勞動法論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇勞動法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

勞動關系的界定具有明顯的從屬性，即對于勞動關系的雙方是以基本的從屬的形式和關系存在的。這種從屬性在關系界定上具有多種不同的概念形式，要確定和研究在勞動從屬關系中是否存在勞動關系，是進行勞動法立法和執行工作的基本前提，在不同的從屬關系下，勞動關系的存在形態也具有不同的特點和性質，所需的勞動法規也要有針對性進行不同方面、各種方式的立法和執行工作。關于從屬的勞動關系的界定和區分主要從三個不同的方面進行分析和研究，階級和組織關系、經濟關系、人格關系。在研究階級和組織關系方面，確立所存在著的階級關系和組織關系是否是勞動關系，是對勞動關系的界定標準之一。階級關系主要是指勞動雙方存在著資產擁者的資產階級和利益直接創造者的無產階級的關系，這種形式的關系存在形態是在資本主義社會中普遍的勞動關系，對于無產階級的權益保障是最主要的勞動法法規執行目的，作為利益的直接創造者，無法直接享受利益的果實，只能通過資產擁有者對勞動成果的不合理分配，獲得相對比例很小的部分，因此在勞動法立法立論工作上，是需要重點調整勞動關系的內容。組織關系一般是存在于社會主義性質國家的勞動雇傭關系，是指的勞動行為的組織者與勞動工作的實際參與者雙方的勞動關系，勞動行為的組織者是利用自身所擁有的資源和物質條件，創立自有的勞動方式或勞動體系，并組織其它的工作人員進行勞動成果的創造，但主導地位是勞動行為的組織者，通過不同分工和有效工作形式，組織不同部門的勞動者共同為創造相同的勞動目的而進行勞動過程，由于組織都具有勞動關系的主導作用，并且是各項工作和資源的擁有者、管理者，因此對勞動成果也具有完全的控制和分配權。在經濟關系和人格關系的勞動關系界定標準中，與階級和組織關系的研究具有相同的原理，因此不作贅述。

1.2從屬性對勞動關系界定要求

在從屬性勞動關系的分析中，明顯能夠看到，直接控制和分配勞動成果的并不是勞動的直接參與者，而勞動的組織者或者資產的擁有者，這就決定了在勞動成果分配上，對勞動者的利益有著直接的不公平待遇，利益分配者因為掌握著利益分配大權，并且不知道勞動者付出的工作努力和過程，因此以追求最大的利益為目的，將勞動者的勞動報酬控制在一個最低的水平，直接導致了勞動者權益的受損和不公平待遇。因此，為了保證社會發展的良好形勢和和平狀態，國家需要對勞動關系建立相應制度規定，以保障勞動者利益為主要目的，同時保證勞動組織者的利益也不被侵害和影響。在勞動組織的合法性方面，要以國家法律為基本要求，對不合法的工作組織和勞動行為進行完全的控制，并以法律手段追究責任，同時對于付出合法勞動行為的勞動者，應以保證勞動利益不受侵害為根本，進行勞動成果的正常分配和相應的勞動補償；在勞動關系的利益保障方面，對于勞動者單方面，由于相對用人單位是弱勢群體，因此需要通過勞動法的各項制度和規定，對勞動者的收入、人身安全、工作穩定性等多方面提供保障；對于勞動關系中的雇主方，其擁有的公司商業機密、行政機密等多方面與公司利益直接相關的內部事務，需要通過相應的勞動法規進行對勞動者的言行制約，從而保證基本的公司利益不受損害。

2基于從屬性決定勞動關系的挑戰

2.1難以界定相對應的社會關系

通過不同的階級和組織形式組成的勞動關系，在從屬性質和程度上具有明顯的不同，因此對于不同性質的從屬關系，所需的勞動關系雙方的利益保障也不同。在勞動關系中主要的組織關系具有明顯的勞動從屬性，即組織者和被組織的勞動從屬關系，這在勞動關系的利益保障中對國家勞動法提供相關法規約束雙方行為和保證利益、權益具有非常明顯的要求；在階級雇傭關系組成的勞動關系中，由于有關系的確立本身具有一定的合同性質，因此也在一定程度上規定了雙方在勞動合作過程中的不同職責和相關利益，所以對勞動法提供利益、權益保障和約束雙方勞動行為的需求水平相對低些；相對以上兩種形式存在的關系，民事關系上的從屬性因素則更加不明顯，但同樣的也有一定的勞動法規約束關系雙方的法制需求。

2.2法律對從屬性關系調控“沖撞”和“遺棄”

在勞動法對從屬關系調控的“沖撞”方面，主要是由各種不同的勞動從屬關系的性質界定困難引起的。具有從屬關系的不同勞動合作雙方，是否具有勞動關系，是一個比較難以界定的工作。不同的勞動合作關系雙方在利益所得方面，具有明顯的不公平性，但沒有相對應的勞動關系界定體系，因此在勞動法的規定和約束行為上，不具有明顯的實施可行性，直接影響了勞動法的運用。勞動法對于勞動關系的“遺棄”是指在特殊的勞動關系中，勞動雙方所處的常規勞動關系地位發生的實質性變化，比如在勞動者起到主要作用的勞動關系中，就需要以保證公司利益為主要調控手段，但在勞動法中還沒有適應的規定。

2.3從屬性特征看“非典型勞動關系

對于勞動關系中的非典型勞動關系形式，應建立相應的合理勞動法規，保證勞動關系中雙方尤其是勞動者的利益。在這種非典型勞動關系的確立上，也應以從屬性特點來對勞動行為進行勞動關系的劃定，雖然諸如農業雇用、季節性、臨時性工作等非典型勞動關系在當今社會已經普遍存在，但對這些從屬性關系是否確定為勞動關系，是對勞動法中劃定勞動關系提出的新挑戰。

3對非典型勞動關系救濟的原因

3.1勞動權是勞動者的基本人權

在非典型的勞動關系中，由于勞動法對勞動關系的劃定沒有完善的評定機制，因此對于這些存在關系的勞動者的利益是很大的影響的損失。在勞動權方面說，這是勞動者的基本權利，但是基本權利對利益保障的要求，其實才是根本的勞動者需求，因此在相應的法規上并不具有制度的完整性和評定機制的完善性，為保證基本的勞動者利益需求，還應對非典型勞動關系進行專門利益和關系評定。

3.2勞動關系應當適時地將市場化的雇傭關系法制

目前的市場化經濟決定著市場化雇傭關系的普遍存在，而勞動關系的本質也是在雇傭關系的產業化發展形勢下產生的，因此對于市場化的雇傭關系通過勞動法法規確立勞動關系，是保障雇傭勞動者權益的基本手段，這就需要勞動法從根本上調整對雇傭關系的確立機制，并通過對不同的雇傭關系進行研究，同時對比與當前勞動關系的區別，分別制定相應的法規的不同權益保證機制。

3.3采用“從屬性＋可受保障性”的勞動關系界定標準

在勞動關系的界定中，從屬性是基本的勞動關系存在的條件，根據對不同的從屬性勞動關系的劃定，分別對不同的雇傭關系制定相應的評定標準，通過不同的法規和保障機制保證勞動關系雙方的基本利益不受侵害，并不斷根據社會上勞動關系的發展形勢，及時調整相應法規，以適應越來越向多樣化發展的勞動關系和雇傭關系。在不同的勞動關系同時存在的社會形勢下，對勞動關系的界定還應以“可受保障性”為重要的標準，對勞動關系進行界定和利益責任的劃分，通過對不同形式的勞動關系的保障機制，以勞動雙方權益保障為最終目的，對勞動關系的劃定標準進行相應的制定和完善。

篇（2）

雖然我國勞動法對勞動者這一概念的外延具體范圍沒有作出明確的規定，但根據我國勞動法第二條的規定，凡是和國境內的企業、個體經濟組織之間形成勞動關系的勞動者均適用勞動法并受勞動法的保護。同時我國勞動法還做出了具體的規定。首先，關于勞動者的年齡，規定年滿16周歲的公民即可與用人單位發生勞動關系。從參與兼職的大學生年齡結構來看，除個別年齡較小的學生外，絕大部分學生能夠滿足這一標準，也就是說，兼職學生一般都具備成為勞動者的潛在可能性。其次，關于勞動者的勞動者能力，勞動法要求勞動者需要具備一定的條件。對比來看，在校大學生除個別殘疾者外均具備滿足上述要求的條件。第三，我國憲法第42條對公民勞動的權利和義務也做出了規定，任何一位中國公民只要具備成為勞動者的基本條件就依法享有勞動的權利，并受到勞動法的保護。從這個角度上說，兼職大學生自然應該成為受勞動法保護的勞動者。

（二）兼職行為已經形成法律意義上的勞動關系

勞動者與雇傭單位之間按照一定的規則形成的權利和義務關系稱為勞動關系，它主要包括兩個方面的內容。一是指勞動者與用人單位達成協議后，必須按照用人單位的安排參與勞動過程，按時完成用人單位賦予的的勞動任務。其二是指用人單位有義務按照約定向勞動者支付勞動報酬及其他各種待遇，負責保護勞動者的勞動安全等。在大學生兼職的實踐中，也必須和其他勞動者一樣，遵守用人單位制定的各項規章制度尤其是勞動紀律，完成用人單位安排的一定數量的工作；同樣的，同人單位也必須按照事先的約定為兼職學生支付相應的報酬，提供必要的勞動保護。大學生兼職過程中形成的這種雇傭和被雇傭關系與法律規定的勞動關系并無二致。同時，在最高人民法院有關勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋中也指出，除了個別指出的關系外，其他類個人和雇主之間的關系均應視為勞動關系并受勞動法的保護。據此兼職大學生與用人單位之間形成的關系應視為勞動法意義上的勞動關系。反之，如果兼職大學生與雇主之間的關系未能納入勞動法律規范的保護范疇，很明顯的一個結果，就是兼職大學生的勞動權益因得不到法律的保護而將遭受極大的損害。

（三）兼職行為屬于非全日制用工性質

在勞動合同法頒布之前，我國當時的勞動法律只界定了全日制的用工形式，而對非全日制的用形式工關注不夠缺乏保護，因此，很長一個時期大學生兼職行為未能納入勞動法保護的范疇。隨著勞動合同法的出臺，雙重勞動關系的合法地位己經得到確認，也就是說非全日制用工的用工形式得到了法律的認可。非全日制用工的特點體現在三個方面，一是為同一用人單位每日工作時間不超過4小時，二是用工報酬方式以小時計酬為主，三是周累計工作時長不超過二十四小時。勞動合同法背景下從大學生兼職工作的特點以及維護兼職大學生權益的角度出發，應將大學生兼職活動盡快納入非全日制用工的保護范疇。比較來看，在校大學生出于多種目的的考量利用課余時間參與兼職活動，這和法律上作出規定的非全日制用工的用工形式有著更多的共同之處，因此，無論是從現實的必要性還是從理論的可行性方面分析，都可以也必須將大學生兼職視為非全日制用工的一種特定形式。在實踐層面來看，學生在兼職過程中因為工作時間不會太久一般很少與用人單位簽訂書面的勞動合同，而按照勞動合同法的規定，訂立口頭協議也為非全日制用工所允許的規定，也更適合兼職大學生的客觀需要。在兼職實踐中，很多學生在一天之中往往從事兩份或更多的兼職項目，而非全日制用工規定也認可多重勞動關系在法律上的合規性，允許勞動者同時與一個以上的用人單位簽訂勞動合同。

二、運用勞動法保護大學生兼職的途徑

（一）按照勞動法的規定充分保障兼職學生的合法權益

大學生兼職活動被納入非全日制用工形式后，其勞動過程自然要受到勞動法的保護。如用工單位不得對兼職學生約定試用期，兼職學生的報酬標準不得低于當地最低工資標準等。此外，用人單位應為從事兼職活動的學生提供安全保障和必須的勞動條件，并按規定交納工傷保險。如果兼職學生在工作時因工受傷，這時即便用人單位沒有及時為兼職學生繳納工傷保險，只要事實符合工傷保險條例中關于工傷認定的標準，則用人單位也必須按照相應的賠償標準對兼職學生給于必須的賠償。

篇（3）

究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定:在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助.目前,各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.

二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據

為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:

(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定.結合第二款之規定:“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文.

勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節關于非全日制用工之規定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人

單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據.大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定:在校生利用業余時問勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.

首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現.該條文重點在強調“不視為就業”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.

其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.

最后,同是該部法律,95{意見》明確規定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據95《意見》第4條之規定,被嚴格限定為不受《勞動法》規范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.

(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發展和諧穩定的勞動關系”.

實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.

把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業中介組織立法的進程,加強對中介市場的規范和管理.如此,才能凈化職業中介機構的服務環境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.

三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文

實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現勞動法保護弱者的立法宗旨.

關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據贍養系數計算的贍養花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養的責任,其父母已無法律上的撫養之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養之責.現行教育法上關于學分制的規定,關于休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.

篇（4）

跨國勞動關系或涉外勞動關系可以分為兩類。一類是所謂外派勞動關系，即在對外勞務合作活動中依照我國法律建立的、作為境外勞務給付之法律基礎的勞動關系。另一類是依照境外法律建立而具有中國因素的勞動關系，比如外國企業與其派駐中國的非中國籍雇員之間的關系、中國公民在境外直接受雇于外國企業所產生的勞動關系。從法律上看，兩者之間存在著很大的差異，而外派勞動關系的法律調整是我國目前所面臨的一個尤其突出的現實問題，也是本文所關注的焦點。

一、對外勞務合作中的法律關系

對外勞務合作是二十世紀中期特別是近30年來發展中國家出口貿易的重要項目，具體方式為：由勞務輸出國的有關單位（派遣單位）在本國招募各類勞務人員，將他們派往勞務輸入國，為特定的項目或企業（要派單位）提供勞務。目前，我國的對外勞務合作就是指勞務出口。

1、對外勞務合作的法律性質

我國境內具有對外勞務經營權的派遣單位與境外要派單位之間的勞務合作協議，是一種國際服務貿易合同。我國的對外勞務合作的具體經營方式有兩種：一種是對外勞務經營企業自行組織、培訓勞動力向境外輸出；一種是由具有對外勞務經營權的企業在全國范圍內①不具有對外勞務經營權的企業輸出本企業的勞務人員。無論采用其中的哪一種方式，勞動者都是與境內的派遣單位建立勞動關系，而又根據勞動合同的規定向作為第三人的境外要派單位給付勞務。②派遣單位在與外派勞務人員簽訂勞動合同時，應當出示其直接或通過方與境外要派單位簽訂的對外勞務合作協議。

外派勞務人員與派遣單位訂立的勞動合同（簡稱外派勞動合同）必須明確規定外派勞動者的權利、義務，包括工作任務、工作期限、境外待遇、應遵守的紀律、休假辦法、有關獎罰規定等?！案髋沙鰡挝唬ê扇藛挝唬┛砂磁c外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費和手續費。收取的管理費和手續費總額不得超過外派人員合同工資（扣除在駐在國繳納個人所得稅）的25％，主要用于組織和管理外派人員所發生的費用支出；外派人員按照合同規定交納管理費和手續費后的工資凈額及獎金、加班費等歸個人所有?！雹蹫榱吮ＷC外派勞動者在境外的生活需要，派遣單位的工資支付義務一般是由要派單位代為履行的。

根據世界貿易組織的規定，對外勞務合作是一種通過“一成員國自然人向另一成員國領域流動”的方式進行的服務貿易?！斗召Q易總協定——關于本協定項下提供服務的自然人流動的附件》第2條規定：“本協定不得適用于影響尋求進入一成員國就業市場的自然人的措施，也不得適用于在永久基礎上有關公民身份、居住或就業的措施。”這就是說，通過對外勞務合作方式進入他國的自然人，在該國的存在是暫時的，不能據以取得該國公民資格、永久居留權或視為在該國受雇。因此，外派勞務人員雖然在境外履行勞動義務，但應視為在境內就業。

2、與境內勞動派遣對比

所謂勞動派遣，是一種靈活性的就業方式，涉及到三方關系，即用人單位將其雇員派往第三方提供勞務。④在三方之間，存在兩個連環的合同，即勞動者與用人單位之間的勞動合同和用人單位與第三方之間的勞務合作協議。我國境內的勞動派遣有幾種比較常見的類型：一，用人單位為了管理上的需要而派出自已的雇員到作為獨立法人的子公司工作。⑤二，用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩（比如經濟補償金數額巨大或影響社會穩定等）而將富余勞動力派往其他單位工作。⑥三，由專門的勞動派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動者，來滿足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表現為用工時間是臨時性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點工在同一時期為多個家庭服務；有的表現為相關工種是特別的，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務。⑦

對外勞務合作事實上是一種特別的勞動派遣。與境內勞動派遣相比，兩者的共同特點在于“雇用和使用分離”。但是，由于勞動義務的履行地在境外，外派勞動者的權利義務就不只受到國內法的調整。

3、與境外就業中介對比

所謂境外就業，就是指中國公民到境外自謀職業，與境外雇主直接簽訂、雙方互相直接履行勞動合同的就業行為。境外就業的中國公民受到中國政府的外交保護，但他們與雇主之間的權利義務并不適用我國勞動法。多數國家對外國人就業實行嚴格的限制，但一旦外國人被允許入境就業，在勞動法的適用上一般都會給予國民待遇，即使雇主與雇員的國籍相同并且約定適用其本國法。[1]458我國《勞動法》也未排除對在華就業外國人的適用。⑧當然，也有若干例外規定，比如：在美國，盡管《全國勞動關系法》（NationalLaborRelationsAct）和《公平勞動基準法》（FairLaborStandardsAct）所規定的權利同樣地適用于本國公民和外國人，但諸如社會醫療保險和公共醫療補助的政府津貼則只對美國公民提供。[2]

境外就業中介，即為中國公民境外就業或者為境外雇主在中國境內招聘中國公民到境外就業提供相關服務，也是一種完全不同于對外勞動合作的經營活動。第一，境外就業的中國公民與境外就業中介機構之間不存在勞動關系；而對外派勞務人員則與派遣單位之間存在勞動關系。第二，境外就業并非必然以境外就業中介為前提，中國公民只要符合東道國（地區）的法定條件并能自身獲得必要的信息就可以直接與受雇于境外雇主；而外派勞務人員在國外提供勞務則以派遣單位與境外要派單位之間訂立對外勞動合作合同為前提。第三，中介機構無須對勞動者承擔任何勞動合同上的給付義務；而對外勞務合作中的派遣單位則對外派勞務人員負有勞動合同上的給付義務。⑨

二、外派勞動關系的法律適用

1、法律適用的混亂現狀

隨著我國對外勞務合作業務規模的不斷擴大，外派勞務人員合法權益受到嚴重侵害的事件日漸增多。有些對外勞務合作經營企業在選派勞務人員時向每人收取數以萬計的費用，但經常有外派勞務人員向我在當地的使領館投訴，他們遇到了諸如外方拖欠工資、因外方不具備開工條件而無工可務、在境外生計無著甚至陷入貧病交加的困境等情況。情況反饋到國內后，如果問題嚴重的話，派遣單位所在地的有關部門就會派出工作小組出國，督促外方履行合同并對生病的人員進行治療，或者接回勞務人員。這是類似事件中通行的處理模式，以協調為主，各方都盡量回避采用法律救濟途徑。

事實上，有關各方對相關法律非常缺乏了解。比如，用人單位招工時向勞動者收取費用原本是違法行為，但派遣單位在招用外派勞務人員時卻都是先行向勞動者收取數額不小的費用，此舉還得到了有關部門的許可。⑩即使是國內法律界人士，對有關外派勞務人員的法律適用問題也往往是茫然無措的。比如，浙江省諸暨市人民法院在對“周紅燕與諸暨中浙國際經濟技術合作有限公司、浙江省糧油食品進出口股份有限公司”一案作出的“（1999）諸經初字第3299號”民事判決書中，竟然將外派勞務人員與派遣單位之間的合同定性為居間合同，并把對外勞務合作與境外就業相混淆、同時適用《境外就業服務機構管理規定》和《對外勞務合作管理暫行辦法》；更有甚者，在有關工時的問題上，該院竟然在并未適用任何一國勞動法的情況下，以當事人約定實行計件工時制為由，直接作出了“原合同約定在8小時內完成定額150雙變更為10小時內完成定額150雙，并不是勞動強度的增強”的結論。

2、法律適用的宏觀架構

調整勞動關系的實體法主要是勞動法和社會保障法，勞動法又包括勞動合同法、勞動條件基準法、勞動權利平等法、勞動安全衛生法、集體勞動關系法等，保護處于弱勢地位的勞動者是勞動法和社會保障法的一項基本的法律原則。勞動關系的法律適用，包括私法和公法的適用兩個方面。

在勞動關系領域，意思自治的范圍受到了的大量強制性法律規范的限制，但不能將勞動法中的強制性規定等同于公法。這些強制性規定既可以是平等主體的勞動關系當事人之間權利義務的依據，又可以是行政機關對勞動關系進行監督管理的依據。比如，關于工資支付的強制性規定，既可以成為勞動者向用人單位主張民事權利的依據，也可以成為勞動監察機關的行政執法依據。社會保障法直接調整社會保障主管機構與行政相對人之間的關系，比如有關社會保障費的強制征繳和社會保障待遇給付的規定，本身具有公法的性質，但也同樣可以成為平等主體的勞動關系當事人之間權利義務的依據。比如，為勞動者進行社會保障申報和繳納社會保險費，便是用人單位在勞動合同上的從義務，如果用人單位不履行，勞動者也可以追究其民事責任。

外派勞動關系即涉及到國內法的適用，又涉及到外國法以及國際勞工法的適用?？偟膩碇v，外派勞動關系所適用的法律，主要涉及到我國勞動法、勞務給付地國勞動法，還可能涉及到任何與對外勞務合作協議有關的國家的勞動法（比如美國公司在中東國家承包工程而從我國輸入勞務）。不同國家的勞動法既可能互相彌補對方所未調整的領域，也可能互相存在沖突。這種國際勞動法沖突，既包括

積極沖突（即兩國法律競相適用于同一事項和消極沖突），又包括消極沖突（即兩國法律均規定自身不適用于特定事項）；既包括公法沖突，也包括私法沖突。3、外派勞動關系的私法適用

外派勞動關系的私法適用，是指調整外派勞動者、派遣單位和要派單位三者之間權利義務關系之實體私法規范的適用。在這點上，外派勞動關系與所有的跨國勞動關系一樣，都要按照沖突規則來確定準據法，因為勞動法（不含社會保障法）沖突是一個民事法律關系上的問題。[3]至于適用什么國家的沖突規則，又取決于管轄權的確定。[4]

（1）管轄權的確定

我國《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！痹摲ㄟ€就勞動爭議的解決確立了以勞動爭議仲裁為前置程序的民事訴訟制度。而根據《民事訴訟法》第二百四十三條[11]和第二百四十四條[12]的規定，因外派勞動關系發生的爭議，當事人有選擇管轄約定的，從其約定；無此約定的，則我國有管轄權。[13]至于我國外派勞務人員在國外對派遣單位或要派單位提訟，一般也是可以得到受理的。

在有選擇權的情況下，外派勞務人員究竟是在國內尋求救濟有利還是在國外尋求救濟有利，除了對準據法的適用結果進行適當預測之外，還要看個案的具體情況，比如調查取證的難度等等。

（2）外派勞動合同的沖突規則

沖突規則即國際私法上據以選擇適用于個案的特定國家之實體法的規則。根據《民法通則》的規定，涉外合同的當事人可以選擇據以處理合同爭議的法律（即準據法），法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。從我國現行法律來看，外派勞動關系屬于涉外合同，法律也并未為其規定特別的沖突規則。對此，美國各州的沖突規則也是相似的。[14]

但是，日本東京地方法院在1965年的一個判例，卻將以服務貿易方式而非直接受雇的方式進入該國的美國外派勞務人員視同在日本就業的外國人，并否定了外派勞動合同中選擇適用美國加州法之條款的效力。

派遣單位國際飛行服務有限公司（IASC）是一家設立于加州的美國公司，主要經營項目是為各國航空公司提供機組人員，在日本東京設有代表處。美國公民弗蘭克．喬治與該公司訂立了期限為一年、職位為機長的雇用合同，每年續訂一次，爭議發生之時已經續訂了四次。該合同約定：喬治由IASC派遣到日本航空有限公司（JAL）經營的日本國內航線服務，但在美國保留住所；合同適用美國加州法律。喬治因不服IASC將其解雇的決定，向東京地方法院。東京地方法院認為：雖然解雇是有關雇用合同的問題，但既然勞務給付地在日本，本案就應當適用日本法；縱然日本的國際私法規定合同所適用的法律可以由當事人協議選擇，但勞動法與合同法不同，世界各國的勞動法并不具有本質上的一致性，各國對雇用合同的規制方式和對集體談判的限制措施也都大異其趣。該院認為，當勞務以持續的方式在日本給付時，無論是公共政策還是具有區域性的勞動法的性質，均迫使法院無視當事人所選擇的準據法，而適用日本法。

以上判決理由至今仍然被作為日本法上的有效規則加以援引[1]458-459，但其有效性其實是有疑問的。第一，這個判例產生于1965年，而在1967年之前《日本職業安定法》是禁止勞動派遣業的，因此當地法院將美國的外派勞務視為在日本就業并以此作為判決理由的立論基礎是不難理解的，但自從1986年日本頒布《勞動派遣法》之后，相關的社會濟背景已經發生變化；而從目前來看，正如本文前面已經提及的那樣，《服務貿易總協定》已明確規定跨境勞動派遣是服務貿易的一種實現方式而不能視為跨境就業。第二，判決理由中對勞動法性質的認識存在誤區，法院忽視了勞動法中的私法規范和公法規范的可分性，也沒有注意到一個明顯的事實：無論英美法系國家還是大陸法系國家通行的做法是，在以單行法方式制訂大量強制性規定的同時，仍然把雇用合同列為合同的一種。

從準據法的角度來看，我國實體法上有關外派勞動合同的具體規定還不是法律或行政法規，而是由一些部委規章。比如，《對外經濟合作企業外派人員工資管理辦法的補充規定》第八條規定：“與外方雇主簽訂的勞務合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒絕或拖延支付外派勞務人員合法所得，如非因外派勞務人員責任造成，企業應負責交涉。交涉不成，企業除按比例減收或退還服務費外，還應按執行合同時間比例賠償勞務人員負擔的第六條規定的各項費用。”“由外派勞務人員違反勞務合同引起的上述后果，外派勞務人員則無權要求減收或退還已收取的服務費及其自行負擔的費用?！钡诰艞l規定：“外派勞務人員按約定繳納服務費后的工資凈額及獎金、加班費等歸外派勞務人員所有。雇主通過企業支付的，企業應及時支付給外派勞務人員，不得拖延或拒絕支付。”

（3）其他相關事項的沖突規則

諸如當事人能行能力等事項的準據法，適用國際私法上的一般原則。外派勞務人員在境外勞動過程中遭遇工傷事故、性別或種族歧視等事件，從私法的角度來看，一般來說應當適用侵權行為地法律。

值得指出的是，外派勞務人員如果遭遇工傷事故、性別或種族歧視等受到損害時，侵權賠償請求權與違約賠償請求權發生競合。從救濟途徑來看，當事人選擇的案由不同，則所適的管轄規則和沖突規則也不同。如果選擇以侵權為由的話，就適用侵權賠償的沖突規則。

根據我國的沖突規則，侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。適用外國法律，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。

從準據法的角度來看，以侵權為由追究法律責任時，各國的規定有很大的不同。比如，致害人認定為一人還是兩人或兩人以上？如果致害人認定為兩人或兩人以上的話，其賠償責任究竟連帶責任還是補充責任？這些問題都則會因準據法的不同而產生不同的結論。在美國法上，雖然派遣勞工由派遣單位直接雇用，派遣單位幾乎在所有相關事項上必須承擔雇主責任，但在工傷賠償等方面要派單位也要承擔所謂“共同雇主”的責任。[5]

在這方面，還有幾個問題是值得注意的：第一，很多國家都專門針對勞動關系領域制訂了特定的侵權賠償規則，這些規則既是侵權法的一部分也是勞動法的一部分。第二，從傳統來看，各國均排除各自勞動法的域外效力，但目前已經出現了例外，例如美國聯邦立法明定勞動關系領域中的反歧視規則具有域外效力（比如1964年民權法中的反歧視條款）。第三，對外派勞務人員來說，有時適用外國法律更為有利，有時適用中國法律更為有利，具體就要在我國和外國相關法律之間進行比較。比如侵權賠償的數額，美國及其各州法律規定的標準可能高于我國，而一些欠發達國家法律規定的標準則又可能低于我國。至于用工歧視行為的損害賠償，在某些國家有具體的計算方法，而在我國則尚無明確的規則。

（4）國際條約的適用

除了我國和勞務給付地國均已經批準的大量國際勞工標準[15]可以作為統一實體法直接予以適用以外，我國與其他國家簽訂的一些雙邊條約中也有不少涉及外派勞動關系的實體規范。比如我國與俄羅斯的一個雙邊條約[16]中的以下內容：當勞務合作協議由于要派方原因提前解除或終止時，勞務人員長期居住國（勞務輸出國）的要派單位應當向與其有勞動關系的外派勞務人員提供補償，然后再根據其與要派單位在協議中的約定進行追償。

當然，國際條約中也規定了一些沖突規則。比如，上述中俄雙邊條約規定：外派勞務人員休息和休假的權利，適用其長期居住國（勞務輸出國）的法律；外派勞動合同因要派單位停止經營活動或采取縮編減員措施而被提前解除時，應根據要派單位所在國為由于上述原因而被解雇的勞動者所作出的法律規定對勞動者提供賠償（指賠償標準）。

4、外派勞動關系的公法適用

外派勞動關系的公法適用，是指將有關勞動行政管理和社會保障的法律適用于外派勞動關系。事實上，由于跨國勞務合作是一種連貫地發生于兩個以上國家的民事活動，相關的國家都有管轄權而且都負有通過主管機關實施勞動行政管理的國際義務[17]。兩個以上的國家對同一個跨國勞務合作項目行使管轄權，一般總是在不同環節上各行其道，比如我國對勞務人員出境加以管制，而對方國家則對勞務人員入境進行管制；但也可能在某些事項上出現管轄權的重疊（比如社會保險費的強制征繳）。在重疊的部分，一般是通過雙邊條約來加以協調的。

（1）我國公法的適用

篇（5）

【關鍵詞】大學生 勞動權益 保護 勞動者主體資格

大學生是國家寶貴的人力資源,是社會勞動力的新生力量,是未來社會勞動 關系的重要主體。因此,他們的素質狀況決定了他們未來的的職場發展走向,也 決定了社會的精神面貌和和諧社會的建設進程。 隨著社會經濟發展和國家政策的 推動使得各高等院校不斷擴招, 大學生的人數占社會總人口的比例不斷上升。然 而當前社會所能夠提供的各種崗位并不能滿足當前大需求, 從而導致了供大于求 的局面,大學生就業形勢日趨嚴峻。面對這樣的困境,無論大學在校生還是即將 畢業的大學生都在迫切的找工作,忽視從事工作的相關要求,從而導致了社會中 大學生權益被侵犯的現象屢屢發生,但是卻得不到合理的解釋。因此保護大學生 勞動權益具有重要意義.

一、 當代大學生兼職及就業的現狀

近年來大學生勞動權益受侵害的案件逐年增加,范圍越來越廣,類型越來越 多。體可以有以下幾種形式: (一)大學生在兼職過程中權益受損 1、中介機構侵害大學生利益 當前, 有很多中介機構專門為大學生介紹兼職。然而目前的中介市場混亂不 已, 其中更有不少不良中介利用大學生的單純進行欺詐。用學生急于尋找兼職的 心理,收取幾百元不等押金或中介費, 最后卻以未簽訂合同為由不予退還。 2.校園小廣告的誘惑 大學校園里招聘廣告隨處可見,特別是寒暑假將至,各種招賢廣告滿天飛。 雇主往往就是利用大學生這種心理特點,以優厚的報酬作為誘餌吸引大學生,使 其跌落預設的陷阱。 3.隱藏的協議 大學生兼職期間也時常會出現兼職期間報酬減少, 時間加長等現象.絕大多 數雇主通常都采取口頭協議的形式, 一旦出現問題, 口頭協議便沒有了法律效力。 一些正規一點的聘方或許會和大學生簽訂一些協議,但是協議中明顯的突出了 “不平等”,如遵守企業各項規章制度,若有違反者則要承擔相應的責任;毀約 要交違約金等等,對應聘者則只字不提。 (二)大學生在就業過程中權益受損 1、簽訂的協議很難體現大學生的意志 大學生與用人單位簽訂協議時, 由于簽約雙方地位的不平等,協議的內容往 往對大學生的意志體現較少。在實踐中, 很多用人單位將合同內容制成格式化、 定性化的條款,作為另一方當事人的大學生很少或者根本沒有修改權,只有簽和 不簽的選擇。大學生急于找到工作機往往會沒有選擇余地,大多在不完全了解或

者完全了解情況下的簽下約定,開始工作后才發現一些承諾難以兌現,面臨承擔 違約責任的不利境地。

二、 大學生勞動權利受侵害案例及原因分析

近年來大學生權利受侵害案例比比皆是,下面列舉幾個進行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工?！眱让晒艡C電學院的趙哲告訴 記者:“我們班準備打工的同學不少,因為許多同學家境不寬裕,都想在假期打 工為家里減輕點負擔,同時,也為將來就業積累經驗?！壁w哲曾在去年暑期到烏 海市某高低壓設備公司做過 1 個月的銷售工作, 當時公司口頭承諾每月保底工資 500 元,提成按業務量計算。但是,打工結束后,公司以資金運轉不暢為由只付 給他保底工資?！坝捎陂_學后沒有時間更沒有精力向公司要業務提成,所以打工 1 個月,只拿了個保底工資。 “廖尚軍訴四川省汽車運輸成都公司、四川省汽車運輸成都公司第四分公司、 成都交通學校、 何林勞動爭議案”“江蘇省首例在校大學生簽訂勞動合同效力糾 、 紛案”“北京首例判決認定大學生亦可就業案”和“洋快餐涉嫌違法用工案” 、 。 這四起典型案件有的是因為 “工傷”待遇爭議,有的是因為工資拖欠,還有的是因 為低薪用工所引起的。 這些案件均是大學生勞動權益受損害的典型. 從法律角度來看,1995 年原 勞動部頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉(以下簡稱《勞動法》) 若干問題的意見》 12 條規定: 在校生利用業余時間勤工助學, 不視為就業, 第 “ 未建立勞動關系, 可以不簽訂勞動合同。這意味著勤工助學大學生不具備合格勞 動者的資格,不能成為勞動法律關系的主體, 無法得到《勞動法》的保護, 處 于比較尷尬的地位。根據 2007

年 6 月 29 日通過。并于 2008 年 1 月 1 日實施的 《勞動合同法》第 68、69 條關于非全日制用工的規定: “非全日制用工,是指以 小時計酬為主, 勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每 周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 非全日制用工雙方當事人可以訂 立口頭協議。 ”該條規定僅適用于勞動者,而不適用于學生等其他人員。也就是 說,新的《勞動合同法》依然沒有將大學生列入其調整范圍。因此大學生受侵害 案件層出不窮. 其次自身原因:當代大學生法律意識不濃,維權、自我保護意識淡薄是被侵 權的主要因素。 一旦權益受損大部分選擇忍氣吞聲, 多一事不如少一事。 據統計、 我國大學生維權的比例不到十分之一。 有些企業正是利用了大學生的這種心里才 敢對大學生膽大妄為而不心虛。大學生入世不深、社會經驗不足、考慮不周等也 是他們被侵權的原因。 三、 維護大學生勞動權益的方法

我們維權途徑之一:協商。對于用人單位一般的違規行為或爭議不大的問 題, 勞動者可與用人單位自行協商, 達成新的協議, 或者有過錯的一方改正錯誤, 消除爭議。 維權途徑之二:調解。發生勞動爭議后,勞動者可以向本地區的勞動爭議調解委 員會提出申請,請求調解。調解申請,應當自知道權利被侵害之日起 30 日內提 出。 維權途徑之三:仲裁。仲裁是處理爭議的必經程序。大學生申請仲裁,應自爭議 發生之日起 60 日內向勞爭議仲裁委員會提出書面申請。勞動爭議仲裁委員會受

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當前我國針對大學生勤工儉學的權益保護工作做得并不到位，還沒有專門的法律法規來保護大學生勤工儉學的合法權益。大學生勤工儉學情況比較特殊和復雜，大學生在校學生的身份使得法律保護工作需要針對學生實際情況做出解釋和調整?，F有的《中華人民共和國勞動法》《關于非全日制用工若干意見的規定》《勞動合同法》并沒有考慮到大學生勤工儉學遇到權益侵害的情況。此外《高等學校勤工助學管理辦法》雖然保護了在校大學生勤工儉學的合法權益，但是隨著社會的不斷發展，越來越多的大學生選擇到校外去勤工儉學。而學生到校外去勤工儉學遇到的問題是《高等學校勤工助學管理辦法》管理不了的。另外1995年原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第12條規定：在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。這些都使得大學生在校外勤工儉學遇到問題的時候很難有一個方便的渠道解決問題。當前，我國《勞動法》并沒有專門針對校外大學生勤工儉學問題的條款，此外對于社會對大學生的市場需求也并沒有專門的機構還有法規進行協調和規范。

（二）求助選擇不多

當前大學生在校外勤工儉學出現權益受到侵害的情況能夠求助的對象比較少。一般來說，勞動、工商還有公安和輿論是大學生的主要求助對象。但是我們應該認識到，這幾個方面的主要職責并不是幫助解決大學生勤工儉學的問題。因此在求助的時候大學生很可能遇到各種各樣的問題。首先是勞動部門。勞動部門要按照《勞動法》行使職責，但是校外勤工儉學的大學生并不是企業的正式員工。其次是工商部門，工商部門的介入一般來說很少有主動的，只有在企業出現問題的時候才會介入。而其主要的管理內容是企業單位的登記還有營業執照的辦理等，和大學生的權益問題關系并不大。再次是公安機關。公安機關保護的是學生的生命財產安全，而一般來說企業或者單位很少會欺詐和威脅大學生。如果出現了這樣的情況就屬于嚴重問題。最后是輿論，而輿論的作用是警醒他人，防止出現類似的情況。所以說當前如果大學生在勤工儉學的時候出現問題，他們能夠選擇的求助對象并不多，而且求助效果也都不是很理想，

二、勞動法的適用范圍

按照我國當前的法律規定，《勞動法》主要是調整勞動關系，要進入勞動法的適用范圍首先要滿足這樣幾個條件的一個。首先是勞動關系要屬于社會主義全民所有制企業、事業等單位。其次，勞動關系屬于城鎮勞動群眾社會主義集體所有制企業、事業單位。再次，勞動關系屬于混合所有制企業。最后是勞動關系屬于城鎮個體工商戶和個人合伙同所招用的少量幫手和學徒。另外勞動關系屬于私營企業和外商投資企業也在保護范圍之內。我國曾經長期實行計劃經濟體制，因此在勞動法之中計劃經濟的色彩也比較濃厚。《勞動法》規定只有屬于上述五種關系之一才能夠進入勞動法的保護范圍。但是實際上《勞動法》的保護范圍相對來說是比較狹隘的。我國的實際勞動者之中有不少都是沒有達到法定年齡的，而《勞動法》并沒有將這些人劃入勞動保護的范圍之內。其保護的是達到法定年齡的、依法形成勞動關系的勞動人員。比如說我國的國家機關、事業單位還有社會組織里面的工勤人員、企業化管理體制的事業單位里面的非工勤人員。但是隨著社會的發展我國《勞動法》也在不斷完善。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》明確規定對于雖然沒有達到法定勞動年齡但是實際上已經產生勞動關系的勞動人員也要進行保護。

三、大學生勤工儉學的法律關系

大學生勤工的法律關系一直比較復雜，這也是為什么大學生勤工儉學問題一直沒有得到妥善解決的重要原因。

（一）關于大學生勤工儉學法律關系的兩種意見

首先是勞動關系。不少專家認為大學生勤工儉學的時候，實際上是和用人單位形成了勞動關系的。在這一意見之中將大學生和用人單位的關系當成具有從屬性質的關系。也就是說直接將大學生看成是勞動者。所以他們提倡大學生勤工儉學問題應該屬于《勞動法》保護，根據實際情況擴大《勞動法》的使用范圍，將大學生勤工儉學納入《勞動法》的保護范圍。筆者認為，這樣的意見雖然考慮到了大學生勤工儉學具備有一定的勞動關系的特點，但是大學生勤工儉學問題的復雜不僅在于此，相比較于其他勞動者來說學生顯得比較特殊，他們屬于在校學生范圍，因此不是正式在編職工。所以對用人單位來說，他們不需要承擔勤工儉學大學生的社會保險義務。另外，大學生勤工儉學也享受不到法定的最低工資。這主要是因為大學生不滿足適用社會最低工資標準的要求。其次是勞務關系。部分專家認為大學生不滿足法律意義上關于勞動者的要求。因此在處理大學生勤工儉學問題的時候不能按照勞動者關系問題來處理。堅持這種觀點的專家堅決反對將大學生勤工儉學問題劃入到勞動者問題之中。他們提出了這樣一種意見，即大學生的勤工儉學問題應該是民事雇傭關系問題。但是如果采納這種觀點，許多大學生的權益就都得不到保障了。比如說勞動待遇、工傷還有保險等。此外因為大學生勤工儉學和勞動者與用人單位的關系不一樣，因此當大學生與用人單位之間出現矛盾糾紛的時候就不能通過勞動仲裁程序解決問題。但是如果大學生選擇通過民事訴訟的方式解決問題的話，那么大學生不僅要付出昂貴的訴訟費還需要花費大量的時間和精力。這對于不少本就家境貧寒的勤工儉學的大學生來說無異于雪上加霜。因此他們往往選擇忍氣吞聲、息事寧人。

（二）大學生是否是法定意義上的勞動者

其實這兩種觀念爭論的焦點不是別的，就是勤工儉學的大學生是否是法定意義上的勞動者。這一問題直接決定了大學生和用人單位之間的關系。筆者認為，勤工儉學的大學生和用人單位之間的關系比較復雜，因此在考慮他們是不是勞動者的時候應該根據實際情況有選擇地進行確定。首先我們分情況進行討論。如果勤工儉學的大學生和用人單位之間的關系是穩定而且長期的，即大學生會在固定的時間、到固定的地方去參加工作，并且按照正常的流程取得報酬、并且其所做的事情和他的專業關系比較大的話，那么這些勤工儉學的大學生是可以被當成法定勞動者看待的。

四、改進大學生權益保障工作的質量的建議

（一）完善立法，給大學生法律保障

改進大學生權益保障工作的質量首先就要求我們完善立法，給大學生提供強有力的法律保障。我們可以將大學生看成是非全日制的勞動者，并且根據大學生的實際情況進一步完善非全日制勞動者用工保障制度。其實就是將勤工儉學的大學生當成是主體之一進行考慮。再進一步的話就是將《勞動法》根據實際情況進行調整，擴大其適用范圍，將大學生納入《勞動法》的保障范圍之內，給予勤工儉學的大學生簽合同的權利。這樣一來勤工儉學的大學生在維護自己權益的時候就能夠做到有理有據。此外我們還應該就調整的《勞動法》進行科學的解釋，并且出臺正規的司法解釋。最后，我們要在制度這一高度保障大學生勤工儉學的權益。要求用人方和勤工儉學的大學生簽訂書面合同以進一步完善保障制度。除了立法之外，政府部門也要積極介入大學生勤工儉學問題解決之中。首先，勞動部門應該主動介入到這一問題之中，主動監督用人方的工作有沒有做到位。筆者認為，勞動部門應該建立健全科學合理的監督和檢查制度。在這一點上我們可以學習國外先進的經驗，比如向法國勞工視察組織、工會等學習經驗。其次，政府還應該加強對中介機構的檢查和管理工作，防止中介騙取大學生的錢財。此外司法也可以考慮大學生勤工儉學問題的實際情況，出臺相應的法律法規，將大學生勤工儉學訴訟問題簡單化、快捷化，為大學生維護自己的權益提供強有力的幫助。

（二）大學生和學校應該注意的地方

大學生應該加強自我保護意識，提高警惕性。此外大學生還應該對《合同法》和《勞動法》有比較深入的了解，這樣當自己遇到問題的時候就不至于手足無措、毫無辦法。另外大學生在尋找中介機構的時候也要好好考察中介機構的合法性，查看中介機構是否符合法律要求，要盡量選擇那些名聲比較好、誠信度比較高的用人單位。此外大學生在勤工儉學的時候要盡可能地和用人方簽訂合同，這樣有利于保障自己的合法權益。就學校而言，學校應該加強對學生的思想教育，提高學生的安全意識。在必要的時候對學生進行相關法律知識的普及。

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中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2016）09-0083-01

勞動關系是市場經濟中極為重要的一個領域，勞動力市場越發展，勞動關系問題越重要。勞動關系學是研究勞動關系理論、制度和歷史發展的學問。勞動關系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。對于勞動關系的認定在社會主義現代化建設中具有重要意義，因此有必要對其進行研究。

一、勞動關系認定的關鍵性因素

1.從屬性因素

勞動者一旦進入單位開始勞動以后就會產生指揮和服從這樣的管理關系，如果想要確定勞動關系，那么應當根據職業的工作實際情況來分類，所以在開展勞動關系認定時一定在勞動過程中存在某種程度的服從和管理活動，其中對于勞動關系從屬性的考慮主要有財產和從屬性兩個方面的因素。

2.勞動力的支配性

在勞動法中有明確規定：勞動人員和雇主之間存在勞動權和勞動力使用分離的情況。其中雇主擁有勞動力的使用權，并且能夠確定勞動地點、勞動強度和勞動時間。但是這些行為都不能強制規定，更不能與勞動法規定的要求相違背。若勞動者和雇主之間只有檔案勞動關系而沒有實際勞作行為，那么就不是真正的勞動關系，在法律上也不認可，那么勞動人員和用工單位之間也就沒有“用工的事實”。

二、基于從屬性決定勞動關系的挑戰

1.從屬性難以界定相對應的社會關系

勞動關系的組成是由不同的社會形式和社會階層組成的，各個社會組織的從屬性不盡相同，所以要有效保護不同性質的從屬關系的利益。勞動關系的認定不僅要有組織者和被組織者的勞動從屬關系，還要有勞動從屬性，因此國家的法律就應當有效約束勞動利益保障。因為在雇傭關系中有不同的利益傾向，所以構成的勞動關系會優勢公平，勞動法有必要使勞資雙方的利益都得到保障，并且本著公平公正的原則來約束合同雙方的主體行為。

2.法律和從屬關系

對于調控從屬關系，勞動關系主要從不同的勞動從屬關系性質的階段開始。在確認從屬關系時應當確認勞動雙方是否有真實的勞動行為，如果沒有就不能將其界定為從屬關系。對于有失公平的勞動關系雙方到現在還沒有形成勞動關系界定體系，知識通過勞動法進行約束。對于特殊勞動關系中的勞動雙發，由于所處的關系不同，只是通過勞動調控來保障雙方的權益。

3.根據從屬性來分析非典型的勞動關系

勞動法是勞動關系中非典型勞動關系的基礎，所有的行為都應當保證勞動雙方的合法利益。在確定非典型勞動關系時，應當根據勞動關系的從屬特點來劃分。例如，當前勞動中普遍存在的季節性工作和農業雇傭等非典型關系，使勞動法在劃定勞動關系時就沒有明確的參考依據。

三、勞動法視野下勞動關系認定的建議

1.通過明確勞動關系的概念來規范勞動關系認識

勞動關系概念對于勞動關系的界定非常重要，這也是為了新視野下勞動法中勞動關系認定中的重要組成部分。在認定勞動關系時一定要以從屬性的勞動合同作為基礎，并且要綜合考慮勞動關系的動態性質，然后根據不同的情況有選擇性地應用。隨著我國市場經濟的快速發展，生產方式對勞動關系的認定產生重要影響，所以在實際的勞動關系認定中要本著開放彈性化的方法，使勞動關系的認定工作更具有科學性和現代性。

2.勞動關系認定應當與市場變化的雇傭關系法則相適應

隨著社會大生產和勞動的不斷發展變化，逐漸產生了勞動關系，最初的勞動關系主要是雇傭形式。隨著社會的發展進步，我國的法制建設步伐加快，只有在法律條文中明確規定這種雇傭模式才能使雇傭關系向著合法化的方向發展。在認定社會關系時主要區分勞動關系和雇傭關系的不同。

3.采取從屬性的可受保障性的勞動關系界定標準

在認識勞動關系時一定要以勞動法作為基礎，而勞動法又是根據從屬性認定的，因此它們之間相互影響，在認定關系時也有必要評價其他關系。當前，我國的勞動關系模式隨著經濟的快速發展變得多樣化，所以對于勞動關系的認定工作越來越困難，很多時候出現難以界定的局面。所以，為了改變現狀，應當采取從屬性的可受保障性的勞動關系界定標準，這樣能夠使勞動法在實際工作中加快調整周期，從而更好解決新型社會勞動關系的認定問題。此外，在立法工作中，還要不斷完善勞動關系保證法律依據，從而更好地解決現實中的勞動關系認定問題，最終促進我國和諧社會的構建。

參考文獻：

[1]徐志強.勞動法視野中勞動關系認定問題的思考[J].內蒙古農業大學學報(社會科學版),2012(1).

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《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發現存在漏洞。根據《勞動合同法》第14條的規定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應經雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！钡绻斒氯艘延喠⒘藭鎰趧雍贤?，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據《勞動合同法》第26條有關勞動合同無效事由的規定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方沒有約定合同期限的情形下，是否構成損害以及損害的數額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業機會以及勞動法和合同法上的權利，這樣更有利于受害方的權利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復雜問題。立法應當盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關系的穩定，促進就業。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權的背景下，例如雙方協商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結束雙方的勞動關系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在撤銷期內撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規定，適用勞動合同無效的締約過失責任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規定基礎上增加了“從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的”；“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內。例如，雇員拒絕提供虛假證據，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②

有關合同解除的主要不足體現在違法解除或終止合同的責任上?！秳趧雍贤ā返?7條和第90條分別規定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。第87條規定，用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同的，應當依照合同解除或終止時用人單位支付的“經濟補償標準的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。這兩條規定，看似加重了雇主的賠償責任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責任僅限于經濟補償標準的兩倍，換言之，用人單位的責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數額固定為合同依法解除時經濟補償標準的2倍是否充分合理？舉例，假設一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標準僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標準對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經濟補償的重要意義在于補償勞動者工作期間的貢獻，因此，應根據其工作年限，計算經濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償的目的是彌補勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同?！秳趧雍贤ā愤@種簡單的規定，不符合法理。而且這種責任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責任機制實在荒謬。除了法理基礎和立法技術的嚴重缺陷，這種責任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產生了合理期待，則雇主在沒有正當事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內華達州最高法院支持了陪審團對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償。總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標準低下，極有可能使《勞動合同法》有關鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責任標準不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！

四、勞務派遣制度

《勞動合同法》對勞務派遣作了專節的規定，其主要進步在于：明確了勞務派遣單位的設立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務派遣單位和用工單位之間勞務派遣協議的內容（58、59條），尤其是勞務派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務。

在我國，現實中勞務派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責任，導致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權利。《勞動合同法》進一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務和責任。這些規定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權利的實現。針對勞務派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務，不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務派遣機構還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務，為何法律不直接規定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。

關于勞務派遣適用的行業范圍，《勞動合同法》規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務派遣也不應當限制其行業。在有些國家例如美國，勞務派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞務派遣主要流行于特殊行業，例如化工和石油行業、工程和設計行業、建筑行業等等。但時至今日，勞務派遣已經滲透到整個經濟的各個領域，從“看門人(janitor)”到首席執行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務派遣發展迅速。⑧事實上，在一些高級行業采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。

《勞動合同法》第76條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規定也缺乏理論依據。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務派遣經濟上的合理性也是明顯的。勞務派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業的需要，特別是在有關勞工保護和雇員福利的立法越來越復雜，雇主用工的成本和面臨的風險不斷加大的情況下，通過勞務派遣公司的專業化服務，不僅可以減低用人單位的風險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業化水平，從一定意義上講，這種專業的分工也有利于勞工權利的保護。在美國，勞務派遣經濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業雇主組織為該州的商業和市民提供了有價值的服務(valuableservice)，因此，職業雇主組織的權利和義務應該予以明確?！雹嵋虼?，用人單位自設勞務派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進行更加專業化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設立派遣公司。為了防止用人單位和自設勞務派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構符合一定條件，例如兩家機構存在經營上的相互關系、擁有共同的管理層、對勞動關系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構將被視為單一雇主，派遣機構和用工單位必須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進行規制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。

關于勞務派遣單位和用工單位的責任，《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務（第58條），用工單位將面臨很大的風險。筆者認為，如果不區分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對用工單位的經濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業和勞務派遣行業的發展。因此，筆者認為，用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任，用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過程中產生的責任。概括而言，用工單位應和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等責任，用工單位不應承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產經營過程以外產生的責任。勞務派遣的存在和流行肯定有其經濟上的合理性，過分加重用工單位的責任，不利于該行業的積極發展，最終也會損害勞動者的利益。

五、用人單位違反報酬支付義務的法律責任

對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應的報酬是勞動者最基本的權利?！秳趧雍贤ā窇搶趧诱叩墓べY請求權進行特殊保護，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規定?！秳趧雍贤ā返?5條規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責令用人單位限期支付；逾期不支付應按50%以上100%之下的標準加付賠償金。這種規定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關，并沒有明確賦予勞動者訴權。行政機關不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當行政機關“不責令”時，勞動者如何獲得救濟？該規定不僅賦予行政機關過多的自由裁量權，有關50-100%額外賠償金的僵化規定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權利，法律應該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關責令用人單位履行支付義務。例如，在美國，為了保護雇員這一基本權利，法律對雇主履行有關工資工時的規定，建立了五種充分的執行機制：(1)行政主管機構（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關責令用人單位履行義務的同時，應賦予受害人的權利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節嚴重的，應科以刑事責任?？傊?，勞動報酬是雇員的基本權利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責任?，F有《勞動合同法》對雇員報酬請求權這一基本權利的保護顯然是遠遠不夠的。

六、小結

《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權益，但由于理論準備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔了不該承擔的義務和責任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎理論研究不夠，對許多用工行為背后的經濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關系平衡的科學基礎，不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所?？傊?，在勞動合同制度的設計上，要克服意識形態的簡單作用，應以科學的眼光從理性的角度設計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設甚至起到阻礙勞動者利益實現的相反效果。

注釋：

①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

篇（9）

勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規定及勞動部頒布的相關法規。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規，但是，由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現有法律、法規對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、勞動合同與雇傭合同的正確認定

勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。目前，我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。

按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規定了勞動合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純為獨立的兩個經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據有關勞動法規，用人單位包括中國境內的企業、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動合同調整的是職業勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業的勞動關系。

正確區分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。

第一，合同性質的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據我國法律的規定，因雇傭合同的履行發生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。

第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規的強行性規定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規范規定勞動合同的某些條款，干預合同的內容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。

第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養老保險、大病統籌、失業保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳納養老保險、大病統簿、失業保險。

在審判實踐中，正確區分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現實意義。近年來，由于工業結構調整和企業轉制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養老保險金并發放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業保險、醫療保險等費用，新單位不負擔其失業保險、醫療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規定處理。

二、勞動合同的單方解除：

《勞動法》第31條規定之評判《勞動法》第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。[1]《勞動法》做此規定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規定有悖于法理。

第一，對《勞動法》第31條規定的法律性質。

學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使?！秳趧臃ā返?1條除規定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續存在已失去積極意義，將造成不適當的結果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，不產生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經當事人協商或法定解除事由的出現，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續期間內任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據《勞動法》第31條的規定，有權提前解除勞動合同。根據勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發生，因此，《勞動法》第31條的規定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經過兩周而消滅?！兑獯罄穹ǖ洹返?118條規定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。

第二，《勞動法》第31條規定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續及時限，具有可為性。《勞動法》第31條規定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經發生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。

三、勞動合同的實際履行

實際履行在性質上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規定，但從勞動合同的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業和私營企業中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續履行合同，而是要求解除合同，則不發生實際履行問題。審判實踐中經常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。

3.違約方能夠繼續履行合同實際履行以違約方能夠繼續履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據，不應再有實際履行責任的發生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。

4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

參考文獻：

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[2]史尚寬，勞動法原論[M]，臺北：正大印書館，1978。

[3]參見（中華人民共和國勞動法》第16條，本文所使用的勞動合同，僅是《勞動法》所定義的勞動合同。

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[9]李國光主編，合同法釋解與適用（下）[M]，北京：新華出版社，1999

篇（10）

[關鍵詞]：勞動法勞動合同單方解除勞動合同用人單位立法建議

引言

我國從建國到現在的半個世紀里，各項事業發生了翻天覆地的變化，在建設具有中國特色的社會主義進程中，我國由弱到強，由貧窮到小康，各項社會主義事業都取得了令人矚目的成就，得到長足的發展。特別是我國實行改革開放以來，各項事業更呈現出勃勃生機，在健康飛速地發展。而各種與我們不同歷史時期發展相適應的法律法規也在不斷地頒布實施。以法治國的整體設想正在逐步完善和建全。全黨全國人民的法律意識普遍增強，法律知識得到空前的普及。>！

但是，我們也應該清醒地看到:由于我們國家法制建設是在一片空白的基礎上創建的，因此每一部法律法規都難免出現片面性。都難把某一領域的可知和未知的東西全部涵蓋進來。一般情況下是哪個領域急需法律規范，就先立哪方面的法律，而且還必須是相對條件基本成熟才立法。更由于立法時普遍缺乏超前意識，因此往往一部法律頒布不久，就發現一些法律法規與社會錯綜復雜的狀況不相適應。更加之我國的立法程序有漏洞，權力機關之間缺乏統一協調和溝通，造成政出多門，相互矛盾，相互抵觸的現象普遍存在，給執法機關依法執法造成困難，給老百姓依法維法造成極大的不便和損害。同時有不少法律法規存在著滯后性，與當前社會現狀不相適應。所有這一切都應該引起我們的高度重視，千方百計地去發現去糾正，使法律體系日臻完善。以規范社會所有活動都有法可依，違法必究，達到以法治國的目的。

1994年頒布的《勞動法》是中國勞動法制建設的重大進展，它為建立公正平等符合市場經濟要求的勞動力市場提供了法律保障。但社會的不斷發展進步，對《勞動法》的法制體系提出了更高的要求，而《勞動法》存在的缺陷不足以及和眾多地方法規矛盾性，滯后性和不統一性也越來越明顯。本文試圖從勞動合同解除引發的后果及勞動法執行現狀，缺失及執法困難，維法困難等諸多方面論證完善勞動法的重要性，迫切性和必要性。

一、單方解除勞動合同的現狀分析

(一)員工尋求新的發展

在市場經濟激烈競爭的今天，為了尋求自身更好的發展，人才市場頻頻展開跳槽之風。在吳江地區以熟練技工和技術人員居多，其離職率達50以上。員工們為了尋找更適合自己的工作崗位，實現自身的價值而離開原單位追求更好的工作機會本無可厚非，但工作中勞動者單方解除勞動合同、曠工自離及集體離職等現象卻會嚴重影響了企業的日常運作與經濟效益，由此也引發了眾多的勞動爭議與仲裁案件的發生。而目前維護自身利益的企業越來越多，在企業申請仲裁的案例中以員工違反勞動合同引起企業追究其違約責任居多。

（二）為逃避培訓費用之賠償責任

王某與吳江某機械有限公司簽訂的勞動合同期限至20__年6月3日，去年7月1日，王某又與公司簽訂了培訓協議，其中約定：王某接受培訓后，即應按培訓費的多少追加服務年限。去年7月5日，王某赴韓國培訓至11月7日，公司為此次培訓總計出資4萬多元，按照合同書的約定，王某的服務期應到20__年6月3日，可是培訓結束沒多久，今年1月2日以后王某就突然“消失”，該公司一怒之下于3月申請勞動仲裁，要求王某支付解除合同違約金1304元，同時返還赴韓研修費4萬多元。

這是一個員工擅意離職的典型，企業不惜高額學費送員工到國外培訓并給員工提供優厚的待遇，本來是想留住人才，沒想到這些人才不僅不思回報而且將此作為跳槽時提高身價的資本。企業的人才培養也就成了“為他人作嫁衣裳”，雖然在這個案件中勞動仲裁部門支持了公司的訴訟請求，王某賠償了研修費及違約金，但公司為了填補王某走后留下的空白又要招聘新人，耗費大量的時間、金錢和精力，又要一年半載培養新的技術人員，這種損失是違約金所不能彌補的。而這種案例真舉不勝舉。第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。在當前的現實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權時，說走馬上就走,不按法律規定以書面形式提前30日通知企業,給企業造成了經濟損失或給正常生產經營帶來了麻煩。

二、單方解除勞動合同的原因

(一)勞動者履約意識和法律意識淡薄，存在先就業再擇業之想法

不少勞動者的就業觀是,先找一份工作,有了更好的工作就立即辭掉舊工作。例如,一些外地應屆大學生為了能來吳江發展,薪資要求很低甚至無要求。先隨便找一個企業落腳，等找到更好的工作,就立即離職。也就所謂的“先就業后擇業，騎驢找馬”。在訂立勞動合同的時候，因企業沒有明確約定勞動者單方違約解除勞動合同的違約金問題及賠償問題，[本文作者申明:僅提供給文秘站 ！注：]使得勞動合同在這方面對勞動者的約束作用欠缺。而有的企業在追究勞動者責任時，因勞動者去向不明，考量在時間及精力上花費不起或其爭議所造成的經濟損失大大超過追究所得而放棄。因此，有些勞動者也正是利用用人單位此種心理而擅意離職。

（二）先學習技術積累經驗，后“跳槽”尋求發展

有些勞動者是因為受過企業的出資培訓，當他們行

使勞動合同單方解除權時，需要按協議的規定，向企業賠償培訓費,現實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數掌握企業商業秘密的勞動者，竟然還帶著商業秘密投奔到新的企業,以求能把自已向新的企業”買個高價”。一些企業的管理人員、技術人員，他們利用在原單位所掌握的技術、管理和業務信息等有利條件，為了實現自我價值，或高薪受聘于用人單位，或者自立門戶。而這些人員的出走，勢必會影響企業的生產經營。（三）企業管理不合理，福利待遇差

企業在錄用員工后，不重視人才之發展，致使員工對企業失望或因缺乏感情而離開。企業在勞動關系處理上存在問題，不少企業在勞動關系的處理上存在一些問題主要表現在工作時間過長，加班加點過多、過濫。生活福利得不到保障，造成勞動者身心疲憊，以不履行勞動合同相對抗，這也是導致勞動者單方面解除勞動合同的原因之一。按照勞動法規，企業有特殊情況時需要加班加點的，必須先征求職工的意見，在此基礎上還要按《勞動法》的規定，控制加班加點的上限，并要支付規定的加班加點工資。但一些企業往往不尊重職工的意見，不注意掌握一個“度”，加班加點的工資報酬也沒有按《勞動法》規定支付，導致一些員工紛紛跳槽。

(四）企業之間采用不正當手段相互“挖”、“獵”人才

一些急需招工的單位往往采取高于原用人單位工資報酬的手段來吸引勞動者。勞動者受利益驅動，勞動者便這山望著那山高，在成為同行企業爭著要的香餑餑時，渾然忽視了勞動合同的履行而造成單方違約。企業往往采取“拿來主義”方式，因這些人員挖過去后，能馬上產生效益。有家企業自己好不容易培養了惟一一個燈管接頭工，結果，另一家企業也因急需同類的技術工，以“買”的方式將其挖走，再承諾每個月給他高工資。原用人單位又以更高的“買入”價，把自己培養的技術工要回來

三、用人單位的合法利益受損所帶來的困境及采取的對策

（一）企業困境

在實踐中勞動者單方解除勞動關系這一權利的行使可能給用人單位帶來不利的影響，甚至勞動者在某種情況下對這一權利的惡意行使還有可能給用人單位造成一定的損失，這樣對用人單位來說無疑是不公平的。在外部市場條件相同或類似的前提下，一個企業的競爭力更多的體現在成本優勢上面。因此，爭相降低勞動力使用成本不僅是企業盈利的需要，更關乎企業的生存空間大小。從企業稅保險費負擔上來說，以吳江市為例，企業需為一個正常月收20__元的職工，支出個人工資總額的38用于繳納各項稅費、保險費、公積金等到。幾項合計，幾乎等于再發放了一個人的工資！而勞動監管的缺位也正好給其充分的土壤。

站在公司立場上,一是目前各種稅費、保險費支付太多,企業實在難以承擔。尤其到了生產經營淡季,企業虧本經營,但還要如期支付工人工資,而且不能減少,否則員工逃了,哪還有錢繳費？而勞動者流動性大，人員不穩定，又不利于企業發展。面對市場競爭環境，面臨如下選擇：一是競爭對手違反勞動法，我方守法：結果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方相對成本提高，市場競爭能力下降，我方在市場競爭中處于不利地位。二是競爭對手守法，我方違法：結果對方成本不變，市場競爭能力不變；我方降低了成本，提高了市場競爭能力，我方在市場競爭中處于有利地位。三是競爭對手違反勞動法，我方也違法：結果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方也降低了成本，提高了市場競爭能力。整個市場的成本一起下降，市場競爭趨于平衡。雙方在市場競爭中處于均衡地位。四是競爭對手守法，我方守法：結果對方成本不變，市場競爭能力不變。我方成本不變，市場競爭能力不變。雙方在市場競爭中處于均衡地位。較好的選擇是雙方都遵守規定，共同遵守國家法律，但這一協議是不具有法律強制力的，任何一方都有降低成本的利益趨動。對企業來說，降低成本都是最佳競爭選擇。最后，市場競爭各方都會采取這一競爭策略，最后的結果是：也隨之降低了員工福利水平和社會穩定程度。

(二)維護利益之對策

1、企業在錄用員工之前，對應聘者之背景應作調查了解并作為錄用參考：如前公司離職情形，是擅離或正常離職；離職原因；在職時間長短等。（本篇文章來源于文秘站 -百度直接輸入“文秘站”第一個網站便是）與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責任。除了約定一方當事人給另一方造成經濟損失要給予賠償外,還要約定違約金,使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業出資培訓的職工,企業要在培訓前與職工訂立培訓協議,作為勞動合同的附件。對原勞動合同需要變更的,更要及時加以變更,同時,明確約定培訓結束后,不按約定的期限為企業提供服務的,應如何承擔賠償責任,以免事后扯皮。

2、企業應加強自身管理，嚴格按照《勞動法》之規定執行。提高福利措施等方法吸引、留住人才。加強法制宣傳和教育,不斷增強勞動者的守法意識和履約意識。平時應作好人才儲備，以避免因人才的突然流失引起措手不及，以減少企業的損失。

3、政府應采取法律政策，規范企業行為,使各個企業都能遵守國家人才交流的規定,不采取不正當的手段,相互“挖”人才,做到“君子愛才,取之有道”,保證人才的有序流動,從而改變勞動者隨意的局面。對企業之做法加大獎懲力度，盡快將“金保工程”普及全國各省各市，以便對勞動者之非法“跳槽”之行為得以控制

四、單方解除勞動合同若干實體法難題的探討

(一)30日離職預告期規定引發的難題及本文對立法的建議

在實踐操作中，勞動者離職需經企業各部門主管層層審批。特別是一些技術性強或者管理階層的勞動者，企業挽留人才更是慎重而嚴肅，當勞動者去意已決讓企業無法挽留時，即使及時招聘也已為時已晚。我國《勞動法》31條對于勞動者單方解除勞動合同預告期的規定是30天，而并沒有考慮勞動者工作性質的不同。而不同的勞動者素質不一樣，對于用人單位來說，其重要程度及其可替代的程度各不相同。特別是現代社會已步入知識經濟時代，具有專業知識和特殊技能以及掌握現代管理經驗的高級人才是現代企業獲取競爭優勢，謀求生存和發展的決定性因素。

在一些不同的工作崗位上，勞動者離開后企業會在30天內找到合適的替代者來代替原勞動者的工作。如果員工隨意離開，企業是很難在30天內就找到合適的員工代替，這樣勢必影響企業的正常運作，給企業帶來或大或小的損失。即使規定了竟業禁止①（即勞動者在解除勞動合同的一定時間內，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務），勞動者也可能以其他方式給別的企業提供咨詢或者幫助。而對于普通勞動者來講，籠統規定30日預告通知時間又顯得太長

，不便于普通勞動者及時更換新的工作崗位。因此，為了避免企業人才流失帶來的損失，本文認為：我國的勞動立法應該根據不同的工作性質，不同的人才和崗位的不同情況來考慮延長或縮短單方解除的預告期限。對于高級人才單方解除勞動合同至少應提前三個月或半年時間以書面形成向用人單位預告通知，以使用人單位有充足的時間來準備替代人選。而普通勞動者可以考慮將預告通知時間縮短至7日或者10日即可。當今社會已發展到知識經濟時代現實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規定在現實中的確存在不合理的因素，對許多用人單位來講，30日的預告通知時間的確不夠用。另外，縱觀國外關于勞動（雇用）合同解除的相關法律規定都有一個相同的內容：單方提前預告通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同，而約定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正當事由才能單方解除。我國《勞動法》第三十一條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區別地適用于所有的勞動合同。如果我們暫時不能修改勞動法達到國際勞動立法的這種水平，是否可以考慮根據勞動合同約定期限的長短來界定單方解除勞動合同的預告通知時間也應相對延長；反之，則可以相對縮短預告通知時間。這樣，勞動合同約定的期限條款才對勞動者來說也具有一定的約束力，同時保護勞資雙方的利益，減少勞動爭議。

(二)試用期期限及試用期內勞動者單方解除勞動合同權引發的難題

在人力資源市場競爭日益激烈的今天，用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。衡量勞動者試用期是否能勝任工作僅僅憑試用期的幾十天是完全不夠的，有的崗位甚至需半年才可了解，特別是技術性崗位、高級專業技術崗位及管理層崗位。而試用期長短受勞動合同期限限制，故建議通過崗位性質約定試用期，如果“技術性崗位、非技術性崗位和高級專業技術崗位”界定不清，用人單位與職工在約定試用期時，就沒有相應的參照標準，難以操作執行。

另外《勞動法》第三十二條規定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（二）[找文章到文秘站 -一站在手，寫作無憂！文秘站 =站注：]用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”根據此條文的規定，只要出現上述三種情形之一勞動者無須提前預告就可以隨時通知用人單位解除勞動合同，且不承擔任何責任。而企業單方如與勞動者解除合同則必須提前30日并以書面形式通知勞動者，如果企業要求勞動者立馬走人，還必須支付補償金。從某種意義上講,對一方面太公平,對另一方就絕對不公平。

從企業的成本及承受力來考慮，這不僅僅使企業處于兩難境地。一方面，試用期不僅是用人單位對勞動者是否勝任于工人的檢驗，也是勞動者對用人單位的勞動條件、福利待遇、生活環境方面的檢驗。有些勞動者當發現用人單位并沒有想象中理想時，往往招呼都不打便利用試用期滿最后一天擅自離職，使用人單位措手不及。這對企業來說是非常不公平的。而企業受勞動者的“拋棄”越多，也就對勞動者的“誠意”越懷疑，這種互相之間的不信任、猜忌嚴重損害了勞動者與用人單位之間的誠信，久而久之，形成惡性循環，對雙方都會帶來極為不利的后果。而條款默認了勞動者在單方解除勞動合同的自由，甚至即使是不合法，即使是勞動者出于重大惡意也無法追究，這樣用人單位的正常生產秩序和工作秩序就難以依法維護，缺乏法律保障。如果對勞動者在試用期內可“隨時通知”而不加以時效的限制，或不要求勞動者在試用期內至少提前一周或十天提出離職則對企業來說又是一種授權不平等的現象。面對一個哪怕任職半月的員工來說，企業至少還要辦理收回已發放的如制服等相關物品及重新招聘之作。所以本文建議立法對“隨時”應有一個明確的界定，試用期職員離職應提前一周或十天通知用人單位，才能起到互相尊重并保護勞動關系雙方合法權益的目的。

(三)單方解除勞動合同涉及用人單位內部規章制度的法律效力探討

用人單位的內部規章制度是指其具有被他人遵守和被爭議處理機構作為爭議的依據而直接運用的效力?！秳趧臃ā返诙鍡l規定勞動者嚴重違反勞動紀律和嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位可以即時辭退，但由于立法時的不完善，條文中對“嚴重”未作界定和解釋。違紀違規到什么樣才算是“嚴重”：才可以即時辭退？法律沒有明確的標準，因而造成司法實踐中的操作困難。應從立法的角度對“嚴重”的程度作出明確的解釋和規定，避免處理勞動爭議時的自由裁量權過大和裁決的標準不一致等現象。另外，《勞動法》對因勞動者嚴重違紀、違規而解除合同未作程序上的規定，在實踐中較難把握。即時辭退是帶懲罰性解除合同，在法律定性上不屬于處分。體現在程序上是“教育為主、懲罰為輔”的精神。因為生產經營特點及性質不同，可能同一違紀行為在不同的用人單位所造成的后果程度不一樣，所以法律對嚴重違紀行為不宜作統一規定，用人單位可根據各自的生產經營情況和需要在內部規章制度中對嚴重違紀行為作出具體的規定。

某外資企業，制訂了嚴格的勞動紀律，將違紀行為分為一般違紀、較重違紀和嚴重違紀，對一般違紀給予口頭警告，較重違紀給予書面警告，嚴重違紀予以辭退，且兩次一般違紀視為較重違紀，兩次較重違紀視為嚴重違紀。并規定，處罰員工需先后經過調查違紀事實、評估違紀程度、填寫處罰報告、經理審批、發出處罰通知等五道程序。王某一直以來大錯不犯小錯不斷，先后違紀十余次，每次都表示要痛改前非，但事情一過又故態復萌，結果受到公司一次口頭警告、兩次書面警告。一次王某又與同事在車間里爭吵，引起生產秩序混亂，公司決定予以嚴懲，經同工會磋商后通知王某，稱由于其連續違反公司紀律受到一次口頭警告、兩次書面警告仍然不知悔改，又再次違紀，決定將其辭退。王某不服，申請勞動仲裁。王某稱，同公司同事發生爭吵，不屬于嚴重違紀，公司不能直接將其辭退。自己工作多年，雖然犯過錯誤，但都已改正，不能累計。至于公司所稱口頭警告和書面警告，則從未收到。公司辯稱，王某與同事爭吵屬于較重違紀行為，但因為其此前也有較重違紀行為并受到公司警告處罰，故根據公司制度可以按嚴重違紀處理。公司此前對王某的警告處罰均已告知王某，并扣發其獎金，處罰通知在布告欄公布，因此王某完全清楚。公司同時提供了公司處罰制度、王某各次違紀情況及處罰措施、王某寫的多份檢討、獎金扣發記錄、工會的有關證明為證。勞動爭議仲裁委員會認為王某歷次違紀事實清楚，公司依據公司制度予以處罰并無不當，判決駁回王某仲裁請求。王某不服提訟。法院

審理后認為，王某歷次違紀事實清楚，公司可以予以處罰；但公司未將處罰結果送達王某，故不能以王某受到一次口頭警告、兩次書面警告為由解除勞動合同，故判決恢復王某勞動關系。公司不服，提起上訴，稱根據公司規定，公司處罰員工只需要將處罰通知發出即可，無須送達。二審法院審理后認為，公司并無證據證明已經將處罰通知發出，故判決維持原判。本文認為：企業依法制訂規章制度是企業內部“立法”，是企業規范運作和行使用人權的重要方式之一。本案中，借用案例后面分析的三種情況，即：第一是公司按制度給予員工違紀處罰并告知了員工；第二是公司按制度給予員工違紀處罰但未告知員工，員工對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識；第三是公司為了辭退員工，針對員工以前的違紀行為予以追加處罰。我認為，公司在王某一事的處理上屬于第一種情況，即是按照公司的規章制度給予員工違紀處罰并告知了員工。該公司制定了嚴格的規章制度，把違紀情況按嚴重程度分為一般、較重和嚴重三等，同一程度的違紀兩次累計便推定為更嚴重的一等。對違紀行為的處理分為調查違紀事實、評估違紀程度、填寫處罰報告、經理審批和發出處罰通知五個步驟，于此是相當明確的，王某也沒有提出異議，而且，只要這些規定沒有違反法律的禁止性規定就應視為合法。如此可以排除第三種情況，即針對員工以前的違紀行為予以追加處罰。再看事實部分：對于王某的違紀事實，公司可以證明，王某也不否認。存在爭議的是公司是否對王某的違紀行為進行處罰并送達（告知）其本人，是否存在員工對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識。我認為，公司已經做出處罰并通知到其本人，不存在王某對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識的情況。公司已經將通知書在布告欄公布，而且按照相關規定扣發了獎金。有獎金扣發記錄以及工會的證明佐證。最重要的證據是王某本人的多份檢討書，如果這些處罰通知不告知他本人，何來檢討一說。并且像王某這樣經常違紀、經常檢討、經常被扣發獎金的員工，合理的解釋應該是他對公司的紀律并不在意，紀律自律性較差，像這樣的情況經常出現他自然得對自己的過錯行為負責并付出代價。說他“對自己再次違紀可能導致的后果缺乏認識”實在是難以叫人信服。所以我贊成勞動爭議仲裁委員會的處理意見。

五、國外立法對當事人單方解除權相關規定的比較借鑒及本文建議

綜觀國外合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制。而且各國多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627條規定，當事人于未定雇用期間時，各當事人，無論何時均得為解約申明。于此場合，雇用在解約聲明后，經過兩星期而終止。②意大利民法典第2118條規定，對于未確定期限的勞動契約，任何一方都享有在按照“行業規則”、慣例或公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除契約的權利。③)比利時雇用合同法第37條規定，對于沒有規定期限的合同，雙方當事人可以在通知對方后予以終止。④法國勞動法典第122-4條規定，不定期的雇傭合同，只要遵守下列規定，簽訂合同雙方的任何一方依法都可以予以終止。⑤我國臺灣地區《臺灣勞動基準法》規定:“特定性定期合同期限超過3年的,于屆滿3年后,勞工才可以終止合同。”⑥同時，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用無規定期限的勞動合同。⑦

與別國不同的是，我國《勞動法》分別規定用人單位和勞動者的單方解除問題，僅把無條件的一般解除權授予勞動者，而沒有相應的授予用人單位。一方面，用人單位單方解除勞動合同必須有法定的正當事由，否則即構成無理解雇，要承擔相應的法律責任。另一方面，勞動者行使單方解除權卻無任何限制條件，這又極有可能導致勞動者單方解除權的濫用。這種立法方式和立法內容，意在嚴格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的職業安定。從目前來看，我國就業機制、社會保障制度尚未健全，勞動者的擇業觀念和能力還有待提高，嚴格限定用人單位單方解除權的適用范圍，對于保障勞動者的勞動權乃至生存權至關重要。但從發展的觀點看，《勞動法》應該對勞動者利益和資本所有者利益都加以保護。只是因為勞動者在勞動關系中常常處于不利的弱者地位，勞動法才對其進行重點保護。重點保護的目的是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，決不是以犧牲資本所有者的利益單方面追求勞動者的利益。否則，勞動法的調整就會矯枉過正，重點保護也就失去了平等、公平的正義基礎。本文認為，隨著各方面條件的逐漸成熟，有必要適時修改《勞動法》，將一般解除權也平等地授予用人單位。若此，既符合世界勞工立法潮流，又可促進勞動立法在平等基礎上健康發展。

本文建議：如前所述，世界各國勞動立法中關于勞動者的提前解除權只適用于不固定期限的勞動合同,不適用于有明確期限的勞動合同,約定期限的勞動合同只能基于正當的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我國《勞動法》31條并無此限制,勞動者的單方解除權無區別地適用于一切勞動合同，這顯然是不合理的。對于定期合同來說,期限自始就是一種期待和利益。而且這一期限也是能為勞動者所預見的。確定期限的勞動合同的約定,明確了雙方當事人在此期間內必須全身心投入,共同創造最大價值,但勞動者享有了毫無限制的單方解除權后必然會影響其投入,這對企業無疑是不公平的。同時勞資雙方互相猜疑,各懷心思,勞動關系的構架失去了合理信譽支撐,發展必然無法實現。因此,有必要對有明確期限的勞動合同中勞動者的單方解除權加以限制。具體來講，可以進行如下設計：區分固定期限合同和不固定期限合同兩種情況來規定不同的解除條件。對于固定期限勞動合同規定如果合同未到期，不論是勞動者還是用人單位都不得擅自解除合同，否則應承擔違約責任；而不固定期限合同中，勞動者可以按法律規定的條件和程序隨時解除合同。

保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。在市場經濟條件下，企業已從政府的附屬物轉變的自主經營、自負盈虧、自我發展、自我約束的商品生產者和經營者，隨著經濟的發展，企業勞動關系也必將由行政化走向法制化。勞動合同的解除直接關系到勞動者的前途與生活來源，也關系到用人單位的生產秩序和工作秩序，是一件極為嚴肅的事情。勞動立法或企業制度的完善均源于爭議的不斷產生，任何企業都渴望沒有管理的管理，沒有制度的制度。中國的企業還很弱小，國民經濟的增長、就業等問題的解決，全靠企業主，確實是一個很重的擔子。不加強對勞動關系的規范，認真落實《勞動法》的規定，不斷完善勞動法律法規體系，我們要實現全面小康社會的目的將失去穩定和諧的社會（勞動）關系的支撐。要考慮國情和企業的實際，提升他們參與市場競爭的能力,特別是與國外企業的競爭能力,政府同樣有責啊。我相信，經過各級政府和社會的共同努力，我國的《勞動法》必將成為一部具有中國特色，對所有勞動者和用人單位都更加有力的法典，也必將在成為我國經濟健康穩定持續發展的重要保障方面發揮更大的作用。

注釋：

①孔祥?。骸渡虡I保護秘密法原理》中國法制出版社19

99年7月版第183頁。②陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁

③費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁

④《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁

⑤《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁

⑥顧肖榮楊鵬飛《勞動法比較研究[J]》澳門基金會

⑦江金滿《勞動者單方解除勞動合同的幾點思考——〈勞動法〉第31條之評判》載《中國勞動》20__.11

參考書目：

1、賈俊玲主編《勞動法與社會保障法學》中國勞動社會保障出版社20__年8月版

2、劉振軍主編《勞動爭議處理權益維護》中國勞動社會保障出版社20__年1月版

3、鄭衛東《勞動合同解除權的缺陷及解決對策》載《寧波職業技術學院學報》20__.12

4、楊凱《單方解除勞動合同的若干實體法難題探討》載《法商研究》20__年第1期

5、馮彥君《解釋與適用——對我國〈勞動法〉第31條規定之檢討》載《吉林大學社會科學學報》1999年第2期

6、中國人力資源開發網

7、勞動法世界網：/article/html/20__-8-4/20__84174024.htm

8、胡占國：《最新解決勞資糾紛必讀》第60頁，藍天出版社20__年3月第1版

9、《中華人民共和國勞動法》中華人民共和國主席令［1994］第28號吳江市勞動和社會保障局編印20__年6月

10、《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》勞部發[1994]223號

11、梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,20__

12、蔣勇(主編).典型勞動爭議案例評析[M].北京:法律出版社,20__

13、孔祥?。骸渡虡I保護秘密法原理》中國法制出版社1999年7月版第183頁。

14、陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁

15、費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁

16、《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁