行政救濟(jì)制度匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇行政救濟(jì)制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領(lǐng)域的結(jié)果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現(xiàn)在兩方面：一是在主體地位不對(duì)等的前提下，達(dá)成雙方協(xié)商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內(nèi)容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)），它具有國(guó)家強(qiáng)制力作保障的行政管理權(quán)力；合同的另一方，則是行政管理的相對(duì)人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時(shí)，行政主體為了推行行政政策和國(guó)家管理的目標(biāo)，就必須要保持在合同訂立中的主導(dǎo)地位和優(yōu)勢(shì)地位。合同中權(quán)利義務(wù)的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對(duì)等還體現(xiàn)在行政主體對(duì)合同的履行具有行政法上的監(jiān)督權(quán)力和變更、解除合同上的優(yōu)益權(quán)，如對(duì)《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對(duì)受讓人依照出讓合同開發(fā)利用土地的行為行使監(jiān)督管理權(quán)。

地位的不對(duì)等并不沒(méi)有排斥彼此間自由合意實(shí)現(xiàn)的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當(dāng)事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協(xié)商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權(quán)威和服從關(guān)系上，行政主體沒(méi)有強(qiáng)制相對(duì)人必須接受合同的權(quán)力，合同法律效力的產(chǎn)生是取決于雙方當(dāng)事人意思表達(dá)的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區(qū)別點(diǎn)。行政合同是為實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)定，在傳統(tǒng)行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學(xué)者認(rèn)為它也是一種行政行為，因?yàn)樗哂械墓嫘砸褯Q定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內(nèi)容的對(duì)價(jià)關(guān)系，混雜著一定的民事權(quán)利義務(wù)，必須以契約這種“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時(shí)，也必然要援用相關(guān)的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結(jié)契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規(guī)則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質(zhì)更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

二、我國(guó)現(xiàn)行的行政合同救濟(jì)制度存在的主要問(wèn)題

行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，如何實(shí)施救濟(jì)，成為一個(gè)極具爭(zhēng)議的問(wèn)題。實(shí)踐中，單純適用行政或民事的救濟(jì)程序，都無(wú)法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問(wèn)題。

不少行政法學(xué)家主張行政合同屬于行政行為，其所產(chǎn)生的糾紛只能通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟的行政救濟(jì)的途徑解決。更有學(xué)者認(rèn)為：“在行政契約糾紛進(jìn)行司法救濟(jì)上，則應(yīng)肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟(jì)途徑，這是我國(guó)根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)而區(qū)別救濟(jì)途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭(zhēng)議從性質(zhì)上排斥其他司法救濟(jì)途徑的結(jié)果。”（參見余凌云：《行政契約論》184頁(yè)）這種根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的觀點(diǎn)是符合我國(guó)傳統(tǒng)的法律救濟(jì)理論的，但本人仍然認(rèn)為這些觀點(diǎn)過(guò)重地強(qiáng)調(diào)了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行政合同違約中存在的民事法律責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。排斥民事救濟(jì)途徑，單用行政復(fù)議和行政訴訟制度是無(wú)法滿足解決行政合同糾紛需要的，因?yàn)閲@權(quán)力支配關(guān)系而建立的我國(guó)現(xiàn)行行政救濟(jì)制度并沒(méi)有給行政合同留下空間，它只是一種為相對(duì)人提供的單向救濟(jì)的制度：（1）訴訟的提起和舉證責(zé)任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟(jì)。首先，行政主體沒(méi)有提起行政復(fù)議和訴訟的法定權(quán)利，無(wú)法主動(dòng)尋求救濟(jì)；其次，當(dāng)相對(duì)人提起請(qǐng)求賠償?shù)脑V訟時(shí)，舉證責(zé)任完全在行政機(jī)關(guān)一方，責(zé)任分配明顯不公平；（2）無(wú)法通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟來(lái)確認(rèn)和追究行政相對(duì)人的民事賠償責(zé)任，因?yàn)樾姓葷?jì)程序只著重于對(duì)具體行政行為的合法性審查而缺乏對(duì)相對(duì)人的民事責(zé)任確認(rèn)的機(jī)制；（3）行政法對(duì)單向性行政行為的程序要求極其嚴(yán)格，通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟處理行政合同糾紛時(shí)，也必然要進(jìn)行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復(fù)議和訴訟中處于不公平的劣勢(shì)。可以認(rèn)為，現(xiàn)行行政救濟(jì)制度的單向性構(gòu)造不能滿足行政合同救濟(jì)的需要。

適用民事救濟(jì)程序，同樣不能解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過(guò)仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟(jì)。但對(duì)于行政合同，這兩種救濟(jì)方式就顯得無(wú)能為力。仲裁救濟(jì)，是一種適用于解決平等主體之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的救濟(jì)方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內(nèi)。而且，仲裁機(jī)構(gòu)是個(gè)解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對(duì)國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行裁決，實(shí)質(zhì)是允許民間組織對(duì)公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)，這不利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產(chǎn)生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對(duì)合同的履行施加了行政強(qiáng)制權(quán)，甚至是行政處罰權(quán)，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調(diào)整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。

既然行政合同具有的雙重性使行政救濟(jì)程序和民事救濟(jì)程序均無(wú)法獨(dú)立解決合同的救濟(jì)問(wèn)題，這就必須在現(xiàn)行救濟(jì)制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟(jì)途徑。盡管循行政或民事的途徑對(duì)行政合同實(shí)施救濟(jì)均有不合理之處。

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三、行政合同的責(zé)任制度對(duì)合同救濟(jì)方式的選擇具有決定性的影響

行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責(zé)任上也具有雙重性。而不同的法律責(zé)任承擔(dān)方式，也給人們?cè)诂F(xiàn)行法律制度下的司法實(shí)踐中提供了一個(gè)選擇救濟(jì)途徑的可行標(biāo)準(zhǔn)。

與民事合同比較起來(lái)，行政合同的違約，既要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而且，在承擔(dān)違約責(zé)任上，當(dāng)事雙方是不對(duì)等的：行政主體違約，一般只須承擔(dān)民事賠償責(zé)任；行政相對(duì)人違約，則以承擔(dān)行政法律責(zé)任為主，其次才是民事賠償責(zé)任。基于行政合同所具有的公益性，行政機(jī)關(guān)為確保行政目的實(shí)現(xiàn)，對(duì)合同的履行具有監(jiān)督和指導(dǎo)的權(quán)力，同時(shí)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)一方具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰。”這是典型的行政合同違約須承擔(dān)行政處罰責(zé)任的規(guī)定。

在行政法中，追究行政法律責(zé)任的方式是行政處罰，由相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然不屬行政法律責(zé)任的范疇，如《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》第十五條的規(guī)定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請(qǐng)求違約賠償。”這種情況下，相對(duì)人承擔(dān)的應(yīng)該是一種民事賠償責(zé)任，而非行政法律責(zé)任。從對(duì)立法習(xí)慣用語(yǔ)的理解上，“請(qǐng)求”一詞的使用也可以理解為行政機(jī)關(guān)不能通過(guò)行政強(qiáng)制力的行使來(lái)強(qiáng)令相對(duì)人作出賠償，只能通過(guò)協(xié)商或向法院提出賠償請(qǐng)求，由法院進(jìn)行判決。同樣，行政機(jī)關(guān)違約，也要承擔(dān)賠償責(zé)任，如《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》第十六條規(guī)定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權(quán)解除合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請(qǐng)求違約賠償。”這種賠償，不能認(rèn)為是一種國(guó)家賠償，因?yàn)榘凑铡秶?guó)家賠償法》的規(guī)定，國(guó)家賠償是有歸責(zé)條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結(jié)果的事實(shí)存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個(gè)條件，顯然屬于民事賠償?shù)姆秶Ａ硪环矫妫姓C(jī)關(guān)更無(wú)法承擔(dān)行政處罰這種行政法律責(zé)任。可見，在行政合同的違約中，確實(shí)存在民事法律責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。

既然行政合同的責(zé)任制度具有雙重性，在救濟(jì)制度上，就必須適用與之相適應(yīng)的行政和民事并用的救濟(jì)途徑。據(jù)此，本人認(rèn)為，行政合同的救濟(jì)，應(yīng)根據(jù)責(zé)任方式的不同，而實(shí)行不同的救濟(jì)方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時(shí)，實(shí)施了強(qiáng)制性的行政手段，使合同的相對(duì)方承擔(dān)了行政法律責(zé)任的，就必須通過(guò)行政復(fù)議和行政訴訟的途徑實(shí)施救濟(jì)；（2）行政主體并未運(yùn)用行政強(qiáng)制力追究相對(duì)人的行政法律責(zé)任，而是請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的，或相對(duì)人對(duì)行政主體提出違約賠償請(qǐng)求的，則應(yīng)通過(guò)民事訴訟的途徑解決。

問(wèn)題在于，行政合同的糾紛中出現(xiàn)了同時(shí)承擔(dān)兩種法律責(zé)任的情況時(shí)要分別兩種途徑實(shí)施救濟(jì)，仍具有不合理性。這只能通過(guò)改革現(xiàn)有行政合同的救濟(jì)制度予以解決。

四、對(duì)行政合同救濟(jì)制度改革的基本構(gòu)想

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，政府職能和觀念的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會(huì)在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域以及行政管理中得到更廣泛的運(yùn)用。行政合同法律地位及救濟(jì)制度的不明確，將使大量的行政合同關(guān)系處于不規(guī)范狀態(tài)，合同出現(xiàn)的糾紛無(wú)法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問(wèn)題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對(duì)行政合同的特性重新構(gòu)建獨(dú)立的行政合同救濟(jì)制度，以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程的需要。

構(gòu)建獨(dú)立的行政合同救濟(jì)制度，仍應(yīng)根據(jù)我國(guó)以法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的理論，以行政救濟(jì)制度作為構(gòu)建行政合同特殊救濟(jì)制度的基礎(chǔ)，著重對(duì)現(xiàn)行行政救濟(jì)制度中的單向性構(gòu)造予以調(diào)整，建立雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。具體構(gòu)建方式是：

（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實(shí)上，我國(guó)現(xiàn)行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實(shí)施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進(jìn)入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規(guī)定是不相符合的。1999年的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》對(duì)此進(jìn)行了修正，取消了對(duì)單方行為的限定，恢復(fù)了《行政訴訟法》所規(guī)定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質(zhì)的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。

（2）在行政訴訟的基本原則繼續(xù)適用的基礎(chǔ)上，引入民事救濟(jì)的基本規(guī)則，構(gòu)建雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。對(duì)涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟(jì)的規(guī)則，包括：第一、在訴訟權(quán)利方面，增加行政機(jī)關(guān)提起訴訟和提出反訴的權(quán)利，將行政訴訟的單向性結(jié)構(gòu)改造為雙向性結(jié)構(gòu)，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調(diào)解原則方面，改變行政訴訟不適用調(diào)解的規(guī)定，允許審判機(jī)關(guān)在行政訴訟中通過(guò)調(diào)解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認(rèn)方面，增加合同效力確認(rèn)之訴，對(duì)合同訂立中的意思表示問(wèn)題，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定；第四、在違約處理方面，增加違約責(zé)任處理的內(nèi)容，使審判機(jī)關(guān)可對(duì)合同履行和違約賠償問(wèn)題予以審理和判決；第五、在舉證責(zé)任方面，修訂行政訴訟中的舉證責(zé)任規(guī)則，對(duì)違約問(wèn)題適用“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，但涉及合同的合法性問(wèn)題和行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施以及行政處罰的問(wèn)題時(shí)，則仍由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證。此外，應(yīng)當(dāng)特別注意的是，在對(duì)行政救濟(jì)進(jìn)行改造時(shí)，須維護(hù)行政救濟(jì)基本原則在救濟(jì)制度中的主導(dǎo)地位，對(duì)訴訟案件審理的重點(diǎn)仍應(yīng)是以行政法為依據(jù)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行合法性審查，這樣才能使救濟(jì)制度與行政合同的根本特性相適應(yīng)。如果不考慮行政救濟(jì)自身的特殊意義，使主體與審查內(nèi)容都與民事救濟(jì)一樣的話，那還不如對(duì)民事救濟(jì)進(jìn)行改造，這樣更為簡(jiǎn)單和方便。

（3）明確界定行政復(fù)議的管轄范圍，不改變現(xiàn)行行政復(fù)議的基本制度和原則，涉及民事性質(zhì)的合同糾紛不列入行政復(fù)議的管轄范圍。對(duì)涉及行政合同的行政復(fù)議，其復(fù)議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對(duì)行政合同訂立的合法性進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容應(yīng)包括實(shí)體和程序兩方面；二是行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制措施和行政處罰而引起糾紛，由復(fù)議機(jī)關(guān)將此類行為視作一般具體行政行為，并根據(jù)現(xiàn)行《行政復(fù)議法》規(guī)定的原則和方式進(jìn)行復(fù)議審查。

主要參考文獻(xiàn)

篇（2）

    第一部從三個(gè)方面界定了行政不作為概念:行政不作為的內(nèi)涵與特征,行政不作為的主要分類和主要表現(xiàn)形式,行政不作為與相關(guān)概念的辨析。

篇（3）

首先，針對(duì)的審查原告只要證明四個(gè)要件，原告的訴訟請(qǐng)求中的權(quán)利救濟(jì)往往不能得到準(zhǔn)確的回應(yīng)；其次，行政案件不同于民事案件，它旨在審查行政行為的合法性行政訴訟中重在審被告，把訴訟請(qǐng)求放在一邊，導(dǎo)致原告的權(quán)利救濟(jì)往往得不到解決。最后，針對(duì)行政判決方式，是一種客觀判決，過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政行為合法性的審查，造成糾紛解決功能的弱化，在判決內(nèi)容，也沒(méi)有針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求作出具體的判決內(nèi)容，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利訴求，百姓的救濟(jì)實(shí)現(xiàn)不了，因此我國(guó)行政訴訟法存在修改的必要。

行政訴訟在百姓心中的定義就是民告官，正因?yàn)檫@樣形成了政府與法院的對(duì)抗，百姓與政府的博弈，行政訴訟是主觀訴訟客觀裁判，只審行政行為的合法性，百姓的救濟(jì)主張實(shí)現(xiàn)不了，訴的是具體行政行為還是主張，根本就不予重視，只管具體行政行為合法與否，百姓的法律意識(shí)越來(lái)越強(qiáng)，只好走上上訪的路徑，這不僅造成我國(guó)現(xiàn)階段上訪的壓力。

百姓的主張實(shí)現(xiàn)不了，就會(huì)照成政府、法院與群眾的矛盾激化，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，時(shí)代的進(jìn)步，百姓有了足夠的能力與政府對(duì)抗，從微觀上沒(méi)有真正解決糾紛，與當(dāng)時(shí)立法是想違背的，從宏觀上看百姓對(duì)通過(guò)法院救濟(jì)自己的權(quán)益失去信心，不利于司法制度的建設(shè)，不利于政府工作的開展，不利于國(guó)家的穩(wěn)定。俗語(yǔ)說(shuō)“一葉落知天下秋”，群眾對(duì)司法的滿意度已經(jīng)成為制約行政訴訟制度繼續(xù)發(fā)展的瓶頸。因此，要對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利訴求作出具體的回應(yīng)更已經(jīng)是大勢(shì)所趨。

一、 我國(guó)《行政訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定及缺陷

（一）、階段的規(guī)定及缺陷

行政訴訴訟中，原告相對(duì)于被告世處于弱勢(shì)，對(duì)原告提訟所具備的條件也相當(dāng)放寬要求，我國(guó)《行政訴訟法》第四十一條明確規(guī)定原告只要認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有明確的被告，有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)，屬于人民法院管轄范圍的，人民法院均予以受理。

在行政訴訟中，重點(diǎn)是在審被告，并且只審被告的具體行政行為的合法性，對(duì)于其他的訴求是不予審查。在很多現(xiàn)實(shí)案例中，原告要求撤銷被訴具體行政行為，這并不是原告的最終目的，也不是撤銷具體行政行為就能解決矛盾糾紛，在審查時(shí)，不對(duì)原告的具體權(quán)利訴求審查，在審查條件時(shí)已經(jīng)忽略了當(dāng)事人權(quán)利訴求，二者的往往是不同的兩條軌道，這是因?yàn)閷彶闂l件的局限，造成對(duì)后面的審理和判決作出了特定方向，將行政案件審判引進(jìn)一條單一的軌道，將審判工作特定化、單一化。

（二）、審理階段的規(guī)定及缺陷

在現(xiàn)有規(guī)定僅有在原告的舉證責(zé)任一點(diǎn)提到，原告需證明與被訴具體行政行為有利害關(guān)系。這一舉證的焦點(diǎn)在于原告的不利影響是否構(gòu)成法律上的利害關(guān)系，而不是原告對(duì)自己權(quán)利受到影響需要法院怎樣作出回應(yīng)。法院在審理過(guò)程中也只審理行政行為的合法性，沒(méi)有審查原告的什么權(quán)利受到不利影響，也沒(méi)有審理原告權(quán)利訴求的是否合法和理由是否充分，即使在部分的行政訴訟中原告有向法院提出自己權(quán)利訴求，法院也并沒(méi)有進(jìn)行審查，也就沒(méi)有讓當(dāng)事人對(duì)這方面進(jìn)行舉證質(zhì)證辯論。

（三）、裁判方式的現(xiàn)有規(guī)定及缺陷

我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定的裁判形式是對(duì)被訴具體行政行為的做出的客觀裁判，與群眾的主觀意識(shí)無(wú)關(guān)，對(duì)于群眾的具體權(quán)利訴求不予審查，也不做出具體的評(píng)判，過(guò)分強(qiáng)調(diào)合法性的審查，造成糾紛解決功能的弱化。

行政訴訟的裁判是針對(duì)被訴具體行政行為的合法性做出的，并沒(méi)有對(duì)原告的具體權(quán)利請(qǐng)求做出相應(yīng)的回應(yīng)。原告的具體權(quán)利訴求若不能通過(guò)法院的裁判得到救濟(jì)，無(wú)法從本質(zhì)上真正解決矛盾。

二、 關(guān)于《行政訴訟法》修改思路及具體實(shí)施要克服的問(wèn)題

（一）在審查條件的修改思路及解決的問(wèn)題

原告對(duì)條件的應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加原告的權(quán)利要求，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的具體權(quán)利受到不利影響后，要求法院對(duì)自己的具體損失做出怎樣的回應(yīng)，這就存在一個(gè)問(wèn)題，這一當(dāng)事人的具體權(quán)利訴求是否應(yīng)該是法院審查原告條件的必要條件之一。這一要求在實(shí)踐中對(duì)于當(dāng)事人有些難度，因?yàn)榇蟛糠中姓V訟中的原告是農(nóng)民，對(duì)于具體的權(quán)利訴求往往不能準(zhǔn)確表達(dá)若把這一條件作為的必要條件。

（二）在審理階段的修改思路及解決問(wèn)題

在審理過(guò)程中不僅應(yīng)該審理被訴具體行政行為的合法性還要對(duì)原告的具體權(quán)利訴求進(jìn)行審查，案件中原告的具體權(quán)利受到不利影響，有具體權(quán)利訴求，應(yīng)在原告的舉證責(zé)任增加對(duì)自己合法權(quán)利具體受到哪些不利影響，要求法院解決哪些問(wèn)題予以救濟(jì)。這在實(shí)施上就會(huì)存在一個(gè)問(wèn)題，這一舉證責(zé)任若是都落在原告身上，這無(wú)疑是加重原告的舉證責(zé)任。

因此，在這一問(wèn)題上，原告只需證明自己具有權(quán)利，此種權(quán)利受到被訴具體行政行為的不利影響，自己哪些具體權(quán)利受到哪些損害即可。

1、 審理過(guò)程中是否能進(jìn)行調(diào)解的修改及解決的問(wèn)題

行政訴訟由于當(dāng)事人雙方不是平等主體，現(xiàn)行法律規(guī)定，行政訴訟審的是具體行政行為的合法性，更多的是一些剛性的法律規(guī)定，當(dāng)事人的自主意識(shí)在訴訟中是不被重視的。在我國(guó)，除了行政侵權(quán)賠償訴訟可以適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解。但是在行政案件中原告主動(dòng)撤訴更多情況是法官經(jīng)過(guò)反復(fù)調(diào)解，動(dòng)員可能敗訴的行政機(jī)關(guān)對(duì)原告給予一定的賠償或承諾，原告自愿撤訴，我國(guó)沒(méi)有現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定，我們就把這種事實(shí)上調(diào)解稱其為協(xié)商、協(xié)調(diào)或者庭外做工作等。

2、 裁判方式的修改思路及解決問(wèn)題

行政訴訟中對(duì)于裁判方式的規(guī)定是剛性化的，這體現(xiàn)的是客觀裁判。審理案件時(shí)不僅要審查被告是否在法律上負(fù)有義務(wù)及原具體行政行為的合法性，還要審查原告的具體權(quán)利訴求是否能成立、合法，如果成立，則在做出具體判決的裁判時(shí)機(jī)成熟，就應(yīng)該在撤銷被訴具體行政行為的同時(shí)，責(zé)令被告做出原告要求的具體行政行為或是在裁判中對(duì)原告的具體權(quán)利予以保護(hù)。如果原告的具體權(quán)利訴求不能成立，則駁回原告的具體權(quán)利訴求。

實(shí)踐中若存在法院對(duì)當(dāng)事人權(quán)利訴求做出具體裁判，可能會(huì)出現(xiàn)法院裁判結(jié)果超出原告的訴求的情形。很多時(shí)候原告并沒(méi)有在訴狀中體現(xiàn)自己的權(quán)利訴求，而是在案件審理過(guò)程中才提出來(lái)的，這就涉及法院是否違法裁判的問(wèn)題。

三、《行政訴訟法》對(duì)原告具體權(quán)利進(jìn)行求修改的益處

篇（4）

一、行政合同法律救濟(jì)的必要性

行政合同作為政府管理國(guó)家的一種行政手段，是隨著社會(huì)的發(fā)展、國(guó)家職能的擴(kuò)張、人民民主觀念和國(guó)家意識(shí)的加強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生和發(fā)展；并進(jìn)一步隨著政府職能的轉(zhuǎn)變、行政作用的改變而突顯出來(lái)。他的出現(xiàn)，一方面可以提高行政機(jī)關(guān)的工作效率，突出了在民的思想，讓“合同”進(jìn)入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權(quán)利行政更加柔和和富有彈性，充分體現(xiàn)了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國(guó)法學(xué)界對(duì)行政合同的定性問(wèn)題爭(zhēng)議不一，結(jié)果導(dǎo)致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對(duì)于層出不窮的各種實(shí)際問(wèn)題，往往出現(xiàn)“陰不收陽(yáng)不管”或搞不清到底由誰(shuí)來(lái)管的混亂而尷尬的局面，嚴(yán)重影響了行政合同積極作用的發(fā)揮。同時(shí)，行政合同救濟(jì)制度的不完善必然導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢(shì)必影響行政合同制度的進(jìn)一步發(fā)展，也從根本上違背了行政合同更好的實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目標(biāo)、更好的發(fā)揮行政相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性、合同爭(zhēng)議投訴有門，解決有據(jù)的初衷。因此，為行政合同建立一個(gè)合理、健全且與現(xiàn)行體制不相沖突的救濟(jì)制度是十分必要的，也是迫切需要的。

二、行政合同救濟(jì)在國(guó)的現(xiàn)狀

我國(guó)目前行政合同救濟(jì)的現(xiàn)狀是：行政合同法還沒(méi)有出臺(tái)，行政合同的救濟(jì)沒(méi)有明確的法律依據(jù)。行政合同的種類不明確，救濟(jì)方式混亂。

在行政合同法律關(guān)系中，行政主體享有必要的統(tǒng)治者特權(quán)，即其享有行政合同的發(fā)起權(quán)；對(duì)行政合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)；單方變更、解除合同權(quán)；對(duì)不正當(dāng)履行合同的制裁權(quán)。而相對(duì)人除享有合同締結(jié)權(quán)外并無(wú)其他相應(yīng)性權(quán)利。因此，在行政主體行使上述特權(quán)時(shí)，相對(duì)人的權(quán)利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會(huì)、拒絕承擔(dān)任何責(zé)任。此種不良現(xiàn)象的直接根源在于：我國(guó)行政合同法還沒(méi)有出臺(tái)，行政合同的救濟(jì)還沒(méi)有明確的法律依據(jù)。同時(shí)，目前我國(guó)行政合同種類不明確，救濟(jì)方式混亂。實(shí)踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購(gòu)合同；人事聘用合同；科研合同；計(jì)劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業(yè)企業(yè)承包、租賃合同。對(duì)于這些合同的種類、定性問(wèn)題，學(xué)術(shù)界至今沒(méi)有統(tǒng)一。而相應(yīng)的救濟(jì)，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應(yīng)的行政法上的司法救濟(jì)；但在實(shí)踐中，一般將行政合同的救濟(jì)納入民事救濟(jì)的范疇，多采用民事手段來(lái)處理。這是解決我國(guó)目前急待完善的行政合同救濟(jì)制度與實(shí)踐中紛繁多樣的行政合同實(shí)務(wù)之間的矛盾不得已的措施

總之，我國(guó)目前行政合同救濟(jì)水平在事實(shí)上導(dǎo)致行政合同雙方的權(quán)利、義務(wù)不穩(wěn)定，或處于懸空狀態(tài)（主要是相對(duì)人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。

三、行政合同分階段性救濟(jì)制度構(gòu)想

為了遏止上述惡果的涌現(xiàn)，追求當(dāng)事人雙方行政合同法律關(guān)系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當(dāng)事人雙方權(quán)利的平衡，并通過(guò)其他途徑給予相對(duì)人的權(quán)利予更多的救濟(jì)。具體到行政合同相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)包括以下四個(gè)方面。

（一）合同定立過(guò)程中的救濟(jì)——質(zhì)詢

以合同本身的要約——承諾規(guī)則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對(duì)人作出承諾形成的。同時(shí)對(duì)于和誰(shuí)締結(jié)、如何締結(jié)合同，行政主體占據(jù)主導(dǎo)地位。因此，在那些能夠使相對(duì)人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當(dāng)事人就應(yīng)能夠要求行政主體對(duì)：為什么選擇他人而非自己、根據(jù)是什么等作出具體說(shuō)明，以能夠進(jìn)一步明確、主張自己的權(quán)

（二）合同履行過(guò)程中的救濟(jì)

1、對(duì)行政主體在行使指揮權(quán)時(shí)的抗辯。行政主體對(duì)合同的履行享有監(jiān)督權(quán)和控制權(quán)的同時(shí)，對(duì)涉及公共利益合同的具體執(zhí)行措施還享有指揮權(quán)。這是因?yàn)樾姓黧w享有大量的信息和相應(yīng)的能力，是為了更好的促使公共利益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)相對(duì)人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對(duì)人對(duì)行政主體的指揮權(quán)享有抗辯權(quán)不是為了抵制行政主體的指揮權(quán)；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對(duì)產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。

2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權(quán)時(shí)相對(duì)人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或?qū)Σ贿m當(dāng)履行合同義務(wù)當(dāng)事人實(shí)施的多種制裁手段（如：罰款、強(qiáng)制執(zhí)行和代執(zhí)行、解除合同而不給相對(duì)人任何補(bǔ)償）是比較嚴(yán)厲的，對(duì)相對(duì)人利益影響甚大。對(duì)此，相對(duì)人應(yīng)有要求召開聽證會(huì)的權(quán)利。通過(guò)聽證，要求行政主體說(shuō)明理由，聽取相對(duì)人的陳述、申辯，給予相對(duì)人充分表明自己意見的機(jī)會(huì)。

(三)行政上的救濟(jì)。在合同履行、訂立過(guò)程中為相對(duì)人設(shè)立的質(zhì)詢、抗辯、聽證是在程序上對(duì)其權(quán)利的救濟(jì)，是沒(méi)有實(shí)體保障的，還需進(jìn)一步有賴于行政救濟(jì)。

1、行政仲裁。隨著我國(guó)仲裁制度的改革，依據(jù)仲裁法重新建立的仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槊耖g組織。而行政合同爭(zhēng)議涉及公法（行政法）上的權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議根本不適用民間仲裁機(jī)構(gòu)的救濟(jì)。因此，行政合同的救濟(jì)不宜借助此類仲裁體系，對(duì)此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認(rèn)仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機(jī)關(guān)在行政體系內(nèi)部設(shè)立了專門的仲裁機(jī)構(gòu)，解決特定的行政賠償。例如：人事部設(shè)立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發(fā)生的爭(zhēng)議。這種模式對(duì)解決行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其下級(jí)機(jī)構(gòu)及其所屬公務(wù)員之間的行政合同糾紛具有較強(qiáng)的示范和借鑒作用，落實(shí)在制度上就是考慮能否在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)設(shè)立專門的具有一定獨(dú)立性的仲裁機(jī)構(gòu)。

2、行政復(fù)議。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第二章行政復(fù)議范圍中的明確規(guī)定，相對(duì)人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或廢止農(nóng)業(yè)承包合同侵犯其合法權(quán)益的”可以提起復(fù)議。由此，農(nóng)業(yè)承包合同相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)就有了明確的法律依據(jù)。一旦農(nóng)業(yè)承包合同糾紛出現(xiàn)，便可選擇直接進(jìn)行行政復(fù)議，將相對(duì)人的損失降到最小。基于農(nóng)業(yè)承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應(yīng)大力推廣到其它種類的行政合同中。

3、行政賠償。行政賠償是國(guó)家賠償責(zé)任之一，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯自然人、法人和其它組織合法權(quán)益造成損失的，由國(guó)家給予受害人的賠償。其構(gòu)成要件是：①必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員與職權(quán)有關(guān)的行為；②必須是行政機(jī)關(guān)的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關(guān)系；④受害人的損失確已發(fā)生。由此來(lái)看，行政賠償當(dāng)然應(yīng)適用于行政合同糾紛，但我國(guó)賠償法第二章行政賠償范圍卻沒(méi)有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認(rèn)為，應(yīng)在我國(guó)賠償法中直接、明確地對(duì)行政合同糾紛的行政賠償予以規(guī)范。

（四）司法救濟(jì)。司法救濟(jì)是行政合同的終極救濟(jì)，是樹立在程序救濟(jì)、行政救濟(jì)之后最堅(jiān)實(shí)的屏障。司法救濟(jì)既屏除了程序救濟(jì)無(wú)實(shí)體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟(jì)“自己做自己法官”而產(chǎn)生不公正的出現(xiàn)。

行政訴訟（即行政合同司法上的救濟(jì)）是由司法機(jī)關(guān)依司法程序解決行政爭(zhēng)議的一種訴訟制度。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人和其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。但《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見（試行）》在關(guān)于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因?yàn)榇朔N立法漏洞，盡管在實(shí)踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實(shí)例，但嚴(yán)格的說(shuō)，行政訴訟制度并沒(méi)有將行政合同納入救濟(jì)范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進(jìn)行審理。這一后果使行政合同救濟(jì)狀況又落回到了初始的低劣層級(jí)。為了確立切實(shí)、明確的司法救濟(jì)手段，有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)將行政合同納入具體行政行為范疇之內(nèi)，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權(quán)利的方式。（2）行政合同事實(shí)上能夠引起行政法上的效果，產(chǎn)生行政法律關(guān)系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對(duì)人訂立的，產(chǎn)生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)和法學(xué)著作中對(duì)具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎(chǔ)理念的基礎(chǔ)上對(duì)具體行政行為的范圍進(jìn)行反思、重構(gòu)，以便為行政合同的司法救濟(jì)找到一個(gè)有效、合理的訴訟救濟(jì)途徑。

總之，行政合同糾紛在我國(guó)實(shí)踐中是大量存在的，這對(duì)我國(guó)行政法制進(jìn)程有所阻礙的事實(shí)是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟(jì)途徑必須明確，應(yīng)當(dāng)在最短時(shí)間內(nèi)，確立一個(gè)貫穿其始終、分階段性、具有針對(duì)性的救濟(jì)制度，以能夠有效保障相對(duì)人的合法權(quán)益和行政管理的高效率。

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[6]中華人民共和國(guó)仲裁法[Z]．1994-8-31。

篇（5）

關(guān)鍵詞：行政爭(zhēng)議；行政救濟(jì)；法律檢討

國(guó)家行政主體在履行社會(huì)管理職能過(guò)程中與公民、法人其他社會(huì)組織之間產(chǎn)生的爭(zhēng)議即為行政爭(zhēng)議。行政爭(zhēng)議發(fā)生的根本原因是國(guó)家行政權(quán)力與相對(duì)人的基本權(quán)利和自由之間存在著矛盾。

按照行政法一般原理解釋，"有侵權(quán)必有救濟(jì)"。行政爭(zhēng)議發(fā)生的不可避免性決定了為解決行政爭(zhēng)議須預(yù)先設(shè)立一定的解決爭(zhēng)議的法律機(jī)制，這就是行政救濟(jì)制度，它主要包括了行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟(jì)制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｗo(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。從本質(zhì)上說(shuō)，行政救濟(jì)制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現(xiàn)代法治社會(huì)國(guó)家保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益不可或缺的制度。

（一）關(guān)于行政復(fù)議

99年4月九屆人大常委會(huì)九次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》，較之90年12月國(guó)務(wù)院的《行政復(fù)議條例》在立法上是個(gè)突破，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是突出強(qiáng)化了行政復(fù)議的監(jiān)督功能。行政復(fù)議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當(dāng)?shù)木唧w行政為給社會(huì)特定的相對(duì)人造成傷害，因而規(guī)范行政主體行為的程序性要求就特別的重要。《行政復(fù)議法》從復(fù)議申請(qǐng)的受理、做出復(fù)議決定作了詳細(xì)的規(guī)定。特別值得一提的是，《行政復(fù)議法》在復(fù)議機(jī)關(guān)法律責(zé)任的設(shè)計(jì)上，第一次用五個(gè)獨(dú)立的條款明確復(fù)議機(jī)關(guān)及其責(zé)任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復(fù)議程序、環(huán)節(jié)的違法作為、不作為的法律責(zé)任，比《行政復(fù)議條例》只有第53條一個(gè)條款的籠統(tǒng)性法律責(zé)任規(guī)定其監(jiān)督力度要大得多。除此之外，對(duì)涉及行政侵權(quán)賠償?shù)模仁股暾?qǐng)人復(fù)議時(shí)沒(méi)有一并提出，而復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為符合國(guó)家賠償法有關(guān)規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)(不是"可以")決定依法給于賠償。

二是突出了體現(xiàn)了行政復(fù)議保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)功能。對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)既要依賴于對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督，更需要法律的賦權(quán)或不禁止相對(duì)人行使某些權(quán)利的法律保護(hù)。《行政復(fù)議法》保護(hù)性規(guī)定，具體反映在：第一，《行政復(fù)議法》第七條第一次明確了對(duì)抽象行政行為可以進(jìn)行限制性審查。也就是說(shuō)，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的(不含規(guī)章)其他規(guī)范性文件規(guī)定不符合法律精神，那么，對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查，甚至包括國(guó)務(wù)院部門的非規(guī)章性規(guī)定也是這樣。較之原復(fù)議客體只局限于具體行政行為實(shí)屬立法上的重大突破。它預(yù)示著，隨著社會(huì)進(jìn)步、文明發(fā)展，更高層次的涉及社會(huì)整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。

第二，復(fù)議受案范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。近年來(lái)出現(xiàn)的資質(zhì)證、資格證等問(wèn)題，對(duì)行政機(jī)關(guān)關(guān)于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權(quán)屬糾紛，對(duì)行政機(jī)關(guān)單方面違法集資、征收財(cái)物等違法要求履行義務(wù)的等都納入了復(fù)議審查的范圍。

第三，擴(kuò)大了相對(duì)人(申請(qǐng)人)的復(fù)議申請(qǐng)選擇權(quán)，刪除了一級(jí)復(fù)議制。在原復(fù)議條例規(guī)定的既可以向上級(jí)主管部門申請(qǐng)復(fù)議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級(jí)人政府申請(qǐng)復(fù)議的基礎(chǔ)上，把最高行政機(jī)關(guān)---國(guó)務(wù)院也作為了相對(duì)人(申請(qǐng)人)在特別情形下可以選擇的第二級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)，體現(xiàn)了對(duì)申請(qǐng)人權(quán)益的最大限度的程序性權(quán)利保護(hù)。

縱觀《行政復(fù)議法》，我們認(rèn)為，該法在立法上達(dá)到近年來(lái)較高層次。現(xiàn)在，關(guān)鍵是如何執(zhí)行和操作的問(wèn)題，盡管本法確立了復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員的明確的法律責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)機(jī)制中的行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制和復(fù)議機(jī)構(gòu)設(shè)立上的非獨(dú)立性，使得行政復(fù)議效果圓滿與否更多的取決于復(fù)議人員的職業(yè)道德和個(gè)人良心，這對(duì)于發(fā)展中的救濟(jì)制度，不能不是一個(gè)缺撼。

(二)關(guān)于行政訴訟

1.法治觀念的誤區(qū)一---行政訴訟法超前存在。

行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問(wèn)題。事實(shí)上，在我國(guó)漫長(zhǎng)的歷史中，中央集權(quán)制作為政治統(tǒng)治的主要形式，強(qiáng)大的行政系統(tǒng)除了服務(wù)于皇權(quán)，絕無(wú)與其抗衡的力量。"只有官治民，從無(wú)民告官"是真實(shí)寫照。因而，有不少人始終認(rèn)為，在我們這樣一個(gè)缺乏民主政治傳統(tǒng)的國(guó)度里，在一個(gè)上千年人性受到扭曲的社會(huì)生活中，從文化傳統(tǒng)到公民素質(zhì)、行政官員層次都缺少實(shí)施行政訴訟的起碼社會(huì)條件。行政訴訟法超前存在。

2.法治觀念誤區(qū)二---公權(quán)高于私權(quán)

在一個(gè)通過(guò)暴力革命取得政權(quán)的社會(huì)里，國(guó)家權(quán)力之大是我們一般人難以估摸的。"公權(quán)"即國(guó)家權(quán)力，它以維護(hù)國(guó)家抽象利益和社會(huì)不特定對(duì)象利益為職責(zé)。"私權(quán)"是公民、法人和社會(huì)組織等相對(duì)人的權(quán)利，它是相對(duì)人自己具體利益的反映。"權(quán)力(公權(quán))"與"權(quán)利(私權(quán))"一字之差，卻體現(xiàn)著不同的法律價(jià)值和法律理念，代表著法律對(duì)公權(quán)和私權(quán)二者關(guān)系的不同評(píng)價(jià)與保護(hù)，這實(shí)際上就是一個(gè)國(guó)家利益和相對(duì)人利益如何處置問(wèn)題。憲法確認(rèn)"公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯"，憲法也表明了"國(guó)家保護(hù)公民個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)"。但兩者如果出現(xiàn)沖突，則是"國(guó)家利益高于一切"占主導(dǎo)，個(gè)人利益須讓位、服從于國(guó)家利益。

我們以為，在公有制的社會(huì)里，國(guó)家利益是重要的(其實(shí)即使在一個(gè)私有制社會(huì)中，國(guó)家利益、統(tǒng)治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相對(duì)人利益，堅(jiān)持絕對(duì)的、具體的國(guó)家利益至上，用"公有制"沖擊公民個(gè)人的"私有制"，這只會(huì)斷送社會(huì)主義前程。中國(guó)有一句老話：不積跬步，何以至千里，沒(méi)有小溪，何以成江海。不論何種性質(zhì)的社會(huì)，其發(fā)展規(guī)律一定是"小河有水大河滿，小河無(wú)水大河干"。國(guó)家利益至上在一個(gè)法治民主的社會(huì)里只是特別情形的例外，從這個(gè)意義上說(shuō)，行政訴訟法不論是規(guī)范國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的法、控制行政權(quán)力濫用的法還是保障相對(duì)人合法權(quán)益的法，其不僅有存在價(jià)值，更有實(shí)施價(jià)值。權(quán)力與權(quán)利成為行政訴訟的主線條。

3.法治觀念誤區(qū)三---政府當(dāng)然代表人民的利益

本身這個(gè)命題在抽象意義上是最好的，反映出一個(gè)社會(huì)之中政府作為大多數(shù)社會(huì)民眾利益代表者的價(jià)值追求，問(wèn)題在于抽象的理念通過(guò)政府的具體部門與人員與特定的相對(duì)人所發(fā)生的職務(wù)關(guān)系，既使執(zhí)法主體主觀上并無(wú)過(guò)錯(cuò)，但人性自身存在的難以克服的缺陷，總會(huì)自覺(jué)不自覺(jué)地反映在我們的個(gè)案中，政府當(dāng)然的、一廂情愿的代表人民的利益，命題是缺乏邏輯支持的，至少存在著不嚴(yán)謹(jǐn)性。

4.行政訴訟的法律性要求---對(duì)依法行政的司法審查

法治的真諦在于良法得到一體遵行并有權(quán)威，行政爭(zhēng)議通過(guò)行政審判，它解決的就是政府行為必須符合法律的規(guī)則。學(xué)界公認(rèn)，符合法律是政府依法行政的基本要求。進(jìn)一步說(shuō)，政府行使權(quán)力不僅應(yīng)合法，而且應(yīng)該合理、適當(dāng)。大陸法體系強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)該誠(chéng)實(shí)信用、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，強(qiáng)調(diào)用比例原則、行政合理原則控制那種在法定權(quán)限內(nèi)為所欲為的惡意行政，強(qiáng)調(diào)司法審查中的對(duì)行政行為"顯失公平"的變更等，這一切，需要政府的寬容茍同，需要獨(dú)立的法學(xué)家階層的努力，更需要有這樣一種機(jī)制讓我們的護(hù)法使者-法官能夠獨(dú)立自由權(quán)威高效而務(wù)實(shí)廉潔地進(jìn)行法律的正確實(shí)施，法院、法官成為了社會(huì)與政府化解糾紛的最后也是最重要的一道防線。

5.行政訴訟法典的修改與完備 （1）在受審范圍上取消了不當(dāng)?shù)南拗疲藗鹘y(tǒng)的列舉式(行訴法第11條)情形外，凡國(guó)家法律不禁止的原則上都可以訴訟，既使象規(guī)章不依法授權(quán)組織出現(xiàn)的行政爭(zhēng)議也納入了受審范圍(注：這并不表明法院受案就意味著規(guī)章授權(quán)合法化)；

（2）對(duì)被告和原告的舉證責(zé)任作了合理劃分，除繼續(xù)堅(jiān)持《行訴法》第32條關(guān)于被告國(guó)家行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任倒置的規(guī)則外，對(duì)原告人在起訴訟中涉及到"依申請(qǐng)的行政行為"程序性問(wèn)題也要求原告承擔(dān)必要的舉證責(zé)任；

(3)完備了《行訴法》第2條、第24條關(guān)于原告資格和第25條關(guān)于被告資格的規(guī)定，明確了訴訟參加人的權(quán)利和義務(wù)，體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人訴權(quán)的保護(hù)。

(4)增加了確認(rèn)判決和駁回訴訟請(qǐng)求兩種裁判，完善了行政訴訟法的裁判方式等等。

不論是"115條"還是"98條"都屬于司法解釋，只能在現(xiàn)行法律之下進(jìn)行。我國(guó)行政訴訟法修改中還須注意以下幾個(gè)方面的完善：第一，行政訴訟法基本原則之一---關(guān)于具體行政行為的合法性審查原則89年制定的行政訴訟法之所以考慮這樣設(shè)計(jì)，一是基于我們過(guò)去沒(méi)有行政訴訟的經(jīng)驗(yàn)，二是考慮了政府的管理職能和目標(biāo)，三是對(duì)司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系無(wú)科學(xué)認(rèn)識(shí)。應(yīng)該說(shuō)，法院審查因原告引起的具體行政行為合法與否，符合世界各國(guó)行政訴訟制度之要求。但當(dāng)代世界，在行政權(quán)普遍膨脹這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)的行使稍有不慎，具體行政行為直接損害的是特定公民的利益，而抽象行放行為稍有閃失，將給社會(huì)不特定對(duì)象帶來(lái)無(wú)盡的煩惱甚至是巨大的不公與痛苦。因而，在健全、民主的法治社會(huì)中，司法權(quán)和行政權(quán)是平行而實(shí)在的，它們都對(duì)產(chǎn)生機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，對(duì)法律負(fù)責(zé)，一旦行政權(quán)(不論是具體的還是抽象意義上的)超越法律范圍，司法機(jī)關(guān)有權(quán)依法采取或選擇防止越權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的手段和方式來(lái)消除行政權(quán)的不公正、不公平的狀況，這種手段和方式最有效的就是靠行政訴訟法則來(lái)評(píng)價(jià)、制衡行政權(quán)。依靠手段的公正和程序的科學(xué)嚴(yán)密，使引起當(dāng)事人爭(zhēng)議的抽象的和具體的問(wèn)題最終得以公正的最后解決，我們以為，行政訴訟作為法律上救濟(jì)相對(duì)人的最后機(jī)制，審查抽象行政行為合法性，審查行政行為合理性，是行訴制度改革的方向之一。

第二，關(guān)于司法自由裁量權(quán)的立法控制。行政訴訟法第54條二項(xiàng)規(guī)定，人民法院對(duì)"具為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為"，這是一項(xiàng)典型的司法自由裁量權(quán)。法院有維護(hù)政府代表的國(guó)家利益的職責(zé)。行政訴訟法實(shí)施十余年來(lái)，困擾行政訴訟的基本問(wèn)題之一就是頑癥---

撤訴率居高不下，平均高達(dá)40%。撤訴率高的主要原因之一，就是申請(qǐng)人對(duì)法院可以給違法行政機(jī)關(guān)在自己個(gè)案上有一次改正而重新行為的機(jī)會(huì)喪失信心。也就是說(shuō)，既使形式上打贏了某一官司，但實(shí)際上在把行政機(jī)關(guān)得罪的同時(shí)，可能還要接受第二次處罰，那么，打這種被法院撤銷了行政行為的官司究竟有何意義呢？結(jié)局還不是"一把贏，把把輸"。反之，作為被告的行政機(jī)關(guān)由于存在退路的可能性，依法行政的意識(shí)和責(zé)任難以全面有力建立起來(lái)，甚至出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)案外可以妥協(xié)交易的條件。

我們認(rèn)為，為了有利于行政機(jī)關(guān)樹立依法行政觀念，強(qiáng)化行政法律責(zé)任的內(nèi)部追究，同時(shí)，規(guī)范司法審查行為，立法修改中刪除"重新行為權(quán)"利大于弊。 究其原因，有法律意識(shí)淡薄、法院無(wú)權(quán)威等等因素，但說(shuō)穿了，還是"老百姓算個(gè)什么東西"的封建遺毒觀念深入某些官員的心中。殊不知，行政機(jī)關(guān)不履行法院生效裁判，損害了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，再次侵害了民眾的利益，動(dòng)搖了人民的法治信念，破壞了社會(huì)正當(dāng)秩序，影響了社會(huì)深層次的穩(wěn)定，妨礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，危害顯而易見。

我以為，我國(guó)的政府組織法中缺乏相關(guān)法律責(zé)任的設(shè)計(jì)是最基本的問(wèn)題，除此外，黨管干部、行政機(jī)關(guān)對(duì)產(chǎn)生其的權(quán)力機(jī)關(guān)報(bào)告工作的環(huán)節(jié)等等，都是從大的方面和從根本上解決政府依法辦事、追究行政長(zhǎng)官和直接責(zé)任人員法律責(zé)任、規(guī)范行政行為、防止濫用行政權(quán)力、維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益、促進(jìn)社會(huì)有序、良性發(fā)展所不可或缺的機(jī)制。"

(三)關(guān)于行政賠償

國(guó)家賠償制度所反映的是相對(duì)人受害于國(guó)家政府而得到的最后法律幫助，它充分體現(xiàn)了人權(quán)保護(hù)、社會(huì)形態(tài)的進(jìn)步性。我國(guó)從95年實(shí)施國(guó)家賠償法以來(lái)，盡管成績(jī)有目共睹，但問(wèn)題也明顯存在，反映在立法和執(zhí)法兩個(gè)問(wèn)題最為突出。

1.立法上的缺陷問(wèn)題。

(1)國(guó)家賠償范圍狹窄，行政補(bǔ)償未能立法。除刑事司法賠償及部分民事、行政訴訟過(guò)程中的違法外，在行政侵權(quán)的情形中，主要是由政府或公營(yíng)機(jī)構(gòu)管理的公共設(shè)施產(chǎn)生的侵權(quán)最為突出，如道路、橋梁等公共設(shè)施因設(shè)置不當(dāng)、管理欠缺而致人損害的，按現(xiàn)行制度規(guī)定它不屬于行政主體行使職權(quán)而直接造成的問(wèn)題，未納入賠賞范圍內(nèi)。這種規(guī)定在當(dāng)時(shí)有一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型和立法認(rèn)識(shí)不全的問(wèn)題。必須正視的是現(xiàn)代政府在依法行使權(quán)力以外，更多的是公共行政內(nèi)的服務(wù)，而這既是政府的職責(zé)，也反映"公、私"界限，公共設(shè)施損害賠償補(bǔ)償為民主國(guó)家所認(rèn)可。

(2)歸責(zé)原則界定不科學(xué)

歸責(zé)原則作為確定追究行政賠償責(zé)任的依據(jù)，目前立法采用的是違法的歸責(zé)原則，這在一般情形下似乎不成問(wèn)題，但是與無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則相比，違法歸責(zé)原則似乎更有利于行政主體的辯解。例：第五條涉及的"因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的"國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，易導(dǎo)致行政主體以不作為等形式放任潛在危害結(jié)果的發(fā)生，如2000年發(fā)生在南方城市的一女性蘇萍因看上去象流浪人員而被當(dāng)作流浪人員收容，在收容期間遭其他男性被收容人員的事件，行政主體以自己行為不存在違法而推卸責(zé)任③。假如適用的是無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，則可以起到兜底保障的作用。因此，該原則必須進(jìn)一步闡明含義，為賠償責(zé)任的確定提供科學(xué)保障。

(3)賠償標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題

現(xiàn)行法律在規(guī)定怎么賠、賠多少的問(wèn)題上存在著一系列不足。在財(cái)產(chǎn)權(quán)上，財(cái)產(chǎn)損失的賠償只賠直接損失，不賠間接的、可期望的可得利益。罰沒(méi)、違法征收的只賠本金不賠利息，只賠拍賣所得價(jià)款，不按實(shí)際價(jià)格賠等。在人身權(quán)上，對(duì)于錯(cuò)誤、違法限制了公民人身自由的、只賠物質(zhì)性損失、不賠精神損害部分，對(duì)于侵害公民人身自由的，每日的賠償金只為國(guó)家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)等。

應(yīng)該指出，現(xiàn)行賠償法律在行政侵權(quán)(也包括刑事?lián)p害)承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)確立上是欠科學(xué)的。間接的可得利益在一個(gè)市場(chǎng)秩序的社會(huì)中是客觀存在的，只賠本不帶息、只按拍賣實(shí)得價(jià)格賠更不符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律和我們長(zhǎng)期以來(lái)的行為法寶---實(shí)事求是。違法限制人身自由只按國(guó)家職工平均日工資標(biāo)準(zhǔn)操作，忽略了基本工資在收入中所占比重偏低的客觀事實(shí)不說(shuō)，就只按實(shí)際限制自由的天數(shù)承擔(dān)補(bǔ)救性責(zé)任，沒(méi)有體現(xiàn)加倍重金賠償?shù)膽土P性責(zé)任。無(wú)懲罰性責(zé)任的規(guī)定，將不足以制止隨意限制公民人身自由的現(xiàn)象發(fā)生，無(wú)精神損害賠償?shù)脑O(shè)立將不足以慰撫社會(huì)民眾受傷害的心靈，不能有效限制違法，不足于取信于民。賠賞標(biāo)準(zhǔn)、模式必須重新設(shè)計(jì)。

2.賠償?shù)膶?shí)際操性問(wèn)題

(1)得到國(guó)家賠償跟登天一樣難。在秩序行政的法律關(guān)系中，國(guó)家機(jī)關(guān)及人員仗著所謂代表"國(guó)家利益"而行使著國(guó)家公權(quán)。抽象利益的載體---行政機(jī)關(guān)面對(duì)具體利益的公民個(gè)人始終處于優(yōu)勢(shì)，所以，在賠償案中，普通百姓是當(dāng)然的弱者。不可否認(rèn)封建意識(shí)或多或少在我們的權(quán)貴頭腦中是存在的，這就是現(xiàn)實(shí)執(zhí)法中的"人為"權(quán)勢(shì)因素，對(duì)行政公職人員和賠償請(qǐng)求的公民而言，都存在著可能的"因人而異"，再加上其它一些諸如賠償機(jī)關(guān)的面子、領(lǐng)導(dǎo)的特權(quán)、社會(huì)影響、賠償金形式上從機(jī)關(guān)使用的經(jīng)費(fèi)中支付等因素，使得賠償請(qǐng)求滿足的障礙多之又多。

(2)請(qǐng)求賠償?shù)脑V訟成本極高 綜上所述，雖然我國(guó)的行政法治在行政救濟(jì)環(huán)節(jié)上已有了初步的框架，但我們應(yīng)該看到，隨著社會(huì)的轉(zhuǎn)型和改革發(fā)展的深入，我們?cè)谝延蟹深I(lǐng)域出現(xiàn)了明顯的滯后于社會(huì)生活需要的狀況。因而，對(duì)行政救濟(jì)制度必須全方位進(jìn)行審視和檢討，改革那些不利于有效解決爭(zhēng)議的規(guī)定，確立科學(xué)的以人、以權(quán)利為本的理念，確立充分而實(shí)效的救濟(jì)方式和標(biāo)準(zhǔn)，從程序和實(shí)體環(huán)節(jié)止消除權(quán)利救濟(jì)的真空與無(wú)奈，從而實(shí)現(xiàn)最終平衡政府利益和公民利益、國(guó)家利益和社會(huì)利益，實(shí)現(xiàn)如常的、有序的、合理的社會(huì)秩序目標(biāo)。

注：

①2000年9月27日人民法院報(bào).

篇（6）

一、概述

世界各國(guó)在長(zhǎng)期的司法審查實(shí)踐中，針對(duì)違法的行政不作為形成了風(fēng)格各異的監(jiān)督制度。概括而言，大陸法系國(guó)家有固定的針對(duì)行政不作為訴訟類型；英美法系國(guó)家則主要是圍繞著行政自由裁量權(quán)的行使而涉及到不作為的監(jiān)督問(wèn)題。

應(yīng)強(qiáng)迫執(zhí)行不合法拒絕的或不合理遲延的行政行為，法律沒(méi)有規(guī)定期間的，應(yīng)在合理的期間內(nèi)采取行動(dòng)，而不是無(wú)限制遲延。由于事實(shí)上的困難不能采取行動(dòng)，行政機(jī)關(guān)的遲延必須和困難的程度相當(dāng)，否則為不合理的遲延。而我國(guó)雖稱之為社會(huì)主義法系，但很多法律都借鑒了大陸法系法律的東西，所認(rèn)一些法律規(guī)定體現(xiàn)了大陸法系的特點(diǎn)。況且我國(guó)屬成文法國(guó)家，不能無(wú)視現(xiàn)有的法律規(guī)定，某一制度的完善應(yīng)該考慮其連續(xù)性，還要與相關(guān)的制度相銜接，考慮政治、法律制度的統(tǒng)一性，故大陸法系國(guó)家對(duì)于違法行政不作為的權(quán)利救濟(jì)制度，應(yīng)為我國(guó)借鑒之重點(diǎn)。且原因還在于，我國(guó)有關(guān)行政法律規(guī)定的明顯不足。這樣問(wèn)題就出來(lái)了，要么，行政機(jī)關(guān)對(duì)法院的履行判決作違法的決定，要么繼續(xù)不作為，缺乏相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)然這方面涉及到了執(zhí)行問(wèn)題。因此，有必要借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)為我所用，使我國(guó)的行政立法力求完美。[1]

二、行政不作為的可訴性

可訴性不作為具有以下特征：

1、可訴性不作為是被認(rèn)為違反作為義務(wù)的行為。

2、與可訴性不作為相對(duì)應(yīng)的作為必須具有可訴性。

3、可訴性不作為須涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，涉及政治權(quán)利的不作為，如無(wú)法律法規(guī)特別規(guī)定，不具有可訴性。

4、可訴性不作為是超過(guò)法定期間或合理期間內(nèi)不實(shí)施法定職責(zé)的行為。

我國(guó)《行政訴訟法》對(duì)行政不作為的受理范圍作了明文規(guī)定，其中第十一條第（四）項(xiàng)：認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；第（五）項(xiàng)：申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的；第（六）項(xiàng)：認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的。

三、舉證責(zé)任

行政訴訟的舉證責(zé)任，是指對(duì)應(yīng)該確認(rèn)的案件事實(shí)提出證據(jù)加以證明的責(zé)任，主要是解決誰(shuí)來(lái)證明以及相應(yīng)的法律后果承擔(dān)問(wèn)題。[2]

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴法〉若干問(wèn)題的解釋》第27條第（2）項(xiàng)對(duì)此有明確規(guī)定，即原告“在被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)。”但此項(xiàng)規(guī)定在很大程度上主要是針對(duì)訴被告依申請(qǐng)的行為而規(guī)定的。在訴被告依職權(quán)行為的案件中，原告無(wú)需對(duì)提出申請(qǐng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，某公民在受到不法侵害的時(shí)候，某警察視而不見，不依職權(quán)主動(dòng)保護(hù)該公民的合法權(quán)益。在該公民訴該警察所屬的公安機(jī)關(guān)的行政案件中，該公民無(wú)需對(duì)曾經(jīng)申請(qǐng)公安機(jī)關(guān)保護(hù)其人身權(quán)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

因此，在行政機(jī)關(guān)不作為的案件中，原告只需證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)，即在原告是否提出申請(qǐng)這一爭(zhēng)議點(diǎn)上由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而在案件的核心爭(zhēng)議點(diǎn)上，既被告是否存在不作為的情況，該不作為是否合法，則由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政不作為行政不作為是具體行政行為的一種，且在行政不作為行為中，行政機(jī)關(guān)既沒(méi)有給相對(duì)人設(shè)定義務(wù)，也沒(méi)有處罰任何人，也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)并沒(méi)有提出積極的事實(shí)主張，因而不應(yīng)要求行政機(jī)關(guān)對(duì)不作為行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。相反，由于訴行政機(jī)關(guān)不作為的案件，原告實(shí)際上是要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，而在行政程序中行政相對(duì)方要求行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)往往也必須首先履行一些程序上的義務(wù)，而且法律上被要求履行的職責(zé)還應(yīng)歸屬被訴行政機(jī)關(guān)，行政相對(duì)方的實(shí)際上等于首先提出積級(jí)的事實(shí)主張，所以他應(yīng)當(dāng)對(duì)其是否履行了特定的程序義務(wù)，行政機(jī)關(guān)是否違法拒絕履行的職責(zé)等事實(shí)履行說(shuō)服責(zé)任，而被告承擔(dān)諸如相對(duì)方未履行申請(qǐng)義務(wù)等事實(shí)的推進(jìn)責(zé)任。

四、審查的內(nèi)容

審查行政不作為案件，應(yīng)緊緊圍繞被訴行政主體的作為義務(wù)履行這個(gè)中心內(nèi)容，從以下三個(gè)方面進(jìn)行合法性審查：

1、被訴行政主體作為義務(wù)的存在

如果行政主體對(duì)一件事項(xiàng)沒(méi)有作為的義務(wù)或職責(zé)也就說(shuō)不上不作為的責(zé)任或違法。因此，探討行政主體作為義務(wù)的存在界定行政不作為是否違法具有至關(guān)重要的作用。

2、行政作為的可能性

構(gòu)成行政不作為，不僅須行政主體及其工作人員有作為義務(wù)，而且還須有履行該義務(wù)的可能性，即具有履行該義務(wù)之作為的主觀意志能力。[1]因?yàn)椋姓蛔鳛檫`法必須基于行政主體的主觀過(guò)錯(cuò)才能成立，如行政主體能夠證明不作為是因不可抗力或無(wú)法預(yù)見的原因所致，則不作為不存在違法的問(wèn)題。例如，商標(biāo)申請(qǐng)人向商標(biāo)管理部門通過(guò)郵寄申請(qǐng)商標(biāo)權(quán)。如果因?yàn)猷]政部門的原因致使商標(biāo)局無(wú)法按時(shí)收到申請(qǐng)而使審請(qǐng)人喪失優(yōu)先權(quán)的，商標(biāo)管理部門將不承擔(dān)行政不作為而帶來(lái)的法律責(zé)任。

3、義務(wù)履行的期限

行政不作為的情形一般表現(xiàn)為不予答復(fù)或拖延不辦，因此，正確認(rèn)定作為義務(wù)的期限是行政不作為的關(guān)鍵所在。[3]

我國(guó)《行政訴訟法》第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”，根據(jù)此規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出積極的、明示的具體行政行為，行政行為作出之日就是相對(duì)人期限的起算之日。而不作為具體行政行為，是行政機(jī)關(guān)消極地不作為，即對(duì)相對(duì)人的請(qǐng)示即不肯定也不否定，或者無(wú)期限的拖延時(shí)日，而不做出處理，對(duì)此類情況，不能確定相對(duì)人知道行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的時(shí)間，行政機(jī)關(guān)告知訴權(quán)和期限更是無(wú)從談起，故筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不作為案件的期限也就無(wú)法套用《行政訴訟法》39條對(duì)期限的確定方式。

行政訴訟法解釋第39條規(guī)定：公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或其他組織向人民法院提訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。由此便可得知行政相對(duì)人在行政機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，就有權(quán)提起不作為的行政訴訟。為此作出法律保障的是《行政訴訟法》的若干問(wèn)題解釋的第22條，其規(guī)定如下：復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為提訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

五、行政不作為的救濟(jì)方式

在司法審查活動(dòng)中，只有法院才有權(quán)判定行政不作為的違法與否，并相應(yīng)的根據(jù)事實(shí)和法律，以國(guó)家審判機(jī)關(guān)的名義，就行政案件作出處理決定。根據(jù)《行政訴訟法》等54條的規(guī)定，行政裁判分為維持判決、撤銷判決，履行判決和變更判決四種形式。其適用條件也各不相同，與行政不作為的救濟(jì)方式密切的僅僅是有履行判決，即責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行其法定的義務(wù)。但對(duì)行政不作為違法的案件，僅適用履行判決是不夠的，還須“確認(rèn)判決”“行政賠償判決”予以輔助，以來(lái)維護(hù)行政相對(duì)方的權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

篇（7）

一、問(wèn)題的緣起

隨著行政權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的日益膨脹，以及法治、人權(quán)保障理念的深入人心，當(dāng)行政行為侵害到公民的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，許多行為已經(jīng)進(jìn)入了訴訟領(lǐng)域。但是，對(duì)于國(guó)防、外交等國(guó)家行為，立法卻明確把它們排除在受案范圍之內(nèi)。“國(guó)家行為”一詞在行政法學(xué)意義上到目前為止并無(wú)一個(gè)統(tǒng)一、確切的含義，我國(guó)也有學(xué)者稱其為“統(tǒng)治行為”、“政府行為”。在國(guó)外其被解釋為“與國(guó)家的重要政策有聯(lián)系的行為”，“關(guān)系到國(guó)家存亡及國(guó)家統(tǒng)治之根本的、具有高度政治性的、國(guó)家最高機(jī)關(guān)（國(guó)會(huì)、內(nèi)閣等）的行為”等。這都說(shuō)明了國(guó)家行為具有的特殊性質(zhì)。我國(guó)《行政訴訟法》第十二條第一款把國(guó)防、外交等國(guó)家行為排除在受案范圍之外。這就意味著，明確國(guó)家行為的界限，確定具體受案范圍，對(duì)于當(dāng)事人的訴權(quán)保障來(lái)說(shuō)意義重大。本條第一款明確將國(guó)防、外交等國(guó)家行為排除在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。究竟什么是國(guó)家行為，它的具體范圍包括哪些？確定行政訴訟受案范圍排除事項(xiàng)的原理是什么？國(guó)家行為的價(jià)值何在？具體“等”字的范圍和界限該如何劃分呢？這些問(wèn)題，有的學(xué)者雖然有所研究，但是并不深刻 ，沒(méi)有總結(jié)出一條實(shí)用的，可以清晰界定行政訴訟法意義上的國(guó)家行為的有效方法，在實(shí)踐中，國(guó)家行為常被混淆。而明確國(guó)家行為的范圍，對(duì)于貫徹現(xiàn)代社會(huì)行政法作為控權(quán)法的法治理念，明確行政訴訟的受案范圍，彌補(bǔ)立法不足以及保護(hù)公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益具有重要的意義。

二、國(guó)家行為的界定

在中國(guó)最新的熱點(diǎn)新聞中，國(guó)防、外交等國(guó)家行為比比皆是，這讓我們對(duì)何為國(guó)家行為有了一個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。其實(shí)，生活中，國(guó)家行為離我們并不遙遠(yuǎn)，甚至我們的生活的很多方面都與其相關(guān)。或許有人會(huì)認(rèn)為“法官、當(dāng)事人和民眾都已經(jīng)有了比較穩(wěn)定的看法。在這種情況下，中國(guó)法官就不大可能甚至沒(méi)有太大的必要去討論一些在他們看來(lái)不成問(wèn)題的問(wèn)題。”但是，對(duì)于法學(xué)研究者來(lái)說(shuō)，就是要保持高度的法律敏感，能夠?qū)Ψ娠L(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測(cè)和防范。在這個(gè)角度上，我們可以看出，對(duì)國(guó)家行為的研究的價(jià)值在于，有利于人們對(duì)行政訴訟法第12條第一款的理解與適用，為將來(lái)可能出現(xiàn)的受案范圍不明確，侵犯當(dāng)事人的合法權(quán)益的行為進(jìn)行及時(shí)有效的救濟(jì)。這里我們要注意分清以下幾點(diǎn)：

（一）國(guó)家行為與國(guó)家機(jī)關(guān)行為

“立法者就是把新的時(shí)代精神的需要補(bǔ)充和發(fā)展法律的任務(wù)交給了法官，而后者將對(duì)法律發(fā)展產(chǎn)生的新要求以解釋的形式充實(shí)于那些抽象的“空框結(jié)構(gòu)”中，以完成使法律追隨時(shí)展的使命。”

國(guó)家行為不等同于國(guó)家機(jī)關(guān)行為，國(guó)家的很多行為不能被稱之為“國(guó)家行為”，比如國(guó)家的立法、司法、行政、軍事、外交等行為中，只有軍事、外交等行為才能被稱為國(guó)家行為。國(guó)家的事務(wù)中，最高層和最低層都不用法律調(diào)整，最重要的和最次要的不也用法律，最大的和最小的也不用法律。這是因?yàn)榉傻恼{(diào)整范圍是有限的，不是萬(wàn)能的，就像人們的內(nèi)心思想法律無(wú)從調(diào)整，只好依靠道德來(lái)約束，整個(gè)龐大社會(huì)的關(guān)系也難以用法律來(lái)調(diào)整，而不得不訴諸法律之外的解決方式。

國(guó)家是國(guó)際關(guān)系中最重要的行為者，其構(gòu)成要素為人民、領(lǐng)土、政府及對(duì)外交涉之能力。人口是基本要件，但人口的多寡將影響到國(guó)家能力，而人民的品質(zhì)也是影響國(guó)力之要素。領(lǐng)土是國(guó)家行使的范圍，在領(lǐng)土范圍內(nèi)，國(guó)家制定并執(zhí)行法律，并向人民征稅等。但是，國(guó)家采取的很多行為，卻不是我們這里研究的“國(guó)家行為”，只有國(guó)防和外交等行為才是所謂的國(guó)家行為。“國(guó)家行為”一詞在行政法學(xué)意義上到目前為止并無(wú)一個(gè)統(tǒng)一、確切的含義，我國(guó)也有學(xué)者稱其為“統(tǒng)治行為”、“政府行為”。在國(guó)外其被解釋為“與國(guó)家的重要政策有聯(lián)系的行為”，“關(guān)系到國(guó)家存亡及國(guó)家統(tǒng)治之根本的、具有高度政治性的、國(guó)家最高機(jī)關(guān)（國(guó)會(huì)、內(nèi)閣等）的行為”等。這都說(shuō)明了國(guó)家行為具有的特殊性質(zhì)。

（二）國(guó)家行為與國(guó)家行為

國(guó)家行為指的是一個(gè)國(guó)家獨(dú)立自主處理自己內(nèi)外事務(wù)，管理自己國(guó)家的最高權(quán)力。是國(guó)家區(qū)別于其他社會(huì)集團(tuán)的特殊屬性，是國(guó)家的固有權(quán)利。國(guó)家行為的內(nèi)容里面包含了一部分國(guó)家行為，比如外交行為中的國(guó)事談判、軍事行為中的制止外國(guó)侵略等，但是不可以把二者等同。

三、國(guó)防、外交等國(guó)家行為被排除在受案范圍之內(nèi)的原理探析

（一）國(guó)際法上的“國(guó)家豁免”原則對(duì)行政法的影響

國(guó)家豁免，一般作為國(guó)際公法的一個(gè)內(nèi)容出現(xiàn)，而在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為國(guó)家的行為及其財(cái)產(chǎn)免受他國(guó)管轄，該原則的設(shè)立主要是為了體現(xiàn)國(guó)家的獨(dú)立性，并以“明示放棄”作為主要表達(dá)方式，表現(xiàn)政府的權(quán)威。豁免的歷史可以追溯到英國(guó)法上“國(guó)王不能為非”的觀念，19世紀(jì)末20世紀(jì)初美國(guó)學(xué)者霍姆斯也曾經(jīng)主張：“者應(yīng)免于被，這并非因?yàn)槿魏握降挠^念和陳腐的而理論，而是處于邏輯的和實(shí)際的背景，因?yàn)椴⒉淮嬖卺槍?duì)當(dāng)局的法律權(quán)利，沒(méi)有讓權(quán)利可以依歸的法律。

當(dāng)今世界，國(guó)家豁免，一般作為國(guó)際公法的一個(gè)內(nèi)容出現(xiàn)，而在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為國(guó)家的行為及其財(cái)產(chǎn)或免受他國(guó)管轄，該原則的設(shè)立主要是為了體現(xiàn)國(guó)家的獨(dú)立性，并以“明示放棄”作為主要表達(dá)方式更有利于表現(xiàn)政府的權(quán)威。國(guó)家行為免受司法審查的原因，可能是國(guó)際法的原理隨著社會(huì)發(fā)展，向國(guó)內(nèi)法滲透的具體體現(xiàn)。

（二）國(guó)家的社會(huì)管理權(quán)和保持良好社會(huì)秩序的需要

“無(wú)論法制觀念如何深入和普及，都有發(fā)動(dòng)這種權(quán)力的必要。應(yīng)該說(shuō)越是尊重和保障人權(quán)、法治健全和完善的社會(huì)，越是有必要發(fā)動(dòng)這種權(quán)力，以保護(hù)大多數(shù)國(guó)民的人權(quán)不受侵害，保障社會(huì)秩序和人民生活有條不紊。這是已經(jīng)被歷史證明了的，無(wú)可辯駁的事實(shí)。” “在政府與自由的永久爭(zhēng)議上，危機(jī)意味著更多的政府而較少的自由。”“ 若無(wú)國(guó)防，則國(guó)難屢起，民將不得安其業(yè)。”“法邏輯的抽象形式主義和通過(guò)發(fā)展來(lái)滿足實(shí)質(zhì)要求的需要之間存在無(wú)法避免的矛盾。”

“至善之法，即衡平價(jià)值關(guān)系而使價(jià)值沖突降至最低限度之法。”目前有學(xué)者開始主張用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本收益分析原理和均衡理論來(lái)處理個(gè)人權(quán)利和國(guó)家公共利益之間的沖突，但是“公共利益”過(guò)于強(qiáng)大，這些探討在處理個(gè)人利益與國(guó)家利益的價(jià)值沖突時(shí)，往往會(huì)凸顯國(guó)家公共利益的重要性，這一點(diǎn)在我國(guó)行政征收與征用的社會(huì)實(shí)踐中表現(xiàn)的尤為明顯。

（三）社會(huì)本位價(jià)值觀的影響

“社會(huì)本位由權(quán)利本位發(fā)展而來(lái)，而權(quán)利本位事實(shí)上是一種個(gè)人權(quán)利本位，啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，個(gè)人權(quán)利立法大大增強(qiáng)了人們的積極性，刺激了財(cái)富的增長(zhǎng)，但極端的個(gè)人權(quán)利本位也加劇了社會(huì)利益的分化，造成社會(huì)發(fā)展沖突和對(duì)抗。于是社會(huì)的存在和發(fā)展日益成為法哲學(xué)所關(guān)注的問(wèn)題，個(gè)人權(quán)利本位也開始向社會(huì)權(quán)利本位轉(zhuǎn)移。為了在個(gè)人權(quán)利和社會(huì)發(fā)展之間建立一種衡平關(guān)系，發(fā)不得不回歸于社會(huì)。由于社會(huì)本位和權(quán)利本位具有連續(xù)性和一致性，所以”控權(quán)“理念不可拋棄，但這種控制方式應(yīng)該更加靈活，應(yīng)在權(quán)利使用范圍擴(kuò)大和權(quán)能增加、增強(qiáng)的同時(shí)加以必要的控制。“保權(quán)—控權(quán)均衡說(shuō)”成為法的核心理念適應(yīng)了社會(huì)本位價(jià)值觀的要求。”現(xiàn)階段，社會(huì)本位的價(jià)值觀念獲得了普遍的認(rèn)同和接受。當(dāng)個(gè)人權(quán)利與國(guó)家集體的利益向沖突時(shí)，一般應(yīng)首先保障國(guó)家集體的利益，這也和目前社會(huì)主義國(guó)家倡導(dǎo)的主流價(jià)值觀相契合。雖然，隨著個(gè)人權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，國(guó)家開始尊重和保障人權(quán)，人們開始探討一種國(guó)家和個(gè)人“雙贏”的利益格局，但是社會(huì)本位的觀念的影響仍然根深蒂固。

（四）法院自身能力的限制

雖然在英美法系國(guó)家在“學(xué)說(shuō)”上也有相關(guān)觀點(diǎn)，但是它們作為判例法國(guó)家，在判例上的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)也許更有效。所以，這個(gè)我們可以從美國(guó)的判例來(lái)總結(jié)：“從判例看，其回避對(duì)政治問(wèn)題進(jìn)行司法審查的原因有：（1）法院的能力、缺乏權(quán)限或者自身對(duì)權(quán)力界限的認(rèn)識(shí)方面的原因：對(duì)該問(wèn)題的處理權(quán)限憲法已明確授權(quán)政治部門、不存在作為處理該問(wèn)題判斷基準(zhǔn)的法律原則、該問(wèn)題不是法律問(wèn)題或者不僅僅是政策選擇問(wèn)題、對(duì)該問(wèn)題作出判斷所必須的證據(jù)、情報(bào)在收集上屬于不可能、法院的任務(wù)是對(duì)個(gè)人的權(quán)利作出裁定但該問(wèn)題已經(jīng)超出了個(gè)人權(quán)利問(wèn)題、法院欠缺對(duì)該問(wèn)題作出判斷所必須的專門判斷能力、法律以現(xiàn)行憲法體制的正統(tǒng)性作為自己存在的前提而對(duì)現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)性不能作出判斷；（2）法院對(duì)自己?jiǎn)为?dú)作出判斷可能帶來(lái)的后果有所擔(dān)心方面的原因：對(duì)該問(wèn)題有進(jìn)行一元性處理的必要、法院有回避因單獨(dú)對(duì)某個(gè)問(wèn)題作出判斷可能帶來(lái)社會(huì)混亂或者無(wú)政府狀態(tài)危險(xiǎn)的必要、法院對(duì)某個(gè)問(wèn)題單獨(dú)作出判斷可能會(huì)構(gòu)成對(duì)同等地位的政治部門不夠尊重而有回避的必要、有迅速處理該問(wèn)題的必要、司法的介入不利于自由地發(fā)揮政治過(guò)程的機(jī)能；（3）第一方面和第二方面原因的結(jié)合：政治部門解決該問(wèn)題更有效果或者更合適、法院如果單獨(dú)作出判斷卻不具備承擔(dān)因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問(wèn)題的權(quán)限；（4）其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權(quán)分立原則、上述理由與其他根據(jù)相并用。

（五）法律調(diào)整范圍的有限性

法律不是萬(wàn)能的，有些社會(huì)領(lǐng)域法律是無(wú)法涉足的。對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)，比如在道德領(lǐng)域；對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，比如在國(guó)家的軍事外交等行為。這都充分說(shuō)明：“法律只能訂立一些通則，當(dāng)國(guó)事演變的時(shí)候，法律不會(huì)適應(yīng)各種事件的號(hào)令。任何技術(shù)，要是完全按照成文的通則辦事，當(dāng)是愚昧的。完全按照成文法律統(tǒng)治的政體不會(huì)是最優(yōu)良的政體。”，具體表現(xiàn)為：（1）法只是眾多社會(huì)調(diào)整手段中的一種，法是調(diào)蹩社會(huì)關(guān)系的重要手段，但不是唯一手段。還需綜合運(yùn)用道德、規(guī)章等各種調(diào)整方法和社會(huì)控制手段；（2）法作用的范圍是有限的，法并不調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系，它只調(diào)整那些重要的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，對(duì)及其重要和及其不重要的都無(wú)從調(diào)整；（3）法自身特點(diǎn)帶來(lái)的局限性即法有主觀意志性，法具有概括性，法具有穩(wěn)定性和保守性，法講究程序，缺乏對(duì)社會(huì)實(shí)踐的及時(shí)應(yīng)對(duì)和處理，不能迅速解決問(wèn)題等。

（六）緊急狀態(tài)下人權(quán)克減或者受到限制原理

“不管我們是否愿意，在國(guó)際社會(huì)秩序動(dòng)蕩不安，國(guó)內(nèi)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變革的時(shí)期，突發(fā)事件已經(jīng)成為我們這個(gè)時(shí)代生活的一部分。”世界上大多數(shù)國(guó)家都有對(duì)“國(guó)家行為”免于司法審查的規(guī)定。“按照英制，倘遇緊急發(fā)生，而行政官吏又不能等待議會(huì)通過(guò)新法，授以應(yīng)付所必要的權(quán)力時(shí)，則他們可以斟酌情形，徑自采取法外手段，以維持社會(huì)的秩序和安全。”可見，國(guó)家行為免受司法審查，這可能源于國(guó)家行為中的軍事、國(guó)防、外交等行為，有時(shí)是在全國(guó)處于緊急狀態(tài)下采用的原因。例如當(dāng)國(guó)家受到外敵入侵，宣布進(jìn)入全國(guó)狀態(tài)時(shí)，或者宣布進(jìn)入戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)時(shí)，在這些情況下，也許會(huì)出現(xiàn)“國(guó)家利益高于一切”的情況，從而使得“國(guó)會(huì)在制約總統(tǒng)的緊急權(quán)力的效果上大打折扣”，從而一些損害人權(quán)的國(guó)家行為受到司法豁免。“緊急狀態(tài)下，僅為保障人道的基本標(biāo)準(zhǔn)且必須符合必要性原則時(shí)，才能克減人權(quán)。”

另外，在國(guó)際公約和國(guó)際條約里也有關(guān)于這方面的規(guī)定。例如，目前有150多個(gè)國(guó)家加入的，最具廣泛性、代表性的國(guó)際人權(quán)公約——1966年12月16日生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》中，第四條規(guī)定了“在社會(huì)緊急狀態(tài)下威脅到國(guó)家的生命并經(jīng)正式宣布時(shí)，本公約締約國(guó)得采取措施克減其依本公約所負(fù)的義務(wù)。”可見，國(guó)家行為免受，是緊急狀態(tài)下人權(quán)受到克減或者限制原理的拓展應(yīng)用。

四、國(guó)家行為引起糾紛的可能救濟(jì)途徑

行政救濟(jì)的途徑，是指行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到行政行為損害時(shí)，請(qǐng)求救濟(jì)的渠道，即通過(guò)何種渠道請(qǐng)求救濟(jì)。我國(guó)目前的行政救濟(jì)途徑主要有：（1）監(jiān)察救濟(jì)。相對(duì)人就行政侵權(quán)行為向政府系統(tǒng)的行政監(jiān)察部門申訴，此種救濟(jì)屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)。（2）立法救濟(jì)。具體指的是相對(duì)人就行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政侵權(quán)行為，向人大提出救濟(jì)要求。（3）復(fù)議救濟(jì)。復(fù)議救濟(jì)是指相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向作出具體行政行為的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或其設(shè)置的專門機(jī)構(gòu)申訴，請(qǐng)求救濟(jì)。（4）訴訟救濟(jì)。訴訟救濟(jì)是指相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵權(quán)行為訴諸法院，取得救濟(jì)的的一種方式。（5）行政賠償救濟(jì)。行政賠償救濟(jì)也就是我們通常所指的“國(guó)家賠償”，關(guān)于國(guó)家賠償?shù)墨@得，有嚴(yán)格的法律適用條件。那么針對(duì)國(guó)家行為這一特殊的法律現(xiàn)象，我們可以在采取哪些糾紛解決方式呢？

（一）拓寬受案范圍

“法律明確時(shí)，法官遵照法律；法律不明確時(shí)，法官則探求法律的精神。”通過(guò)嚴(yán)格限定國(guó)家行為的適用范圍，對(duì)“等”字做限縮解釋來(lái)擴(kuò)大擴(kuò)大受案范圍的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)。 對(duì)于法律調(diào)整的模糊地帶，既那些人們認(rèn)為是否是國(guó)家行為的行為存在爭(zhēng)議的，納入到受案范圍之內(nèi)。通過(guò)調(diào)整受案范圍，充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，切實(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

（二）通過(guò)行政調(diào)解等新型方式來(lái)解決糾紛

我國(guó)學(xué)者最近熱議的話題是把行政調(diào)解納入到現(xiàn)行法律制度的框架中，行政調(diào)解作為一種新的矛盾糾紛化解方法，它剛?cè)岵?jì)、情理法兼顧，可以用來(lái)解決因?yàn)閲?guó)家行為產(chǎn)生的社會(huì)矛盾上。

在國(guó)外一些國(guó)家，早就采取了這種解決方式，比如，法國(guó)的行政救濟(jì)途徑就主要包括：（1）議會(huì)救濟(jì)。（2）行政機(jī)關(guān)救濟(jì)。（3）調(diào)解專員救濟(jì)。（4）訴訟救濟(jì)。對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)益的維護(hù)和保障，是行政救濟(jì)的法律制度的宗旨。我們可以參考法國(guó)的做法，設(shè)立行政行政調(diào)解制度，加強(qiáng)社會(huì)矛盾化解和社會(huì)管理創(chuàng)新工作，解決當(dāng)事人因國(guó)家行為遭受的損失。

（三）完善國(guó)家補(bǔ)償制度

國(guó)家賠償要以違法為前提，民事賠償以過(guò)錯(cuò)為前提，這對(duì)于國(guó)家行為，是不可以采用的。而國(guó)家補(bǔ)償?shù)脑硎呛戏ǖ强梢匝a(bǔ)償，實(shí)踐中，我們可以通過(guò)完善國(guó)家補(bǔ)償制度的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)因國(guó)家行為遭受損失的當(dāng)事人的充分救濟(jì)，消除當(dāng)事人因利益受損而產(chǎn)生的不滿情緒，彌補(bǔ)當(dāng)事人因?yàn)閲?guó)家行為遭受的損失。具體做法，可以采用財(cái)政專項(xiàng)資金的方式，設(shè)立專門賬戶，專款專用，由財(cái)政部門統(tǒng)一管理。

（四）國(guó)際法院追償制度

篇（8）

（一）高度重視行政救助制度法制建設(shè)

國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家能夠重視行政救助法律制度，其前提就在于制訂了詳細(xì)而又合理的法律制度。從英國(guó)最早的《濟(jì)貧法》到現(xiàn)今不計(jì)其數(shù)的法律法規(guī)，無(wú)一不是體現(xiàn)了行政救助法律制度在法治國(guó)家中的地位所在。法治國(guó)家的建立，首先就是要做到“有法可依”，而要建立行政救助制度，必須要用法律的形式來(lái)固定這個(gè)制度，使這個(gè)社會(huì)不是依照個(gè)人意愿來(lái)施行這個(gè)制度，而是用法律的強(qiáng)制力來(lái)保障制度的實(shí)施。英國(guó)、美國(guó)以及日本等主要發(fā)達(dá)國(guó)家，能夠在認(rèn)識(shí)到行政救助制度本身對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的巨大促進(jìn)作用后，用法律的形式來(lái)保障這個(gè)制度的穩(wěn)定，本身是對(duì)行政救助制度的巨大貢獻(xiàn)。我們國(guó)家處于后發(fā)展的國(guó)家，必須要借鑒國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家成功的經(jīng)驗(yàn)，盡快用法律的形式來(lái)頒布我國(guó)自身的行政救助制度，以彌補(bǔ)先期發(fā)展的不足和缺陷。

（二）普遍救助與有側(cè)重點(diǎn)救助的差異化

英國(guó)在早期實(shí)施的普遍行政救助制度隨著社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)逐步淘汰，一方面是因?yàn)槠渥陨斫?jīng)濟(jì)的原因，另一方面也跟其社會(huì)結(jié)構(gòu)變化有關(guān)。美國(guó)也是逐步淘汰了普遍救助制度，而實(shí)行了有側(cè)重點(diǎn)的救助制度。發(fā)達(dá)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也使本身的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化。其中一部分國(guó)民看到了行政救助的好處，不思進(jìn)取，公然運(yùn)用制度本身的漏洞來(lái)騙取救助，這不但造成了不好的社會(huì)影響，也占用了大量的社會(huì)資源，使本應(yīng)受救助的國(guó)民因?yàn)榫戎Y源的減少而降低甚至喪失了救助。為此英國(guó)修改了以前的普遍救助制度，改為有側(cè)重點(diǎn)的救助，具體實(shí)施中則是在對(duì)受益群體的限定性上加以嚴(yán)格化，規(guī)定了若干個(gè)不符合救助的群體，如單親人口、年富力強(qiáng)者都排除在受救助范圍之內(nèi)。當(dāng)然一些國(guó)家仍然實(shí)施著普遍救助制度，如德國(guó)、日本等，這些國(guó)家實(shí)施的主要原因在于自身經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)和受助人口群體的相對(duì)較少。考慮到自身國(guó)家的基本國(guó)情，我們國(guó)家也應(yīng)該實(shí)施有側(cè)重點(diǎn)的救助制度，這和我們正處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的基本國(guó)情是相符合的。

（三）實(shí)施分層次的救助

實(shí)施分層次的救助，即對(duì)不同的受救助者采取不同的救助內(nèi)容，要形成一個(gè)緊密替進(jìn)的層級(jí)。美國(guó)行政救助制度相對(duì)其它國(guó)家來(lái)說(shuō)，在這方面就非常具有代表性。美國(guó)實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)金救助和物品服務(wù)救助相結(jié)合的救助形式，此外還詳細(xì)分級(jí)別承擔(dān)了相應(yīng)的救助內(nèi)容，美國(guó)中央政府和地方政府也在一定程度上劃分了自己承擔(dān)救助的責(zé)任區(qū)分和承擔(dān)比例。這種分級(jí)別分層次的救助體系對(duì)一個(gè)大國(guó)建立完善化的行政救助法律制度來(lái)說(shuō)是非常有必要的。我們國(guó)家是一個(gè)具有13億人口的國(guó)家，而且我們的疆域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，我們需要建立全國(guó)性的行政救助制度，就必須要充分考慮到這些差異所在。區(qū)分受救助者的不同差異，充分利用好中央政府和地方政府的資源優(yōu)勢(shì)，才能實(shí)施好行政救助制度。

（四）要逐步讓責(zé)任承擔(dān)成為受救助的前提

不管是英國(guó)還是美國(guó)，承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)成為受救助的普通前提。美國(guó)在實(shí)施救助制度的時(shí)候，要求受救助者能夠服務(wù)于社會(huì)，要求他們必須要參加一定時(shí)間的義務(wù)勞動(dòng)，如果實(shí)在沒(méi)有條件的，政府還創(chuàng)造條件讓他們完成工作任務(wù)。英國(guó)也是在借鑒美國(guó)政府的經(jīng)驗(yàn)上，逐步推行了這個(gè)制度。這種責(zé)任的承擔(dān)不但使受救助者能夠最大限度的保障自身的救助，而且在一定程度上也給予了他們被尊重的權(quán)利。行政救助制度本身是一個(gè)具有人性化色彩很濃的制度，賦予制度本身一定的人性也是這個(gè)制度本身設(shè)立的目的所在。我國(guó)以前實(shí)施的救助制度更多的體現(xiàn)著政府的恩惠，而不是人民的權(quán)益，完全脫離了現(xiàn)代行政救助本身所具有的人權(quán)進(jìn)步性。在實(shí)施行政救助制度的同時(shí)，能夠使得這個(gè)制度成為促進(jìn)整個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的推動(dòng)力，這才是完善行政救助制度本身的目的所在。

（五）通過(guò)提高整個(gè)社會(huì)的福利程度減少救助的支出

西歐國(guó)家的行政救助制度本身沒(méi)有很大的發(fā)展，就在于其自身高福利制度的實(shí)施。行政救助制度如同治標(biāo)，福利制度如同治本，治標(biāo)不治本，只能是實(shí)施的越完善，需要救助的越多，而實(shí)施好福利制度，則在很大程度上能夠避免受救助情況的產(chǎn)生。西歐國(guó)家的高福利制度給我們提供了很好的借鑒，只有一個(gè)國(guó)家的福利制度實(shí)施的非常完善的時(shí)候，這個(gè)國(guó)家本身就沒(méi)有了相應(yīng)的救助制度。當(dāng)然行政救助制度和福利制度的相互關(guān)系，需要在考慮自身國(guó)情的基礎(chǔ)上合理運(yùn)用。我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)水平雖有發(fā)展，但仍是一個(gè)發(fā)展中的國(guó)家，還沒(méi)有更多的資源來(lái)運(yùn)用到整體福利制度的建設(shè)上。只能在發(fā)展行政救助制度的同時(shí)建立相應(yīng)的福利制度，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定水平時(shí)，才能減少抑或取消行政救助制度，而用福利制度來(lái)代替。

這幾方面內(nèi)容都是發(fā)達(dá)國(guó)家逐步發(fā)展的寶貴經(jīng)驗(yàn)，我們需要在適用上加以靈活運(yùn)用。此外考慮到我們國(guó)家行政救助法律制度的發(fā)展，目前來(lái)看我們沒(méi)有能力達(dá)到這些國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，而且我們國(guó)家的人口也大大超過(guò)這些國(guó)家，也不可能使每一個(gè)人都能得到高額的國(guó)家補(bǔ)貼。因此我們國(guó)家還是應(yīng)該多考慮自己的國(guó)情。建立健全適合自己發(fā)展的行政救助法律制度才是我們學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)制度的出發(fā)點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王連昌.行政法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999.

[2] 方世榮.行政法原理與實(shí)務(wù)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002.

篇（9）

關(guān)鍵詞:軍事行政救濟(jì)制度;軍事申訴;復(fù)議制度

一、引言

軍事行政救濟(jì)制度是軍事機(jī)關(guān)處理行政爭(zhēng)議的一種方式，對(duì)不正當(dāng)?shù)男袨樽鞒鎏幚恚杂密娛滦姓姆绞奖Ｗo(hù)相關(guān)人員的合法利益，但現(xiàn)在這項(xiàng)制度并不完善，真正落實(shí)后可能遇到不同的問(wèn)題，就像是軍事申訴等，因此，需針對(duì)不足，用措施不斷完善。

二、當(dāng)下我國(guó)軍事行政救濟(jì)制度存在的問(wèn)題

(一)申訴制度

我國(guó)《紀(jì)律條令》中對(duì)申訴提出了明確的規(guī)定，軍人有申訴和控告的權(quán)利，并讓群眾主動(dòng)監(jiān)督社會(huì)，維護(hù)軍人的合法權(quán)益，維護(hù)紀(jì)律。申訴是軍事行政必需的內(nèi)容，對(duì)軍事行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，但其真正落實(shí)時(shí)仍有差異。首先，申訴范圍并不明確。《紀(jì)律條令》中，規(guī)定當(dāng)個(gè)人認(rèn)為對(duì)自己的處分不當(dāng)，或者是自己的合法權(quán)益受到侵犯，即可提出申訴，對(duì)于需要處理的處分，應(yīng)包括行政處分。而申訴人認(rèn)為合法權(quán)益受到侵犯，向有關(guān)機(jī)構(gòu)提出申訴時(shí)，對(duì)權(quán)益的類型和被侵犯的方式，都應(yīng)以紀(jì)律條令與司法解釋的內(nèi)容為規(guī)范，但這兩者并未做出明確的闡述。由此，造成的結(jié)果是申訴范圍并不明確，合法權(quán)益并沒(méi)有一個(gè)準(zhǔn)確的界限［1］。其次，申訴主體的范圍狹窄。申訴的主體是以軍人為主，對(duì)于這個(gè)主體的限定，可能造成有些處分無(wú)法通過(guò)申訴完成維權(quán)，得到相應(yīng)的救濟(jì)，就像是除名或是開除軍籍等，同時(shí)，因?yàn)樯暝V的過(guò)程中，處分仍會(huì)繼續(xù)執(zhí)行，這可能引起申訴主體的不滿。而主體為軍人的設(shè)計(jì)，也不能做到軍事主體的全面救濟(jì)，并且軍事權(quán)力只限于軍事范圍，不會(huì)與民間社會(huì)的權(quán)力交叉。最后，申訴程序缺失。軍事申訴通常是用按級(jí)的方式申訴，但并未明確申訴機(jī)關(guān)是給出處分的機(jī)關(guān)或是上級(jí)機(jī)關(guān)，而在某些特別的情況下，其也可以用越級(jí)申訴的方式申訴，但其存在的問(wèn)題是可以越過(guò)一級(jí)還是多級(jí)，一個(gè)同類型的侵權(quán)行為有幾次越級(jí)申訴的機(jī)會(huì)。這些都是造成申訴程序缺失的原因，進(jìn)而讓軍人處于較為被動(dòng)的位置。

(二)控告制度

控告制度是內(nèi)部救濟(jì)制度的一種，有充足的法律依據(jù)，但《紀(jì)律條令》中，申訴和控告兩者的程序基本一致，兩者沒(méi)有明確的區(qū)分，且它們又較為相似，很容易讓人把兩者混在一起，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到控告制度的獨(dú)立性，當(dāng)事人提出申訴時(shí)，也會(huì)體現(xiàn)出無(wú)所適從。其不足體現(xiàn)為兩方面，一是有很強(qiáng)的人身針對(duì)性，二是控告所需事項(xiàng)不具備法律效力。

三、完善軍事行政救濟(jì)制度的對(duì)策

(一)完善復(fù)議制度

該制度中的復(fù)議制度是利益相關(guān)人員被迫接受其他人對(duì)其做出不當(dāng)?shù)能娛滦姓袨椋蚴撬暮戏?quán)益被侵犯，根據(jù)法律程序的要求向機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，機(jī)關(guān)復(fù)核給出處理結(jié)果。我國(guó)還未建立完善的復(fù)議制度，制度中現(xiàn)有的申訴、控告實(shí)際操作時(shí)，可能會(huì)引發(fā)救濟(jì)死角。所以，對(duì)于復(fù)議制度，應(yīng)把普通行政的復(fù)議制度作為對(duì)比，并考慮軍事領(lǐng)域的特殊性，科學(xué)界定申訴的范圍［2］。

(二)完善訴訟制度

我國(guó)軍事機(jī)關(guān)是國(guó)家獨(dú)立設(shè)置的機(jī)關(guān)，國(guó)家會(huì)賦予其相應(yīng)的權(quán)利，而這些權(quán)利中除了處理軍事事務(wù)的權(quán)利外，也有行政管理權(quán)，當(dāng)軍事機(jī)關(guān)行使這些權(quán)利時(shí)，是其展開行政工作的一種方式。由此，我們需完善軍事訴訟制度，現(xiàn)在，訴訟制度已經(jīng)開始試點(diǎn)，且內(nèi)部和外部制度的差異也已基本消除，有明確的范圍，但仍需采用相應(yīng)的措施消除內(nèi)部和外部制度的差異，實(shí)現(xiàn)制度的進(jìn)一步完善。

(三)完善賠償制度

軍事行政賠償是國(guó)家對(duì)相對(duì)人的損失給予賠償，多以直接損失為主。其完善措施把相對(duì)人的權(quán)利放在重要位置上，給予及時(shí)的行政補(bǔ)償與賠償，且賠償?shù)奈锲沸鑿奈镔|(zhì)向精神延伸，把精神損害納入到賠償范圍中。除了完善復(fù)議、訴訟制度、賠償制度外，也需明確申訴、控告獨(dú)立的法律地位，即兩者是成本低廉，方便的救濟(jì)制度，且因?yàn)樗鼈儗?duì)程序沒(méi)有過(guò)高的要求，可以用越級(jí)的方式提出，讓人自由選擇。申訴機(jī)關(guān)接受要求并核查后，可根據(jù)結(jié)果判斷處分是夠公正，并對(duì)做出錯(cuò)誤判斷的個(gè)人給予處分，加大了監(jiān)督力度，進(jìn)而發(fā)揮出救濟(jì)制度的優(yōu)勢(shì)。其獨(dú)立法律地位的劃分方式是:界定申訴和控告的范圍，賦予其獨(dú)立的法律權(quán)利，在特定的范圍內(nèi)保護(hù)軍人的權(quán)益;完善程序，其是要求軍事機(jī)關(guān)優(yōu)化對(duì)案件程序的處理，進(jìn)而保證公平;明確申訴和控告的功能。

四、結(jié)語(yǔ)

本文對(duì)軍事行政救濟(jì)制度主要問(wèn)題的論述為申訴與控告制度，兩者是維護(hù)軍人權(quán)益的主要方式，由此，提出的完善對(duì)策是完善復(fù)議制度、完善訴訟制度、完善賠償制度、明確申訴與控告獨(dú)立的法律地位，以真正發(fā)揮制度的救濟(jì)作用。

［參考文獻(xiàn)］

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隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜。行政權(quán)不斷擴(kuò)張，越來(lái)越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來(lái)越頻繁地對(duì)平等主體之間的民事行為進(jìn)行直接調(diào)整。相應(yīng)地，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的交織越來(lái)越多出現(xiàn)在行政訴訟當(dāng)中。對(duì)于當(dāng)前行政訴訟中遇到的行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的狀況如何通過(guò)訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認(rèn)識(shí) ，而且在實(shí)踐中做法也是多種多樣 .這樣的結(jié)果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實(shí)務(wù)中讓承辦這類行政案件的法官無(wú)所適從。筆者認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發(fā)展過(guò)程中遇到的這類難題，就應(yīng)當(dāng)在體制上大膽創(chuàng)新，對(duì)現(xiàn)行的行政訴訟制度進(jìn)行必要的變革。筆者主張，解決行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織的如何審理才能最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益難題，應(yīng)當(dāng)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發(fā)，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問(wèn)題闡述個(gè)人的觀點(diǎn)，請(qǐng)同仁們批評(píng)指正。

一 行政權(quán)對(duì)民事行為的干預(yù)—行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織—行政訴訟附帶民事訴訟

行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動(dòng)中出現(xiàn)了行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相互交織的現(xiàn)實(shí)，為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實(shí)現(xiàn)行政訴訟的根本目的，切實(shí)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會(huì)出現(xiàn)行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的交織呢？筆者認(rèn)為，它的終極根源在于近代社會(huì)以來(lái)出現(xiàn)的行政權(quán)力對(duì)民事行為的介入。換句話說(shuō)，如果追本溯源，行政權(quán)對(duì)“市民社會(huì)”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源 .在自由資本主義時(shí)期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國(guó)防、社會(huì)治安等方面發(fā)揮自己的作用，充當(dāng)一個(gè)“守夜人”的作用，不參與“市民社會(huì)”的行為之中。這樣一來(lái)，理論上，行政權(quán)力不介入每個(gè)生活在社會(huì)中的人之間的矛盾。如果人們的私權(quán)利受到來(lái)自私域的侵犯，要么在“市民社會(huì)”的框架內(nèi)獲得解決；要么直接通過(guò)司法途徑解決。因此，行政相對(duì)人與行政主體之間只存在單純的行政法律關(guān)系，行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織的情形無(wú)從產(chǎn)生。然而，“人類社會(huì)本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權(quán)利來(lái)選擇自己的出路，只要對(duì)人類來(lái)講是合理的。”自近代社會(huì)以來(lái)，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，情況發(fā)生了巨大變化。“與立法和司法相比，積極、主動(dòng)和連續(xù)性本身即是行政的性格，而今隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，行政的觸角已深入到社會(huì)生活的各個(gè)社會(huì)角落，發(fā)揮的作用越來(lái)越大，而且廣泛地運(yùn)用立法手段并行使傳統(tǒng)上屬于法院的權(quán)力來(lái)裁決社會(huì)糾紛，享有廣泛的自由裁量權(quán)。” “市民社會(huì)”的方方面面已經(jīng)被行政權(quán)力“侵入”。在當(dāng)今世界各國(guó)都致力于建設(shè)福利國(guó)家的時(shí)代背景下，“現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步要求政府盡最大可能去服務(wù)于社會(huì)。”“現(xiàn)代行政的范圍不僅限于近代傳統(tǒng)的稅收與安全，而是從搖籃到墓地?zé)o所不管。”。 作為人民主權(quán)性質(zhì)的國(guó)度，最大限度地保護(hù)最廣大人民群眾的合法權(quán)益，始終是我國(guó)行政權(quán)力行使的唯一出發(fā)點(diǎn)和最終目的。這就是說(shuō)，只要是對(duì)保護(hù)人民群眾合法權(quán)益有利的事情，行政機(jī)關(guān)就要去做；只要對(duì)保護(hù)人民群眾合法權(quán)益有利的方式和手段，行政機(jī)關(guān)就要采取。這是主權(quán)在民的宗旨所決定的。何況，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)崇尚權(quán)利張顯的社會(huì)，人民群眾已經(jīng)不滿足于行政權(quán)力不侵犯他們權(quán)利的行使這種消極保護(hù)方式，更多的是要求行政機(jī)關(guān)通過(guò)積極行政來(lái)保護(hù)他們的權(quán)利，包括運(yùn)用行政權(quán)來(lái)調(diào)整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認(rèn)行為使用越來(lái)越頻繁就是這一趨勢(shì)的有力反映。因此，行政相對(duì)人權(quán)利不僅可能遭受來(lái)自平等主體的侵害，而且還可能同時(shí)遭受行政權(quán)力的侵害。如果提起訴訟，就產(chǎn)生了行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織在一起的情況。理所當(dāng)然地，如何解決行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的交織問(wèn)題的時(shí)代課題就應(yīng)運(yùn)而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無(wú)疑為這一課題的解決提供了一個(gè)良好的出路。

二 行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征

所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過(guò)程中，應(yīng)本案原告或者第三人的申請(qǐng)，受理與具體行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議，將民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議合并審理的訴訟制度。 行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：

第一，復(fù)合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質(zhì)的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。

第二，關(guān)聯(lián)性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內(nèi)在聯(lián)系，即二者之間存在著關(guān)聯(lián)性。具體而言，本來(lái)平等主體之間的民事行為就可能產(chǎn)生民事爭(zhēng)議，由于行政權(quán)力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來(lái)，一旦進(jìn)入司法程序，民事爭(zhēng)議的解決必須仰仗于行政爭(zhēng)議的解決。

第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個(gè)訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒(méi)有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復(fù)存在。沒(méi)有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。

第四，目的特定性。行政相對(duì)人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對(duì)于行政相對(duì)人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭(zhēng)議的解決，只是他們尋求權(quán)利司法救濟(jì)的中間環(huán)節(jié)而已，他們的真實(shí)目的是尋求民事實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)。

第五，當(dāng)事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。

第六，分合性。從性質(zhì)上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當(dāng)事人可以就民事部分另行起訴，進(jìn)行單獨(dú)的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應(yīng)該將行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議混合進(jìn)行審理，而應(yīng)該在行政爭(zhēng)議審理之后再進(jìn)行民事訴訟的審理。也就是說(shuō)，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質(zhì)上是可以分的，也是應(yīng)該分的。“混合進(jìn)行訴訟活動(dòng)，容易導(dǎo)致法律關(guān)系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出現(xiàn)的結(jié)果。” 是否進(jìn)行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對(duì)人是否提起。

三 行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭(zhēng)議交織的理想選擇

解決行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個(gè)問(wèn)題。我們認(rèn)為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問(wèn)題理想的制度。理由如下：

（一）訴訟程序效益原則的內(nèi)在要求。“在訴訟程序中，各主體的行為如同市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)一樣，彼此地位平等、機(jī)會(huì)相同，同時(shí)都要做出成本支付，才能獲得相應(yīng)的收益。恰當(dāng)?shù)膶徟谐绦虿粌H應(yīng)當(dāng)通過(guò)裁決使資源分配達(dá)到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。 一般而言，行政程序越復(fù)雜，訴訟費(fèi)用就越高，訴訟周期就越長(zhǎng)。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭(zhēng)議而不能對(duì)其中的民事爭(zhēng)議一并解決，這樣以來(lái)，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過(guò)行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對(duì)行政相對(duì)人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭(zhēng)議得以消解。但是，行政相對(duì)人之間的民事爭(zhēng)議卻沒(méi)有得到絲毫的解決。要解決這一爭(zhēng)議，行政相對(duì)人要么繼續(xù)求助于行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為，可能引發(fā)循環(huán)訴訟；或者放任該民事爭(zhēng)議的存在，影響社會(huì)關(guān)系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當(dāng)事人不必要的經(jīng)濟(jì)、精力上的負(fù)擔(dān)。”這種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)使民事爭(zhēng)議當(dāng)事人的權(quán)利長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。“ 這與司法為民的現(xiàn)代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭(zhēng)議密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議在一個(gè)訴訟程序解決，有利于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。

（二）從根本上保護(hù)行政相對(duì)人實(shí)體權(quán)利的保證。盡管通過(guò)行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟(jì)的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權(quán)力對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利的侵害。但是，在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織在情況下，作為行政相對(duì)人來(lái)講，一般來(lái)說(shuō)，他們最關(guān)心的還是其民事實(shí)體問(wèn)題的解決。因此，人民法院最終對(duì)他們的民事爭(zhēng)議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當(dāng)一個(gè)民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議交織在一起的案件進(jìn)入審理的時(shí)候，原告最關(guān)心的還是其實(shí)體權(quán)利，即民事權(quán)利是否得到解決，行政爭(zhēng)議的解決只是解決矛盾的一個(gè)中間環(huán)節(jié)。按照目前的制度模式，行政爭(zhēng)議解決了，相關(guān)的民事爭(zhēng)議卻沒(méi)有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭(zhēng)議的同時(shí)，將與行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為是行政訴訟的審理對(duì)象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實(shí)，包括民事爭(zhēng)議的有關(guān)事實(shí)，人民法院可以置之不理。” 我們認(rèn)為，人民法院不僅要審理與行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事爭(zhēng)議，還應(yīng)該做出相應(yīng)的裁判，這才符合行政訴訟的目的。 這才能最大限度地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法為民。

（三）確保人民法院裁判結(jié)果的一致性。司法必須具有權(quán)威。“法的權(quán)威是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的威信和公信力。司法的權(quán)威性是司法能夠有效運(yùn)作，并能發(fā)揮應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提。”“司法的權(quán)威性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是對(duì)于當(dāng)事人而言的權(quán)威性，由于司法本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán)，因此具有一定的強(qiáng)制性，當(dāng)事人不僅在訴訟過(guò)程中要充分尊重審判人員、進(jìn)行訴訟活動(dòng)，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對(duì)于其他機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人而言，必須尊重司法機(jī)關(guān)的地位及其司法權(quán)的行使，不得對(duì)法院審判增加不適當(dāng)?shù)母缮妫梁λ痉üM(jìn)行。” 司法裁判的最終性、唯一性是司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。如果司法機(jī)關(guān)針對(duì)同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會(huì)影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，在很大程度上削弱司法的權(quán)威性，從而使司法權(quán)不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。在司法實(shí)踐中，“近幾年來(lái)，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的行政案件和民事案件分別審判實(shí)體內(nèi)容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。 ，不僅有損司法裁判的嚴(yán)肅性，也影響了當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。” 這些都嚴(yán)重地影響了司法的權(quán)威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問(wèn)題。

（四）促進(jìn)行政審判制度向健康的方向發(fā)展。自建立行政訴訟制度以來(lái)，我國(guó)的行政審判總體來(lái)說(shuō)是發(fā)展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數(shù)卻有下降的勢(shì)頭 .究其原因，其中一個(gè)很重要的方面就是行政訴訟制度建設(shè)的缺失。行政訴訟只能對(duì)被訴的具體行政行為做出評(píng)判，而對(duì)與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議卻無(wú)法解決，對(duì)于行政相對(duì)人來(lái)講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實(shí)實(shí)在在的好處，極個(gè)別人逐漸對(duì)行政訴訟制度喪失信心。通過(guò)建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭(zhēng)議和與此密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的關(guān)系，把行政相對(duì)人提起的與行政訴訟密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議放在一起進(jìn)行審理，對(duì)行政相對(duì)人真正關(guān)心的民事爭(zhēng)議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對(duì)行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發(fā)展。

（五）通過(guò)擴(kuò)張司法變更權(quán)處理附帶民事爭(zhēng)議局限性非常明顯。 目前，對(duì)于處理行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議的交織問(wèn)題，除了現(xiàn)行司法界采取的措施外，有學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士提出可以通過(guò)擴(kuò)張司法機(jī)關(guān)的司法變更權(quán)等方式來(lái)解決。筆者認(rèn)為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權(quán)是在認(rèn)可行政行為合法性的基礎(chǔ)上對(duì)其合理性的否定，不能應(yīng)用于對(duì)行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭(zhēng)議無(wú)從談起；其次，民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議是兩類性質(zhì)完全不同的訴訟，司法變更權(quán)始終是行政行為的合理性的調(diào)整，解決的是行政爭(zhēng)議，不是民事爭(zhēng)議；最后，司法變更權(quán)對(duì)民事爭(zhēng)議的裁決會(huì)造成訴判不一致的情形發(fā)生，違背根本的司法原則。因此，筆者認(rèn)為，不同應(yīng)過(guò)擴(kuò)大司法變更權(quán)的方式來(lái)解決行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議的交織問(wèn)題。

四 建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)

我們認(rèn)為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無(wú)論在法理上，還是實(shí)踐操作上都是行得通的，具有堅(jiān)實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。

（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會(huì)造成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問(wèn)題莫過(guò)于擔(dān)心司法權(quán)會(huì)不會(huì)干預(yù)行政權(quán)？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個(gè)方面來(lái)闡述：

1、行政權(quán)與司法權(quán)各自不同的屬性決定他們只能發(fā)揮不同的作用。“在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬于執(zhí)行權(quán)，但是兩者大有區(qū)別。他們之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)是判斷權(quán) ，而行政權(quán)是管理權(quán)。” 他們之間的具體區(qū)別是：司法具有被動(dòng)性，行政權(quán)具有主動(dòng)性；司法權(quán)具有中立性，行政權(quán)具有鮮明傾向性；司法權(quán)注重權(quán)力過(guò)程的形式性，行政權(quán)注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性；司法權(quán)具有穩(wěn)定性，行政權(quán)具有應(yīng)變性；司法權(quán)具有權(quán)力專屬性，行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性；司法職業(yè)具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征；司法具有終極性，行政權(quán)效力具有先定性；司法運(yùn)行方式的交涉性，行政權(quán)運(yùn)行方式具有整體單向性；司法管理關(guān)系具有非服從性，行政權(quán)的管理關(guān)系存在官僚層級(jí)式的服從性；司法的價(jià)值具有公平優(yōu)先性；行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性。 因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發(fā)揮不同的作用，在國(guó)家權(quán)力構(gòu)成中只可能是分工協(xié)作的關(guān)系，而不可能是“誰(shuí)干預(yù)誰(shuí)”的關(guān)系。

2、法律賦予行政機(jī)關(guān)調(diào)整民事行為的權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的民事審判權(quán)是兩個(gè)完全不同的概念。首先，賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭(zhēng)議的權(quán)力并不意味著剝奪了法院解決民事爭(zhēng)議的權(quán)力。隨著社會(huì)的發(fā)展，法律賦予了行政機(jī)關(guān)解決民事爭(zhēng)議的權(quán)力。“現(xiàn)代社會(huì)由于大量的民事爭(zhēng)議具有極強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，由普通法院來(lái)審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機(jī)關(guān)被法律賦予權(quán)力以解決此類，民事爭(zhēng)議，如有關(guān)房屋、土地、自然資源、專利、商標(biāo)等的爭(zhēng)議。” 因此，在社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多變的現(xiàn)代社會(huì)，賦予行政機(jī)關(guān)一定的解決民事爭(zhēng)議權(quán)力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒(méi)有被完全剝奪解決這些領(lǐng)域民事爭(zhēng)議的權(quán)力。這是一個(gè)行政權(quán)和司法權(quán)的共管領(lǐng)域。在共管領(lǐng)域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。 其次，從理論上講，對(duì)于復(fù)雜的民事爭(zhēng)議，法院也是能夠管的。誠(chéng)然，如果每一件民事爭(zhēng)議都由人民法院來(lái)審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進(jìn)入訴訟程序，人民法院有義務(wù)審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過(guò)程中遇到技術(shù)難題，人民法院完全可以委托專門的機(jī)構(gòu)甚至交給行政機(jī)關(guān)的技術(shù)部門進(jìn)行處理。 最后，在法治社會(huì)，司法是最終一道屏障。那就是說(shuō)，雖然法律賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭(zhēng)議的權(quán)利，但是最終解決爭(zhēng)議的權(quán)力保留在法院手中，任何爭(zhēng)議都應(yīng)當(dāng)可以通過(guò)司法途徑來(lái)解決。這是法治國(guó)家的應(yīng)有之義。因此，法律賦予行政機(jī)關(guān)解決民事爭(zhēng)議的權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的民事審判權(quán)是兩個(gè)不同的概念。

3、司法權(quán)尊重行政權(quán)不能理解成是“司法權(quán)應(yīng)當(dāng)避讓行政權(quán)”。筆者認(rèn)為，目前理論界和實(shí)務(wù)界特別是實(shí)務(wù)界對(duì)司法權(quán)應(yīng)當(dāng)尊重行政權(quán)存在著誤解。認(rèn)為司法權(quán)尊重行政權(quán)就是只要行政機(jī)關(guān)處理過(guò)的事項(xiàng)，人民法院就不能處理該事項(xiàng)，否則，就構(gòu)成對(duì)行政權(quán)力的侵犯。相應(yīng)地，對(duì)于民事爭(zhēng)議，只要行政機(jī)關(guān)處理過(guò)，即使處理違法，人民法院也只能對(duì)錯(cuò)誤的行政行為表態(tài)，卻不能對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)表態(tài)，繼續(xù)任由行政機(jī)關(guān)作出可能再次錯(cuò)誤的裁判。筆者認(rèn)為，這種看法是有些片面的。 正如前面筆者所指出的那樣，在當(dāng)代社會(huì)，司法權(quán)和行政權(quán)的管轄領(lǐng)域已經(jīng)有一定程度的重合。在這些重合的領(lǐng)域，司法權(quán)為什么就不能代替行政權(quán)對(duì)民事爭(zhēng)議逕行裁決呢？我們認(rèn)為，理解司法權(quán)尊重行政權(quán)應(yīng)該有正確的認(rèn)識(shí)，應(yīng)從下幾個(gè)方面理解：首先，人民法院不侵入行政權(quán)所特有的領(lǐng)域，如軍事、國(guó)防、外交等，這方面的爭(zhēng)議，法院不應(yīng)該受理；其次，司法權(quán)尊重行政權(quán)體現(xiàn)在尊重行政權(quán)的積極主動(dòng)行使上，體現(xiàn)在不為行政權(quán)在的正當(dāng)行使設(shè)定障礙。通過(guò)設(shè)定規(guī)范為行政權(quán)的行使設(shè)定“障礙”那是立法機(jī)關(guān)的事情；再次，司法權(quán)不干預(yù)正在行使的行政職權(quán)，不對(duì)行政主體依法行使職權(quán)“說(shuō)三道四”；再次，不對(duì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)生效的行為進(jìn)行主動(dòng)審查。如果當(dāng)事人沒(méi)有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應(yīng)主動(dòng)“關(guān)心”行政權(quán)是否合法。哪怕行政行為違法，如果當(dāng)事人沒(méi)有起訴，法院也只能不聞不問(wèn)。但是，一旦行政相對(duì)人向人民法院起訴，人民法院就應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為進(jìn)行“干預(yù)”，不“干預(yù)”，何來(lái)監(jiān)督？ 最后，在司法權(quán)和行政權(quán)都可以管轄的民事爭(zhēng)議領(lǐng)域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。

4、人民法院對(duì)與行政爭(zhēng)議密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議進(jìn)行審理是基于當(dāng)事人的請(qǐng)求，是司法權(quán)的正當(dāng)行使，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實(shí)際上已經(jīng)被人民法院否定，民事爭(zhēng)議卻沒(méi)有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請(qǐng)求對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行審理，是司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的體現(xiàn)。對(duì)被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議在后，從理論上講，行政相對(duì)人提起附帶民事訴訟，已經(jīng)非常明確地表明對(duì)行政權(quán)處理該民事行為的極端不信任，轉(zhuǎn)而求助于人民法院，已經(jīng)和該行政行為沒(méi)有任何關(guān)系了。

（二）對(duì)行政行為合法性的審查實(shí)際上已經(jīng)包含了對(duì)賴以支撐行政行為合法性的相關(guān)民事行為的審查。在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件中，法院在對(duì)行政案件進(jìn)行審理的過(guò)程中事實(shí)上已經(jīng)對(duì)民事爭(zhēng)議進(jìn)行了審理，雖然民事爭(zhēng)議的解決有賴于行政爭(zhēng)議的解決，然而行政爭(zhēng)議的解決不可能完全拋棄民事爭(zhēng)議，法院在審查行政行為合法性的過(guò)程中不可能無(wú)視當(dāng)事人之間的民事爭(zhēng)議。在行政爭(zhēng)議于民事爭(zhēng)議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對(duì)象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關(guān)的所有事實(shí)，人民法院可以置之不理。行政管理領(lǐng)域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對(duì)相關(guān)民事爭(zhēng)議的裁決或?qū)τ嘘P(guān)民事爭(zhēng)議的確認(rèn)、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關(guān)系便涵蓋著一定的民事法律關(guān)系。民事關(guān)系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關(guān)系的客觀表現(xiàn)和證據(jù)證明得到合法性方面的保證。同時(shí)，由于行政行為的存在，一些民事爭(zhēng)議或民事關(guān)系的調(diào)整與處理在方法、手段以及實(shí)體內(nèi)容上受到一定的限制。民事主體如果要實(shí)現(xiàn)自己的民事權(quán)利，有時(shí)不得不首先對(duì)有關(guān)的行政行為的合法性提出異議。請(qǐng)求有關(guān)機(jī)關(guān)依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭(zhēng)議而產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，“既然關(guān)系的客觀狀態(tài)和證據(jù)收集影響著行政行為的合法性基礎(chǔ)，在行政訴訟中就不可能脫離有關(guān)的民事事實(shí)及其證據(jù)去進(jìn)行單純的對(duì)被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無(wú)源之水，無(wú)本之木。”“無(wú)論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進(jìn)行合法性審查時(shí)都必須將與被訴行政行為有關(guān)的民事關(guān)系或者民事爭(zhēng)議的事實(shí)及其證據(jù)作為合法性審查的內(nèi)容之一，才能保證合法性審查的全面與準(zhǔn)確。” 因此，既然在行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議交織的案件，人民法院已經(jīng)對(duì)與行政行為密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的事實(shí)和證據(jù)已經(jīng)做出了審理，為什么人民法院就不能再進(jìn)一步，對(duì)民事爭(zhēng)議做出裁判呢？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)該是肯定的。

（三）最高人民法院反對(duì)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學(xué)術(shù)界理論上設(shè)置的關(guān)于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒(méi)有被最高人民法院所認(rèn)可。” 筆者認(rèn)為，這不能成為反對(duì)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現(xiàn)在實(shí)務(wù)界反對(duì)建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個(gè)主要觀點(diǎn)是“因?yàn)樵谟械那闆r下，有些民事案件，特別是涉及復(fù)雜的民法及訴訟法疑難問(wèn)題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因?yàn)椋吘剐姓徟型サ姆ü俨蝗缑袷聦徟型サ姆ü偈煜は嚓P(guān)的法律規(guī)范。我們不能因?yàn)樾识鵂奚！?我個(gè)人認(rèn)為，這種說(shuō)法值得商榷。筆者認(rèn)為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來(lái)審理。 不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內(nèi)部分工，對(duì)外代表的都是人民法院，只要對(duì)審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調(diào)法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規(guī)定的角度來(lái)講，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定“各級(jí)人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為的案件。”但是，它并沒(méi)有規(guī)定必須全部由行政審判庭的法官來(lái)審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來(lái)進(jìn)行審理的這種模式呢？再極端一點(diǎn)，民庭的法官出于辦案的需要臨時(shí)充實(shí)到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰(shuí)說(shuō)民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國(guó)行政審判隊(duì)伍現(xiàn)狀來(lái)講，崗位之間的流動(dòng)是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經(jīng)歷，一直從事行政審判而沒(méi)有從事過(guò)其他審判的行政審判法官少之又少。簡(jiǎn)直是鳳毛麟角。 說(shuō)行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識(shí)是不符合實(shí)際情況的。筆者倒還同意這種觀點(diǎn)：《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第六十一作出了如下規(guī)定：被告對(duì)平等主體之間民事爭(zhēng)議所作的裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。這一規(guī)定設(shè)定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當(dāng)事人要求一并解決相關(guān)的民事爭(zhēng)議；三是這個(gè)民事爭(zhēng)議與行政爭(zhēng)議具有關(guān)聯(lián)性。當(dāng)這三個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。 我們的理解是，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》已經(jīng)為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個(gè)口子，我們完全可以在此基礎(chǔ)上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。

因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實(shí)可行的，是不存在理論和實(shí)務(wù)上的不可逾越的障礙的。

五 提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件

我們認(rèn)為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：

（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：

1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人提起。附帶民事訴訟提起應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭(zhēng)議的當(dāng)事人在行政訴訟過(guò)程中并沒(méi)有提出民事訴訟請(qǐng)求，則法院不能依職權(quán)主動(dòng)對(duì)民事爭(zhēng)議加以審理并做出裁判。民事爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院 只能針對(duì)行政爭(zhēng)議做出裁決，這是基于對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的尊重，也是民事權(quán)利自由處分原則的體現(xiàn)。但是，人民法院在受理起訴后發(fā)現(xiàn)符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現(xiàn)，但是，有權(quán)提起附帶民事訴訟的當(dāng)事人放棄訴訟權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。

2、具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關(guān)聯(lián)性主要包括：第一、行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議具有關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性是指行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭(zhēng)議，反而引起新的民事爭(zhēng)議。一種是民事爭(zhēng)議并不存在，但由于具體行政行為而產(chǎn)生了民事爭(zhēng)議；第二種是民事爭(zhēng)議已經(jīng)存在，行政機(jī)關(guān)為了解決民事爭(zhēng)議而做出行政決定，當(dāng)事人不服而產(chǎn)生行政爭(zhēng)議。第二、兩種性質(zhì)訴訟之間具有關(guān)聯(lián)性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個(gè)（或數(shù)個(gè)）行政訴訟請(qǐng)求，及行政訴訟原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求人民法院對(duì)該行政行為進(jìn)行審查；同時(shí)原告或者第三人必須提出相應(yīng)的民事訴訟請(qǐng)求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求之間必須具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求均來(lái)自同一法律事實(shí)。

3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時(shí)提起，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。當(dāng)事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對(duì)于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請(qǐng)求最遲應(yīng)當(dāng)在一審判決做出之前提出。一旦進(jìn)入二審，當(dāng)事人就不得再提起附帶訴訟。

4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭(zhēng)議之受訴法院對(duì)附帶民事爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)具有管轄權(quán)，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國(guó)行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國(guó)的司法區(qū)劃和行政區(qū)劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實(shí)際上大體是一致的。

5、在法律規(guī)定的時(shí)效內(nèi)提出。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外” 而規(guī)定民法通則的規(guī)定，“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期限為2年，法律另有規(guī)定的除外。” 行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)分別符合行政訴訟和民事訴訟之規(guī)定。鑒于民事爭(zhēng)議之訴訟時(shí)效通常長(zhǎng)于行政爭(zhēng)議之訴訟時(shí)效，在一般情況下，我們認(rèn)為，行政訴訟附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效，超過(guò)《行政訴訟法》規(guī)定的時(shí)效的，只能另行單獨(dú)提起民事訴訟。

如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：

1、 行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質(zhì)是當(dāng)事人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進(jìn)行過(guò)程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨(dú)的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時(shí)附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續(xù)審理行政訴訟。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問(wèn)題，當(dāng)事人只能提起單獨(dú)的民事訴訟。

2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認(rèn)可了行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭(zhēng)議的裁決，人民法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭(zhēng)議的裁判結(jié)果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過(guò)行政附帶民事制度來(lái)解決民事爭(zhēng)議就毫無(wú)意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。

六 對(duì)哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？

筆者認(rèn)為，根據(jù)前述的對(duì)行政附帶民事訴訟制度相關(guān)理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)滿足：首先，該行政案件內(nèi)存在著民事和行政兩類性質(zhì)完全不同的爭(zhēng)議；其次，民事行為或民事爭(zhēng)議的存在是行政行為的原因而不是結(jié)果；最后，行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議緊密聯(lián)系，不宜分開審理。按照此標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，對(duì)以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對(duì)行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對(duì)具有行政裁決性質(zhì)的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認(rèn)行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。 具體是：

（一） 對(duì)行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過(guò)行