應。其中的原理與社會心理學上的觀點可謂一脈相承，“我們并非如實地對現實進行反應，而是根據我們對現實的建構做出反應”。42

盧曼關于法的系統理論是對處于正常運作狀態的法律是什么的觀察和描述，它從正面描述和說明法社會學視野中的法律究竟是什么，它的內部運作結構是什么，它與社會之間的關系又是什么，并在此基礎上提出了一整套具有針對性的法社會學概念、體系與方法。43相比于對出錯和扭曲時候之法律是什么的觀察和描述相比，這樣的法社會學研究，對于法教義學的構建而言，無疑具有更為重要的啟示性意義，更可能運用到風險刑法理論之中，從而為刑法體系的重構打開全新的思路。法的系統理論所代表的法社會學研究，實際上為我們指明了法教義學構建的正確方向，即為了配合法律在現代社會中的正常運作，需要一套怎樣的法教義學體系(當然也包括刑法體系)，同時，盧曼關于系統的封閉性與開放性的關系的一般觀點，也為法教義學體系如何處理自身的自主性與外部環境的關系提供了清晰的思路與方法。這樣一種反思性的功能主義的進路，完全可以用來解決一直困擾風險刑法理論的體系化問題，推進風險刑法理論的自我更新。有必要指出的是，這種意義上的功能主義與日本刑法理論中的機能主義學說存在根本的不同。所謂的機能主義學說，充其量是功能論的舊版本，由于放棄體系的自主性而一頭倒向問題型思考，它必然危及法律系統在現代社會的基本功能。因此，傳統的機能主義學說不可能確保刑法體系的自主性與應變性的有機統一，即便確定了可供借鑒的理論模型，風險社會理論的體系化乃至整個刑法體系的重構，仍有很多的細節性工作要做，不過，這已經不是本文的主旨。由于整個研究工程量浩大，只能在以后做繼續的推進。功能主義進路的研究將表明，將社會理論之法的視角整合入刑法教義學的研究之中，不僅是可能的，也是有意義的，并且能夠用來解決我國實務所面臨的諸多問題。

五、余論