立法原則論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇立法原則論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

統籌城鄉發展需要制度的支持，其中尤為重要的是需要社會保障法律制度的支持。建立健全農村社保法律體系是建設社會主義新農村，確保國家長治久安、經濟和社會可持續發展的重大舉措，國家要從戰略的高度上統籌安排、科學規劃、穩步推進。目前，與城市社會保障立法相比，農村社會保障立法明顯滯后，因此，在總的立法原則上，農村社會保障應與城鎮社會保障有所區別，不能一步到位，不能互相攀比，不能顧此失彼。目前，城鄉兩種社會保障制度應并行不悖，雙軌運行，但是社會保障理論體系應一脈相承，社會保障項目要基本一致，資金管理原則要基本一致，規定互相銜接立法要基本一致。要按照全面建設小康社會、統籌城鄉經濟社會發展的客觀要求，加快在農村建立健全社會養老保險、農村醫療保險、農村最低生活保障法制建設，憑借農村社會保障法律法規的權威性和穩定性，吸引和激勵廣大農民積極參加養老、醫療、生育和工傷保險，充分保證農村特困群體享受最低生活保障，不斷提高社會保障覆蓋率，最終達到“全民皆保”的目標，力爭到2020年實現城鄉社會保障的基本接軌，最終建立起城鄉一體化的社會保障法律體系。

二、確保農民基本生存權和應保盡保原則

生存權是人生存必不可少的權利，包括生命權、健康權、物質享受權等內容，是基本人權之一。社會保障法的宗旨在于當社會成員遇到生存困難時，國家和社會有義務對其進行物質幫助。因此，生存權的保障是農村社會保障法最基本的要求。生存權作為一項基本人權，要得到真正的保障，必須以法律的形式確立下來。最早在憲法中明文規定生存權的是德國的《魏瑪憲法》。該憲法賦予生存權以具體的內涵，即生存權不僅僅是活下去的權利，而且是能夠體現人的價值和人的尊嚴地生活下去的權利。我國《憲法》第33條第4款規定；“國家尊重和保障人權”。因而，作為憲法中的一項基本的權利，生存權保障成為現代社會保障立法的起點和歸宿。農村社會保障立法必須以滿足農民基本的生存需要為起點和歸宿，這當然是農村社會保障立法的一項基本原則。這一原則是評價農村社會保障立法的成敗得失的基本標準。不管從宏觀的法律制度設置，還是具體的法律實施，都應遵循這一原則，具體要做到以下幾點：

一是立法應明確農村社會保障主體的權利義務關系，特別是明確國家和社會的法律責任，賦予廣大農民維護自身應有的權利。二是立法應該考慮廣大農民的各項社會保障權利在得不到保障或生存受到威脅時，能借助社會保障法提供切實保護。三是立法要明確廣大農民維護自身權益的法律救濟程序，并引導廣大社會力量包括新聞媒體參與和監督等。四是立法要考慮到盡可能地滿足廣大農民自我發展的權利需求。

為了確保農民基本生存權，農村低保制度以全體農村絕對貧困居民為保障對象，確定保障對象的唯一根據是其全年人均收入水平低于當地農村規定的最低生活標準。根據社會保障理論，國際上通常將一定區域內人口的5%確定為最低生活保障的對象。在建立農村低保制度時，要面向全體貧困對象，做到“一個不漏，應保盡保”。隨著經濟的發展、改革的深入，我國由城鎮低保發展到農村低保，實施全民普遍享有社會保障權和共同分享經濟發展利益必將逐步成為現實。

三、突顯農村特色與因時因地制宜原則

我國地域遼闊，各地經濟發展極不平衡，有高有低，參差不齊，而且這種態勢在相當長的時間內都不可能根本改變。因此在制定農村社會保障法律法規時就應該考慮到這種差異，切不可搞一刀切，必須從農村經濟社會發展的差異性出發，因地制宜，因時制宜，因人制宜，穩步實施。

從地域上講，經濟發達地區建立健全農村社會保障法規的條件已基本成熟，可以一步到位，立足于建立覆蓋面廣、保障項目完備的農村社會保障體系；經濟中等發達地區全面推進農村社會保障立法的條件尚未完全成熟，應當重點抓好農村最低生活保障、農村合作醫療和農村養老保險立法，以后隨著經濟社會的發展和工作的深入再全面推開；經濟欠發達地區全面推進農村社會保障法制建設的條件還很不成熟，尤其是部分農民還沒有完全解決溫飽問題，農民籌資非常困難，地方財政也力不從心。因而對于欠發達的農村地區，應本著急用先立的原則，從農民最急需的保障項目入手，先制定農村最低生活保障法規，確保農民的基本生存權，并實行合作醫療和養老保險的立法試點。

從時間先后或具體步驟上講，必須貫徹“先易后難，重點突破，穩步推進”的戰略方針，先重點突破社會保障的最后“防線”---農村最低生活保障的立法。其次是制定農村合作醫療、農村養老保險和生育保險的立法。在條件許可的情況下，再制定農村社會福利和農村優撫安置等法律法規。

四自愿為主、強制為輔的原則

首先，我國農村地區還存在沒有解決溫飽問題的絕對貧困人口。國家統計局的“2008年全國國民經濟和社會發展統計公報”顯示，按2008年農村貧困標準1196元測算，截至去年年末，我國農村貧困人口尚有4007萬人。在部分農民尚不能解決溫飽問題的前提下，強制推行養老保險、醫療保險等社會保障項目，不但不能為農民所接受，反而造成他們的抵觸情緒。因此，在對農村社會保障中的養老保險、醫療保險等進行立法時，應考慮實際情況，給農民選擇的余地，而不應強制農民參與。但是對于保障農民基本生活需要的最低生活保障制度，在立法的過程中應有強制性的規定，這是因為相對養老保險、醫療保險來說，最低生活保障制度更多的是享有一種權利，不需要農民承擔更多的負擔，更容易為農民所接受和認可，應加大這一制度的建設力度，進行強制推行。

其次，我國地區間經濟發展水平差異大，不利于強制推行農村社會保障制度。不僅中西東部地區經濟差異巨大，即使是同一省份的不同地區和農村，經濟發展水平也存在差異，盲目追求全國農村社會保障工作同標準、同步進行是不現實的。因此，在繳納社會保障基金數額多少、項目選擇等問題上，應取決于當地農民自身的意愿，不應該由法律進行強制性規范。

最次，不同地區的農民對農村社會保障制度的認識程度和接受程度各不相同。在經濟較發達的農村地區，農村社會保障工作開展得較早，多數農民也己經了解和逐步接受農村社會保障制度。但在經濟相對閉塞、落后的農村地區，農村社會保障工作還未全面展開，少數地區甚至還未起步，農民群眾對農村社會保障制度的作用、目的等缺乏最基本的認識，更談不上接受農村社會保障。因此，在這些地區通過法律手段強制推行農村社會保障制度是不可取的，也是違背“法治”精神的，要采取措施加大宣傳力度，先讓廣大農民從心理上接受農村社會保障。

五、堅持保障標準與農村經濟發展水平相適應原則

社會保障是以國民收入為物質基礎的，因而必須與社會各方面的承受能力相適應，必須以社會經濟發展水平為基礎和條件。我國農村經濟發展相對緩慢，但如果將農村社會保障標準定的過低，便無法起到保障農民生活的作用。由此可見，農村社會保障立法建立起符合農村經濟發展狀況的農村社會保障制度。

農村社會保障立法的立足點必須是保障廣大農民的基本生活需要，這是我國農村當前和今后相當長時期的經濟發展水平所決定的。我國農村人口數量龐大，經濟基礎相當薄弱，社會保障制度殘缺不全，農民的收入水平和生活水平普遍落后于城市居民，加之我國還是一個發展中國家，人均財政收入不高，國家綜合實力不強。在制定農村社會保障標準時，不能高于農村實際生活水平，加重農民負擔，導致農民抵觸農村社會保障制度。從世界經驗看，西方發達國家都是在農業增加值占GDP比重降低到10%以下才開始建立農村社會保障制度的，也就是在國民經濟進入工業化發展的成熟時期開始普遍建立起來的。據有關專家測算，如果美國GDP年平均增長3%，中國GDP年平均增長8%，中國需要68年才能實現人均GDP與美國相同。目前，我國總體上還處于工業化發展的中期階段，現有的經濟水平和國家財力還難以給8億農提供民健全的、較高水平的社會保障制度。現階段農村社會保障還難以完全替代土地保障和家庭保障，農村養老和醫療保障仍然必須堅持和強調社會保障、土地保障和家庭保障相結合，必須堅持以個人繳費為主、集體與國家補助為輔，必須堅持量力而行與適度保障相結合。因此，農村的社會保障立法必須要制訂一個適度的保障標準，即社會保障的均衡點。在這一點上，既能夠使應該享受社會保障的農民在一定程度上得到法律的保障，同時又不會使他們喪失積極勞作的動力。因此，我們現階段社會保障立法必須立足農村實際，只能堅持低水平、低標準，隨著國家經濟的不斷發展，待遇水平逐漸提高。

六、反對歧視農民，體現社會保障權利平等原則

長期以來城鄉隔離的二元經濟社會體制，形成了一系列歧視農民的經濟社會制度。農民也是公民，“公民根據法律規定，享有同等的權利和承擔相同的義務”。“平等權是憲法規定的基本權利體系中的重要組成部分”。“禁止差別對待是平等權的基本內涵”。但現行的法律制度在若干方面把農民與市民區別對待，沒有給農民與市民平等權。如1951年2月政務院了《勞動保險條例》，詳細規定了城市國營企業職工所享有的公費醫療、公費修養與療養，職工退休(職)養老金，女職工產假及獨子保健，傷殘救濟以及死后喪葬、撫恤等勞保待遇。甚至規定了職工供養直系親屬享受半費醫療及死亡喪葬補助等。城市集體企業參照國營企業的辦法實行。這些社會保障與廣大農民無緣又令農民羨慕不已。這幾年城市社會保障事業又有了新的發展，城市社會保障體系基本形成。農民享受不到與市民平等的社會保障權，只能“自保”。到目前為止，農民生活保障仍然以家庭自保為主，親友互助為輔，政府、社區給予適當扶持。農村社會保障水平極低，失業（隱型失業）、疾病、養老已經成為農民最為頭痛的大事。相當一部分農民因為失業、疾病、衰老，對生活喪失信心。現在，有一種論點認為政府財力不足，不可能建立面向全社會的保障制度，也就是說農民要得到平等的社會保障權還不現實。有人甚至煞有介事地把這種狀況稱為“中國特色的社會保障”。試問，我們的政府是全體中國人民的政府，為何不可以用有限的財力為貧困的農民先建立起“保障”來。難道農民對社會保障沒有迫切要求嗎？面對人口眾多的貧困農民，我們是否應該具有起碼的社會良知和道德責任感。這樣的法律制度其本質就是歧視農民的制度。不公平的法律制度使農民受到極大物質和精神傷害。農民迫切需要建立一個公平、公正、道義的法律秩序。

篇（2）

比例原則是從法治國原則中演繹出來的，有廣義、狹義之分，廣義的包含適當性原則，必要性原則和狹義比例原則。

1.1適當性原則，又稱適合性原則、妥當性原則，指行政行為對于實現行政目的、目標是適當的。也就是說行政機關采取的措施及方法應有助子行政目的之實現，否則即違反適當性原則。

1.2必要性原則，又稱最溫和方式原則，最小損害原則，指行政行為應以達到行政目的、目標為限，不能給相對人權益造成過度的不利于影響即有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關應選擇對相對人權益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務部門有權扣押欠稅者財產，若其可在扣押產品與扣押設備之間選擇，則一般應選擇前者，因為這對欠稅者的損害相對較小，

1.3狹義比例原則，指行政行為的實施應衡量其目的達到的利益與侵及相對人的權益二者孰輕孰重。只有前者重于后者，其行為才具合理性，行政行為在任何時候均不應給予相對人權益以超過行政目的、目標本身價值的損害。此原則要求行政機關不得任其所欲地行使其自由裁量權，行政機關有義務在社會利益和個人利益之間做出平衡，同時，行政機關必須避免采取一種對某一個人生活方式產生實質性負擔的行為。如警察使用槍支的目在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人已畏服，則行政目的即已達到。此時，警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的不存在均衡關系，從而違背了狹義比例原則。

上述三項原則并非各自獨立存在，而是相互影響并引導政府行為。它們共同調整兩類關系，一是國家活動中目的與手段的關系;二是公民的自由權利與公共利益的關系。三項原則聯系緊密，違反其中一項原則便可能構成對另一項原則的違反，而違反任何一項原則，便必然違反比例原則。

行政機關在行政執法中應嚴格遵循比例原則，合理地行使自由裁量權，使具體行政行為不僅合法，而且合理。法院在行政訴訟中亦應嚴格遵循比例原則，在充分尊重行政自由裁量權的基礎上，適用比例原則來解決爭訟，兼顧衡平行政目標和相對人權益，在確保行政目標前提下，使相對人權益受到最小的損害。

有這樣一個案例:一房地產公司向規劃局申請增建房屋，在未經規劃局許可的情況下開始施工，后規劃局以建筑未經規劃管理部門批準及建筑物影響中央大街景觀為由作出行政處罰決定:責令房地產公司拆除建筑并罰款。房地產公司不服該處罰決定訴至法院。法院經審理認為房地產公司已建成的樓房部分是違反建設工程規劃許可的建筑，部分是未取得規劃許可的建筑，應認定是違反《中華人民共和國城市規劃法》的建設行為，應予處罰。規劃局確定了中央大街保護建筑“新華書店”為影響中央大街景觀的參照標準，就應以房地產公司建筑物遮擋書店多少就決定拆除多少是正確的，規劃局所作的處罰拆除面積超過遮擋面積，故對房地產公司的建設行為處罰顯失公正且規劃局送達行政處罰決定時，房地產公司建樓已達7層半。故規劃局處罰顯失公正，對規劃局具體行政行為應予變更:減少拆除部分，維持保留部分建筑并對該違章建筑罰款。法院認為規劃局所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了相對人的損失，給相對人造成了過度的不利影響。判決將規劃局的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積和變更了罰款數額，但同樣達到了不遮擋新華書店頂部和制裁房地產公司違法建設行為的目的，使房地產公司所建房屋符合城市總體規劃中對中央大街的規劃要求，也達到了執法的目的。

通過本案可看出法院對本案判決正是對行政法上的比例原則的恰當運用，但是，令人深思的是行政主體在行政執法中尚未意識到目的與手段間如果存在不適當也同樣會構成違法。比例原則的思想作為行政法的基本原則并沒有完全進人到行政主體的知識和經驗中，還沒有完全變成為看得見摸得著的活生生的具體制度并發揮作用。

2試探比例原則在我國行政法中的運用

通過上述案件可以看出行政機關執法時并未充分意識和運用比例原則這一行政法的基本原則，同時我們也深刻的認識到比例原則對行政機關執法及司法機關審案的重要性。但由于比例原則并未為我國學界普遍重視，理論上也僅限于行政法教科書中陳列的大堆的概念和泛泛而談的原理，該原則究竟為行政機關執法、法官判案提供了多少理論資源，行政法學研究在多大程度上追隨法律生活的邏輯，面對并解決著現實生活中出現的問題?這都是值得我們深思的問題。下面試從以下幾方面探究一下比例原則的巨大作用:

2.1行政立法方面。

國家機關在進行行政立法時應根據比例原則考慮這項行政立法是否可達到預期目的，是否是將產生最小損害的方式，法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，對另一些人科以義務。行政法律也不例外。但基于行政法律關系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以調整以達到平衡，而平衡的標準即可適用比例原則。

2.2行政執法方面

基于行政自由裁量權易被濫用的特征，為杜絕行政執法主體的不法行為，提高行政執法水平和質量，保護公民的合法權益不受非法侵犯，適用比例原則有助于解決問題。因此比例原則適用于行政自由裁量權領域時要求行政機關在選擇執法的方式、方法和范圍、幅度時，必須注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中華人民共和國治安管理處罰條例》第24條規定，當出現法定情形時，公安機關對當事人可處以15日以下拘留、200元罰款或者警告。據此，行政機關可選擇三種處罰種類，并對其中兩種還可以再進行處罰幅度的選擇。當公安機關作處罰決定時，就應適用比例原則，考慮處罰是否與違法行為的事實性質、情節以及社會危害程度相當，只有相當的處罰決定才是有效的、正當的，否則便是濫用行政自由裁量權，違反了比例原則。同樣，本案中規劃局所作的行政處罰決定中要求匯豐公司拆除的違章建筑面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了相對人的損失，給相對人造成了過度不利影響。也就是行政機關處罰明顯超出了必要的限度，是不合理的。

2.3行政司法方面

行政司法是指行政機關作為爭議雙方之外的第三者，按準司法程序審理特定的行政爭議或民事爭議案件并做出裁決的行為。在行政裁決活動中，行政工作人員以準法官的身份出現，由于他們畢竟不是專職法官，正確適用比例原則，可以彌補他們在這方面的欠缺，使他們在做出復議決定或行政裁決時有一個較客觀、易把握的判斷標準，并據此作出公正的決定或裁決。比例原則不僅有助于行政機關公正執法，也有助于人民法院公正司法。《中華人民共和國行政訴論法》第54條第4項規定，對行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更。而在判斷行政處罰是否顯失公正時，法官便可運用“比例原則”這一標準。本案即是運用比例原則判斷行政處罰顯示公正的典型案例。此外，對于其他具體行政行為，人民法院也可以根據“比例原則”來判斷行政機關是否有違法行為。“比例原則”在行政審判中的適用，可以彌補成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時，可以依據較客觀的判斷標準;同時，比例原則也可以約束法官的自由裁量權，從而實現公正裁判，保護公民的合法權益。

法律原則是法律共同體基于公平、正義等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則的學說或觀念。它可能載于法條中，但更多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們意識中。行政機關對行政法基本原則進行深人、透徹的研究、理解并加以有效運用勢必推動我國行政法治的發展，使行政主體的行政行為更趨合理化，理性化，為向法治社會的過渡注人一劑強行針。

參考文獻

1行政法與行政訴訟法/姜明安主編，北京大學出版社，高等教育出版社，2001

篇（3）

20世紀70年代初，在美國的保險判例法上，發端并興起了“滿足被保險人合理期待”的學說，倡導一種新型的優先保護保險消費者權益的法益思潮-“法院重視并尊重被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合理的期待，即使保單中嚴格的條款術語并不支持這些期待。”①該學說被普遍接受后，逐漸成為一種全新的保險合同解釋原則，由法院在處理保險合同爭議或糾紛時適用。自合理期待學說被采用以來，美國保險業界掀起了一場“悄悄的自我革命”，業者間紛紛通過改良保險品種、重新設計保單內容、盡量以清晰的語言擬定條款等方式，自覺地顧及和維護保險消費者權益。“滿足被保險人合理期待”學說的倡行，不僅促進了美國保險法的進步，而且對各國保險立法及其變革產生了深刻的影響。以下擬以美國保險判例法為中心，對合理期待原則作粗略的考察與分析，以期對我國保險立法的完善與保險市場的規范化運營有所裨益。

一、作為一種新興的保險法益思潮：對古典思想的現代闡釋

據有案可稽的史料記載，“滿足被保險人合理期待”之觀念，最早是由英國大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險單應根據被保險人的合理期待進行解釋”。②但是，保守的英國法院當初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因為英國的法院普遍認為，“合理期待原則的缺點在于它取決于‘合理’這個概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因為英國學者大都認為，合理期待規則“類似于英國一般合同法中的根本違約規則”，④因此再創設一個所謂的新規則沒有多大實際法益。

到20世紀中葉，“合理期待”學說被再度發現和倡導。不過，這一次是由美國的法院來完成的。在美國保險法判例上，“合理期待”概念首次出現于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險人投保人壽險并支付了保險費，保險人在出具給被保險人的“附條件保費收據”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險人須經健康體檢合格并經保險人核保及批單后，本保險合同成立。”被保險人體檢后尚未經保險人核保和批單就不幸去世。保險人辯稱，附條件收據的意旨是清楚的，保險人的承諾或責任只有在經保險人批單后才產生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險公司，更談不上保險人批準了本件保險，因此該保險合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會認為本件保險合同已生效。然而，原告則認為，附條件保費收據這種暫保單和投保交易情形誘導他以為暫保單已為其提供了保險保障，因此請求法院適用疑義條款解釋規則保護其保單上合理期待的利益。當時法庭大多數人持一種強烈疑義條款解釋觀念，認為附條件收據的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規則提供了必要的理由和根據，并據此作出了有利于被保險人的解釋和判決。當然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產生的爭議。⑤當時，眾多權威的保險法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規則典型判例”；也有少數的評論意見認為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規則的高度延伸和應用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅持認為：“附條件收據的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經保險人批準才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規則的適用余地。實際上，法庭實質上是采用了一種全新的法律觀念指導了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點在當時被譽為“一個偉大的天才的發現”。⑦

對“滿足被保險人合理期待”原則之系統闡釋，當然也應歸功于基頓法官。在“Garnet案”之后，基頓法官在總結美國從1930年至1970年40年間無數保險判例的基礎上，于1970年在哈佛大學《法律評論》上發表了題為《在保險法上存在的與保單條款相沖突的權利》一文。在這篇被譽為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險判例的判決名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實際上體現了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險人的合理期待為導向。”⑧“自1930年以來，美國法庭一直在將一般合同法，尤其傳統保險法中出現一些變異因素加以重構，判例呈現出降低對保險單文本重視的傾向，形成了保險合同的新生實體規范，即以被保險人的‘合理期待’為核心概念，產生了保護被保險人的利益的新的法律思想及其規范體系。由此形成了一種區別于正統合同法的革命性變化，法庭透過被保險人對保險條款的客觀合理解釋和依賴具有優越于保險單條款文本效力的審判實踐，悄無聲息表達了這種激進的變革。被保險人或受益人對于保險單條款的客觀合理期待將得到兌現和滿足，即使盡力解讀保險單條款文義也不能支持這種期待。”⑨

基頓法官所闡釋的“滿足合理期待”理論，應當說確實是一種“天才發現”：一方面他從法官的職業本能出發，公正地審視了因保險條款之格式化、保險交易之定型化以及伴之以填寫投保單、出具附條件保費收據、核保、簽發保險單等冗長的附合締約程序和過程等客觀現實所導致的保險交易過程中平等與公正的喪失、對被保險人權益的漠視以及給被保險人帶來的諸多不便等現狀；另一方面，他又以深厚的法學功力，敏銳地洞察到傳統的保險合同理論諸如疑義條款解釋規則、附合合同理論、顯失公正和禁止反言等偏重保護保險消費者的法律分析工具已不能有效、圓滿地解決保險合同實務中所發生的各種問題，主張用“合理期待原則”補充法律漏洞，并力求修改法律以適應保險業發展之現實。自從上述奠基性后，合理期待原則逐漸為美國大多數州法院接受采納，近年來英國法院亦呈現開始采行之傾向。可以說，基頓法官關于合理期待法理思想的偉大發現，不僅僅是一種保險合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險合同法理分析模式，已經在世界范圍內引領了一種新的優先而周全地保護保險消費者的法益思潮。

二、作為一種新興的保險合同解釋規則：對傳統合同法的超越與背離

滿足被保險人合理期待之法理觀念，是通過法官行使自由裁量權時作為一種新興的保險合同解釋規則來加以貫徹并推展開來的。不過，這一規則卻突破和超越了傳統保險合同的解釋規則及其體系，乃至背離了傳統合同法的基本思想與法理。

當保險人與被保險人就保險單中格式條款發生爭議或分歧時，法院一般會以裁判者身分來解釋保險合同。那么，對于保險單的解釋究竟是采主觀的意思主義原則，還是采客觀的表示主義原則呢？長期以來，針對保險交易之定型化及保險合同之附合性特點，英美法院主張對保險單中的格式條款之解釋理論應“設在客觀理論基礎上”-“不在于探究當事人的意思是什么，而在于明確他們在保險單的用詞具有什么意義。”⑩英美法院主張上述觀點之依據，正如英國學者約翰？伯茨所言：“在少數場合，從整個保險單中發現的當事人意圖是優先的；但是，在大多數場合，當事人意圖優先這一主要原則建立在不正確的前提下，即保險合同是同等力量的當事人間討價還價的結果，那些當事人討價還價，把他們的協議歸納成書面的。”[11]

按上述客觀主義的解釋理論，從方法論而言，以保單條款所使用的文字來解釋保險合同的方法，在適用位階上處于第一位。不過，文字之意義有普通含義與專業或者說技術含義之別。英美法院在解釋保單格式條款時，一般首先按照普通含義去理解詞語，而所謂按保險單用語“通常具有的意義”解釋，即要求法官對保單文字應“按其本來的、平白樸實的、普通說話者所理解的、符合常識的意思”來理解與解釋。也就是說，按照“一個有正常智力和一般知識的普通人”對文字的理解去解釋合同用語。而“具有正常智力和一般知識的普通人”實際上是對法官的“謙稱”，所以法官就應以一個普通人的方式來閱讀保險單。但是，在詞語有特定的專門含義時，則不能按普通含義去理解，這種情況下專門含義是優先的。對此，早在1803年，英國前首法官埃倫伯勒先生曾總結道：“適用于其他文據的解釋規則也同樣適用于保險單文本的解釋，即根據保險單中的用詞來解釋保險單的意義，而這些用詞本身應按其通常具有的、普通說話者所理解的意義去解釋，除非眾所周知的與標的物有關的慣例或類似情況表明該詞語具有與普通說話者所理解的意義完全不同的特殊意義；或者除非保險單文本的上下文明確指出該詞語應按特定的意思去理解。”[12]

在保險單用語含義不明確的情況下，法院將按照不利于制定者、有利于非制定者的原則來解釋保險單。當然，這將不利于保險人，而有利于被保險人。這就是為法院所普遍適用的保險合同格示條款之“疑義利益”解釋規則（又稱“不利解釋”規則）。疑義利益解釋規則之適用前提是保單內容或用語有“含糊之處”，[13]可概括為二：第一，如果存在疑義，合同條款或用語應以不利于企圖利用它來減少或排除其基本義務或者從合同中派生出來的普通法上的義務的一方當事人的方法解釋；第二，如果存在疑義，合同用語應以不利于提出在合同中規定該條款的一方當事人的方法解釋，他有義務讓這個條款清楚明白。二者均會導致同樣的結果，即“在保險單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險單用語應當依照最不利于保險人的方式予以解釋”。[14]上述表明，不利解釋規則之實質即“反作者解釋”（contraproferentem），其正當性建立在如下“推定”基礎之上，即“在個人性質的保險中，合同雙方當事人的地位是公認的明顯的懸殊，外行的被保險人沒有受過訓練，也不能察覺到保險范圍和險種中的細微差異。因此，公平的原則要求，合同應按照外行人的理解來解釋。”[15]從“目的-功能論”的角度觀察，法院適用不利解釋規則在于對保險合同之格式條款及其附合性從司法上加以“公平規制”。不過，須著重指出的是，“疑義利益解釋規則”一直是保險合同解釋方法的第二位選擇，只有依其他解釋方法無法領會保單用語的含義時才適用。

縱觀上述，無論是依保單條款用語所使用的文字之普通含義抑或專門含義，還是疑義利益解釋規則，均是對傳統合同法基本思想-“明示合同條款必須嚴守和履行”的遵循與固守。按文字之普通含義或者專門含義的解釋方法，不用贅言；即使“疑義利益解釋規則”也是如此。因為該規則的歸責原理是：若合同條款有疑義時作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款之語句或術語清晰而明確，法庭不能對合同術語進行強制的解釋。因此，疑義解釋規則仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

與上述傳統的解釋規則完全不同，合理期待規則作為一種新興的解釋規則，要求法官從一位合理的外行的被保險人的角度去考察他的合理期待應當是什么，對保險單應根據被保險人的合理期待進行解釋，即“根據一個未經保險或法律等專門訓練的人的理性預期來解釋保險單；如果一個理性的人預期保單會對某一種損失提供保障，法院就會要求保險人賠付-盡管可能是合同文字已經清楚地排除了的賠付。”[16]質言之，滿足合理期待規則完全排除了文字解釋方法之適用。可以說，作為一種新興的保單格式條款解釋規則，滿足合理期待原則不僅是對傳統保險合同解釋規則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說是對合同法基本思想的背離。詳言之：（1）按合同法的基本原理，明確的、非模棱兩可的合同語言具有法律效力，通常不允許法院以解釋合同為名而重新界定合同。而滿足合理期待解釋規則明確否定保險合同中明示條款的清晰文字之效力，另行依照合同一方當事人的合理期待內容去執行合同。（2）按合同法的基本原理，合同當事人的權利義務須通過合同條款的字詞文義來界定和確定，合同條款的文字是合同權利義務的語言載體和外在的表示，兩者是內容和形式的關系，內容和形式應該是相互對應和統一的。而合理期待規則使保險合同的內容和形式在特定條件下發生某種分離，即使保險人提供的保險條款詞語的文義和意旨是清楚和明確的，如果被保險人對該保險條款感到出乎意外或者認為顯失公平，并對其合理性提出質疑或發生爭議時，法院基于公平原則和公共政策之考量，拒絕按照該保險條款之明確而清晰的文義來執行，而改為依照被保險人內心的合理期待來強制執行該保險合同。（3）一般而言，“法律只關心法定的責任，合同法只關心合同雙方當事人之間相互的義務而產生的法律責任，而不是關注合同一方當事人要求對方去做其沒有法律義務去做的事的期望，不管這種期望是多么合理”。[17]而合理期待原則卻主張，不管保險單文義如何規定，若由保險人承擔的危險是被保險人正當和合理的期待，那么被保險人的正當和合理期待不容被剝奪，被保險人的訂約目的亦不容落空。以上諸端，正如有的學者所評論的那樣，滿足被保險人合理期待原則“似乎從產生的那天起，就開始偏離普通合同法的發展軌道和方向，并正在朝著與普通合同法的不同方向發展。”[18]

合理期待原則對合同法基本原理和理念的偏離，與任何新生的思潮或制度一樣，在贏得贊揚的同時也受到質疑或批評。其中，主流的批評意見是，合理期待理論似乎“過分”偏離了合同法的基本原理和理念-“明示合同條款必須嚴守和履行”。由于合理期待原則建在“合理”這個抽象概念上，法院公然排除或否定那些含義明確、清楚的保險條款的效力，并純粹基于“合理期待”的理念創設新的合同權利義務關系，存在較大的主觀隨意性，并有濫用該原則之嫌，因此“滿足被保險人合理期待”在一定程度上是“法庭判決的保險”。[19]

還有批評者指出，合同法的基本原則是約定義務只能由締約雙方基于意思表示一致而創設，合同一方的合理期待不能為另一方創設合同義務。而合理期待規則忽略了保險合同中當事人之間的真正意圖，它將保險單明示條款擱在一邊，不去理會含義和意圖明確、清楚的既存保險條款，以另一方當事人的合理期待的內容作確定合同權利義務關系的依據，由此加重了法律適用或合同條款解釋的不安定性，尤其加重了過去判例法規的不一致性和法律適用上的不確定性。[20]此外還有觀察家批評指出，合理期待規則使保險糾紛案件的解決更加復雜、艱難和冗長，其弊端是明顯的：首先，會導致保險合同當事人的沖突。一方當事人會認為，法庭不應再解釋明確而清晰的合同語言；而理論依據的另一方則認為，除非清晰而明確的合同語言另有規定，法庭應授予投保人合理預期的權利。其次，保險人會認為法庭只考慮了被保險人的合理預期，而沒有考慮保險人的合理預期。這對保險公司而言，就產生了一些不確定的因素，必然會導致較高的保險費率。[21]

當然，合理期待原則對傳統合同法的上述“背離”及其正當性，最終還是得到了普遍的接受與肯定。首先，人們從保險業的變遷視角來審視其正當性。保險業發展初期，保險契約當事人有相對的對等談判力量，雙方談判時間充足，且當時交易類型簡單，因此投保人與保險人對于保險契約所產生的權利義務，容易有相同的了解。但時至今日，保險交易類型復雜而保險契約類型有限及保險契約所約定之條文有限。以有限之保險契約類型承保日新月異的保險事故，本來即力有未逮，何況保險契約之訂定過程，在省時省錢的要求下，事實上不能詳細討論契約內容，更不可能針對具體危險狀況增刪修改。保險人對于契約內容固然具專業理解，而社會大眾則只憑直覺產生期待。日后保險人對保險契約的專業理解與投保人對保險契約之合理期待存在差異時，只要投保人之期待合理，則此種差異之不利益應由保險人承受。法院應遵循滿足合理期待原則，為有利于被保險人一方的解釋和處理。[22]不僅如此，人們還揭示了其正當性的法理依據之所在：一方面，“因為經過對眾多合同的處理，保險人具有信息、經驗及專業知識的優勢；且因為保險人被視為擁有深口袋，所以法院有時會忽視合同文字，而使保單持有人或保單持有人行為的受害者得到補償。”[23]另一方面，“因為合同的文字不旨在描述經驗，而是旨在控制人的行為，一般來說是訂約人的行為。法院并不關注這些文字的真意，而是關注其在當事人心中引起的期望。合同法的普遍原則主要要求保護可以從承諾中引申出來的當事人的合理期望。”[24]

三、作為一種新型的保險契約附合性之規制模式：對傳統保險法理的擴展

近代以降，如何對保險合同的附合性加以規制，一直是各國保險（合同）立法及司法的重點。不可否認，滿足合理期待學說之產生根由，也是以保險合同附合性為前提條件的。誠如英國著名保險法學者約翰？伯茨先生所總結的那樣：“保險合同是一個附合合同，換言之，在這種合同中，沒有提出格式條款的當事人絕對沒有機會對合同條款討價還價。在承認這一點后，牢固確立了‘滿足被保險人合理期待’的原則。”[25]但是，與保險法上傳統制度或規則相比較，不論從分析方法還是在法理思想上，合理期待原則所體現的保險合同附合性之法律規制機理更趨完善與縝密。

保險契約雖為典型的附合契約，但若保險人在擬定條款時能立于公平正義之立場，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險契約之附合性并非無可取之處。然而絕大多數擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經驗制定出只保護自己的條款，其相對人對此惟有接受或拒絕。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對于內容訂定之自由完全被剝奪。[26]對上述問題，法經濟學分析者認為保險人通常擁有“深口袋”（DeepPockets）[27]并進行了無情的鞭撻：“保單的制定者好像害怕一些格外固執的人會尋根問底地研究這些復雜繁瑣的條款的含義，特地把這些條款印刷成小字，行行都又長又密，客觀上使閱讀這些條款成為一件困難、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鑒此，近代以降，各國保險（合同）立法及司法一直在尋求對保險合同附合性的規制之策。總體而言，傳統保險立法或司法大多通過援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則，來直接或間接地對顯失公平的保險條款之法律效力作否定性評價，來為被保險人提供一種司法上的救濟。以上方式，雖然在某種程度上維護了被保險人的權益，但是，實踐證明其制度化規制的社會性功效微弱。考其緣由，首先，從法院所援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則來看，它們之間的相互關系相當繁瑣和復雜，難以獲得統一標準，有損法律適用的安定性。其次，以上法則僅將規制的著眼點置于保單條款的“不正當”或“不公平”本身，而未看到在保險合同關系中之所以容易和經常發生“不公平”問題的根本原因在于被保險人在締約中意志自由受到了限制，其在保險市上不能作出合乎自己意志的選擇，因而就不能有效地保護自己的利益。也就是說，保險合同中出現的不公平條款只是問題的“表征”，被保險人一方不享有實質的合同自由才是問題的“實質”。最后，從規制的機理來看，上述法則僅是一種事后的司法救濟機制，其功效僅是從當事人之間的“相對性”出發著眼于糾紛的解決，并不具有宣示某種社會基本價值的功能，也不能為社會帶來普遍的積極影響和意義。一言以蔽之，傳統保險立法與司法對“保險人濫用其制度性的不平等優越地位和合同自由之規制手段乏力”。[29]

合理期待原則在一定程度上雖然也是一種對保險合同附合性的事后規制與司法救濟機制，但其首先在分析問題的方法論上與傳統保險法不同。詳言之，合理期待學說所考量的因素并非僅僅在于保險條款不正當性問題本身，保險條款的不公平或不正當只是問題的“表征”，問題的“實質”在于被保險人并不享有實質的合同自由。之所以說被保險人不享有實質的合同自由，是因為被保險人不具有保險的專門知識，在保險信息分布上屬于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由選擇。因此，保險制度或市場存在一種結構性失衡：一方面是保險信息分布不對稱；另一方面是保險人經常濫用其制度性的不平等優越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原則將其規制的著眼點前置于保單條款擬制和締約環節。（1）在保單條款擬制環節，法院通過貫徹和推行“按外行人的內心的理性預期”來對待保險合同的原則，實質上向保險人宣示“不得濫用其制度性的不平等優越地位和合同自由的公共政策”，督促保險人須持誠信與公平交易觀念來設計保險條款。“滿足合理期待原則并不否認保險公司有機會使明確的合同限制有效，但這樣做時，保險公司必須在訂立合同的時候使投保人注意到這些限制。但是，不允許保險公司以一種與對保單具有普遍熟悉程度的被保險人的合理預期不一的方式利用保單條款去限制保障。”[30]（2）在締約環節，保險人應主動履行保單條款的提示與醒示義務，使被保險人在充分獲取相關保險資訊與完全理解保單條款的前提下，作出真實的締約意思表示，以杜絕保險信息分布不對稱之流弊。“當一個核保人根據上下文來閱讀保單時，也許非常理解保單用語，但是投保單不是簽發給核保人，而是簽發給對壽險細節完全不了解的人的，他們只能進行通俗的閱讀。要求完全不熟悉保險的人讀出所有這些條款的含義是不可原諒的。因此，他不能躲在對保險無知的被保險人背后；他有責任去說話和披露，并且依其合同事項來行事。”[31]

上述表明，合理期待原則對被保險人“事后的司法救濟”，實質上發揮了對“保險人濫用其制度性優越地位和合同自由”的“事前規制”效用，使其對保險合同附合性之司法規制的法律機理更趨完善與縝密。特別是其所張揚的“保險人應主動履行信息披露義務”的法理思想，使其對保險消費者權益的保護更為周全，因為因保險信息分布不對稱而處于弱者地位的保險消費者之權益，最具實質意義的保護方式是讓其獲取充分的信息，使其在交易過程中作出符合自己利益的有效選擇。法院通過適用合理期待法則，促使保險人在締約過程中披露保險信息，使投保人在基于了解保險條款內容的基礎上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導致盲目購買并不適合的險種，從而實現實質的契約自由，同時亦促進一個更加公平和自由的保險市場競爭秩序的建立。因此，合理期待原則無論是在分析方法上，還是在法理思想上，都擴展了保險法上的傳統制度或規則。

四、作為一種新興的實體性保險法規范：對期待“合理”與否之判定標準的建構

毋庸諱言，合理期待規則易于表達，但難以正確適用，因為“合理”標準難以確定或統一，極易被濫用并導致新的不確定性。合理期待學說在被美國法院接受之初，曾一度被“濫用”。從當初美國法院援引合理期待原則所作判決的具體情形而言，只要法官認為保單中某些保險條款是他們沒有預料會出現的，或者厭惡并不愿看到這樣的條款，就會假借被保險人合理期待之名，從被保險人角度來看待和解決問題。對此狀況，有批評者一針見血地指出：“與其說是‘被保險人的期待’，倒不如說是‘法院的期待’；簡而言之，是沒有掩蓋的司法立法。”[32]還有學者從方法論角度譏諷道：“有些法院為了適用‘合理期待規則’，熱衷于發現被保險人的內心期待。的確，存在先創造被保險人的‘內心期待’以便利用該原則，然后再來進一步證明適用該規則是合法的危險；就如同把馬車放在馬的前面一樣，在對付承保人時，把教條放在事實的前面。”[33]

美國保險業者對法院的偏激行為作出了強烈的反應：一方面保險業者提高保險資費水平，加重了社會保險成本負擔；另一方面，保險業者收縮業務量，重新精心設計和起草保險條款，尤其在縮小保險責任范圍方面絞盡腦汁。保險業一些常用專業術語的含義，曾在法庭審理中成為爭議焦點，司法判例對這些專業用語的含義作過擴張解釋；保險公司的回應是，重新設計保險條款時，對其含義以定義方式作專門的限定，更加縮小保險范圍。[34]由此給被保險人所帶來的后果，正如學者所評論的那樣：“被保險人現在處于兩難境地，面對更加嚴謹地起草和限定的、很少有解釋余地的合同，他們過去從法院對過時的合同條款的寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲取的勝利，得不償失。”[35]對此狀況，有學者批評道：“合理期待原則旨在解決的問題并非真正的問題，施行該原則對經濟效率與合同自由以及確定性均有損傷。”[36]

面對以上現實，美國法院也進行了反思。在普遍肯定合理期待原則正當性的同時，也圍繞其適用條件、范圍及其位階等重要問題展開了一場持續數年的討論：有人主張“法院干預的機會應與承保人導致被保險人之期待的關系與意識成比例”；有人建議從保險費因素來考量期待之合理性，即“期待受到保險費的重大影響：被保險人支付越多，他可合理的期待也越多”；還有人建議“合理期待原則應與合同法的一般原則并行”；[37]等等。經過反思與爭鳴，達成了如下共識：“滿足被保險人合理期待”的觀念，作為引導法院解釋保險合同的一種工具性理念，在保險合同解釋的方法論體系中，不僅不是一種普遍的解釋原則，而且在適用位階上也不具有優先性，因此在方法論上主張綜合合理期待原則與其他法理分析和解釋工具，努力尋求合同法一般解釋原則的法理支持。從此以后，美國法院在考慮是否援引合理期待原則作出判決時，法官不再從自己的“厭惡”出發，而是真正從被保險人的“期待”是否合理及其成因來加以考量。法院在決定是否適用合理期待原則時，所考量的有價值的因素主要有：

1.被保險人之身分。前已述及，合理期待學說認為應該根據一個未經保險或法律等專業訓練的人的理性預期來解釋保單。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一個非常重要的概念。磋商能力是參與市場經濟活動，作為締約一方與他方訂立合同，謀求在合同交易中自身利益最大化的能力。這涉及締約人的經濟實力、市場影響力、擁有與締約內容相關的專業知識和經驗等。因此，現行判例規則認為，合理期待原則對那些富有專業知識和經驗的被保險人不能適用，尤其那些內部設有專門的危險管理職能機構和聘請保險專業咨詢顧問的大型商業公司或實體更是如此。[38]質言之，合理期待原則僅對保險市場上處于弱勢地位的群體提供法律救濟。

2.保險營銷之方式。法院之所以注重對保險單營銷方式之考量，是因為營銷模式與被保險人的合理期待之間往往有直接的因果關系：“一個合理預期原則的觀點表明，保險公司的‘營銷模式和通常實踐’可以塑造保單所有者的合理預期。”[39]“例如，一個人可以從保單語言以外的渠道獲得對保障的合理預期，并且……這種外來的預期可以非常強烈以至于任何保單條款，不管它們多么清晰。”[40]

3.保險單標題及廣告之用語。被保險人的合理期待，可能是因保險人營銷資料上的險種標題名稱或某些特征性描述詞句誘導所致，盡管這種合理預期與保險條款的實際內容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保險人在保險單標題或先前的宣傳介紹資料中以某種名稱介紹險種，標題名稱先選用諸如“一切險”、“綜合險”、“全險”等概括性極強的普通詞匯，但保險人實際提供的保險單中卻通過特別設計若干除外責任情形及條款對該保險的承保范圍作了較大幅度的限制而被保險人依然按照險種標題名稱的通常含義去理解承保范圍。

4.保險人之誤導。被保險人的合理期待，有可能是因保險人的誤導或錯誤表示所誘發的，盡管這種合理期待與保險單明示條款直接相抵觸，法院也將會綜合應用允諾禁止反言的衡平法則、信賴利益損害法理與合理期待法則等，將被保險人的合理期待上升為保險合同的內容，并強制執行。對此，誠如英國著名保險法學者M？A？克拉克教授所總結的那樣：“因為保險人或人的言行留給被保險人一種被誤導的印象，被保險人因被誤導形成某種期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允諾禁止反悔’（promissoryestoppel）的法則，被保險人上述的期待是合理的，因此法院應賦予其強制執行的效力”。[41]

五、代結語：評價、展望與借鑒

美國采行合理期待原則以來的實踐業已證明：一方面與傳統保險法上諸如疑義條款解釋規則、附合合同理論、顯失公正和允諾禁止反悔等偏重保護保險消費者的法律分析工具相比，合理期待原則使保險消費者權益保護之法律機制更趨完善與縝密。晚近以來所倡導“以優先保護廣大保險消費者之權益為終極關懷”的社會思潮，從理念變為實踐，從觀念走向制度，促進了美國保險法的進步；另一方面，引發了一場美國保險業“悄悄的自我革命”：保險公司紛紛改良保險品種、重新設計保單條款、認真斟酌與謹慎選擇保單用語，并在締約過程中主動向被保險人披露充分而具體的相關保險資訊，幫助被保險人有計劃地選擇和購買適合其需要的保險，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導致盲目購買并不適合的險種。這樣，“從被保險人角度而言，他或她會更加有效地利用保險所具有的危險分散功能將本應由其承受的危險轉嫁給保險人承擔；進而言之，無數投保個人有效率地應用保險轉嫁危險的機制，其累積的整體效應提升了整個社會有效率地分散危險的能力，既實現了保險的公平，也促進了保險的效率。”[42]

“滿足被保險人之合理期待”作為一種新興的法益思潮，能否成為各國公認的保險合同法原則并納入各自的保險立法體系？這一未來之走向與前景將取決于各國立法者的態度和實踐。以英國為例，英國法院長期以來對合理期待原則所持的“謹慎而保守”的態度，20世紀末已經開始轉向：“貫穿于合同法的一個原則是誠實的人的合理期待應得到保護。這不是法律規則或原則。這是合同法的目的，過去是，現在是，一直是塑造我們的合同法的元素……如果對某一問題的初步解決方案與誠實人的合理期待相悖，這一準則有時要求嚴格地重新審查問題，決定法律是否真正要求明顯的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判詞被英國保險業監理專員奉為處理保險業冤情之圭臬。

合理期待原則在美國之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量權的結果，是“多管閑事的旁觀者-法庭判決的保險”（M？A？克拉克語）。我國屬于成文法系國家，法官僅是“立法者所設計和建造的機械操作者”，[44]并不具備“造法”功能。但是，就我國現狀而言，一方面保險業在我國是一個被壟斷的行業，保險人肆無忌憚地濫用結構性優越地位與合同自由；另一方面，我國保險立法并不完備，在某種意義上“保險法的規則比一般合同法的規則更優惠于保險人”。因此，美國法院通過合理期待原則所引領的優先保護保險消費者權益的法理精髓，對于完善我國保險立法將有所裨益。筆者認為，重要者如下：

1.禁止保險人濫用其制度性優越地位的公共政策之宣示。“為了規制保險人不得濫用其制度性的不平等優越地位和合同自由，是合理期待規則的一個正當化理由。”[45]它將對保險消費者權益的保護提前到保單條款擬制環節，要求保險人在設計保單條款時應考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務或者從合同中派生出來的普通法上的義務；否則，被保險人將訴求合理期待規則對那些令其意想不到的條款提供救濟。

2.保險人信息披露義務的法理之張揚。通過法院賦予被保險人合理的預期以法律效果，促使保險人在締約過程中積極主動為被保險人披露和揭示豐富而真實的保險信息，以便被保險人在基于了解保險條款內容的基礎上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導致盲目購買并不適合的險種，體現了優先保護保險交易中弱勢群體權益的新興法益思潮。

3.保險誠信與公平交易的社會價值觀念之重申。合理期待原則“要求保險公司以一種誠實的合乎道德的方法對公眾經營業務，因為這些公眾沒有時間也沒有興趣去熟悉業務的技術細節。當消費者變得更有知識的時候，仍然需要誠實的保險人為其顧客鑒定要求和選擇合適的保險責任。另外，仍然需要有知識的承保人來保護公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發生還需要有同情心和有專業知識的理賠人員來服務”。[46]

綜上，筆者在此援引英國權威的保險法學者M？A？克拉克教授在上世紀末所提的建議作為本文之結論：“現在也許是將這些小小的判例串在一起形成適用于保險合同的合理期待原則的時候了。”[47]

注釋：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保險合同法》，何美歡等譯，北京大學出版社2002年版，第355頁，第357頁，第350頁，第350頁，第355頁，第355頁，第355頁，第355頁，第356頁，第358頁。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]約翰·伯茨：《現代保險法》，陳麗潔譯，河南人民出版社1987年版，第137頁，第134頁。

[16][23][美]哈林頓、尼豪斯：《風險管理與保險》，陳秉正等譯，清華大學出版社2001年版，第149頁。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]參見劉宗榮：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第41頁。

[26]參見江朝國：《保險法基礎理論》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1995年版，第39-40頁。

[27]關于“深口袋”理論，參見[美]皮特·紐曼：《新帕爾格雷夫法經濟學大辭典》第1卷，許明月等譯，法律出版社2003年版，第659頁。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]轉引自[美]肯尼思·布萊克：《人壽與健康保險》，孫祁祥譯，經濟科學出版社2003年版，第205頁。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，FreedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

篇（4）

一、歷史成本原則所面臨的挑戰

歷史成本原則的產生和應用與持續經營概念密切相關。首先，在可持續經營條件下，企業所掌握的各種資產可視為企業賺取未來收入的投入，一般認為它們只會在正常經營過程中被消耗、出售或轉讓，而很少中途退出企業的正常經營循環。因此，相對于這類資產現行價格而言，其成本信息更為相關，因為這些成本需要通過經營得到彌補。其次，在持續經營條件下，資源提供者和企業管理當局雙方最關心的財務信息是收益信息。對于資源提供者來說，收益信息有助于資源提供者了解當期能得到多少回報，并且在穩定的持續經營假設條件下，投資者可以由當期收益大致推算出以后各期的收益，進而估計出企業的價值。對于企業管理當局來說，他們最關心收益信息的原因在于：收益信息有利于解除他們的受托責任。就這一類信息而言，可靠性是最重要的質量要求。而作為歷史成本基礎的會計信息的可靠性是無與倫比的。選擇歷史成本原則作為計價基礎因此成為堅持持續經營假設的必然選擇。

隨著會計環境的劇烈變化，信息使用者對會計信息的需求日益復雜化，致使歷史成本原則賴以存在的優勢正在逐漸喪失，而缺點日益暴露出來。在持續經營不確定的條件下，信息使用者對收益信息的需求有所降低，原因在于其預測能力下降。而造成收益信息預測能力下降的原因至少有以下幾個方面：（1）會計環境的不確定使收益信息缺乏統一的參考平臺；（2）收益信息表中包含著越來越多由于不確定而產生的一次性和偶然性項目，使得收益表信息顯得不是太重要；（3）無形資產投資在各個企業中所占比重越來越大，但現在會計準則的嚴格確認使得大量無形資產投資費用化；（4）企業出于謹慎性原則的考慮，往往提前報告虧損，也使收益表信息的重要性大大降低。

與收益信息形成鮮明對比的是人們對有關企業價值即企業內部各種經濟資源現行價值的信息日益關注。這是因為：21世紀會計主體面臨的是競爭日趨激烈、風險日益增大的經濟環境。具體表現為：經濟全球化，商品價格、利率和匯率變動劇烈，反復無常；技術的飛速發展，使得產品的設備會很快過時，所占有的市場份額或邊際利潤會在頃刻間被競爭對手奪走，產品壽命周期大大縮短；各種復雜的金融業務和金融創新工具大量涌現，使金融市場更加變幻莫測，波動頻繁。在這樣的風險環境下，持續經營的美好愿望隨時都可能被打破，企業隨時都有被兼并、清算、終止的可能，一家經營良好的公司可能瞬間消逝，現實中很多上市公司破產停業就是很好的例證。因此，所有非現金資產都存在很大的不確定性，只有關于主體現行市價的信息才具有可信度。為了全面了解企業財務信息與合理估計企業經營風險，信息使用者不僅要關注收益信息，同時也要關心資產的現行價值信息，以便為決策提供較為客觀的參考標準。

二、現行制度對歷史成本計量的修正

實際上，在會計實務中，我國會計制度早在改革之初就開始在某些事項的會計計量中對歷史成本進行了適當的修正，如允許加速折舊、計提壞帳準備等。現在，這種做法已擴大到所有的資產，在期末對可能發生減值的資產項目采用成本與市價孰低法計價，并要求將持產損失在收益表中確認。這當然是出于穩健性原則的考慮，但是它沒有反映資產市價中升值的一面。一種參考的做法是在每一個資產帳戶下分別開設一個調整帳戶，用以反映該項資產現行公允市價與歷史成本的差額，既反映歷史成本高于現行市價的差額，也反映歷史成本低于現行市價的差額。這樣通過對資產調整帳戶的分析，就可以同時獲悉該資產歷史成本信息和現行公允市價信息。應用這種方法的難點在于對待持產損益的處理及披露上。對持產損益處理已成為我國上市公司操縱收益信息強有力的工具。例如：有的公司將持產損失沖減權益，在利潤不變的情況下增大了凈資產收益率；而有的公司通過一定的公式，將持產收益在收益表中確認，虛增當期利潤；有的公司則利用持產損益的確認與沖回，在不同的期間調節利潤，以達到先盈后虧或先虧后盈的目的。這些做法都會誤導投資者，造成資源配置的浪費。

篇（5）

目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰，中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗，必須依靠良好的法治環境，因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法，在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以，對民法的有關理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件，不論調解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為，我國民法通則中規定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

參考文獻

篇（6）

19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區等國家或地區都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規中，未能全面體現比例原則的內容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執法與行政司法三個相互聯系、相互銜接的環節均具有重要意義。

首先，根據比例原則，可以規范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使之達到必要性標準。其三，行政法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務。基于行政法律關系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。

其次，根據比例原則，可以約束行政主體的行政執法行為。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現有的行政法律規范，不難發現，比例原則的因素已經開始出現。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則。”《行政處罰法》第4條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”《行政復議法》第28條規定，具體行政行為明顯不當的，行政復議機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現代行政法的發展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]

三、結語

行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確保基本人權的實現。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

參考文獻

[1][3][7]陳新民。德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云業，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學學報（哲學社會科學版），2002，（3）。

[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎理論[M].臺北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。

篇（7）

1.大陸刑法沒有直接規定犯罪故意的概念，只是在刑法第14條規定了什么是故意犯罪：明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。可以看出，構成犯罪故意要具備兩個條件：認識因素和意志因素。(1)從認識因素講，行為人必須明知自己的行為會發生危害社會的結果。(2)從意志因素看，行為人必須對危害社會的結果持希望或放任的態度。根據意志的不同表現形式，大陸刑法把故意分為直接故意和間接故意。

2.臺灣刑法第13條規定：行為人對于構成犯罪之事實，明知并有意使之發生者，為故意。行為人對于構成犯罪之事實，預見其發生而其發生并不違背其本意者，以故意論。可見，臺灣刑法對構成犯罪故意也是從認識因素與意志因素兩方面界定的，其中，認識因素 是明知或者預見構成犯罪事實的發生，臺灣刑法也把故意分為直接故意和間接故意，

篇（8）

        目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

篇（9）

在古埃及的時候，國王和法老特別推崇磁石和黃金，因為它們一個代表力量，一個代表財富，而磁石的作用似乎還要更大一些，因為法老們相信，由于有了磁石的幫助，自己手里的權力才能如日中天，它能把人們的目光、財富、物品全都吸引到自己的寶庫中來。它甚至可以影響人們在生活上和事業中的一切成敗。

這樣的說法有道理嗎？

也許會有人懷疑這樣的說法，但是，它作為一個理論卻已經在古埃及流傳了幾千年了。因為人們看中的并不只是磁石，他們已經把它發展成一種法則，進行普遍的運用了。這條法則不但可以影響到你的所有言行，它也能夠深入地影響到你的思想和感受。

有一點你不可否認的是，你現在現實生活中所擁有的一切全都與吸引力有關，如果那些東西、物品，甚至人與你的思想格格不入、你不喜歡，那么它們就會遠離你的生活，從相當程度上說，這些東西都是由你獨特的思想和人格魅力吸引而來的。所以，如果你真想要改變自己的生活，那么你也許可以嘗試改變一下自己的思維方式。

有的話，你不知已經說過、聽過多少遍了，比如“惺惺惜惺惺”、“臭味相投”等等，如果不是他們彼此思維一致、互相吸引，他們怎么可能走到一起呢？

實際上，個人完全可以以他獨特的魅力吸引朋友、親人、乃至客戶、陌生人，他能把他們吸引到自己身邊就是一種成功，所使用的方法當然是讓自己與對象思維相連了。

對于公司來說，同樣可以采用這一法則。首先，公司要有一個主導思想，譬如做什么風格的產品、推選什么樣的服務等，這些都能在產品、生產流程、服務和商務模式上體現出來，如果這個主導思想投合了某一部分人，那么與之投契的客戶、員工、供貨商、投資者以及別的許多因素都會投奔而來，當他們與公司協調起來時，公司和這些人都更容易獲得成功。

當一個組織出了問題的時候，那也一定是這個組織的中心，能夠把大伙兒吸引到一起的“磁石”出了問題。這時候，我們可以換上一塊新的“磁石”，調來一個新人，這是改變事態的最快，也是最有效的方法。這個新來者必將吸引人們的視線，從而幫助人們轉變對自身和自己所做的事的看法和感受。那么，新的價值觀、新的策略、新的方法也會應運而生，組織會重新變得生機勃勃。

篇（10）

隨著信息、網絡技術的飛速發展，電子文件已大量涌現，各企業均建立了一套完整的辦公自動化系統（OA），但由于電子文件對網絡系統的依賴性、易變性、電子文件信息與載體的可分離性，以及其操作方便、傳遞快捷、存儲空間小、信息容量大等特點，如何利用、保護電子文件和電子檔案工作已經成為企業管理中一個急待解決的問題。

一、電子文件的概念和特點

1.定義

指在數字設備及環境中生成以數碼形式存儲于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機等數字設備閱讀、處理，并可在通信網絡上傳輸的文件。是數字信息和文件的組合體，包括內容、背景和結構三要素。國際檔案界電子文件專家認為，完整的電子文件由文件內容信息與元數據組成，并形象化地將文件與元數據比作信的內容和信封，文件是用元數據封裝起來的對象，元數據加上文件內容就構成了有證據作用的文件。

2.特點

（1）非直讀性。電子文件載體的非直讀性體現在很多方面：一是數字編碼序列記錄在載體上，人的眼睛無法分辨；二是載體上的信息記錄密度極大，即使在高倍顯微鏡下可以看到光盤記錄痕跡，但讀不懂那些痕跡表示什么；三是載體的數字信息往往是經過壓縮、加密處理，即使有設備，如果不解壓、解密，也不能讀取其內容。電子文件載體的非直讀性增加了電子文件保管及長期保存的困難性、復雜性。

（2）對系統、設備、標準的依賴性。由于電子文件從形成、傳輸到存儲都是通過計算機實現的，這就決定了電子文件對設備的依賴性。不同軟件環境形成的電子文件存儲在載體上，有時難以互換；電子文件加密后不解密就無法識別；技術設備更新時，不及時解決格式轉換問題，也無法讀取等。

（3）易更改性。信息容易變動可以不留痕跡，電子文件產生后不可能不改，為此要防止電子文件信息受到誤改或篡改，這成了解決檔案真實性問題的關鍵。

（4）信息的共享性與安全性。電子文件的共享性是其運作環境網絡化決定的。隨著網絡化的發展，對電子文件極為重要的網絡安全問題已日益突出，可以說網絡的不安全性已成為限制其發展的最大障礙。

（5）信息和載體的可分離性。電子文件信息可以毫無損害地從一種載體轉移到另一種載體上。為此對原件的概念提出質疑。檔案的真實性問題被提出討論，檔案管理僅依靠載體管理的方法已經不能達成預期目標。

（6）對元數據的依賴性。元數據是關于數據的數據，如電子文件上下文關系和結構的描述。電子文件的元數據必須特意附在文件信息中，否則將無法恢復電子文件的原貌。此外，電子文件的運作往往是在網絡上進行的，操作者互不見面，體現行政背景的元數據就不那么完整、詳細。如果不特意提供或補充這些元數據，那么就可能給電子文件保管和長期保存帶來問題。

電子文件技術的特點影響了信息的生成、處理、傳遞、保存，雖然利用方便快捷，但信息的真實、完整、可讀、安全遇到了挑戰。我國現正處于電子政務的初期，在這種環境下各級政府產生的文件已是電子版本，大部分都是通過網絡傳輸和處理。由此使以保管文書檔案為主的檔案部門的職能重點從實體管理轉向信息管理、知識管理，從物理控制轉向智能控制。

二、電子文件的管理原則

電子文件管理原則是在管理電子文件的過程中，為了保證電子文件真實、完整、安全和有效利用而應遵循的行為準則。這些原則包括：

1.全過程管理原則

電子文件的形成、處理、收集、積累、整理、歸檔、保管和利用等各個環節，都有信息更改、丟失的可能性，建立并執行一整套科學、合理、嚴密的管理制度，從每一個環節堵塞信息失真的隱患，對于維護電子文件的原始性、真實性十分重要。維護電子文件真實性的管理措施涉及從電子文件形成、處理、收集、積累、整理、歸檔，到電子檔案的保管、利用的全過程，可以稱之為“電子文件全過程管理”。電子文件的全程管理原則應該體現在電子文件管理體制與模式的確定，管理系統的設計和運行，管理制度的內容和執行等方面，以保證電子文件在其整個生命周期受到嚴密的控制。

2.前端控制原則

在文件從形成到永久保存或銷毀過程中，文件的形成是前端，處理、鑒定、整理、編目等具體管理活動是中端，永久保存或銷毀是末端。傳統文件、檔案管理的特征是分階段、分環節控制，文件、檔案管理的全部目標和要求被分解到不同的階段、環節和步驟之中。前端控制則是對整個管理過程的目標、要求和規則進行系統分析、科學整合，把需要和可能在文件形成階段實現或部分實現的管理功能盡量在這一階段實現。前端控制可以有效地防止其他管理環節對電子文件的損傷和破壞，確保電子文件真實可靠、完整安全、長期可讀，提高管理效率。

3.真實性原則

電子文件真實性是指電子文件的內容、結構、背景信息等經遷移、傳輸后須與形成時原始狀態一致。真實性是保證電子文件行政有效性與法律證據性的基礎，是電子文件反映歷史真實、具有價值得以作為社會記憶長久保存的前提。電子文件對信息技術的軟硬件有較強的依賴性，不同格式的文件轉換時可能造成信息失真，在進行電子文件遷移過程中也可能造成信息失真。因此電子文件管理必須遵循真實性原則。

4.完整性原則

作為企業活動真實記錄的電子文件的完整性包括兩個方面的含義：一是作為記錄企業活動真實面貌的具有有機聯系的電子文件及其他形式的相關文件數量齊全；二是每一份電子文件的內容、結構和背景信息沒有缺損。電子文件在存儲或傳輸過程中保證不被偶然或故意增加、刪除、修改、偽造、亂序、重放等，也是文件完整性的體現。

5.可讀性原則

電子文件的可讀性是指電子文件經過存儲、傳輸、壓縮、加密、媒體轉換、遷移等處理后，應能夠以人可以識別、可以理解的方式輸出，并保持其內容的真實性。計算機軟硬件不同，生成的電子文件的格式也不盡相同。計算機軟硬件的更新換代，可能會造成對舊的軟硬件不兼容。電子文件對系統有很強的依賴性，脫離了賴以支持的軟硬件系統后，文件就變成了無法識別的“死文件”。另外，如果感染了病毒也可能造成文件信息的無法讀取。因此電子文件管理必須遵循可讀性原則。

三、電子文件管理的基本方法

1.始終保持電子文件的“原始性”

電子文件的上述特點使我們無法采用與紙質文件相同的標準和方法來判斷它的原始性，需要為這建立一個新的“原始性”概念。這種“原始性”概念與紙質文件原件的區別主要在于，它拋棄了文件形式上的原始性，即允許文件載體、字跡、格式等表現形式發生變化，僅以文件中所含信息的真實、準確，即內容的原始性為唯一標準。它將是電子文件轉化為電子檔案，全面行使“歷史記錄”和“社會記憶”功能的根據，是電子檔案“享有”與紙制檔案同樣憑證作用和法律效力的基礎。

2.大力推進文檔一體化

文件運動周期理論告訴我們，從現行文件到檔案是一個統一的、前后銜接的過程，將這樣一個有機聯系的整個過程納入一個統一的管理系統之中產生文件和檔案的一體化管理是理所當然的。所謂一體化，并非去抹煞不同運動階段文件管理的特點，而是要求在一個統一的系統之內，有統一的控制中心，統一的工作制度，統一的、前后各有特點又互相銜接的工作程序。也就是說對原來相隔在文書和檔案兩個工作部門，且相對獨立，但又有不少具體工作環節互相雷同和重復的兩個管理系統，真正從組織制度和工作程序上結合在一起，成為一個統一的管理體系。這樣就能從文件的形成時起對其運動的全過程進行比較全面、有效和統一地控制，既精簡了工作程序，減少了不必要的重復勞動，又能避免因現行文件管理不善致使檔案部門有可能收集不到系統、完整檔案的弊端，提高了案卷質量，達到了以較小的耗費取得較大的效益的目的。