立法體系論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇立法體系論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、以憲法為核心理念,構(gòu)建循環(huán)經(jīng)濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關(guān)在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權(quán)已得到越來越多的人們的認(rèn)同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權(quán)寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權(quán)加以確認(rèn),立志于使環(huán)境權(quán)從應(yīng)有權(quán)利向法定權(quán)利的轉(zhuǎn)化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關(guān)于《環(huán)境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規(guī)定“不得因本憲法列舉某些權(quán)利,而認(rèn)為人民保有的其他權(quán)利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認(rèn)為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權(quán)利。”從上述不難看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關(guān)于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構(gòu)建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環(huán)境破壞問題嚴(yán)重的國家。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟模式、構(gòu)筑循環(huán)經(jīng)濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎(chǔ)上,學(xué)習(xí)國外先進經(jīng)驗,少走彎路。我國循環(huán)經(jīng)濟立法必須堅持從實際出發(fā),既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環(huán)經(jīng)濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調(diào)控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統(tǒng)攬全局的、帶有基本法性質(zhì)的促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律。明確各級政府及其管理部門發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的權(quán)利和義務(wù),明確全社會發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發(fā)揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃和決策層次規(guī)范循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。循環(huán)經(jīng)濟作為一種全新的經(jīng)濟發(fā)展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經(jīng)濟增長的質(zhì)量,從根本上保護和改善環(huán)境,是一場經(jīng)濟、環(huán)保和社會的重大變革,需要權(quán)威的法律手段作為支撐、保護和引導(dǎo)。因此制定循環(huán)經(jīng)濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應(yīng)制定《循環(huán)經(jīng)濟促進法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源保護法律法規(guī)許多屬于綜合性質(zhì),不少是在20世紀(jì)80年代末或90年代初制定的。當(dāng)時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經(jīng)濟色彩,以環(huán)境污染防治為核心的環(huán)境法體系在環(huán)境管理機構(gòu)設(shè)置、環(huán)境保護基本原則及法律責(zé)任等方面存在重污染防治規(guī)范而輕生態(tài)環(huán)境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規(guī)應(yīng)及時修改,適應(yīng)發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產(chǎn)品性質(zhì)制定的具體法律法規(guī)屬于第三層面的立法問題,如主要工業(yè)廢棄物、農(nóng)業(yè)廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產(chǎn)品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業(yè)性循環(huán)利用問題,既屬于企業(yè)層次上的問題,又屬于區(qū)域和全社會層次上的問題,現(xiàn)行的相關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定零散,缺乏系統(tǒng)和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產(chǎn)品性質(zhì)、操作性強的具體法律法規(guī)建設(shè)步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進循環(huán)經(jīng)濟快速發(fā)展

政府應(yīng)切實發(fā)揮建立循環(huán)經(jīng)濟型社會的主導(dǎo)作用,開辦各類研發(fā)機構(gòu)。除了發(fā)揮政府辦的研發(fā)機構(gòu)“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發(fā),特別是重點攻關(guān)項目的研發(fā),還要鼓勵、引導(dǎo)、支持民營機構(gòu)的研發(fā)和企業(yè)的研發(fā)活動。研發(fā)機構(gòu)的任務(wù),就是從本地實際出發(fā),研究和開發(fā)適用有效的可以替代傳統(tǒng)做法的資源節(jié)約型的新材料、新能源、新工藝、新產(chǎn)品,研究和開發(fā)使各類廢棄物利用更充分、質(zhì)量更高、附加值更大的新技術(shù)、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發(fā)機構(gòu)提供資金,而且應(yīng)每年拿出資金,以課題招標(biāo)的方式扶持民營研發(fā)機構(gòu)和企業(yè)的研發(fā)活動。要依法保護研發(fā)機構(gòu)成果的知識產(chǎn)權(quán),同時通過科學(xué)教育、科學(xué)知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產(chǎn)業(yè)、教育、學(xué)術(shù)、金融、民間組織及個人等共同推動科技創(chuàng)新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應(yīng)增加投入,促進有利于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的配套公共設(shè)施建設(shè),例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設(shè)、綠色園林城市建設(shè)、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展,例如,優(yōu)先采購具有綠色標(biāo)志的、通過ISO14000體系認(rèn)證的、非一次性的、包裝簡化的、用標(biāo)準(zhǔn)化配件生產(chǎn)的產(chǎn)品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業(yè)的生產(chǎn)方向,從而促進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業(yè)虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中使用的無污染或減少污染的機器設(shè)備實行加速折舊制度。政府對企業(yè)通過有針對性的財政補貼,可調(diào)動企業(yè)循環(huán)經(jīng)濟建設(shè)的積極性,從而指導(dǎo)整個社會資源向循環(huán)經(jīng)濟的方向發(fā)展。

許可證制度。政府確定某一地區(qū)排污或排污濃度的總體水平,實現(xiàn)污染許可證的發(fā)放量等于該總體水平。發(fā)放許可證時,可結(jié)合企業(yè)現(xiàn)有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數(shù)量,超標(biāo)部門給予經(jīng)濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環(huán)境經(jīng)濟制度的重要組成部分之一。它可以根據(jù)循環(huán)經(jīng)濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優(yōu)惠信貸制度或嚴(yán)格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環(huán)型經(jīng)營的企業(yè)給予更加優(yōu)惠的待遇,鼓勵人們朝著循環(huán)型發(fā)展模式的方向去生產(chǎn)和消費。

完善現(xiàn)有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產(chǎn)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用。另外,發(fā)達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態(tài)稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應(yīng)加強政策引導(dǎo),通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導(dǎo)向和經(jīng)濟杠桿,促使企業(yè)、公民自覺地為建立循環(huán)型生態(tài)社會進行綠色生產(chǎn)、綠色消費,推動建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設(shè)立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎(chǔ)性和創(chuàng)新性、并對企業(yè)有實用價值的資源開發(fā)利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現(xiàn)對污染的防治。如美國1995年設(shè)立的“總統(tǒng)綠色化學(xué)挑戰(zhàn)獎”,英國2000年開始頒發(fā)的JerwoodSalters環(huán)境獎。日本政府在許多城市設(shè)立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區(qū)、學(xué)校等集體發(fā)放獎金;并在全市設(shè)置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

篇（2）

有些習(xí)題主要是考查學(xué)生對物理基本概念的理解情況，對這類習(xí)題的解答，要對概念進行完整、準(zhǔn)禱的理解.

例l有一塊金屬，質(zhì)量是675Okg，體積是2.5m3，這塊金屬的密度是多少?分析完整準(zhǔn)確地理解密度的概念.即單位體積的某種物質(zhì)的質(zhì)量，叫做這種物質(zhì)的密度.在國際單位制中，質(zhì)量的主單位是kg，體積的主單位是m3，于是取lm，物質(zhì)的質(zhì)量作為物質(zhì)的密度.

2規(guī)律誘導(dǎo)法

例2在盛水的容器中放一物體，使物體緊貼容器底部，物體為長方體塊，體積為0.001m3，求物體浸沒在水中受到的浮力.

分析題解正確與否與能否對浮力產(chǎn)生的原因的規(guī)律理解透徹相關(guān).初中物理教材為浮力產(chǎn)生的原因作了如下說明:水對物體向上和向下的壓力的差就是水對物體的浮力.有了這個基礎(chǔ)，再誘導(dǎo)展開，問題就迎刃而解了.

解依題意，物體“緊貼容器底部”，故物體只有受到水對它向下的壓力，而無向上的壓力，故浮力(F)為零.討論如若按以下解法

由于與規(guī)律不符，是不正確的.

3比值法

例3體積相同的甲、乙兩物體，已知甲的質(zhì)量比乙的質(zhì)量大1倍，則:(1)甲的密度是乙的2倍，(2)乙的密度是甲的2倍，(3)甲、乙的密度相等，(4)甲的密度是乙的3倍(湖南省1990年中考題).

例4將“220v，l00w"的燈泡接在解由于燈泡的電阻是固定的，則110v的電源上，求燈泡的實際功率.

討論本題無需應(yīng)用公式求出燈泡的電阻，再代入公式求實際功率.

4巧列方程法

對于多數(shù)物理習(xí)題，都可通過認(rèn)真審題，確定出所要求的物理量，然后根據(jù)物理規(guī)律，尋找關(guān)系，列出方程，求解.例5導(dǎo)體的電阻分別為R1，R2，把它們串聯(lián)起來接入6v的電源上，測得R:兩端的電壓為4v;把它們并聯(lián)后仍接入6v的電源上，測得干線上的電流強度為1.5A，求R1，R2的值(1985年蘭州市中考題).解依題意，各畫出串聯(lián)、并聯(lián)電路圖，把各已知量標(biāo)在圖上(圖請自畫).由串聯(lián)、并聯(lián)圖分別得

聯(lián)立上兩方程，即可求得方程解:討論應(yīng)用此法解題，要求把方程建立在恰當(dāng)?shù)年P(guān)系上(以上為串聯(lián)電路和并聯(lián)電路的電流關(guān)系).在解題中不宜設(shè)過多的未知量.例如由串聯(lián)、并聯(lián)圖分別得

這樣無疑增加了方程的個數(shù)，增大了計算量，給方程的求解帶來麻煩，也容易在解的過程中出現(xiàn)差錯.

5倒推分析法

教學(xué)中，如果從需要求的未知量入手，采取倒推分析的解題途徑，可以在較大程度上提高學(xué)生的分析解題能力.例6有一個電鈴，它的電阻是10Q，在正常工作時，它兩端的電壓應(yīng)該是6v，但是我們手邊現(xiàn)有的電源電壓是8v，要把電鈴接在這個電源上，需要給它串聯(lián)一個多大的電阻?分析根據(jù)題意畫出電路圖(圖請自畫).已知求串聯(lián)的R1值.思考直接求R2的途徑(公式)

6受力分折法

一部分習(xí)題.可以用“受力分析”的方法和“力的平衡”的概念來求解.例7將金屬塊用細(xì)線拴住掛在彈簧秤上.彈簧秤的讀數(shù)為7.6N，再把金屬塊浸沒在水中.這時彈簧秤的讀數(shù)為6.62N.求(1)金屬塊在水中受到的浮力，(2)金屬塊排開冰的體積.解分析金屬塊在豎直方向上受到的各力作用，畫出力的示意圖(圖請自畫).根據(jù)平衡條件，列出金屬塊分別受到的重力G、拉力T1和重力G、拉力T2、浮力F浮作用的方程T1=GT2+F浮=G

根據(jù)方程求得

根據(jù)阿基米德定律得

討論應(yīng)用此法解題應(yīng)注意:(1)正確分析出物體受的力，(2)等式兩邊單位要一致.順便提及，不同類型的物理習(xí)題，應(yīng)該采用不同的解法，而某些習(xí)題卻可以用多種方法求解，通過一題多解可以開發(fā)我們的思維，找到最巧妙的解題方法.

篇（3）

中圖分類號：C91-03 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）34-0113-04

扎根理論，作為一種基礎(chǔ)的質(zhì)性研究方法，已經(jīng)被廣泛地運用于許多不同的社會科學(xué)領(lǐng)域。此方法最早出現(xiàn)在1965年格拉斯（Glaser）與斯特勞斯（Strauss）合作的關(guān)于醫(yī)院中的死亡過程的研究報告[1]。他們在進行這項研究時形成了系統(tǒng)的研究方法。隨后，兩人在《扎根理論的發(fā)現(xiàn)：質(zhì)性研究的策略》一書中明確地交代此研究方法，提倡從質(zhì)性資料的搜集和分析過程中生成理論[2]。

扎根理論方法同時混合了兩個互相矛盾并且互相競爭的研究傳統(tǒng)。它既帶有明顯的符號互動論色彩（透過田野研究進入研究對象的意義世界，并且將理論立基于這個意義世界），又包含了某些量化研究方法的元素（編碼、抽樣）。這一矛盾性與兩位原創(chuàng)者的學(xué)術(shù)養(yǎng)成背景有關(guān)。斯特勞斯曾經(jīng)在芝加哥大學(xué)攻讀博士學(xué)位，熟悉米德（Mead）與布魯默（Blumer）的符號互動論觀點。格拉斯則曾經(jīng)在哥倫比亞大學(xué)跟隨拉扎斯菲爾德（Lazarsfeld）學(xué)習(xí)嚴(yán)格的量化方法[3]6-8。混合了符號互動論與量化方法元素的扎根理論，一方面似乎比較容易被人接受為嚴(yán)格的科學(xué)方法，另一方面又埋下了誤導(dǎo)使用者的隱患。其中的一個典型問題就是使用者經(jīng)常誤解和誤用了扎根理論方法的重要程序――理論抽樣。

一、關(guān)于“理論抽樣問題”的討論

“理論抽樣”是扎根理論方法的核心程序之一。當(dāng)初，格拉斯和斯特勞斯提出扎根理論的目的是想要形成一套搜集和分析質(zhì)性資料、從資料當(dāng)中生成理論的嚴(yán)格方法。為了讓扎根理論方法能夠在量化研究方法占據(jù)主宰地位的20世紀(jì)60年代被人們接受，格拉斯和斯特勞斯挪用了量化方法的術(shù)語“抽樣”。然而，理論抽樣程序把資料搜集、編碼、理論建構(gòu)三項工作融合成一個持續(xù)往返的過程，其含義與量化方法中的概率抽樣完全不同。挪用量化方法的術(shù)語固然給扎根理論方法披上了科學(xué)的外衣，但是也使得理論抽樣的意義變得曖昧不明、易遭誤解[4]624-625。

貝克爾（Becker）發(fā)現(xiàn)許多宣稱依照扎根理論方法進行的研究其實并未采取正確的理論抽樣程序[5]。卡麥茲（Charmaz）進一步指出一些研究者往往把理論抽樣誤以為：（1）處理初始研究問題的抽樣;（2）代表人口特征分布的抽樣;（3）尋找相反案例的抽樣;（4）直到重復(fù)的模式一再出現(xiàn)的抽樣。實際上，初始抽樣是研究開始的地方，而理論抽樣是研究將要去的地方;理論抽樣不是要追求樣本在人口統(tǒng)計上的代表性，而是要發(fā)展概念和理論;尋找相反案例的抽樣也不一定就是理論抽樣，除非反例被用來充實概念和理論;最后，理論抽樣并非結(jié)束于重復(fù)的模式一再出現(xiàn)，而是結(jié)束于新的資料不能再產(chǎn)生新的理論見解[3]100-102。

為了澄清理論抽樣程序的意義，扎根理論的原創(chuàng)者之一斯特勞斯在一本與科爾賓（Corbin）合作的書中將它分解成三個階段：開放抽樣、關(guān)系與變異抽樣、區(qū)別抽樣。在開放抽樣階段，研究者選擇那些能夠提供最豐富信息的人物、地點、情境。在關(guān)系與變異抽樣階段，研究者在多個情境之間搜集與理論類屬有關(guān)系的資料，選取那些最可能引出變異的次級類屬的人物、場景、文獻。最后，在區(qū)別抽樣階段，研究者選擇特定的人物、場景、文獻以便確證不同類屬之間的關(guān)聯(lián)和繼續(xù)發(fā)展尚未成熟的類屬[6]181-187。斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成三個階段抽樣的做法是為了幫助扎根理論方法的使用者掌握理論抽樣程序。可是，扎根理論的另一位原創(chuàng)者格拉斯對于他們的做法卻不贊同。他認(rèn)為這樣一來理論抽樣的原有意涵反而被扭曲了[7]102。

盡管扎根理論家之間對于如何定義理論抽樣程序還存在著爭議，卡麥茲在《建構(gòu)扎根理論：質(zhì)性研究實踐指南》一書中仍然試圖借由自己的操作經(jīng)驗來向使用者介紹理論抽樣程序。當(dāng)她在研究人們經(jīng)歷慢性疾病的過程時，初步的訪談讓她想出了一個嘗試性的類屬“體驗侵入性疾病”。這個類屬成為引導(dǎo)她接下來進行訪談的依據(jù)。以此依據(jù)展開理論抽樣，她搜集了更多相關(guān)的資料。為了讓“體驗侵入性疾病”類屬能夠反映新資料中受訪者對自身疾病采取的行動以及他們賦予疾病的意義，她將這個類屬的屬性進一步界定為：需要持續(xù)的關(guān)注、大量的時間支出、被迫調(diào)適。卡麥茲指出：理論抽樣不僅能夠讓一個類屬的屬性具體化，它還會提供一些材料讓研究者比較類屬和類屬。例如，她發(fā)現(xiàn)人們患病的情況不盡相同，所以她在“體驗侵入性疾病”類屬之外又增加了“中斷”和“陷入疾病”兩個類屬[3]105-106。

卡麥茲認(rèn)為理論抽樣程序的邏輯是：從資料出發(fā)、形成關(guān)于資料的嘗試性想法、借由進一步的經(jīng)驗探究來檢驗這些想法。這是一種結(jié)合歸納與演繹的誘導(dǎo)式推論。研究者在初步的案例資料搜集與分析之后，歸納出一個推論。此推論為這些案例資料提供了可能的理論解釋。接著，研究者根據(jù)這個理論解釋演繹出后續(xù)的研究假設(shè)，返回經(jīng)驗世界搜集更多的案例資料來檢驗此一假設(shè)和發(fā)展更細(xì)致的理論。總之，具體的理論抽樣程序不能被事先設(shè)定，它必須生成于經(jīng)驗研究的過程當(dāng)中。研究者進行理論抽樣的具體原因取決于他（她）所察覺的分析性問題，包括：起步的嘗試性想法、隨后發(fā)現(xiàn)的模糊性與漏洞[3]102-104。因此，卡麥茲給扎根理論方法的使用者這樣的建議：

分辨這些問題以及尋求解決之道需要一種坦率的態(tài)度，并且與它們保持一段距離。你的類屬在分析上薄弱嗎？得到充分的支持嗎？類屬之間的關(guān)系清晰嗎？它們是模糊但可能具有啟發(fā)性的嗎？好的研究者會學(xué)著分辨這些分析性問題――而且努力解決這些問題。……對分析性問題的捕捉是研究過程的一部分。你可能會感到困惑和不確定。但是，學(xué)會容忍這些模棱兩可就意味著你作為一位研究者得到了成長。那些把研究過程當(dāng)成透明過程的研究者往往只能進行膚淺的分析[3]104-105。

顯然，卡麥茲認(rèn)為：困惑、不確定、模棱兩可是研究者在進行理論抽樣程序時必須經(jīng)歷的感受;它們是研究者創(chuàng)造力的源泉。然而，一些扎根理論家的看法卻與卡麥茲的觀點不同。他們發(fā)現(xiàn)困惑、不確定、模棱兩可會讓使用者對于理論抽樣程序感到無所適從。所以，他們試圖借由提供更多事先設(shè)定的操作步驟來安撫使用者的焦慮。例如，前面提到的，斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成步驟更加明確的三階段抽樣。矛盾的是，一味地仿效具有事先設(shè)定的操作步驟的量化方法反而使得扎根理論的核心目標(biāo)――從有意義的社會互動過程生成理論――發(fā)生了動搖。

本文認(rèn)為：解決“理論抽樣問題”的最好辦法是明確地指出符號互動論才是扎根理論方法真正的理論根據(jù)（量化方法元素只是起著裝飾的作用）。使用者一旦認(rèn)清了扎根理論方法的符號互動論根源，他（她）們在操作理論抽樣程序時，就不再只是盲目地遵從和依賴方法教科書上煩瑣的程序操作格言，而能夠明了此程序背后的理由，從而擁有更充足的自信去面對這個程序帶來的困惑、不確定、模棱兩可。為此，筆者將梳理符號互動論的兩大核心思想――米德的自我理論與布魯默的自然主義研究。然后，筆者將從符號互動論的觀點重新詮釋包含理論抽樣在內(nèi)的幾個扎根理論方法的核心操作程序的意義。

二、米德的自我理論

米德認(rèn)為：相較于其他物種的智能，人類智能的最大特色在于人類有能力客體化環(huán)境而且有能力把自身也當(dāng)成客體。也就是說，人類具備“自我意識”或者人類擁有“自我”[8]69，163，172，225。對于米德而言，“自我”意味著“成為自身的客體”。自我既是認(rèn)識的主體又是被認(rèn)識的客體，所以它與一般的客體不同[8]136-137。此外，米德的自我理論還具有明顯的“社會”意義。他強調(diào)“自我”與“他者”是不可分割、同時存在的。人唯有透過他人的觀點才能建立自我的形象。這個觀點可以來自于個別的他人，也可能是一般化的群體觀點[8]138-140。

米德相信聯(lián)系自我與他者的媒介是語言，所以他聲稱人在擁有語言溝通能力之前是沒有自我概念的[8]149。為何語言具有這種神奇的力量？米德又是怎樣看待語言的？在米德的理論中，語言是“帶有意義的姿勢”。“姿勢”意指動物機體擁有的一種社會行動，它能夠引起其他動物機體對之做出反應(yīng)。例如：兩只正在打架的狗所進行的一連串互動。其中一只狗的攻擊姿勢會刺激另外一只狗立即變換姿勢以回應(yīng)之，而這一新的姿勢又會刺激前一只狗立刻改變姿勢。這種姿勢交換被米德稱為“不帶意義的姿勢”[8]42-43。帶有意義的姿勢是從不帶意義的姿勢逐漸演化而成的。當(dāng)一個動物機體對另一個動物機體做出某一姿勢時，如果這個姿勢在這兩個動物機體身上引起的反應(yīng)是相同的，那么這個姿勢就是帶有意義的姿勢，而此姿勢引起的反應(yīng)就是此姿勢的意義[8]47。人類的語言就是一系列能夠在說話者與聽話者身上引起相同反應(yīng)的聲音姿勢。因為一個語詞在每位交談?wù)呱砩蠁酒鸬姆磻?yīng)（亦即語詞的意義）是相同的，所以人類能夠運用語言互相溝通[8]57，69。此外，米德認(rèn)為語言具有“客體化”和“自我控制”的作用。人類可以用語言指認(rèn)出周遭環(huán)境中的某些客體，借此控制自己對于這些客體的反應(yīng)行動。人類甚至可以用語言來客體化自己行動的潛在后果，從而反思和控制自己的行動[8]73，95，122，132-133。

語言使人與人的溝通成為可能。自我則是在語言的溝通過程中生成的。如前文提到的，米德認(rèn)為自我既是認(rèn)識的主體又是被認(rèn)識的客體。為了避免混淆了主客之間的區(qū)分，他將自我進一步分解成“主我”以及“客我”兩個部分。主我，作為認(rèn)識的主體，永遠無法直接看見自己。它必須以他者的語言為一面鏡子，間接地照到自己的客體形象――客我。在社會互動的過程中，他者可以運用語言來客體化主我。因為他者的語言會在主我那里喚起相同的反應(yīng)，所以主我可以從他者的角度看見自己。換句話說，主我可以間接地建構(gòu)出自己的客體形象――客我。客我讓人得以從其他人的觀點了解自己，從而約束了主我的行動。但是，這種約束只具有道德的意義而不具有機械的必然性。在一定程度上，主我具有突破這種約束的自由和創(chuàng)造力[8]174-178。

顯然，人類的自我并非與生俱來的。米德認(rèn)為：孩童在生成一個成熟穩(wěn)定的自我之前，必須先經(jīng)過“玩耍”和“游戲”兩個階段。玩耍階段是從其他人的角度看自己的初級階段。此時，孩童逐一扮演不同的成人角色，例如：媽媽、老師、警察。孩童會模仿這些角色的語言，讓這些語言在自己身上喚起反應(yīng)，從而感受到這些成人眼中的世界和自己。在游戲階段，孩童開始練習(xí)同時從多個不同角色的位置看待世界和自己，并且將這些視角組織成一個整合的“一般化的他者”。米德以棒球比賽為例子說明游戲階段的自我生成。為了順利地參與球賽，孩童必須從不同守備位置隊友的角度看球賽，還必須了解每個對手球員對球賽的態(tài)度，然后將這些觀點整合起來。米德相信：一個人必須經(jīng)歷過個別的角色扮演并且學(xué)會將多個不同角色的觀點組織成一個整體，才算具備了完全發(fā)展的自我[8]150-152。

完全發(fā)展的自我（或者一般化的他者）使群體的態(tài)度能夠進入個別成員的思想，從而使這些成員的行動互相協(xié)調(diào)。在人類的群體生活中，每個參與者都必須從一般化他者的角度看待自己，根據(jù)這個觀點控制自己的行動。換句話說，人類因為擁有完全發(fā)展的自我，所以能夠進行眾多類型的合作活動、創(chuàng)造各種復(fù)雜的制度、構(gòu)成形形的組織機構(gòu)。米德相信這樣的自我理論闡明了人類社會與其他動物社會的根本區(qū)別[8]155。也正因為如此，米德的自我理論隨后被布魯默發(fā)展成一套獨特的社會學(xué)主張。

三、布魯默的自然主義研究

為了替從事田野研究的社會學(xué)傳統(tǒng)提供理論根據(jù)，布魯默創(chuàng)造了“符號互動論”這個詞匯。符號互動論的主張可以分成兩部分：（1）本體論――人類社會是由有意義的符號互動組成;（2）方法論――任何關(guān)于人類群體生活的研究都必須立基于被研究人群的行動意義。

布魯默本體論的核心是米德的自我理論。對布魯默而言，“自我”意味著“人能夠成為自身行動的客體”。人會根據(jù)其對自身的認(rèn)識而采取行動，而人的自我認(rèn)知則來自于社會互動過程中他者對自己的態(tài)度。因此，人在進行社會互動時，會把自己放進他者的角色，從他者的觀點看自己[9]12-13，62-63。

布魯默認(rèn)為“人具有自我”這一事實對社會學(xué)和心理學(xué)至關(guān)重要，因為它意味著人能夠和自己溝通。如前段所說的，自我溝通的前提是解讀周邊的環(huán)境，亦即，將他者對自己的態(tài)度納入考慮，從而做出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。人必須對自身所處的環(huán)境做出解釋，然后根據(jù)這些解釋制定行動計劃。換句話說，研究者不應(yīng)該將人的行動看成是對某些社會或心理“因素”的被動回應(yīng)。遺憾的是，許多社會學(xué)和心理學(xué)理論采取了這個錯誤的觀點[9]15-16，64-65。

布魯默并不否認(rèn)某些人類行動（例如：膝蓋的反射運動）是不經(jīng)過解釋和反思的立即回應(yīng)。這一類的行動被他稱作“非符號互動”。然而，布魯默堅稱：涉及解釋和反思的“符號互動”占據(jù)了人類群體生活的絕大部分。在進行符號互動時，人們會把彼此的姿勢解釋成是帶有意義的符號，這些符號指明了彼此行動的動機和計劃，雙方據(jù)此安排各自的后續(xù)行動[9]8-10，65-66。

簡而言之，布魯默的本體論主張人類社會主要是由符號互動組成。這也就是說：（1）人們會將意義賦予其所處的環(huán)境，并且根據(jù)這些意義在環(huán)境中行動;（2）這些意義是人們在社會互動的過程中習(xí)得的;（3）當(dāng)人們將意義賦予環(huán)境時，他們是在主動地對環(huán)境做出解釋[9]2。

符號互動論不僅僅提出了本體論主張，也為社會研究的方法論指出了不同的方向。布魯默強烈地批評主流的量化研究方法。他認(rèn)為：這種方法傾向?qū)⑷祟愋袨榭闯墒翘囟ㄒ蛩兀ɡ纾盒睦眚?qū)力、文化價值、社會結(jié)構(gòu)）的必然結(jié)果，完全不考慮人類行動的意義，或者只是將意義當(dāng)成是造成因素與結(jié)果行為之間無關(guān)緊要的聯(lián)結(jié)[9]2。量化研究者以為科學(xué)方法就是遵守一套嚴(yán)格的、可重復(fù)操作的研究程序來驗證從形式理論演繹出的假設(shè)。這一盛行的方法論迷失讓量化研究者相信社會調(diào)查方法是唯一的科學(xué)方法、盲從研究設(shè)計的教條、偏好使用統(tǒng)計技術(shù)來建構(gòu)數(shù)學(xué)模型[9]26-28。然而，在實際的研究過程中，當(dāng)研究者剛剛開始進行研究時，他（她）通常并不熟悉其研究對象的生活方式。所以，研究者會用自己的先見來解讀研究對象的行動。這些先見可能來自于研究者自己的生活或者研究者所在學(xué)科的理論。如果研究者能夠在后來的研究過程中小心謹(jǐn)慎地、持續(xù)不斷地修正和測試自己的觀點，那么研究者最初的局外人先見并不會阻礙研究。問題是，量化方法的研究程序并不能幫助研究者在研究過程中調(diào)整自己的理論立場。與此相反，僵固的研究程序讓研究者始終沒有機會親自去熟悉其研究對象的生活方式。研究者的先見從頭至尾主宰了整個研究的過程。更糟糕的是，因為研究者由始至終都沉浸在自己的先見里、不了解其研究對象行動的意義，所以研究者甚至在研究結(jié)束之后都不知道自己錯失了什么[9]35-37。

為了讓研究者有機會親近其研究對象的生活方式、了解他們行動的意義，布魯默鼓勵研究者進入其研究對象所處的自然情境去做考察。他把這套另類的方法論主張稱作“自然主義研究”。自然主義研究包含“探索”與“審視”兩個部分。探索研究的目的在于：（1）允許研究者走進其研究對象的生活、熟悉他們觀看世界的方式;（2）幫助研究者形成研究主題，并且確保研究的方向、問題、資料、分析、解釋、概念都立基于其研究對象的行動意義。布魯默強調(diào)探索研究是非常靈活的。研究者可以使用任何符合倫理的方法（例如：參與觀察、傾聽、訪談、閱讀日記和信件、團體討論……）來了解其研究對象。在此過程中，研究者必須時時警惕、不停地修正和測試自己的觀點[9]40-42。

布魯默認(rèn)為：研究者最終必從描述其研究對象世界觀的層次上升到建構(gòu)理論的層次。這便是審視研究的任務(wù)。一個理論是由若干分析概念以及概念之間的關(guān)系所組成。審視研究的目的是確保概念以及概念之間的關(guān)系能夠連接上具體的經(jīng)驗事例。布魯默抱怨社會科學(xué)的概念往往缺乏明確的經(jīng)驗指涉。如果我們試著去確認(rèn)習(xí)俗、整合、社會角色、異化、社會化、態(tài)度、價值、失范、越軌等常用社會科學(xué)概念的經(jīng)驗意義，我們會發(fā)現(xiàn)自己很難準(zhǔn)確地說出這些概念的具體經(jīng)驗事例到底是什么。因此，社會科學(xué)概念的經(jīng)驗意義必須被補強。審視研究可以將模糊的概念與經(jīng)驗事例聯(lián)結(jié)。首先，模糊的分析概念能夠引導(dǎo)研究者的觀察方向，使他（她）特別留意具體環(huán)境中的某些經(jīng)驗事例。然后，研究者把相關(guān)的經(jīng)驗事例放在一起比較，從中篩選出這些事例的類屬性質(zhì)，從而充實了分析概念的經(jīng)驗意義[9]42-46。

我們不難看出布魯默自然主義研究與扎根理論方法的直接聯(lián)系。事實上，符號互動論的理論觀點可以幫助扎根理論的使用者更好地掌握和領(lǐng)會此方法的關(guān)鍵操作程序的意義。

篇（4）

西方文藝復(fù)興運動是西方近代思想史的界標(biāo),它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權(quán)利主體,人類思想的進化從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入理性的主體階段。直到20世紀(jì)80年代后現(xiàn)代主義思想對主體性理論進行解構(gòu),標(biāo)志著另一個轉(zhuǎn)折的出現(xiàn)。以主體性理論為向度,上述進程可以表述為“主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時代——主體性理論時代——后現(xiàn)代主義的反主體性理論時代”,當(dāng)然,即使在進入第三個階段的今天,主體性理論仍占據(jù)主流的思想意識形態(tài)。如果把主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個體主體性”,個性主體性階段是后現(xiàn)代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學(xué)表述,這兩個轉(zhuǎn)換的標(biāo)志分別是“上帝死了”、“人死了”。

受主體性理論的影響,法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點,從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入形而上學(xué)階段(法哲學(xué)),這一階段以自然法學(xué)為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學(xué),但這時的自然法學(xué)與文藝復(fù)興前的自然法學(xué)不同。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化,19世紀(jì)中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對象的法理學(xué),本文稱之為“法官主體性”的法學(xué)。到20世紀(jì)晚期,隨著后現(xiàn)代主義對主體性理論的批判,法學(xué)出現(xiàn)了以“個人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學(xué)派為主。而經(jīng)濟分析法學(xué)則提供了一種具有建構(gòu)意義的頗具解釋力的主體分析理論。

一、理性主體性的法學(xué)——以自然法學(xué)為主線

西方主體性哲學(xué)肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學(xué)命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學(xué)史上以不同形式出現(xiàn),諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學(xué)的表達方式。主體性哲學(xué)思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學(xué)把人看作是整齊劃一的法律關(guān)系的主體,把人都當(dāng)作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態(tài)”時這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財產(chǎn)。”正因為人是有理性的,因而是自由的。自由主義理論論證的基礎(chǔ)就是理性。

自然法的歷史源遠流長,從古希臘、古羅馬到中世紀(jì),再到17、18世紀(jì)古典時代的自然法,都是以理性作為人類行為的標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德在論述法律統(tǒng)治優(yōu)于人治時說,“應(yīng)由法律實行其統(tǒng)治,這就有如說,惟獨神和理性應(yīng)當(dāng)行使統(tǒng)治;讓一個人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素,因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權(quán)者濫用其權(quán)力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優(yōu)秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性。”中世紀(jì)神法法學(xué)也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認(rèn)為人的本性是沒有理性的,因此不得不運用理性去設(shè)計各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現(xiàn)理性的法律是神用來對付罪惡的產(chǎn)物。可見,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)與文藝復(fù)興后的自然法學(xué)不同,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)否認(rèn)人具有理性,認(rèn)為法的理性來源于上帝。

文藝復(fù)興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學(xué)家抽象化,成為脫離經(jīng)驗世界的超驗的絕對命令。康德認(rèn)為,法律和道德不應(yīng)當(dāng)像以前的自然法哲學(xué)家所說的那樣,建立在經(jīng)驗人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當(dāng)建立在理性命令基礎(chǔ)上的先驗的“應(yīng)然”世界。黑格爾認(rèn)為,一個自由的人是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質(zhì)利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權(quán)利。

法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標(biāo)準(zhǔn)來塑造的。法律鼓勵人們的利益最大化的行動,因而契約自由是理性的。在法律責(zé)任的問題上,把自由意志作為承擔(dān)責(zé)任的根據(jù),這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負(fù)責(zé)。犯罪和侵權(quán)的行為人要為由自己的主觀過錯導(dǎo)致的損害后果負(fù)責(zé),契約的當(dāng)事人要為由自己自愿簽訂的契約負(fù)責(zé)。

繼承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法在17、18世紀(jì)基本上受理性主體性思想支配,但一個波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學(xué)派。以薩維尼為代表的歷史學(xué)派并不認(rèn)為法律是不能更改的理性的產(chǎn)物,而是復(fù)雜的經(jīng)驗環(huán)境的結(jié)果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應(yīng)當(dāng)是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣,就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著,而是一個民族特有的機能和習(xí)性,在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內(nèi)部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的。”“法律隨著民族的發(fā)展而發(fā)展,隨著民族力量的加強而加強,最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡。”薩氏認(rèn)為每個民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據(jù)自然法編纂民法典。

應(yīng)該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強調(diào)了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學(xué)發(fā)展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價值的批判,實際上也是一種在后現(xiàn)代話語包裝下的民族主體性的翻版。

薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學(xué)。薩氏認(rèn)為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創(chuàng)造法律的問題,而只存在如何發(fā)現(xiàn)法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學(xué)那里,法律規(guī)范具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容,“法律是一個包羅萬象、完整無缺的規(guī)則體系,每項規(guī)則便是一個一般性的命題。只需運用邏輯上的演繹法,把它適用至個別具體案件之中,便能得出正確的判決。”這種法律形式主義的極端發(fā)展,窒息了主體性的發(fā)揮,為新分析法學(xué)、社會法學(xué)所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。

二、法官主體性的法學(xué)——以法律的不確定性為主線

同概念法學(xué)一樣,分析法學(xué)也認(rèn)為法律是自給自足的體系,認(rèn)為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發(fā)展了分析法學(xué),將最低限度的自然法理論引入分析法學(xué),形成所謂新分析法學(xué)。哈特認(rèn)為,法律具有空缺或開放的結(jié)構(gòu),法律規(guī)則分為第一性規(guī)則與第二性規(guī)則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時,必然發(fā)揮法官的主體性,進行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實質(zhì)上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學(xué)者劃歸權(quán)利法學(xué)派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規(guī)則和原則、準(zhǔn)則相分離,規(guī)則以“全有或全無”的方式適用,而多個原則、準(zhǔn)則可以適用于同一案件,法官對同時適用的不同原則進行權(quán)衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。

在法官的主體性上,新分析法學(xué)認(rèn)為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀(jì)初德國產(chǎn)生了自由法運動,強調(diào)審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強調(diào)法官的自由裁定權(quán),要求法官根據(jù)正義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律。社會學(xué)法學(xué)的興起,進一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強調(diào)“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗”(霍姆斯語)。美國的法律現(xiàn)實主義則把法律的不確定性強調(diào)到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點應(yīng)當(dāng)從規(guī)則的研究轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄈ藛T的實際行為特別是法官的行為進行研究。他論證說,法律規(guī)則并不是美國法官判決的基礎(chǔ),因為司法判決是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。

法官主體性法學(xué)主要反映了普通法的特點和規(guī)律。這與普通法的預(yù)設(shè)前提是有關(guān)的,即法官是理性的代表,這個預(yù)設(shè)被認(rèn)為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權(quán)一事發(fā)生爭執(zhí),國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性。”柯克回答:“上帝恩賜陛下以豐富的知識和非凡的天資,但微臣認(rèn)為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權(quán)、財產(chǎn)等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術(shù),它需經(jīng)長期的學(xué)習(xí)和實踐才能掌握,在未達到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作。”這里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實踐中養(yǎng)成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨立于理性主體性的依據(jù)之一。三、個體主體性的法學(xué)——以后現(xiàn)代主義思想為主線

后現(xiàn)代主義是一種批判啟蒙、批判現(xiàn)代性的哲學(xué)思想。它認(rèn)為啟蒙以來的近代西方哲學(xué)是建立在一些虛構(gòu)的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等。后現(xiàn)代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運動發(fā)明的“理性主體”。在結(jié)構(gòu)主義看來,沒有先于環(huán)境存在的主體,主體是被各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)建構(gòu)出來的,孤獨的個體其實并不存在,人就是某種結(jié)構(gòu)或者關(guān)系所編織的一個巨大的網(wǎng)狀物中的一個小小的網(wǎng)節(jié),人永遠都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現(xiàn)過。福柯繼尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法。可以說,近代主體性哲學(xué)中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位在后現(xiàn)代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。

反主體性思想在具體的法學(xué)研究上也有很多反映。批判法學(xué)學(xué)者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結(jié)構(gòu),并指出個人主義是古典私法的意識形態(tài)基礎(chǔ)。肯尼迪認(rèn)為私法并不是只能從個人主義的角度來認(rèn)識的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權(quán)行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償,這些都可以理解為對當(dāng)事人課以利他主義的義務(wù)。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義并不是唯一正確的認(rèn)識論。美國有學(xué)者利用結(jié)構(gòu)主義的方法研究了紐約法院關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的產(chǎn)品責(zé)任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產(chǎn)者對第三人的責(zé)任建立在產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量問題上,認(rèn)為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責(zé)任是由于產(chǎn)品的危險性導(dǎo)致的。這反映了一種“主體與環(huán)境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認(rèn)為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責(zé)任基礎(chǔ)是生產(chǎn)者對有可能給他人帶來的危害是具有可預(yù)見性的。從而把責(zé)任的立論根據(jù)從“主體—客體”轉(zhuǎn)換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現(xiàn)代法學(xué)思維模式。

后現(xiàn)代主義著重于消解,而不注重建構(gòu)。但理性主體性被消解后,處于后現(xiàn)代話語下的哲學(xué)家不自覺地為法律活動設(shè)定了一種新的主體性理論,即“個體主體性”,認(rèn)為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識。

哈貝馬斯創(chuàng)立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學(xué)派的邏輯方法、新修辭學(xué)派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學(xué)方法。這種對話理論認(rèn)為,對話是人類行動、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價值多元的現(xiàn)實社會中,特別需要一套具有價值性的對話溝通機制。但對話機制無法實現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的統(tǒng)一理性,只能實現(xiàn)有限度的理性的統(tǒng)一:理性的統(tǒng)一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時的合意,也只有在此中情形下,理性的統(tǒng)一性才有可能,因此,它是一個永恒的命題,是一張未給人們提供終點站的長途車票。這種有限的統(tǒng)一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現(xiàn)代主義思想的原因。

費希是直接提出“個體主體性”的法學(xué)家。他激烈批判自由主義理性觀,認(rèn)為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發(fā)展規(guī)律的,而信仰則是盲目的。在二者發(fā)生沖突時,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責(zé)任。而法律是人類理性的集中表現(xiàn),因此服從理性表現(xiàn)為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規(guī)律和人類本性的體現(xiàn)。然而,費氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經(jīng)常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現(xiàn)出來。‘自由主義并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設(shè),根據(jù)這樣的假設(shè),理性與信仰之間的對立就被制造出來了。’”顯然,建立在這種自由主義理性觀基礎(chǔ)上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個體生命體驗和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規(guī)則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強調(diào)解構(gòu)并放棄自由主義傳統(tǒng)的基于假設(shè)的“理性的主體性”,而站在更為實用的立場上,強調(diào)“個體主體性”,以恢復(fù)人的本來的主體面目。

四、有限理性主體性——一種經(jīng)濟分析法學(xué)的圖式

經(jīng)濟分析法學(xué)派反對自然法的理性,反對分析法學(xué)的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現(xiàn)代主義的解構(gòu)特征。波斯納認(rèn)為,哈貝馬斯的對話溝通無法達到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗、共同的文化傳統(tǒng)、共同的生活方式、共同的價值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達成這種共同性,幾乎是一個人們可欲而不可及的境域。但是,經(jīng)濟分析法學(xué)引入一種自認(rèn)為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關(guān)系的算計。他們認(rèn)為,對于絕大多數(shù)法律而言,特別是對于和財產(chǎn)相關(guān)的法律,如侵權(quán)法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經(jīng)濟學(xué)理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關(guān)系為核心的經(jīng)濟學(xué)方法,對于達致對法律的客觀性解釋是有效的。

經(jīng)濟學(xué)提出的“成本和效益關(guān)系的算計”在人性論上的普適性,是否會成為一種新的“理性主體性”,即“經(jīng)濟人理性”主體性呢?經(jīng)濟學(xué)上的理性人是一個整齊劃一的概念從而變?yōu)槿祟惖牧硪粋€牢籠呢?“理性人是指有一個很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好。”經(jīng)濟學(xué)上的理性人,在一定意義上說,也是一個整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經(jīng)濟分析法學(xué)表面上反對“理性主體性”,實質(zhì)上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?

確實,經(jīng)濟學(xué)中的理性假設(shè),與自然法學(xué)中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時代經(jīng)濟學(xué)上的個人主義與法學(xué)上的個人主義的對應(yīng)就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權(quán)客體的稀缺性和物權(quán)的排他性之間的對應(yīng)關(guān)系。但是,經(jīng)濟學(xué)自19世紀(jì)80年代由古典經(jīng)濟學(xué)進入新古典經(jīng)濟學(xué)時代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經(jīng)濟學(xué)上理性人假設(shè)的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經(jīng)濟學(xué)從認(rèn)識論上提出“有限理性”,對“經(jīng)濟人”假說進行批判,從而實現(xiàn)了人性論和認(rèn)識論的貫通。

經(jīng)濟學(xué)對“理性人假設(shè)”的批判,早期是從倫理人性論角度進行的,比如經(jīng)濟歷史學(xué)派的瓦格納,將經(jīng)濟動機二分;馬歇爾也提出人的利他主義動機在家庭中的存在。20世紀(jì)以后,學(xué)者開始從認(rèn)識論角度批判經(jīng)濟人假說。經(jīng)濟人對利益最大化的追求以對利益的認(rèn)識為前提,因此經(jīng)濟人的表達中蘊含著絕對主義認(rèn)識論的前提,就是說經(jīng)濟人這一倫理人性論問題隱含著認(rèn)識論問題,通過研究認(rèn)識論可解決倫理人性論問題,行為經(jīng)濟學(xué)則依此將倫理人性論與認(rèn)識論貫通,將人性論變?yōu)橐粋€認(rèn)識論問題。美國經(jīng)濟學(xué)家凡勃倫最早質(zhì)疑完全理性;赫伯特·西蒙根據(jù)經(jīng)濟決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經(jīng)濟人假定從一個倫理問題轉(zhuǎn)化為一個認(rèn)識論問題。此后,行為經(jīng)濟學(xué)繼續(xù)西蒙的理論路線,并將之與“經(jīng)濟人”假說研究的傳統(tǒng)倫理方面結(jié)合,通過人們內(nèi)心的認(rèn)識偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經(jīng)濟人假說”進行全面的批判。因此可以說,經(jīng)濟分析法學(xué)還原了主體行為的復(fù)雜性,從而擺脫了包括自然法學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng)法學(xué)上“理性主體性”的倫理人性論方法,實現(xiàn)了從方法論上的認(rèn)識主體性,從而不再具有形而上意義。

參考文獻:

〔1〕〔美〕E·博登海默,著.鄧正來,譯.法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.

篇（5）

合同法是根據(jù)現(xiàn)實社會為了維護人們?nèi)粘＝?jīng)濟關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計，合同法在維護正常的經(jīng)濟交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時其法條設(shè)計也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析

社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進一步認(rèn)清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟關(guān)系，而是確保實現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認(rèn)為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時，我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現(xiàn)社會各種經(jīng)濟活動的有序高效進行。

二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析

從合同法的法理學(xué)的角度來說，合同的權(quán)利和義務(wù)重點體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態(tài)更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉(zhuǎn)的堅實基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因為恰當(dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，誠實守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠實守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務(wù)的履行，不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內(nèi)在價值的倫理分析

篇（6）

目前主流的經(jīng)濟法學(xué)理論是國家干預(yù)(調(diào)制、調(diào)節(jié))說,在經(jīng)濟法理論和教材編寫方面主要從“市場失靈”因此需要“國家干預(yù)”的必要性的經(jīng)濟學(xué)假設(shè)上,①這種理論往往忽視了市場主體經(jīng)濟自由權(quán)在經(jīng)濟法研究和教學(xué)中的應(yīng)有價值,將整個經(jīng)濟法學(xué)簡化為“國家干預(yù)法學(xué)”。②可是我國經(jīng)濟法產(chǎn)生于公有制基礎(chǔ)上的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型階段。與西方發(fā)達國家所面臨的“市場失靈”不同,我們的問題主要可能是“政府失靈”,原來是政府完全取消市場,現(xiàn)在的問題是市場發(fā)育不全,市場在配置資源中的基礎(chǔ)性作用還沒有得到真正的釋放,政府介入市場太深。而公權(quán)力肆意侵犯私權(quán)利,是現(xiàn)實中國法治面臨的主要問題。如果經(jīng)濟法單純強調(diào)國家干預(yù)的理論和體系,就容易為那些在改革的過程中原有體制的既得利益者利用“國家干預(yù)”來為自己的既得利益尋找借口,從而可能導(dǎo)致經(jīng)濟法理論和教學(xué)不能很好地為我國經(jīng)濟改革和建設(shè)服務(wù),同時也使經(jīng)濟法學(xué)理論有脫離自由的法律的傾向。

1.2 經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)討論經(jīng)濟法與憲法的關(guān)系, 增加經(jīng)濟自由權(quán)的相關(guān)內(nèi)容

目前國內(nèi)流行的法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟法學(xué)教材,一般會討論經(jīng)濟法與民法、行政法等相鄰部門法的關(guān)系,但大都不討論經(jīng)濟法與憲法的關(guān)系,這是一個理論上的缺憾。經(jīng)濟法的一個方面常常表現(xiàn)為政府為公共利益而限制市場主體的經(jīng)濟自由權(quán)而干預(yù)經(jīng)濟,而憲法則是為了保護自由而限制法律的限制。③如何依法保護經(jīng)濟自由權(quán),防止政府干預(yù)經(jīng)濟權(quán)力的濫用,實現(xiàn)對經(jīng)濟“適度”的干預(yù),是一個經(jīng)濟憲法問題,它應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟法的另一個方面。一個以、法治為導(dǎo)向的轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟法理論,應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟自由權(quán)的保護作為政府干預(yù)經(jīng)濟的前提條件。經(jīng)濟自由權(quán)主要包括:④第一、財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)是不讓他人使用一項資產(chǎn)的權(quán)利,以及使用、向他人出租或者出售該資產(chǎn)的權(quán)利,因此財產(chǎn)權(quán)是一個權(quán)利束:擁有一項資產(chǎn)并持有它(消極運用),將它用于交易或讓他人暫時使用某些方面(積極運用)。⑤確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)是劃定一個保護我們免受壓迫的私人領(lǐng)域的第一步,私有財產(chǎn)是自由的基本要素,是不可剝奪的天賦的自然權(quán)利。⑥對私有財產(chǎn)權(quán)的承認(rèn)是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。第二、競爭自由權(quán)。即個體享有依法公平的爭取市場交易機會的自由權(quán);第三、職業(yè)自由權(quán),即個體有依法選擇職業(yè)和結(jié)束職業(yè)的自由權(quán)利;第四、營業(yè)自由權(quán),即個體有根據(jù)自己的意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或者從事合法的自由職業(yè)的自由,也有拒絕違背自己意愿設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)或者拒絕從事自己不愿意的個體職業(yè)的自由。第五、遷徙自由權(quán),是指公民享有選擇居住地的自由。第六、(經(jīng)濟)結(jié)社自由權(quán),即公民具有發(fā)起設(shè)立或者加入各種合法的經(jīng)濟性社團、行會、協(xié)會的自由,也有拒絕加入自己不愿意加入的社團、行會、協(xié)會的自由。

我國《憲法》沒有關(guān)于經(jīng)濟權(quán)利的直接規(guī)定,應(yīng)當(dāng)說我國《憲法》是承認(rèn)和保護經(jīng)濟自由權(quán)的。首先,《憲法》第15條規(guī)定:“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。而只要是實行市場經(jīng)濟,就必須承認(rèn)最低程度的經(jīng)濟自由權(quán)。《憲法》第33條第3款規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)”,這里的人權(quán)當(dāng)然包括經(jīng)濟自由權(quán)。其次,2004年修訂的《憲法》在第13條規(guī)定:“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”對公、私財產(chǎn)權(quán)平等保護提供了明確的憲法依據(jù)。再次,我國現(xiàn)行《憲法》一系列關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定都部分涉及了經(jīng)濟自由權(quán)。例如,《憲法》第42條關(guān)于勞動權(quán)的規(guī)定,其實也部分承認(rèn)了經(jīng)濟自由權(quán),因為勞動權(quán)屬于職業(yè)自由權(quán)。最后,我國政府正式簽署《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》規(guī)定的基本人權(quán),當(dāng)然包括經(jīng)濟自由權(quán)。只不過在實際中,由于各種原因,一些下位階的經(jīng)濟法律、法規(guī)、政策對公民經(jīng)濟自由權(quán)反倒做了許多限制,實際上部分剝奪了個體的經(jīng)濟自由權(quán),因此經(jīng)濟法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)強調(diào)保護憲法賦予公民的經(jīng)濟自由權(quán),以劃清其與經(jīng)濟行政權(quán)的法律界限。

2 維護自由、公平競爭秩序的競爭法應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法的核心

2.1 競爭法在我國現(xiàn)行經(jīng)濟法學(xué)中的地位

目前我國比較權(quán)威的經(jīng)濟法教材和論著一般有如下特點:第一、內(nèi)容龐雜、所論范圍廣泛,體現(xiàn)了我國政府現(xiàn)階段對經(jīng)濟介入范圍較廣、較深的現(xiàn)狀。第二、大多沒有突出競爭法的核心地位。即使一些教材設(shè)專編對競爭法進行了論述,也僅僅把它與宏觀調(diào)控法、市場監(jiān)管法等法律制度并列,而沒有突出其核心地位。也就是說,現(xiàn)行的經(jīng)濟法學(xué)體系理論和教材缺乏體系的核心統(tǒng)帥,體系內(nèi)部各部分關(guān)系不清,不能為進一步的市場經(jīng)濟和政治改革提供理論支持,沒有充分反映經(jīng)濟法治和的精神。

2.2 應(yīng)當(dāng)確立競爭法在經(jīng)濟法中的核心地位

2.2.1 市場競爭是一個發(fā)現(xiàn)的過程,經(jīng)濟法本質(zhì)上是關(guān)于國家經(jīng)濟秩序的法

競爭是一個發(fā)現(xiàn)過程,它是市場中買方和賣方間相互交

往的演化性過程。購買者們競相獲取涉及購買的知識,供給者們則努力發(fā)現(xiàn)、獲取產(chǎn)品制造或銷售的相關(guān)知識,促使產(chǎn)品創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新,競爭的全過程會對尋找和試驗新知識的行為造成很強的激勵。因為競爭者們冒險投入了自己的私人財產(chǎn),并要對他們的行動和錯誤負(fù)責(zé)。⑦從整個經(jīng)濟系統(tǒng)的角度看,競爭性運用的產(chǎn)權(quán)有很多益處:第一,競爭推動人們發(fā)現(xiàn)有價值的知識和信息,推動經(jīng)濟增長。第二,競爭能夠抑制經(jīng)濟權(quán)勢。競爭一次又一次地向財產(chǎn)所有者發(fā)起挑戰(zhàn),在競爭過程中沒有一種社會經(jīng)濟地位是不可挑戰(zhàn)的。第三,充分的競爭有一定程度上有利于分配的公平,第四,充分的競爭其實是買方、賣方爭取交易機會的自由,從而總體上促進了自由。第五,競爭有益于經(jīng)濟安全。競爭經(jīng)濟能夠更好地吸收外部沖擊,靠自發(fā)靈活的價格和數(shù)量反映使商業(yè)周期變得平穩(wěn)。因此競爭應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇?jīng)濟法的促進和保護。經(jīng)濟法本質(zhì)上

是關(guān)于國家經(jīng)濟秩序的法律。在市場中,經(jīng)濟主體行為是通過市場價格進行協(xié)調(diào)的,而市場價格又是在競爭和企業(yè)自由地參與市場交易的條件下產(chǎn)生的,因此,保護競爭就是市場經(jīng)濟秩序中不可或缺的制度追求,從而也使得競爭法無可爭辯地成為經(jīng)濟法的核心。⑧ 從國際比較的角度看,德國著名經(jīng)濟法專家沃爾岡·費肯杰著的《經(jīng)濟法》(第二卷)中,⑨除了總論部分對基本概念和經(jīng)濟憲法問題進行論述外,他把經(jīng)濟法分為:(1)一般經(jīng)濟法,包括:經(jīng)濟人法(即經(jīng)濟法的主體);德國競爭秩序(是核心重點內(nèi)容);德國經(jīng)濟財產(chǎn)法。(2)特別經(jīng)濟法,包括:在德國經(jīng)濟法中的總體調(diào)整;在德國經(jīng)濟法中的個體調(diào)整。一般經(jīng)濟法主要是有關(guān)在市場經(jīng)濟中的競爭和財產(chǎn)所有之類的法律。特殊經(jīng)濟法與市場干預(yù)有關(guān),涉及到超越了市場自我調(diào)控的經(jīng)濟調(diào)控,一些人稱之為計劃或指導(dǎo)。顯然在該著作里競爭法是作為經(jīng)濟法學(xué)的核心的。由日本著名經(jīng)濟法學(xué)家丹宗昭信、尹從寬所著的《經(jīng)濟法總論》,將經(jīng)濟法定義為在市場機制下建立的經(jīng)濟政策立法體系,它的核心是維持市場競爭秩序,即國家對自由競爭的限制(市場支配)和阻礙公平競爭(不公平競爭)行為進行規(guī)制的法律。⑩韓國的權(quán)五乘教授所著的《韓國經(jīng)濟法》,強調(diào)反壟斷法是經(jīng)濟法的核心。

2.2.2 我國應(yīng)當(dāng)以競爭法為核心構(gòu)建經(jīng)濟法體系

我國經(jīng)濟法理論與其他國家的明顯差異,固然有其客觀原因,譬如,我國當(dāng)前的經(jīng)濟是由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的經(jīng)濟,現(xiàn)行經(jīng)濟體制脫胎于高度集中的計劃經(jīng)濟體制,在經(jīng)濟改革快速推進的同時,政治改革又處于嚴(yán)重滯后狀態(tài),政府職能沒有根本轉(zhuǎn)變,權(quán)力仍然過多地留在經(jīng)濟領(lǐng)域,國家對經(jīng)濟的控制仍然過多,從發(fā)生作用的范圍和深度看,行政壟斷遠比經(jīng)濟性限制競爭嚴(yán)重得多。但這些特殊國情絲毫不能影響競爭法的核心地位,相反恰恰說明競爭法在我國應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟法的核心。我國的《反壟斷法》是關(guān)于市場競爭的基本法律規(guī)則,該法不僅規(guī)范經(jīng)濟壟斷行為,而且規(guī)范行政壟斷行為,對深化競爭性經(jīng)濟體制改革和民主化政治體制改革都有重要的意義,它應(yīng)當(dāng)是我國經(jīng)濟法的核心。但該法目前仍然沒有發(fā)揮應(yīng)有的經(jīng)濟法龍頭作用,經(jīng)濟法學(xué)界應(yīng)當(dāng)把競爭法作為經(jīng)濟法的核心來重構(gòu)經(jīng)濟法理論體系,我國將來的經(jīng)濟法學(xué)體系,應(yīng)當(dāng)設(shè)一編競爭法,放在基礎(chǔ)理論之后,使維護自由公平競爭秩序的競爭法處于一般經(jīng)濟法的核心地位。對于不能完全適用競爭法而又與競爭法有一定聯(lián)系的經(jīng)濟規(guī)制和監(jiān)管法,也可以單獨設(shè)專編,使其處于從屬的特別經(jīng)濟法的地位。

3 宏觀調(diào)控法的地位

3.1 宏觀調(diào)控的含義

宏觀調(diào)控主要是指利用貨幣政策與財政政策對經(jīng)濟總體的調(diào)控。目的在于克服“市場失靈”,宏觀調(diào)控的總目標(biāo)是通過促進總需求和總供給的基本平衡,使現(xiàn)有資源得到較為充分的利用,實現(xiàn)經(jīng)濟平穩(wěn)持續(xù)的增長,這也就是凱恩斯所說的實現(xiàn)“充分就業(yè)”的均衡。財政政策手段采取的具體形式有:增加對商品和服務(wù)的購買力(例如,公共工程),或者增加轉(zhuǎn)移支付(例如,擴大社會保障福利或失業(yè)補貼),或者減稅。貨幣政策指中央銀行為實現(xiàn)既定的經(jīng)濟目標(biāo)(穩(wěn)定物價,促進經(jīng)濟增長,實現(xiàn)充分就業(yè)和平衡國際收支)運用各種工具(如公開市場操作、存款準(zhǔn)備金、再貸款與再貼現(xiàn)、利率政策等)調(diào)節(jié)貨幣供給和利率,進而影響宏觀經(jīng)濟的方針和措施的總合。這一學(xué)派的政策要點是,“百姓不買政府買,消費不買投資買”。我國經(jīng)濟實際中存在借宏觀調(diào)控調(diào)控之名行計劃經(jīng)濟之實的現(xiàn)象,已經(jīng)引起了一些學(xué)者的注意。

3.2 宏觀調(diào)控法在經(jīng)濟法學(xué)體系中的地位

1993年的憲法修正案作出“完善宏觀調(diào)控”的明文規(guī)定后,宏觀調(diào)控成為了使用頻率越來越高的概念,宏觀調(diào)控法的稱謂是我國的特產(chǎn),我國經(jīng)濟法中的宏觀調(diào)控法主要是指金融法(特別是中國人民銀行法)、財政預(yù)算法、稅法等。宏觀調(diào)控法在經(jīng)濟法學(xué)體系中的地位主要取決于它與競爭法的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為宏觀調(diào)控法是我國經(jīng)濟法的核心。主要理由為:第一,我國實際生活中宏觀調(diào)控手段作用較多,影響較大。第二,現(xiàn)代經(jīng)濟中金融、財政稅收處于極其重要的地位,因此,宏觀調(diào)控法自然處于經(jīng)濟法學(xué)的核心地位。也有學(xué)者認(rèn)為在經(jīng)濟法學(xué)中宏觀調(diào)控法是和競爭法處于平等重要的法律地位。筆者認(rèn)為,與競爭法相比宏觀調(diào)控法應(yīng)當(dāng)處于輔助的地位。這是因為:

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［中圖分類號］G21 ［文獻標(biāo)識碼］ A ［文章編號］ 1009 — 2234（2012）03 — 0101 — 02

新聞發(fā)現(xiàn)是新聞工作者政治水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)的綜合反映和集中體現(xiàn)。然而在新聞實踐中，難度最大的是發(fā)現(xiàn)，日常新聞業(yè)務(wù)琢磨最多的是發(fā)現(xiàn)。實踐迫切需要發(fā)現(xiàn)新聞的科學(xué)方法。

發(fā)現(xiàn)是客觀事實轉(zhuǎn)化為新聞報道的關(guān)鍵。客觀事實并不能自己成為傳播媒體的報道，沒有人發(fā)現(xiàn)，無論具有多大新聞價值的事實也永遠成不了新聞。新聞雖是客觀世界的反映，但不是客觀世界的全部。面對紛繁復(fù)雜的世界，如何將千類萬匯的客觀事物中的一些事情傳播開來，取決于新聞工作者的發(fā)現(xiàn)。

新聞發(fā)現(xiàn)是要對事實傳播價值進行識別，對事實宣傳價值進行判斷。通過發(fā)現(xiàn)，最大限度地挖掘新聞的信息值和評價值，發(fā)覺新聞的時事價值和歷史價值。采訪過程固然是發(fā)現(xiàn)新聞的過程，但新聞發(fā)現(xiàn)不只存在于采訪過程中。新聞發(fā)現(xiàn)貫穿在采寫、編輯的全過程中，是要搜尋、掘取的。

有人說，整個新聞思維歸結(jié)起來就是解決兩個問題，一是寫什么，二是怎么寫。寫什么是新聞發(fā)現(xiàn)問題，怎么寫是新聞表現(xiàn)問題。提高新聞發(fā)現(xiàn)能力是新聞從業(yè)人員應(yīng)該具備的素質(zhì)。

辯證唯物主義認(rèn)識論的一個基本特征，就是承認(rèn)認(rèn)識的能動性——人的一切認(rèn)識都是有主動性的。在新聞實踐范圍內(nèi)，認(rèn)識的主體是人（新聞工作者），認(rèn)識的客體是新聞素材。人在自覺的活動中，都有自主性、能動性和創(chuàng)造性。一名新聞工作者缺乏主題性的人難以發(fā)現(xiàn)新聞。

新聞發(fā)現(xiàn)既然是人的一種認(rèn)識活動，也就必然有其內(nèi)在規(guī)律可循。人的認(rèn)識有其固有的客觀規(guī)律。世界上只有尚未掌握其客觀規(guī)律的物質(zhì)運動，而沒有不具備客觀規(guī)律的物質(zhì)運動。

剖析新聞發(fā)現(xiàn)的具體運作過程，主題能動地認(rèn)識客體，通常有這樣一些思維內(nèi)容：1.面對某一事實材料，迅速判斷它有沒有新聞；2.面對某一新聞素材，迅速判斷它是一則什么新聞，其新聞價值多大，多大范圍的讀者會對它感興趣，從哪一角度組織材料才能充分體現(xiàn)出新聞價值，怎樣報道它才能最大限度吸引讀者注意力；3.面對許多新聞事實，迅速判斷哪個重要哪個次之；4.面對一時無新聞的材料，辨認(rèn)其發(fā)展變化趨勢，把握新聞“生長點”；5.面對無關(guān)緊要的新聞材料，辨認(rèn)其可能引發(fā)重要新聞的因素等。

一、要有識見能力

做過五十多年記著的馮英子曾著文稱：新聞記者最重要的是識見，是那種通過事物的表象去認(rèn)識它的本質(zhì)的能力，是對事物發(fā)展和未來的識斷能力。

新聞報道是經(jīng)過記者發(fā)現(xiàn)、選擇后的事實，而記者對事實的發(fā)現(xiàn)、選擇是由其識見所支配的。記者識見的最終物質(zhì)體現(xiàn)，就是用語言文字表達出來的新聞報道。換言之，新聞作品是記者識見的外化、物化。有識見才能有所發(fā)現(xiàn)，識見獨到，報道才有新意，識見深刻報道才有分量。

報界有這樣的說法：可讀性是報紙的生命，思想性是報紙的靈魂。作品的思想性是由作者的識見所決定的。思想獨到是記者的第一素質(zhì)。而新聞工作者的識見依賴于問題意識。要以新聞工作者對人生、社會、對所有客觀事物的總體把握、理解、識斷社會政治、經(jīng)濟、文化生活中存在的矛盾抓問題。許多時候，許多反面問題，從全局出發(fā)，從大局出發(fā)，即使不能報道，把握它也很有用處，它會使自己在抓正面問題時更有力量。

借用人家的思想、智慧，是記者便利地增長識見的方法。對記者來說，每一天的報道對象在某種程度上都是新的、陌生的，記者不可能對每一個問題都進行專門研究。采寫新聞的過程實際就是學(xué)習(xí)積累的過程。積累思想的途徑很多。請教專家、學(xué)者、權(quán)威人士，翻閱有關(guān)方面的材料、著作、論文，應(yīng)當(dāng)是記者的家常便飯。

二、要有批判精神

對于新聞工作者來說，沒有批判就沒有發(fā)現(xiàn)。在平凡的生活中發(fā)現(xiàn)新聞所需要的批判精神，一是指這樣一種思維和心理狀態(tài)；遇事反問一句“是這樣的嗎？”二是指那種不輕信現(xiàn)存結(jié)論、不怯于且善于生出否定意見的思維方式和思維風(fēng)格。

一位曾經(jīng)獲得范長江新聞獎的新華社記著說過：記著筆下有財產(chǎn)千萬，記著筆下有毀譽忠奸，記著筆下有是非曲直，記著筆下有人命關(guān)天。新聞工作者的這種責(zé)任感不僅來自良好的教育，也靠各種社會實踐的積累。

三、要有事件意識

從記事的角度講，新聞與歷史相同。不管是記載歷史，或是采寫新聞，都著眼于“事”字。人類今天所作所為所遭遇的事情，新聞和事分不開。事件意識對新聞工作者來說，也是必備素質(zhì)。

看新聞，人們印象最深，記憶最長久的，也是那些重大事件、典型事件。

新聞的使用價值在于，告訴讀者所生存的這個地方、社會、世界及大自然乃至宇宙，發(fā)生了什么與他們有關(guān)、值得他們關(guān)注的事。抓新聞就是盯住社會上發(fā)生的大事。

任何事都發(fā)生在一定時間和地點。《禮記·大學(xué)》中說：“物有本末，事有始終。”記事就是要告訴人們事情的本末始終，即告訴人們何事何時何地何因何果。專業(yè)就是新聞的五要素。新聞主要是寫事，寫典型的事，即使寫人也是依事寫人，終究離不開大量的事。新聞的個性就是追求特別，注視變動，崇尚新奇。這種理論共識是新聞工作者鍛煉和樹立“事件意識”的認(rèn)識論基礎(chǔ)。

記者有沒有“事件意識”，對采訪對象敘述事實角度的引導(dǎo)會呈現(xiàn)很大差異，所采集和發(fā)現(xiàn)的新聞感染力也會大不一樣。

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一、關(guān)于破產(chǎn)法的功能

我國界和實務(wù)界長期認(rèn)為，破產(chǎn)法的功能在于促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和。這樣的認(rèn)識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中。現(xiàn)時在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)以促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認(rèn)識實際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關(guān)系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應(yīng)當(dāng)有利于或者促進市場經(jīng)濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結(jié)為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認(rèn)識，不適當(dāng)?shù)財U充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進經(jīng)濟體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時必須認(rèn)識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權(quán)力來清理不能清償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負(fù)擔(dān)促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產(chǎn)法時卻使得破產(chǎn)法負(fù)擔(dān)了本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產(chǎn)法的功能無關(guān)，但卻深深地著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關(guān)系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)發(fā)生的原因復(fù)雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當(dāng)復(fù)雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認(rèn)為制定新破產(chǎn)法時應(yīng)當(dāng)考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權(quán)利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了。現(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關(guān)注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權(quán)以及社會保障費用請求權(quán)，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護。

二、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務(wù)人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應(yīng)是，什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應(yīng)當(dāng)有所考慮。不同類型的債務(wù)人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應(yīng)當(dāng)有所不同？有無必要設(shè)計不同的破產(chǎn)程序以適應(yīng)不同的債務(wù)人？總體上說，并非所有的債務(wù)人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當(dāng)前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負(fù)債不能清償?shù)模荒苓m用破產(chǎn)程序清理其與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務(wù)。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務(wù)不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應(yīng)當(dāng)適用于企業(yè)法人以外的債務(wù)人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準(zhǔn)登記的非法人企業(yè)。[3]關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)適用于所有的不能清償債務(wù)的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設(shè)立人或出資人的破產(chǎn)，實際上承認(rèn)部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序。現(xiàn)在的實際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設(shè)立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)。”

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應(yīng)當(dāng)有任何障礙。考慮破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認(rèn)識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個問題時，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當(dāng)我們清楚地認(rèn)識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，自然人的財產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應(yīng)當(dāng)成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)盡其所能來清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并建立相應(yīng)的機制保障破產(chǎn)程序的順利進行。破產(chǎn)法為清理債務(wù)清償不能的程序法，它的運作不因為債務(wù)人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財產(chǎn)范圍和債務(wù)清理方式可能有所不同，但不應(yīng)當(dāng)影響破產(chǎn)法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設(shè)計其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應(yīng)當(dāng)適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等。

擴大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設(shè)計靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復(fù)雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應(yīng)當(dāng)有區(qū)別地適用于負(fù)債狀態(tài)不同的債務(wù)人。總體上說，自然人的負(fù)債狀態(tài)較法人的負(fù)債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應(yīng)當(dāng)適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負(fù)債程度不同的債務(wù)人清理債權(quán)債務(wù)的要求，而不論債務(wù)人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設(shè)計有可供債務(wù)人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權(quán)，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財產(chǎn)管理人、債權(quán)申報、債權(quán)人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。我國在制定新破產(chǎn)法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術(shù)和實務(wù)操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設(shè)計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責(zé)問題。破產(chǎn)免責(zé)，指在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責(zé)任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務(wù)的清償責(zé)任，立法例上有兩種主張：免責(zé)主義和不免責(zé)主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責(zé)主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產(chǎn)免責(zé)主義。日本、韓國、我國地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實行破產(chǎn)免責(zé)主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責(zé)制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責(zé)的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責(zé)問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責(zé)的立場，應(yīng)當(dāng)是一個選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責(zé)已有相應(yīng)的規(guī)定，所采取的基本立場應(yīng)當(dāng)是推行有條件的許可免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。[7]但破產(chǎn)免責(zé)不適用于破產(chǎn)的債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人。

第二，復(fù)權(quán)問題。復(fù)權(quán)制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權(quán)利限制的一項制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應(yīng)的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結(jié)而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應(yīng)的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負(fù)有責(zé)任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復(fù)權(quán)制度。英美法系各國實行破產(chǎn)免責(zé)主義，復(fù)權(quán)制度與破產(chǎn)免責(zé)制度相關(guān)聯(lián)，有破產(chǎn)免責(zé)的發(fā)生，就有當(dāng)然的復(fù)權(quán)。我國立法可以予以借鑒。

三、關(guān)于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)與這些程序相關(guān)聯(lián)，而不能單純歸結(jié)為破產(chǎn)清算的原因。

關(guān)于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結(jié)構(gòu)、民事訴訟法以二元結(jié)構(gòu)加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認(rèn)定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時，有關(guān)破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認(rèn)為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務(wù)的情形復(fù)雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負(fù)債率、不能清償債務(wù)的時間等量化標(biāo)準(zhǔn)。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)原因為法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的唯一依據(jù)，在認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上對所有類型的債務(wù)人均應(yīng)當(dāng)同一；在立法上，破產(chǎn)原因為法院審理破產(chǎn)案件需要認(rèn)定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的具體情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認(rèn)為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、并且已經(jīng)“資不抵債”的，才能構(gòu)成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)一元化，即“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，已經(jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學(xué)界的主流觀點。“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”是指債務(wù)的履行期限已屆滿，且債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力。

除債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)以外，尚有以下的債務(wù)人的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務(wù)人停止支付債務(wù)的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務(wù)人得以其具有清償能力的事實，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務(wù)人停止清償?shù)狡趥鶆?wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。

第二，債務(wù)超過。債務(wù)超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實務(wù)界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務(wù)繼續(xù)膨脹而損害債權(quán)人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規(guī)定“債務(wù)超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務(wù)超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實務(wù)，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務(wù)超過列為破產(chǎn)原因，立法技術(shù)上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務(wù)，均構(gòu)成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞。債務(wù)人存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的危險，即債務(wù)人的財務(wù)狀況足以使人預(yù)見到其不能清償行將到期的債務(wù)的，構(gòu)成“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”，應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的機會。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財務(wù)困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財務(wù)困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實發(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產(chǎn)法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務(wù)人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”規(guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務(wù)人啟動和運用重整程序。

四、關(guān)于破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)

破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實體法和程序法的結(jié)合，但主要還是程序法。我國實行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務(wù)人的財產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進運動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應(yīng)當(dāng)是不容懷疑的。如何設(shè)計破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當(dāng)事人申請破產(chǎn)而非法院以職權(quán)適用破產(chǎn)程序，應(yīng)為我國破產(chǎn)立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結(jié)合。債務(wù)人有破產(chǎn)原因的，債務(wù)人或者債權(quán)人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務(wù)人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆?wù)人的財產(chǎn)和債權(quán)的清理均具有約束力[12]，有關(guān)的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)通過破產(chǎn)程序行使權(quán)利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)定的可轉(zhuǎn)換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當(dāng)事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關(guān)于破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)包括清算程序，理論和實務(wù)均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應(yīng)否包括和解程序或重整程序、以及如何設(shè)計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進行變革的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權(quán)債務(wù)清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務(wù)困難，有停業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復(fù)興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結(jié)合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（ChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時起，注意力就不在于如何避免公司被關(guān)閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險的公司盡快復(fù)蘇以求壯大。經(jīng)過上個世紀(jì)七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預(yù)防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標(biāo)是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣娣旁诘谝晃唬瑐€人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當(dāng)事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務(wù)人的重整計劃是促使企業(yè)積極復(fù)興的必要條件，經(jīng)利害關(guān)系人表決接受和法院裁定認(rèn)可后，具有終結(jié)破產(chǎn)程序的效力；重整計劃批準(zhǔn)后的債務(wù)人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應(yīng)當(dāng)按照重整計劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務(wù)。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴(yán)格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費，同時也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復(fù)興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當(dāng)然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應(yīng)當(dāng)有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復(fù)雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應(yīng)當(dāng)開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準(zhǔn)生效，債務(wù)人的所有活動均在法院的嚴(yán)格監(jiān)督和控制下進行，管理人中心主義應(yīng)當(dāng)服從于法院的司法裁量權(quán)。（3）當(dāng)事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當(dāng)事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權(quán)人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權(quán)。（4）重整目標(biāo)和手段多樣化。企業(yè)重整的目標(biāo)，不僅要清理債務(wù)人的債務(wù)，以維護債權(quán)人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護社會生產(chǎn)力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標(biāo)，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務(wù)危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應(yīng)當(dāng)停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆?wù)人的財產(chǎn)上有別除權(quán)的權(quán)利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)商達成清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議而終結(jié)破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度到近代，和解制度應(yīng)運而生。在我國的和實務(wù)上，長期以來認(rèn)為和解程序的目的在于避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告而使債務(wù)人擺脫困境，所以和解應(yīng)當(dāng)著眼于債務(wù)人的復(fù)蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設(shè)的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應(yīng)當(dāng)貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務(wù)人和債權(quán)人的諒解讓步而了結(jié)債權(quán)債務(wù)，并不以債務(wù)人的復(fù)蘇為目標(biāo)。所以，在破產(chǎn)程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，或者避免對債務(wù)人的財產(chǎn)實施破產(chǎn)分配。基于這樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時，應(yīng)當(dāng)靈活設(shè)計破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前的任何期間申請和解，以給予債務(wù)人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎(chǔ)。在肯定和解程序的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的法人的重整程序。因為我國新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務(wù)人不能清償債務(wù)不十分復(fù)雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務(wù)人財產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務(wù)人和債權(quán)人的利益。債務(wù)人和債權(quán)人達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，終結(jié)破產(chǎn)程序。

五、關(guān)于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人來進行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務(wù)人的財產(chǎn)進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人管領(lǐng)財產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個別債務(wù)，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進行。既然債務(wù)人的管領(lǐng)財產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應(yīng)的制度來保證債務(wù)人的財產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權(quán)人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權(quán)人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務(wù)人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結(jié)。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務(wù)人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的。雖然在緊急情況下，人民法院對債務(wù)人的財產(chǎn)可以采取財產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進行中，對債務(wù)人的財產(chǎn)予以財產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財產(chǎn)的負(fù)擔(dān)；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務(wù)人財產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務(wù)管理債務(wù)人的財產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應(yīng)當(dāng)建立適合國情的財產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實務(wù)對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請師、律師等中介機構(gòu)參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負(fù)責(zé)處理以下事務(wù)：（一）清點、保管企業(yè)財產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權(quán)；（三）為企業(yè)利益而進行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負(fù)責(zé)，接受人民法院的指導(dǎo)、監(jiān)督。”

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務(wù)人財產(chǎn)的代表，應(yīng)當(dāng)依法行使下列職權(quán)：（1）接管債務(wù)人的全部財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，包括債務(wù)人所欠勞動者工資、保險費用和納稅情況；（3）制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告；（4）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權(quán)人會議召開之前決定債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務(wù)人的財產(chǎn)，清償債務(wù)；（7）接受第三人對債務(wù)人的債務(wù)清償或財產(chǎn)權(quán)利的交付；（8）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權(quán)人會議；（11）有關(guān)債務(wù)人的財產(chǎn)的糾紛，代表債務(wù)人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由管理人行使的其他職權(quán)。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點，可以加強破產(chǎn)程序中的債務(wù)人財產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應(yīng)減輕法院的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，法院參與破產(chǎn)程序的事項應(yīng)當(dāng)多集中于程序方面，而非管理人應(yīng)當(dāng)為的事務(wù)性工作上。我國的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應(yīng)當(dāng)貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應(yīng)當(dāng)有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務(wù)人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務(wù)人的有條件的轉(zhuǎn)移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)企業(yè)的營業(yè)事務(wù)。”[20]關(guān)于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構(gòu)下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細(xì)致的努力。

六、關(guān)于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產(chǎn)程序具有進行的基礎(chǔ)；而團體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個體意思，通過破產(chǎn)申請和債權(quán)申報等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權(quán)申報的自愿原則，非有利害關(guān)系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權(quán)人申報債權(quán)的行為，破產(chǎn)程序無法進行。故破產(chǎn)申請和債權(quán)申報構(gòu)成破產(chǎn)程序得以進行的基礎(chǔ)。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務(wù)人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務(wù)人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務(wù)人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，法人的信用基礎(chǔ)發(fā)生危機，這時，為了防止債務(wù)的進一步膨脹，保護多數(shù)債權(quán)人的利益，法人的代表應(yīng)向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應(yīng)的問題是，若無債務(wù)人或債權(quán)人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權(quán)開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務(wù)暫時不承認(rèn)人民法院可以不根據(jù)當(dāng)事人的申請而直接依職權(quán)開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務(wù)人與個別債權(quán)人之間的私事，它涉及到眾多債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權(quán)力機關(guān)的法院，有必要在適當(dāng)?shù)臅r候進行適度的干預(yù)。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊螅暾埲嘶谄鋫€人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關(guān)乎多數(shù)債權(quán)人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準(zhǔn)許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權(quán)人的利益保護的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關(guān)重要的作用的意思自治，為債權(quán)人團體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關(guān)系的人都會產(chǎn)生實質(zhì)的，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關(guān)系到參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導(dǎo)地位，對破產(chǎn)程序的順利進行負(fù)有全面責(zé)任。管理人在法院的領(lǐng)導(dǎo)下，對債務(wù)人的財產(chǎn)行使全面的管理權(quán)，并負(fù)具體的責(zé)任。在破產(chǎn)程序中，應(yīng)當(dāng)堅持管理人中心主義，但必須強調(diào)債權(quán)人的自治，以充分保護債權(quán)人的團體利益。債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權(quán)人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權(quán)人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權(quán)人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責(zé)，目的都在于維護債權(quán)人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責(zé)受債權(quán)人會議的決議約束，債權(quán)人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權(quán)人會議，肯定了債權(quán)人團體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權(quán)人會議代表債權(quán)人的利益，似乎還不足以維護債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權(quán)人會議閉會期間，由誰代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權(quán)人會議由全體債權(quán)人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權(quán)人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權(quán)人會議不是債權(quán)人全體的常設(shè)機關(guān)，特別是債權(quán)人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進行中的具體事務(wù)實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權(quán)人自治貫串于破產(chǎn)程序進行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設(shè)立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權(quán)人會議選任，代表債權(quán)人會議對破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權(quán)人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權(quán)人自治形式的補充。[22]

七、關(guān)于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務(wù)人和債權(quán)人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關(guān)乎利害關(guān)系人的利益，而且關(guān)乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應(yīng)當(dāng)有制度設(shè)計上的考慮。以下三點，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務(wù)人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務(wù)人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務(wù)人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的尊重。若重整程序開始，則債權(quán)人自無由重整財產(chǎn)獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，或者對債務(wù)人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂?quán)的擔(dān)保權(quán)人，亦不能從債務(wù)人的財產(chǎn)中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權(quán)人，不論其是否享有擔(dān)保，以及對債務(wù)人的財產(chǎn)歸屬或支配利益享有權(quán)利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權(quán)利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權(quán)順延重整期間或者批準(zhǔn)重整計劃。可見，債務(wù)人受重整程序的保護利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)堅持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人團體的利益，與個別債權(quán)人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權(quán)人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權(quán)人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產(chǎn)程序就無法進行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關(guān)系人的意思，與多數(shù)利害關(guān)系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價值目標(biāo)所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔(dān)因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個意義上，債權(quán)人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標(biāo)。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權(quán)人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權(quán)人受重整程序的約束，而且對債務(wù)人的財產(chǎn)有擔(dān)保權(quán)益的利害關(guān)系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設(shè)計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標(biāo)。

最后，勞動權(quán)益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權(quán)益以及社會保險權(quán)益，在一定程度度上會受到相應(yīng)的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風(fēng)險機制下，勞動權(quán)益應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護的狀態(tài)。勞動權(quán)益優(yōu)先于國家的稅收請求權(quán)和普通債權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。”我國的司法實務(wù)對于受優(yōu)先保護的勞動權(quán)益，作出了補充。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。”第57條規(guī)定：“債務(wù)人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。”第58條規(guī)定：“債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。”但勞動權(quán)益是否優(yōu)先于債務(wù)人財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應(yīng)的一般解決方案。[23]勞動權(quán)益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在債務(wù)人的財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設(shè)立的商業(yè)銀行和非銀行機構(gòu)、依照《保險法》設(shè)立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認(rèn)為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關(guān)詳細(xì)內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學(xué)》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責(zé)主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務(wù)的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當(dāng)然免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達到法定比例時就免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。

[9]見鄒海林：《的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務(wù)人被宣告破產(chǎn)而設(shè)計，竟能適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)指定管理人對債務(wù)人的財產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務(wù)人的財產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進行而存在。關(guān)于債務(wù)人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關(guān)問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學(xué)研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學(xué)研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時指定管理人。”第29條規(guī)定有管理人的多項職權(quán)，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務(wù)人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務(wù)人為重整程序中管理債務(wù)人財產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務(wù)人財產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務(wù)人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

篇（9）

一、立功時間的認(rèn)定

在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務(wù)界存在分歧。

有的同志認(rèn)為，立功的時間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"

筆者認(rèn)為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們在立功時間認(rèn)定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時間認(rèn)定方面。前兩種觀點認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況。可見，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時繼續(xù)進行新的犯罪活動，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關(guān)在案件發(fā)生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開始時間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關(guān)捕獲之時。

二、關(guān)于"協(xié)助"的理解

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規(guī)律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關(guān)（如司法機關(guān)在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。

但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。

三、"重要線索"的認(rèn)定

《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實上已經(jīng)偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。

線索和證據(jù)是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實情況。證據(jù)一般是案件本身的事實情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據(jù)對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯(lián)系。有時二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關(guān)破獲其他案件的線索。可見，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯誤。

四、負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定

負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因為他們曾經(jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員，對其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動的國家機關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。

五、幫助犯罪分子立功問題的處理

這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點時，其及時到公安機關(guān)報告，公安機關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)行為等。

犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個環(huán)節(jié)，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。

但是，筆者在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的其他國家機關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對待：如果該國家機關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。

在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關(guān)鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。

此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實的，也應(yīng)構(gòu)成立功。

那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對于辯護律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問題，一種意見認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。

六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定

同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規(guī)律、活動地點等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機關(guān)通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因為這屬于協(xié)助司法機關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關(guān)舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關(guān)舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認(rèn)定為自首。《解釋》明確規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。

七、犯罪單位立功的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。

單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對國家和社會有突出貢獻的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。

針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發(fā)自己參與實施的單位犯罪事實的，應(yīng)視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內(nèi)部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員排除在外。

參考資料：

1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版

2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版

篇（10）

1發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟是我國實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略選擇

1．1發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟是我國資源開發(fā)與環(huán)境保護協(xié)調(diào)發(fā)展的必由之路。是保障資源安全和可持續(xù)發(fā)展的必然選擇

在我國全面實現(xiàn)建設(shè)小康社會的奮斗目標(biāo)中。環(huán)境污染、資源危機、生態(tài)安全等是可持續(xù)發(fā)展的主要制約瓶頸。依據(jù)國家環(huán)保總局的統(tǒng)計分析，我國萬元GDP能耗水平超過發(fā)達國家3一ll倍。每創(chuàng)造一美元GDP所消耗的能源是美國的4-3倍。是日本的11．5倍。中國的能源利用率僅為美國的26，9％，日本的l1．5％。到2020年，要再實現(xiàn)GDP翻兩番。即便是按能源再翻一番考慮，保障能源供給也有很大的困難。如果繼續(xù)按照傳統(tǒng)的發(fā)展模式來實現(xiàn)工業(yè)化，中國的資源需求量將接近世界其他國家資源消費量的總和。當(dāng)前我國資源和環(huán)境的承載力已近極限，每年由于環(huán)境污染和生態(tài)破壞造成的損失超過1000億元，每年用于改善環(huán)境的經(jīng)費高達2830億元。

1．2發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟是適應(yīng)加入世貿(mào)組織的需要O的《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)定》和《衛(wèi)生與植物檢疫協(xié)定》要求各締約國在制定國內(nèi)法規(guī)時以國際標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。加入WTO后，由于我國出口的部分產(chǎn)品的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)低，在國際貿(mào)易中經(jīng)常遇到少數(shù)發(fā)達國家技術(shù)壁壘和反傾銷訴訟。這已影響我國外向型經(jīng)濟發(fā)展。我國出口產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合國際市場環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)和市場準(zhǔn)人、綠色環(huán)境標(biāo)志、綠色包裝制度、綠色衛(wèi)生檢疫制度等，否則，產(chǎn)品將可能會失去國際市場。

2發(fā)達國家發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的政策、立法借鑒

自從2O世紀(jì)90年代國際社會確立可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略以來，德國、日本、美國等國家把發(fā)展循環(huán)型經(jīng)濟、建立循環(huán)型社會看作是深化可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要途徑。循環(huán)經(jīng)濟已經(jīng)成為整個國際社會經(jīng)濟發(fā)展的一股不可阻擋的潮流和趨勢。以立法推動循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展是西方國家的重要舉措．為我國以立法推動循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展能提供相關(guān)啟示和借鑒。

2．1德國的循環(huán)經(jīng)濟立法

德國在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟方面走在世界前列。德國的廢棄物處理法于1972年制定，但當(dāng)時只是強調(diào)廢棄物排放后的末端處理。1986年德國制定《廢物管理法》，強調(diào)要通過節(jié)省資源的工藝技術(shù)和可循環(huán)的包裝系統(tǒng)。把避免廢物產(chǎn)生作為廢物管理的首要目標(biāo)。1991年，德國首次按照資源～產(chǎn)品～資源的循環(huán)經(jīng)濟理念，制定《包裝條例》，規(guī)定生產(chǎn)商和零售商對于用過的包裝，首先應(yīng)避免其產(chǎn)生，其次要對其回收和利用。該《條例》將各類包裝物的回收規(guī)定為義務(wù)，設(shè)定了包裝物再生循環(huán)利用的目標(biāo)。1992年。德國又通過了《限制廢車條例》，規(guī)定汽車制造商有義務(wù)回收廢舊車。1996年德國推出了新的《循環(huán)經(jīng)濟與廢物法案》，提出將系統(tǒng)的資源閉路循環(huán)的循環(huán)經(jīng)濟理念從包裝推廣到所有的生產(chǎn)部門，該法規(guī)定，每年總計產(chǎn)生超過20o0噸以上廢物的制造者，必須對避免、利用、消除這些廢物制定一個經(jīng)濟方案，包括：需要利用和消除的危險廢物的種類、數(shù)量和殘留物：說明已經(jīng)采取和計劃采取的避免、利用和消除廢物的措施；說明何種廢物缺乏利用性而必須進行消除及其理由。

德國法律明確規(guī)定自1995年7月1日起，玻璃、馬口鐵、鋁、紙板和塑料等包裝材料的回收率全部達80％。在德國的影響下，法國提出2003年應(yīng)有85％的包裝廢棄物得到循環(huán)使用。荷蘭提出到2000年，廢棄物循環(huán)使用率達到60％。奧地利的法律要求對80％回收包裝材料必須再循環(huán)或再利用。丹麥要求2000年所有廢棄物50％必須進行再循環(huán)處理。

2．2日本的循環(huán)經(jīng)濟立法

日本是發(fā)達國家中循環(huán)經(jīng)濟立法最全面并提出建立“循環(huán)型社會”的國家。1991年制定了《關(guān)于促進利用再生資源的法律》，其目的是減少廢棄物，促進再生利用以及確保廢棄物適當(dāng)處理。1997年又制定頒布了《容器包裝再利用法》，據(jù)此逐漸建立起了相互呼應(yīng)的循環(huán)經(jīng)濟法規(guī)。2000年是日本建設(shè)循環(huán)型經(jīng)濟關(guān)鍵的一年。該年召開了“環(huán)保國會”，通過和修改了多項環(huán)保法規(guī)，包括《推進形成循環(huán)型社會基本法》、《特定家庭用機械再商品化法》、《促進資源有效利用法》、《食品循環(huán)資源再生利用促進法》、《建筑工程資材再資源化法》、《容器包裝循環(huán)法》、《綠色采購法》、《廢棄物處理法》、《化學(xué)物質(zhì)排出管理促進法》。

上述法規(guī)對不同行業(yè)的廢棄物處理和資源再生等作了具體規(guī)定。如《廢棄物處理法》第3條第2款中規(guī)定，“生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)努力對伴隨其生產(chǎn)活動而產(chǎn)生的廢棄物加以再生利用，以減少廢物的排放量，同時，在產(chǎn)品的制造、加工、銷售過程中，應(yīng)當(dāng)考慮所制造、加工、銷售的產(chǎn)品、容器在變?yōu)閺U棄物時，不會使它們的恰當(dāng)處理變得困難。”《推進形成循環(huán)型社會基本法》從法制上確定了日本21世紀(jì)經(jīng)濟和社會發(fā)展的方向，提出了建立循環(huán)型社會的目標(biāo)和根本原則，該法宣布要從過去那種“大量生產(chǎn)、大量消費、大量廢棄”的經(jīng)濟社會中脫胎換骨，轉(zhuǎn)變?yōu)?1世紀(jì)的“最佳生產(chǎn)、最佳消費、最少廢棄”的后工業(yè)時代生產(chǎn)、生活方式、構(gòu)建一個降低環(huán)境負(fù)荷并實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的循環(huán)型社會。日本是世界上率先以基本法的立法模式促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的國家。與德國先在有關(guān)具體領(lǐng)域?qū)嵤┭h(huán)經(jīng)濟思想，然后建立系統(tǒng)整體的循環(huán)經(jīng)濟法規(guī)不同，日本是先有總體性的再生利用法，然后向具體領(lǐng)域進行推進的。

2．3美國的循環(huán)經(jīng)濟立法

美國雖然于1976年通過了《資源保護回收法》，1990年通過了(1990年污染預(yù)防法》，提出用污染預(yù)防政策取代以末端治理為主的污染控制政策，但目前還沒有一部全國實行的循環(huán)經(jīng)濟法規(guī)或再生利用法規(guī)不過自從2O世紀(jì)8O年代中期，俄勒岡、新澤西、羅德島等州先后制定促進資源再生循環(huán)法規(guī)以來，現(xiàn)在已有半數(shù)以上的州制定了不同形式的資源再生循環(huán)法規(guī)。

3循環(huán)經(jīng)濟的價格障礙與政府財稅職能

3．1企業(yè)實施循環(huán)經(jīng)濟存在著價格障礙

在我國礦業(yè)生產(chǎn)中．存在著礦藏資源價格過低和礦業(yè)生產(chǎn)支付的環(huán)境成本過低現(xiàn)象，而在原材料回收、加工、再生環(huán)節(jié)中卻要付出較高的環(huán)保成本，由此造成了原材料價格顯著偏低，而再生資源價格沒有優(yōu)勢，另外，廢棄物回收、再利用、再生成本高，規(guī)模效益差．以上原因?qū)е略谧杂墒袌鰲l件下循環(huán)經(jīng)濟生產(chǎn)方式很難自發(fā)產(chǎn)生

3．2政府需用財稅政策克服企業(yè)實施循環(huán)經(jīng)濟的價格障礙

政府推廣循環(huán)經(jīng)濟的重要職能之一．就是要運用各種財稅、經(jīng)濟手段克服企業(yè)回收、利用再生資源的價格障礙．讓實施循環(huán)經(jīng)濟的企業(yè)有利可圖．使企業(yè)自覺“循環(huán)起來”。

4加快建立我國發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的法律、法規(guī)和政策體系

發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，需要法律、政策、制度的推進和保障；需要政府強有力的宏觀調(diào)控：需要企業(yè)、科學(xué)界和社會公眾的共同參與：需要資金、技術(shù)的強力支撐。

4．1將發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟作為基本國策寫入憲法

在我國《憲法》和《環(huán)境保護法》等法律中應(yīng)增加促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的條款，且在相關(guān)立法中應(yīng)將推進循環(huán)經(jīng)濟作為發(fā)展經(jīng)濟、保護環(huán)境立法之理念。在此基礎(chǔ)上制定我國《促進經(jīng)濟生態(tài)化發(fā)展法》、《資源綜合利用再生利用法》、《可再生能源法》，同時加快建立具體資源再生行業(yè)法規(guī)，技術(shù)規(guī)章等。循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展必須以循環(huán)經(jīng)濟的法律、法規(guī)和政策來推動。促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的政策應(yīng)首先體現(xiàn)在綜合經(jīng)濟部門制定的產(chǎn)業(yè)政策、財稅政策、投資政策、環(huán)保政策、產(chǎn)品回收政策等方面。當(dāng)前，應(yīng)加快建立起以《循環(huán)經(jīng)濟促進法》為核心的一整套促進、適應(yīng)循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的法律、法規(guī)和政策體系：在立法上，應(yīng)將發(fā)展循環(huán)型經(jīng)濟、建設(shè)循環(huán)型社會作為政府、企業(yè)、民眾的義務(wù)。

4．2實施循環(huán)經(jīng)濟要從根本上實行“四個轉(zhuǎn)變”

一是由環(huán)保計劃管理型向環(huán)保市場經(jīng)營型的轉(zhuǎn)變：在這一轉(zhuǎn)變過程中，政府的職能主要是制定標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則、政策和法律法規(guī)，制定和執(zhí)行實施循環(huán)經(jīng)濟的激勵和懲罰措施，而環(huán)境保護則要努力向社會化、產(chǎn)業(yè)化、專業(yè)化、企業(yè)化經(jīng)營的方向發(fā)展。

二是由傳統(tǒng)的單向思維向新型的多向循環(huán)思維轉(zhuǎn)變：各類經(jīng)濟建設(shè)項目，應(yīng)綜合考慮資源消耗、污染治理、廢物利用、清潔生產(chǎn)等環(huán)節(jié)，應(yīng)以循環(huán)經(jīng)濟的理念為指導(dǎo)。實現(xiàn)減量——再用——循環(huán)的最大效益目標(biāo)。三是由經(jīng)濟運營型向綠色運營型的轉(zhuǎn)變：現(xiàn)代企業(yè)，不僅要為企業(yè)和國家創(chuàng)造財富，更要最大限度地節(jié)約資源、減少環(huán)境成本。努力實施綠色產(chǎn)品戰(zhàn)略，這就需要牢固樹立綠色經(jīng)營思想，包括如綠色管理、綠色開發(fā)、綠色生產(chǎn)過程、綠色技術(shù)保障體系。實現(xiàn)資源、環(huán)境、經(jīng)濟、社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。四是實現(xiàn)傳統(tǒng)工業(yè)向生態(tài)工業(yè)的轉(zhuǎn)化：循環(huán)經(jīng)濟下的工業(yè)體系主要有三個層次，即單個企業(yè)的清潔生產(chǎn)，企業(yè)間共生形態(tài)的生態(tài)工業(yè)園區(qū)以及產(chǎn)品消費后的資源再生回收。

4．3建立衡量循環(huán)經(jīng)濟的標(biāo)準(zhǔn)

衡量工業(yè)部門是否實施循環(huán)經(jīng)濟，應(yīng)看它是否以“減量”和“循環(huán)”為主要手段。并通過資源利用上的減量和將主要廢棄物資源化，提高資源利用率，達到節(jié)約資源、保護環(huán)境的效果。應(yīng)出臺具體的考核指標(biāo)，作為對企業(yè)實施循環(huán)經(jīng)濟的激勵、獎懲依據(jù)。

4．4建立綠色國民經(jīng)濟核算體系

綠色GNP由世界銀行在80年代提出，它較全面地體現(xiàn)了環(huán)境與經(jīng)濟綜合核算的框架，已逐步成為衡量現(xiàn)展進程、替代傳統(tǒng)宏觀經(jīng)濟核算指標(biāo)的首選指標(biāo)。目前，一些國家已采用了新的綠色國民經(jīng)濟核算方法，在計算國民生產(chǎn)總值時，要扣除資源的消耗和環(huán)境污染破壞的損失。綠色GNP的計算如下：綠色GNP=GNP一(產(chǎn)品折113+自然資源損耗+環(huán)境污染損失)我國應(yīng)加快綠色國民經(jīng)濟核算體系的試點和總結(jié)，采用綠色GNP代替?zhèn)鹘y(tǒng)GNP核算包括建立企業(yè)綠色會計制度、政府和企業(yè)綠色審計制度、綠色國民經(jīng)濟核算體系等。此外，應(yīng)通過各種媒介建立資源、廢棄物循環(huán)利用的信息市場和信息平臺，發(fā)展資源循環(huán)利用的中介組織。

4．5建立綠色保障制度體系

一是綠色制度體系，包括綠色資源制度、綠色產(chǎn)權(quán)制度、綠色市場制度、綠色產(chǎn)業(yè)制度、綠色技術(shù)制度：二是綠色規(guī)范制度。包括綠色生產(chǎn)制度、綠色消費制度、綠色貿(mào)易制度、綠色包裝制度、綠色回收制度等：三是綠色激勵制度，包括綠色財政制度、綠色金融制度、綠色稅收制度、綠色投資制度等。以上制度的建立和有效運轉(zhuǎn)都需要立法來規(guī)范和保障。

4．6建立促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的激勵機制

目前，我國企業(yè)使用其他企業(yè)的廢棄物。如工業(yè)廢渣、粉煤灰等，原來的產(chǎn)生者不僅不付費，還要向使用者收費，使綜合利用資源企業(yè)無利可圖。嚴(yán)重挫傷企業(yè)再利用和再生利用資源的積極性：我國對資源綜合利用企業(yè)的稅收優(yōu)惠有時落實不到企業(yè)頭上。政府必須以制度創(chuàng)新構(gòu)建資源再利用和再生資源生產(chǎn)環(huán)節(jié)的盈利模式。使市場條件下循環(huán)型生產(chǎn)環(huán)節(jié)有利可圖，促成企業(yè)形成實施循環(huán)經(jīng)濟的自發(fā)機制。對企業(yè)生產(chǎn)再生資源產(chǎn)品的，國家財政、稅收部門應(yīng)積極研究制定和實施稅收減免優(yōu)惠政策。提高再生資源產(chǎn)品的市場競爭力；對企業(yè)綜合利用資源的，各地稅收征管部門要加快出臺并嚴(yán)格執(zhí)行稅收減免政策，建立起促使企業(yè)自發(fā)實施循環(huán)經(jīng)濟的激勵機制。

可采取的措施包括：第一，行政手段：如排污許可證、資源配額；第二，稅收手段，如污染稅、原料稅、資源稅、產(chǎn)品稅等，特別是應(yīng)加快出臺再利用和再生利用廢棄物的企業(yè)實施稅收減免的具體政策：第三，收費制度，如排污費、使用者費、環(huán)境補償費等：第四，財政制度，如治理污染的財政補貼、低息長期貸款、生態(tài)環(huán)境基金、綠色基金等；第五，加大資金投入：繼續(xù)提高政府對環(huán)保的投入比例，發(fā)揮其引導(dǎo)作用。目前世界上大多數(shù)國家用于環(huán)境保護方面的投資占國民生產(chǎn)總值(GNP)的比例，發(fā)展中國家為0．5％～1％，發(fā)達國家為1％～2％，我國用于環(huán)境保護的比例為0．7％～0．8％。隨著循環(huán)經(jīng)濟的提出和實行，此項投資應(yīng)逐漸增加。應(yīng)積極探索成立循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展基金灞動發(fā)展，專款專用。第六，充分利用加入WTO的機遇，加強國際和區(qū)域間的合作，積極申請UNEP、UNDP等國際機構(gòu)的資金和技術(shù)援助。

4．7生產(chǎn)措施

4．7．1清潔生產(chǎn)。清潔生產(chǎn)是將整體預(yù)防的環(huán)境戰(zhàn)略用于生產(chǎn)、產(chǎn)品和服務(wù)的整個過程，以增加生產(chǎn)效率和減少對人類及環(huán)境的危害。對生產(chǎn)．它要求節(jié)約原材料和能源，淘汰有毒原材料．減少廢棄物的數(shù)量和毒性；對產(chǎn)品。從要求減少原材料到產(chǎn)品最終處置的全生命周期的不利影響：對服務(wù)。要求將環(huán)境因素納入設(shè)計和所提供的服務(wù)中。當(dāng)前．我國政府經(jīng)濟主管部門、行業(yè)協(xié)會等應(yīng)研究并加緊出臺各產(chǎn)業(yè)部門推廣、評價清潔生產(chǎn)的衡量指標(biāo)體系。

4．7．2建設(shè)生態(tài)工業(yè)園。生態(tài)工業(yè)園區(qū)是循環(huán)經(jīng)濟的重要發(fā)展形態(tài)之一．正在成為許多國家工業(yè)園區(qū)改造的方向．應(yīng)成為我國第三代工業(yè)園區(qū)的主要發(fā)展形態(tài)。生態(tài)工業(yè)園區(qū)是依據(jù)循環(huán)經(jīng)濟理念和工業(yè)生態(tài)學(xué)原理而建立的一種新型工業(yè)組織形態(tài)。生態(tài)工業(yè)園區(qū)的目標(biāo)是盡量減少廢物，將園區(qū)內(nèi)的一個工廠或企業(yè)產(chǎn)生的副產(chǎn)品用作另一個工廠的投入或原材料，通過廢物交換、循環(huán)利用，最終實現(xiàn)園區(qū)共生企業(yè)間或產(chǎn)業(yè)間的生態(tài)工業(yè)網(wǎng)絡(luò)和“零排放”。

4．7．3建立綠色技術(shù)支撐體系。包括清潔生產(chǎn)技術(shù)、信息技術(shù)、能源綜合利用技術(shù)、回收和再循環(huán)技術(shù)、資源重復(fù)利用和替代技術(shù)、環(huán)境監(jiān)測技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)運輸技術(shù)等等，盡可能把污染物的排放消除在生產(chǎn)過程中，實現(xiàn)少投入、高產(chǎn)出、低污染。

4．7．4建立廢棄物資源化產(chǎn)業(yè)體系。廢棄物的循環(huán)利用有兩種方式：一是原級資源化，把廢棄物生成與原來相同的產(chǎn)品，如將廢紙生成再生紙，廢玻璃生成新玻璃，廢鋼鐵再生鋼鐵等。這種方式利用可以減少原生材料量的20％～9O％：二是次級資源化，即把廢棄物變成與原來不同的新產(chǎn)品．可減少原生材料量的25％。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前世界上主要發(fā)達國家的再生資源回收總值已達到一年2500億美元．并且以每年l5％～2O％的速度增長。