勞動權益論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇勞動權益論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

《勞動合同法》實施以來，企業界對其雜音不斷，有些企業經營者提出這樣問題，“能不能在違反《勞動合同法》的前提下繼續用工，違法成本到底有多高？”部分企業采取各種手法和借口來規避勞動合同法，利用種種借口“炒人”，并采取公開或隱藏的手段抵制勞動合同法的貫徹實施。當前勞動者權益保護仍然存在一定問題。

1.少數企業仍然無視《勞動合同法》

首先、勞動合同法實施之初，不少企業對該法存在認識誤區，認為實施該法將大幅增加企業成本，便采取了突擊裁員的做法，使得解除勞動關系數量大幅上升。其次，仍然有少數企業無視勞動合同法，與勞動者不簽訂勞動合同，任意克扣、拖欠職工工資、超時加班加點，在一些私營企業，特別是餐飲企業，這種現象比較普遍。同時一些大專院校、醫院、駐軍以及環衛、物管、保安等單位勞動合同簽訂率和社保參保率普遍較低。更有少數企業為了降低用人成本，設下了“新人換舊人”的陷阱，試用期一滿就打發員工走人，這一做法在臨近年末的招聘階段更為多見。

2.勞動監察力量明顯不足，無法適應新形勢的要求

捍衛勞動者權益，各地政府責無旁貸,必須繼續加大勞動執法力度、曝光嚴查利欲熏心的企業。但是,《勞動合同法》頒布實施后，勞動保障監察案件成倍增加,勞動保障監察機構執法維權的能力和水平與人民群眾利益訴求不相適應。勞動監察實踐中存在的問題如群體性工資投訴事件逐漸增多，此類案件投訴者情緒波動大、拖欠金額多,而拖欠者往往大都無力支付，處理難度較大。再如用工形式的多樣和復雜性使勞動監察部門難以打擊處理某些勞動違法行為,如勞務關系和勞動關系問題、承包和租賃經營問題、促銷員、業務員身份問題,牽涉到勞動關系的認定與否。

3.勞動爭議案件激增，勞動爭議仲裁機構不堪負重

《勞動合同法》生效后，隨著勞動爭議案件的激增，勞動爭議仲裁機構編制太少,人手緊缺,矛盾凸現。2008年5月1日，《勞動爭議調解仲裁法》生效實施，給勞動爭議仲裁機構帶來了更大的責任和壓力。筆者認為,《勞動爭議調解仲裁法》的立法者根本沒有預計到勞動爭議的井噴狀況,使得立法遠遠脫離實際情況。

當前勞動爭議處理工作中存在的突出矛盾有:（1）案多人少，案件積壓情況突出。囿于人員場地等因素的限制，案件逐步累積，不少地區勞動爭議仲裁委員會受理的案件，開庭審理的時間都安排在立案后45天以外，使得部分符合“一裁終局”的案件難以在較短的時間內得到解決。某區勞動仲裁員半年人均辦案381件，一天至少要辦兩個案子。（2)勞動仲裁出現濫訴現象。《勞動爭議調解仲裁法》規定,勞動爭議仲裁不收費，這樣一來,對于勞動者而言申請仲裁沒有門檻、沒有任何風險與制約，使得許多標的較小的案件進入仲裁程序,增加了仲裁工作的壓力。很多申請人盲目要求，有些簡單的案件，索賠金額甚至高達100多萬元。(3)由于目前仲裁無法在法定期限內審結大量涌入案，導致相當一部分仲裁員遭遇當事人的投訴,日常工作受到了很大的干擾和影響。

4.國際金融危機給勞動者保護帶來巨大沖擊

隨著全球金融危機影響的不斷蔓延，實體經濟也將不同程度地受到影響，全球范圍內的“減員寒冬”到來，對勞動就業形勢必將產生影響。受國際金融危機的影響，部分企業特別是外貿出口和勞動密集型中小企業生產經營困難，企業用工需求普遍下降，現有崗位出現非正常流失現象，一些外出務工人員提前返鄉，人力資源市場求職人數和城鎮登記失業人數均有所增加，就業形勢比較嚴峻。

二、 加強勞動者保護的若干對策

受當前國際經濟環境的影響，部分勞動密集型中小企業普遍面臨較大的困難。而企業的發展是和勞動者的權益保護是一致的，企業經營失敗，必然要損害勞動者的權益。總而言之，國際金融危機給勞動者帶來沖擊不可避免，在保護勞動者合法權益，各級政府應有所作為。

1.進一步加強勞動監察

加強勞動監察是遏止勞動侵權、勞動違法的重要手段。針對勞動監察任務重、人員少的現實情況，應盡快增加勞動監察機構編制、人員、經費、器材，使勞動保障監察機構專業化、常規化，更好地履行監察職責，擴大監察覆蓋面。針對國際金融危機給企業帶來的不利影響，勞動監察部門應當未雨綢繆，提前介入，加強事前防范，及時消除勞資隱患。同時應深入調查研究，準確把握形勢，重點了解受到影響的行業和企業分布情況及其原因，并按企業生產受到影響、實施減員、停發工資、停產停業、破產倒閉等情形分別統計涉及到的企業數量和職工人數，以及對失業返鄉的外出務工人員涉及地區及人數進行調查。及時掌握有倒閉跡象、有欠薪逃匿苗頭的企業的動態情況，做到早發現，早介入，早報告，防范欠薪逃匿案件的發生。

2.勞動仲裁機構亟須完善

目前勞動仲裁案多人少，城鄉勞動者日益增長的維權需求與勞動爭議機構處理糾紛能力嚴重不足的矛盾十分突出。因此，筆者建議，超常規發展勞動仲裁隊伍，積極為仲裁隊伍納入新鮮血液。目前勞動仲裁的問題主要是勞動仲裁行政化太明顯，因此，勞動仲裁機構應盡早實施“脫行政化”，盡量成為一個獨立的、中立的爭議處理部門，而不是勞動行政部門的一個處室。同時，要“不拘一格用人才”，不要把眼光僅僅局限在勞動行政部門內部，而要依靠更為廣闊的社會，如啟用專家學者作為勞動仲裁員。總的來說，當前勞動爭議仲裁遇到不小的困難，必須投入力量，積極為勞動者分憂。同時，推廣勞動仲裁派出庭經驗，實行就地立案、就地審理、即時調解、當庭結案，以提高運作效率，解決積案問題。

3.進一步加強各級工會維權服務

切實發揮工會的作用，構筑起工會與企業之間的利益談判、平衡機制，在單個勞動者不具備足夠的談判地位和談判力量的時候，工會應該成為勞動者堅實的后盾，以便把寫在紙上的勞動權利真正落到實處。中華全國總工會于2008年8月11日《工會法律援助辦法》，加強了勞動者權益保障功能。加強工會維權能力建設是構建和諧勞動關系的客觀需要。全國各地不少地方立法授予工會勞動監督權，如江蘇徐州市率先通過《工會勞動法律監督條例》，該條例針對工會在維權時經常遇到勞資糾紛等問題，賦予工會三項職權：即對違法行為的調查權、處理建議權和披露權。地方法規通過賦予工會監督權，能夠保障工會更好地行使勞動者保障職能。

4.注重勞動者權益的立法保護

應該說，勞動者權益保護一直是我國立法的重要內容，尤其是2007年被稱為“中國勞動立法年”，一年內通過了多部重要法律，有效構建了勞動者權益法律保護體系。但是，我們也要看到，仍然有一些不合時宜的法律規定，沒有及時修正，仍然有一些重要的勞動者權益立法，沒有及時出臺。如近年來，就業歧視成為社會熱門話題，求職中的性別歧視、乙肝歧視、年齡歧視、學歷歧視、地域歧視等案例屢見不鮮，這就要求我們應注重《就業機會平等法》或《反就業歧視法》的立法。

再如部分企業使用的農民工沒有按規定參加養老、工傷等社會保險，相關政策不配套是主要原因。農民工不愿參保，所以也就不愿簽訂勞動合同，從而造成農民工勞動合同簽訂率低。這就需要盡早出臺《社會保險法》，規范農民工的社會保險問題。

篇（2）

《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日起正式施行，這是我國勞動立法的一個里程碑。該法的頒布和實施直接影響到了對于勞動者和用人單位的權利義務分配，其立法宗旨在于“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益”。

《勞動合同法》實施以來，企業界對其質疑不斷，許多企業采取各種手法和借口來規避勞動合同法，利用種種借口“炒人”，并采取公開或隱藏的手段抵制勞動合同法的貫徹實施。導致當前勞動者權益保護仍然存在一定問題。土要包括：

(1)少數企業仍然無視《勞動合同法》

首先、勞動合同法實施之初，不少企業便采取了突擊裁員的做法，使得解除勞動關系數量大幅上升。其次，仍然有少數企業無視勞動合同法，與勞動者不簽訂勞動合同，任意克扣、拖欠職工工資、超時加班加點，在一些私營企業，特別是餐飲企業，這種現象比較普遍。同時一些大專院校、醫院、駐軍以及環衛、物管、保安等單位勞動合同簽訂率和社保參保率普遍較低。更有少數企業為了降低用人成本，設下了”新人換舊人”的陷阱，試用期一滿就打發員工走人，這一做法在臨近年末的招聘階段更為多見。

(2)勞動監察力量明顯不足，無法適應新形勢的要求

捍衛勞動者權益，各地政府責無旁貸，必須繼續加大勞動執法力度、曝光嚴查利欲熏心的企業。但是，《勞動合同法》頒布實施后，勞動保障監察案件成倍增加，勞動保障監察機構執法維權的能力和水平與人民群眾利益訴求不相適應。勞動監察實踐中存在的問題如群體性工資投訴事件逐漸增多，此類案件投訴者情緒波動大、拖欠金額多，而拖欠者往往大都無力支付，處理難度較大。再如用工形式的多樣和復雜性使勞動監察部門難以打擊處理某些勞動違法行為，如勞務關系和勞動關系問題、承包和租賃經營問題、促銷員、業務員身份問題。牽涉到勞動關系的認定與否。

(3)勞動爭議案件激增，勞動爭議仲裁機構不堪負重

《勞動合同法》生效后，隨著勞動爭議案件的激增，勞動爭議仲裁機構編制太少，人手緊缺，矛盾凸現。

針對上述現象，各級政府以及司法機關應當切實行動起來，規范用人單位用工行為，加強對勞動者就業的權益保護，有力遏止用人單位濫用試用期和壓縮勞動合同期限的行為，保障勞動者的合法權益。

(1)進一步加強勞動監察

加強勞動監察是遏止勞動侵權、勞動違法的重要手段。針對勞動監察任務重、人員少的現實情況。應盡快增加勞動監察機構編制、人員、經費、器材，使勞動保障監察機構專業化、常規化，更好地履行監察職責，擴大監察覆蓋面。針對國際金融危機給企業帶來的不利影響，勞動監察部門應當未雨綢繆，提前介入，加強事前防范，及時消除勞資隱患。同時應深入調查研究，準確把握形勢，重點了解受到影響的行業和企業分布情況及其原因，并按企業生產受到影響、實施減員、停發工資、停產停業、破產倒閉等情形分別統計涉及到的企業數量和職工人數，以及對失業返鄉的外出務工人員涉及地區及人數進行調查。及時掌握有倒閉跡象、有欠薪逃匿苗頭的企業的動態情況，做到早發現，早介入，早報告，防范欠薪逃匿案件的發生。

(2)勞動仲裁機構亟須完善

目前勞動仲裁案多人少，城鄉勞動者日益增長的維權需求與勞動爭議機構處理糾紛能力嚴重不足的矛盾十分突出。因此，筆者建議，超常規發展勞動仲裁隊伍，積極為仲裁隊伍納入新鮮血液。目前勞動仲裁的問題主要是勞動仲裁行政化太明顯，因此，勞動仲裁機構應盡早實施“脫行政化”，盡量成為一個獨立的、中立的爭議處理部門，而不是勞動行政部門的一個處室。同時，要“不拘一格用人才”，不要把眼光僅僅局限在勞動行政部門內部，而要依靠更為廣闊的社會，如啟用專家學者作為勞動仲裁員。總的來說，當前勞動爭議仲裁遇到不小的困難，必須投入力量，積極為勞動者分憂。同時，推廣勞動仲裁派出庭經驗，實行就地立案、就地審理、即時調解、當庭結案，以提高運作效率，解決積案問題。 (3)進一步加強各級工會維權服務 切實發揮工會的作用，構筑起工會與企業之間的利益談判、平衡機制，在單個勞動者不具備足夠的談判地位和談判力量的時候，工會應該成為勞動者堅實的后盾，以便把寫在紙上的勞動權利真正落到實處。中華全國總工會于2008年8月11日V工會法律援助辦法)，加強了勞動者權益保障功能。加強工會維權能力建設是構建和諧勞動關系的客觀需要。全國各地不少地方立法授予工會勞動監督權，如江蘇徐州市率先通過《工會勞動法律監督條例》，該條例針對工會在維權時經常遇到勞資糾紛等問題，賦予工會三項職權：即對違法行為的調查權、處理建議權和披露權。地方法規通過賦予工會監督權，能夠保障工會更好地行使勞動者保障職能。

(4)注重勞動者權益的立法保護

應該說，勞動者權益保護一直是我國立法的重要內容，目前已通過了多部重要法律，有效構建了勞動者權益法律保護體系。但是，我們也要看到，仍然有一些不合時宜的法律規定，沒有及時修正，仍然有一些重要的勞動者權益立法，沒有及時出臺。如近年來，就業歧視成為社會熱門話題，求職中的性別歧視、乙肝歧視、年齡歧視、學歷歧視、地域歧視等案例屢見不鮮，這就要求我們應注重《就業機會平等法》或《反就業歧視法)的立法。

再如部分企業使用的農民工沒有按規定參加養老、工傷等社會保險，相關政策不配套是主要原因。農民工不愿參保，所以也就不愿簽訂勞動合同，從而造成農民工勞動合同簽訂率低。這就需要盡早出臺《社會保險法)，規范農民工的社會保險問題。

篇（3）

[中圖分類號]D924.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-8003（2002）01-0056-05重大勞動安全事故罪是實踐中常見多發的一種犯罪，但理論上對該罪有關具體認定問題的研究還比較薄弱，難以滿足司法實踐中處理大量發生的重大勞動安全事故案件的需要，因此，我們嘗試著對重大勞動安全事故罪認定中的一些疑難問題進行探討，以期對司法實踐有所裨益。

一、如何認定本罪的主體范圍

從《刑法》第135條的規定來看，本罪屬于單位犯罪，即本罪的主體只能是工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位及其中對重大勞動安全事故負有直接責任的人員。

至于本罪中單位的范圍，與重大責任事故罪中的單位完全一樣，即包括工廠、礦山、林場、建筑企業等企業、事業單位，以及群眾合伙經營組織和個體經營戶。不管這些單位是否公有制單位，是否依法成立，也不管這些單位是否以從事生產、作業活動為主業，即便某些企業、事業單位不以從事生產、作業活動為主業，但只要其中有從事生產、作業活動的部門也包括在內。[1]

單位中對重大勞動安全事故負有直接責任的人員，既包括單位中的直接管理、維護勞動安全設施的人員，也包括單位中負責主管勞動安全設施的人員。至于這些人員是不是單位的正式職工，是一直從事勞動安全設施管理、維護工作的職工還是臨時被安排從事該工作的職工，對成為本罪的主體沒有影響。這里還有兩個問題值得研究：第一，上述兩類人員在不知道勞動安全設施不符合國家規定從而存在發生人員傷亡事故的隱患，同時也不知道有關部門或者本單位職工已經提出了本單位勞動安全設施不符合國家規定及存在發生人員傷亡事故隱患的情況時，是否承擔本罪的刑事責任？根據《刑法》第135條的規定，要讓該兩類人員承擔本罪的刑事責任，必須是勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患并且有關部門或者本單位職工已經向他們提出該情況后，仍然不采取措施排除事故隱患，因而發生重大傷亡事故的情形。那么，不管該兩類人員事實上是否知道勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故的隱患，只要其不知道這種情況已經被有關部門或者本單位職工提出的，就不應要求他們承擔本罪的刑事責任。當然，也可能存在這樣一些比較少見的情況，即有關部門或者本單位職工要向該兩類人員提出本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的情況時，該兩類人員本來應當在工作崗位上值班，但是由于某種非正當的理由而不在，而使事故隱患沒能被該兩類人員采取措施予以排除，并發生了重大傷亡的事故?？陀^而言，這種情況下該兩類人員對重大傷亡事故的發生是負有不可推卸的責任的。但是，從《刑法》第135條的規定來看，卻無法對該兩類人員追究本罪的刑事責任。這當然是刑法規定的不周全之處，有待于今后改進。

第二，有關主管單位勞動安全設施管理、維護工作的負責人在已經向直接負責管理、維護本單位勞動安全設施的人員如何采取有力措施排除事故隱患作了安排后，后者并沒有執行或者沒有按照要求執行，由此發生重大傷亡事故的，應否承擔本罪的刑事責任？根據前者擔負的職責，其不僅負有安排后者對勞動安全設施進行具體管理、維護的職責，而且還負有對后者的工作進行監督、檢查的職責。在其對后者的工作情況沒有檢查或者雖然進行了檢查但明知后者沒有按照自己的要求進行工作而不管不顧的，他仍然對重大傷亡事故的發生有不可推卸的刑事責任。當然，由于其并不是從事勞動安全設施管理、維護具體工作的人員，因此，他對事故的發生僅負有次要的責任。如果他不僅安排后者采取有力措施排除事故隱患，又進行了檢查，且認為后者采取的措施已經足以排除事故隱患，即便客觀上后者采取的措施并不足以排除事故隱患，在發生重大傷亡事故時，也不宜要求他承擔刑事責任。

二、如何理解本罪的主觀方面

關于重大勞動安全事故罪的主觀方面，刑法理論界有不同的觀點：第一種觀點認為，本罪在主觀方面是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，即應當預見到自己不采取措施消除事故隱患的行為可能發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。還有學者進一步指出，“本罪主觀上對于造成的重大傷亡事故只能是過失，但對事故隱患不采取措施的不作為表現，可能是故意，也可能是過失?！盵2]第二種觀點認為，本罪在主觀上只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。但這是針對發生重大傷亡事故或者其他嚴重危害后果而言的。對于勞動安全設施不符合國家規定，經有關部門或者單位職工提出后，行為人對事故隱患仍不采取措施的行為而言，其主觀態度就不一定是過失。相反，行為人對他人提出的事故隱患的意見置之不理，嚴重不負責任，乃至于對事故隱患依舊不采取措施，從主觀態度上分析，只能是一種故意，而不能是過失。[3～4]第三種觀點認為，“勞動安全設施不符合國家規定，對事故隱患不采取措施表現為故意，但對其危害后果的發生所持的是過失的心理態度?！盵4]我們認為，將本罪的罪過形式限定為犯罪過失是完全正確的。因為，將出于犯罪故意而造成的重大勞動安全事故作為故意危害公共安全的犯罪或其他的故意犯罪處理，既有利于切實貫徹罪責刑相適應的刑法基本原則，又能夠遵循將客觀方面性質相同的故意犯罪和過失犯罪分別規定為不同的獨立犯罪之科學的立法慣例。[1]（P400）但是，本罪中的過失究竟是僅限于過于自信的過失，還是同時也包括疏忽大意的過失呢？對于過失犯罪而言，在明知自己的行為可能發生危害社會結果的情形，行為人的主觀上屬于過于自信的過失；在不知自己的行為可能發生危害社會結果的情形，行為人的主觀上屬于疏忽大意的過失。從這一點來看，如果認為重大勞動安全事故罪中的行為人對本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在的事故隱患仍不采取措施行為的態度只能是故意的話，那么，本罪的罪過形式就只能是過于自信的過失，而不可能是疏忽大意的過失。但這種觀點能否成立呢？如果要求單位中有關負責勞動安全設施管理、維護的人員一接到有關部門或者本單位職工提出勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的意見后，就應即刻采取措施消除事故隱患的話，由于行為人在得知本單位的勞動安全設施不符合國家規定的意見時，確實是知道如不采取有效措施消除事故隱患，就可能發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的，那么，將本罪的罪過形式理解為僅限于過于自信的過失是完全合理的。但是，事實上，在有些情況下，行為人并不能在一接到有關部門或者本單位職工提出的意見以后即刻采取消除事故隱患的措施。如行為人當時確實有比這更重要的事情要做，而不可能立即采取消除事故隱患的措施，但是在完成更重要的事情之后還來得及采取有效措施消除事故隱患的情況下，行為人由于疏忽大意而忘記了采取措施消除事故隱患，以致發生了重大傷亡事故或者其他嚴重后果，對于這種情況，難道就不作為重大勞動安全事故罪追究刑事責任了嗎？恐怕這不是立法者的本意。而且如果對于疏忽大意而沒有采取消除事故隱患的措施防止危害結果發生的情況不追究刑事責任的話，在某些時候，就會為行為人提供一個很好的逃避罪責的借口，在司法機關無法證明其主觀上對沒有采取消除事故隱患的措施是出于過于自信的過失時，就無法追究其刑事責任，從而放縱了犯罪。因此，我們認為，第二、三種觀點是不妥當的。

三、如何理解本罪中“勞動安全設施不符合國家規定”的含義

所謂“勞動安全設施不符合國家規定”，至少應當包括兩種情況：一是一開始裝備的勞動安全設施質量、性能等就不符合國家規定的安全標準；二是雖然一開始裝備的勞動安全設施完全符合國家規定的安全標準，但是該設施或者是缺乏正常的管理和維護，或者是使用時間比較長而使其原有質量、性能等降低等原因，從而不符合國家規定的安全標準。不管屬于上述哪一種情況，只要重大傷亡事故的發生是由于在該事故發生前正在使用的某勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的情況造成的，就符合本罪這方面的客觀構成要素。這里有一個問題值得研究，即單位本來就沒有裝備勞動安全設施從而使從事某項勞動存在發生傷亡事故隱患的，在有關部門或者單位職工提出后，該單位仍不裝備勞動安全設施的，在發生重大傷亡事故時是否以本罪論處？我們認為，對于哪些情況的勞動應當裝備勞動安全設施，國家基本上都或概括或明確地作了規定。對于已經裝備的勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的，在具備一定的條件時尚且要以重大勞動安全事故罪論處，那么對于違反國家規定根本就沒有裝備勞動安全設施，由此而造成重大傷亡事故的，在具備上述同樣條件時卻不以犯罪論處，顯然沒有道理。從《刑法》第135條規定懲治重大勞動安全事故犯罪的精神上看，完全應當追究這種情況下有關直接責任人員重大勞動安全事故罪的刑事責任。但是，《刑法》第135條的規定卻無法包含這種情況。我們認為，對于這種客觀上危害社會的程度重于刑法規定的重大勞動安全事故罪的行為，目前雖然不能以重大勞動安全事故罪追究刑事責任，但是可以考慮適用《刑法》第134條的重大責任事故罪追究刑事責任。只是，該種行為從實質上與重大勞動安全事故罪完全一樣，卻要適用不同的罪名來進行刑法評價，畢竟存在著不足，因此，在將來刑法修改時應當彌補這一缺陷。

四、如何理解本罪中“提出”的含義

根據《刑法》第135條的規定，單位的直接責任人員只有在本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的問題被有關部門或者單位職工提出后，仍然不采取措施，以致發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，才應當以重大勞動安全事故罪追究刑事責任。因此，只有正確理解本罪中“提出”的有關問題，才能準確地認定本罪。我們認為，正確理解本罪中的“提出”問題，應當注意把握以下幾個方面：（一）由誰來“提出”

根據《刑法》第135條的規定，下面的部門或者個人可以向單位提出勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的情況：第一，有關部門。《勞動法》第85條規定：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規的情況進行監督檢查，對違反勞動法律、法規的行為有權制止，并責令改正。”根據該條規定，縣級以上各級人民政府的勞動行政部門就屬于本罪中所要求的“有關部門”。具體來說，是指縣級以上各級人民政府的勞動行政部門中負責勞動安全設施等有關安全工作監督、檢查的部門。但是，本罪中所要求的部門是否就僅限于上述部門呢？我們認為，如果企業、事業單位屬于某一企業、事業單位的子單位時，該企業、事業單位的上級單位中負責各子單位勞動安全設施等安全工作監督、檢查的部門，也應屬于本罪中所要求的“有關部門”。

第二，單位職工。對于向有關負責勞動設施管理、維護職責的人員提出單位勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患情況的職工，究竟是指單位中的哪些職工，刑法并沒有明確規定。根據《勞動法》第88條關于“任何組織和個人對于違反勞動法律、法規的行為有權檢舉和控告”的規定，本罪中所要求的職工的范圍不應當有限定。即只要屬于單位職工，不管是正式的還是非正式的職工，也不管勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患是否影響到該職工的安全，都有權向單位有關負責人員提出。這當然是出于充分保障單位職工的人身安全和單位財產等經濟利益安全的考慮。

（二）提出的內容、方式是否有一定的要求

有關部門或者單位職工提出的內容當然是單位的勞動安全設施不符合國家規定，存在事故隱患的情況。但是，這里存在一個問題，就是是否要求提出的內容足夠的明確、詳細？一般而言，只要有關部門或單位職工向單位中的有關負責勞動安全設施管理、維護的人員提出某項或某幾項或者所有的勞動安全設施不符合國家規定的安全標準，存在發生事故的隱患，就可以具備本罪“提出”的要素，不能要求有關部門或單位職工很詳細地說明具體情況。如果要求他們很詳細地說明具體的情況，就會常常因為這些部門或者單位職工不具有勞動安全保護方面的專門知識而使他們的“提出”不符合刑法的要求，從而在一定程度上放縱了有關直接責任人員的犯罪行為，進而不利于督促單位中負責勞動安全設施管理、維護的人員加強責任心，認真履行自己的責任。當然，如果有關部門或者單位職工僅泛泛地或一般性地向有關直接責任人員提出單位勞動安全設施存在問 題的感覺，而根本不能作任何具體的說明，那么，就不宜把這種情況的“提出”視為本 罪所要求的“提出”。

至于“提出”的方式，刑法未作任何要求。因此，不管是以口頭的方式提出，還是以書面的方式提出；不管是當著有關直接責任人員的面提出，還是通過第三人轉達或打電話的方式提出；不管是專門為勞動安全設施不符合國家規定的問題提出，還是在談其他事情時順便提出，都應認為是本罪中的“提出”。

（三）提出的問題是否與實際發生的重大傷亡事故或者其他嚴重后果具有直接的聯系

根據刑法規定的重大勞動安全事故罪各客觀要素之間的邏輯關系，必須是某些勞動安全設施不符合國家規定，存在發生重大傷亡事故的隱患，在有關部門或者單位職工提出后，有關直接責任人員仍然不采取措施或采取的措施不得力，并且客觀上發生的傷亡事故正是因為該項安全設施存在不符合國家規定的問題所造成的，才能讓行為人負擔刑事責任。如果造成事故發生的不是有關部門或本單位職工提出的某項勞動安全設施存在的問題，就不能讓行為人負擔本罪的刑事責任。這樣看來，有關部門或者單位職工提出的問題必須與實際發生的重大傷亡事故或者其他嚴重后果具有直接的聯系，應當是刑法的要求。

五、如何理解“對事故隱患仍不采取措施”的含義理解該問題，應當注意把握以下幾個方面：（一）事故隱患的含義

在本罪中，應當是指由于勞動安全設施不符合國家規定的安全標準而在客觀上存在的有造成人員傷亡或者其他嚴重后果的危險。如果不是由于勞動安全設施不符合國家規定，而是由于其他原因而出現人員傷亡或其他嚴重后果的危險，不屬于本罪中的“事故隱患”，如單位要求工人在勞動過程中必須遵守某種不符合安全要求的規章制度而出現的發生人員傷亡或者其他嚴重后果的危險即是。

（二）采取措施的時間

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1．現實背景：就業權的不平等現象大量存在并且影響經濟發展與社會穩定

近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業權案件引發了社會的廣泛關注，也引起了立法機關的積極回應，制定了《促進就業法》，批準加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業，履行勞動合同，維護自身權利，勞動完畢解決后續問題的過程中依然面對著廣泛存在的不平等對待。我國是一個人口大國，也必然是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學生畢業即失業現象的大量存在。這種奇怪的現象，一方面是因為經濟發展較為落后的省份經濟尤其是制造業開始起步，吸收剩余勞動力能力增強。更主要的原因則是因為就業權不平等現象的大量存在損害了勞動力市場的正常發育與成長，使勞動力市場的單純的市場調節在結構上和量上并未適應經濟的發展，同時也嚴重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學歷）。我們應當認識到，首先，勞動力市場并不僅僅是勞動力的簡單的買賣關系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進入勞動市場應當受到有尊嚴，平等，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應當遵守社會公平、社會保護等價值觀。就業權不平等現象的大量存在，如果任其發展下去，最終必然損害政府促進就業的戰略和整個經濟社會的健康發展。作為調整市場經濟的另一只手，政府有責任也有義務消除勞動權的不平等現象以促進社會經濟的穩定、健康，發展。

2．法理背景：私權的保護與法的實施

“無救濟則無權利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得及時保護才得以成為切實的、“行動中的權利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動者的平等就業權最終、也是最為重要的實現途徑。

如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權利看作是“私人主導型”的法律實施模式；從而區別于由國家制定，民眾執行的從上到下的“政府主導型”的法律實施模式。學者的分析表明：拓展民眾維權的范圍和途徑遠比政府苛加和強行實施義務更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進就業權平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認識到當事人通司法途徑維護自身的平等勞動權對于推進勞動權的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應當是思考和健全我國平等勞動權的民事司法救濟的思想和法理基石。

（二）研究現狀暨文獻綜述

在國內的勞動法研究中，平等就業權作為公民勞動權內容之一是一個不算新穎的選題，與其相關的話語不時見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動權以及平等就業權的相關論文。對于勞動權以及平等就業權的相關概念也已經做了相當深入的闡述，對于勞動權尤其是就業權的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現行法律背景之下，平等就業權作為憲法已經規定了的公民的基本權利在實體法和程序法層面并沒有有效的救濟途徑。

1．關于就業權與勞動權

關于勞動權的概念，我國存在多種學說。立法上主要采用“一權說”，認為勞動權即就業權，指的是公民能正常“享受平等的就業機會和選擇職業自由的自主權。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產資料結合實現職業勞動的權利，也就說“一權說”將就業權與勞動權完全等同起來。信長星主張“二權說”，他認為“勞動權是公民享有的勞動就業權利和取得與其相適應的勞動報酬和其他勞動收入的權利”，[2]與“一權說”相比“二權說”為勞動者獲得公平合理的報酬提供了理論依據，對勞動者的權利具有十分重要的現實意義。除以上兩種學說以外大部分學者持“多權說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學者認為：勞動權是多項權利的集合，但具體內容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資保障、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利。綜上，按照最狹義的理解即一權說的觀點，勞動權即就業權，而按照多權說的觀點，就業權僅是勞動權內容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權說，即就業權是勞動權內容之一，關于此點，應該說已經形成了共識。

關于就業權的性質，普遍人認為具有自由權與社會權的雙重屬性。其中，作為自由權的就業權指公民自由選擇和執行職業，免于國家干涉的權利。作為社會權的就業權則是指公民要求國家積極保障其勞動機會和條件的權利。[5]應當指出的是作為自由權的就業權與作為社會權的就業權，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導國家積極介入，以保護公民的就業權的同時也不可忽視對公民自由的保護，防止國家對自由權的過度干預，保證國家積極作為在措施上的合憲性。

2．平等就業權[6]

國內學者馮彥君指出：“平等就業權屬于勞動權的范疇，指的是平等地獲得就業機會的權利，是社會平等在就業方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業機會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認為：“就業權利平等，是指具有勞動權力能力和勞動行為能力有就業意愿的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業權利上不能有所差別，每個勞動者參加勞動的機會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動中，如《就業促進法》第三條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規定“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”并特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農村勞動者就業歧視等問題做出規定。《勞動合同法》第三條規定“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利由此可見，平等就業權的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會平等。但事實上，如前所述“多權說”包括的：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資報站、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利，都有可能發生勞動者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規定，即使實現了機會平等抑或所謂勞動合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。

（三）選題意義

    勞動者平等就業權民事司法救濟開題報告

社會意義方面：加強就業歧視法律規制是在“強資本弱勞工”格局下保護勞動者合法權益的需要。當前，在世界范圍內，由于勞工供大于求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護投資的法律法規政策日趨完善，資本在整個社會中占有越來越明顯的優勢地位，另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導致我國勞工地位在持續弱化。在這種背景下，構建平等就業權的民事司法救濟制度對于保護勞動者的基本權益有重要的意義。

   二、課題的可行性論證，預期的創新點

（一）研究思路

本文的主要思路就是圍繞著為勞動者的平等就業權提供有效的民事司法救濟展開。主要包括就業歧視的構成要件、標準、所依據的法律、主體資格的確定、舉證責任的承擔，法律適用。

（二）研究方法

1．類型化的方法

對“概念”抽象化這一局限的進行彌補的重要方法之一就是構造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行為的整體規整為出發點，對法律生活進行建構性的發現，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡。本文對于類型化方法的主要運用體現在對于就業歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對于舉證責任承擔的具體情況的分類；對于法律所規定的不同情形的劃分等。

2．比較的方法

西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于平等就業權的保護，反就業歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業權的保護機制尤其是訴訟機制的研究必然對我國平等就業權的民事司法救濟有著積極的借鑒意義。

（三）可能的創新點

本文研究的創新點主要是：

通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權，就業權相關的碩士論文的梳理發現：對于平等就業權的救濟，都停留在立法規制上，而沒有考慮在現行法律背景下平等就業權的民事司法救濟問題。本文通過對于民事訴訟制度與平等就業權的救濟銜接的角度進行行嘗試，具體而言包括平等就業權司法救濟過程中的受理制度，舉證責任承擔兩方面。

三、課題研究尚存在的問題及解決途徑

本文寫作過程中最大的問題在于對于相關判例缺少收集總結，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數據庫、法院判例匯編等把握我國當前涉及平等勞動權的實務操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務經驗的老師認真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關法律條文以及相關司法解釋。

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中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2012）04-0044-03

一、大學生兼職權益的概念分析

兼職一般是指在本職工作之外兼任其他工作。大學生兼職通常是指在校學習的大學生利用自己的課余時間，通過為他人提供勞動，獲取勞動報酬、提高自身能力的行為。大學生兼職具有以下幾個特點：從主體來看，是在校的大學生，年齡一般在16周歲以上；從時間來看，一般是課余時間，或周末，或寒暑假，呈現出短期性和階段性；從勞動的內容來看，多為家教、促銷、餐飲服務等簡單勞動，目前還出現一些翻譯、會計、導游等專業性較強的勞動；從勞動報酬來看，或者按小時來計算報酬，如家教，或者按天計算報酬，如促銷、餐飲服務，除翻譯、導游等少數工作報酬較高外，收入普遍偏低。

權益是指公民受法律保護的權利和利益。權利是被法律所認定的利益，法律賦予其“權利”的稱謂，比如生命權、健康權等人身權利，所有權、用益物權等財產權利，知識產權、股權、繼承權等兼有人身和財產的權利。利益是指尚未被法律上升為“權利”，但對公民有影響的那部分價值。這些價值同樣可分為經濟、人身等方面。根據主體的不同，權益可劃分為消費者的權益、婦女兒童的權益、老人的權益、勞動者的權益等。不同的權益主體，其享有的具體的權益內容也不盡相同。就大學生兼職權益而言，主要是指大學生在學習之外從事某種勞動的過程中應享有的權利和利益。比如在家教中，大學生的人身安全要有保障，事先談好的報酬要及時獲得，大學生的名譽要得到尊重，尤其是女大學生的人身安全和名譽要受到保護。當然不同的兼職工作，其具體的權益內容也多種多樣，但大體上可分為生命健康權、姓名權、名譽權等人身權利；獲取勞動報酬的財產權利；兼具人身和財產權的著作權等。

二、大學生兼職權益受損的類型歸納

大學生在兼職過程中其合法權益屢受侵害，這已引起了社會的關注。據有關部門調查，約有半數以上的大學生在兼職過程中出現了權益受損的情況，其中包括遭遇雇主拖欠工資、克扣工資等損害經濟權益的，無故延長工作時間、法定節假日無薪加班等違反工作制度的。這些權益受損的情況可以歸納為以下幾類。

1. 經濟權益受到侵害。部分大學生兼職是以鍛煉能力為目的，但也有部分學生是為了緩解家庭的經濟壓力，對于后者而言，勞動報酬的獲得就顯得尤為重要。盡管《勞動法》中有最低工資的規定，但《最低工資規定》“學徒、利用假期勤工儉學的學生不適用最低工資制度”，這是用人單位不執行最低工資規定的依據和理由。大學生兼職活動應獲得的報酬由于欠缺法律的硬性保障，導致實踐中大學生兼職勞動報酬的高低絕大部分取決于用人單位或者雇主的意愿，加上大學生的弱勢地位及人數較多，致使勞動報酬普遍偏低，而且就是偏低的勞動報酬也經常遭受拖欠、克扣，嚴重侵害了大學生的經濟權益。

2. 人身權益受到侵害。比如在夜間的兼職路途中遭遇暴力威脅；部分女學生在從事家教、促銷工作中遭遇性騷擾；尤其是對于一些理工生、高職院校的學生，在兼職勞動中面臨較高的人身傷害風險，一旦發生人身傷害，其產生的醫療費用由誰承擔，是自己、單位還是保險公司？事實上絕大部分是由大學生的家庭來負擔，單位和保險公司承擔的極少。勞動保障部門的官方網站在“實習人員的工傷政策”解答中明確指出“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生工傷事故的，勞動保障部門不再進行工傷認定。”這也是單位對大學生人身傷害不予承擔法律后果的依據。

3. 其他權益受到侵害。近年來，出現了翻譯、會計、寫論文、形象代言、專業設計等一些新的兼職類型。大學生在這些兼職工作中享有的權利突破了傳統的權利類型，如翻譯、撰寫論文中的著作權、形象代言中的肖像權、專業設計中的署名權等。但兼職實踐中發生的冒名頂替、盜用設計方案、濫用形象和肖像的行為不僅侵害了大學生的經濟權利，嚴重的還可能破壞該學生在學校的聲譽，影響大學生的校園生活。此外，由于兼職大多沒有簽訂書面合同，所以用人單位或雇主可以任意解除勞動關系，導致兼職大學生的勞動權利被任意剝奪，其已付出的心血得不到保障。

三、勞動法視野下大學生兼職權益的范圍探討

（一）大學生與勞動者的關系探討

《憲法》第42條規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。即勞動權是憲法賦予我國公民的一項基本權利。大學生作為我國的合法公民，理當享有這一基本權利，而兼職就是大學生們行使勞動權的具體體現。在大學生兼職這種勞動行為中，大學生能否成為勞動法意義上的勞動者爭議很大。爭論的焦點主要有二：一是1995年原勞動部頒布的《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第12條的規定（“在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽勞動合同”）；二是大學生的學生身份。筆者認為大學生兼職權益的保護應該涵蓋在勞動法的調整范圍之內。首先，大學生的學生身份并沒有限制其勞動權的行使，大學生完全符合勞動者應具備的基本要求，大學生兼職的客觀存在足以說明了這一點，所以其在兼職中產生的一系列權益應當得到相應的保護。其次，勞動法調整的是勞動關系以及與勞動關系密切聯系的其他關系。大學生在兼職勞動中產生的關系如果是勞動關系，又當如何認定，所以不能否認其是勞動關系。再次，既然大學生兼職形成的是勞動關系，就理應受勞動法的調整和保護，不能因為現行勞動立法規定的不完善、不明確就否認其屬于勞動法的調整范圍。因此，我們需要從勞動法的視角下對大學生兼職權益的范圍予以界定，同時處理好與其他法律的相互銜接問題。

（二）勞動法視野下大學生兼職權益的范圍界定

依據勞動法規定，勞動者享有平等就業選擇職業權、取得勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、接受職業技能培訓權、享受社會保險福利權、提請勞動爭議處理權等。結合這些權利，對大學生兼職權益的范圍作如下界定。

1. 從兼職實踐中大學生屢受侵害的權益內容來看，獲取勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生保護權、提請勞動爭議處理權等權利，勞動法應無爭議地予以保護。大學生兼職的勞動報酬是否適用勞動法的最低工資標準有很大爭議，但該爭議不能成為否定勞動法對大學生兼職獲取勞動報酬權利的理由。中華人民共和國勞動者有休息的權利是我國憲法的規定。大學生這一勞動者理應享有休息休假權，所以針對實踐中，延長工作時間又不給予報酬這種廉價使用大學生的行為勞動法應予以制止。在兼職中大學生受到傷害是否適用“工傷”的有關規定也一直是學界爭論的焦點。安全是勞動者在勞動中的首要權利，既然不能否定大學生的兼職是一種勞動行為，而大學生又完全符合勞動者的基本要求，那么大學生就理當享有勞動安全這一最基本的權利，立法也應對這一權利給予保障。各有關機關對大學生兼職中產生的爭議不予處理的事實是基于目前立法規定不明確造成的，有爭議就要解決，放在勞動法中對該類爭議予以解決既可節約立法資源，又可使立法體系系統完整。

2. 從兼職的主體、兼職時間的短期性和階段性來看，接受職業技能培訓權、享受社會保險福利權應附條件地予以保護。職業技能培訓是單位對準備就業的人員和已經就業的職工，以培養其基本的職業技能或提高其職業技能為目的而進行的技術業務知識和實際操作技能教育和訓練。社會保險是國家和用人單位依照法律規定或合同的約定，對具有勞動關系的勞動者在暫時或永久喪失勞動能力以及暫時失業時，為保證其基本生活需要給予物質幫助的一種社會保障制度。而社會福利較社會保險而言，是較高層次的社會保險制度，它是在單位財力允許的范圍內，在既定工資水平的基礎上，盡力提高職工的待遇。如果將兼職大學生與勞動者完全等同，就可能存在單位為兼職大學生提供了技能培訓的機會，為其繳納了社會保險，但兼職大學生卻辭職不干，這對單位而言是一種損失。所以兼職大學生是否享有這兩項權利，應附加一定的條件。如立法可明確，該學生和單位簽訂合同，表明其畢業后在該單位長期工作，如果這一條件成就，則兼職大學生可享有這兩項權利，反之不享有。也就是說立法可以搭建一個現在和將來的橋梁，以權衡兼職大學生和用人單位雙方的權益。

3. 新型兼職中產生的其他權益，不宜納入勞動法的視野，但要做好和其他法律法規的立法銜接。由于新型兼職的出現，兼職大學生的權益也突破了勞動法的權利范圍，出現了肖像權、設計署名權、著作權等民商法上的權益。筆者認為，這些權益受到侵害時，應適用民法、知識產權法及民事訴訟法的相關規定，從實體和程序兩方面予以保護，而不應納入勞動法的范圍。

參考文獻：

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On the Scope Definition of College Students Part-time Interests under the Labor Law Perspective

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近些年，隨著市場經濟體制的進一步深入，就業機制的改革，產業結構的調整，用工權力的下放，而相應的法律和監督機制卻沒有跟上，給婦女平等的就業權帶來了前所未有的沖擊，女大學生就業問題、女下崗失業人員的再就業問題逐漸引起人們的廣泛關注。在本文中，筆者試圖對此提出一些粗淺的看法。

一、我國婦女就業機會不平等的現狀

我國雖然已經從立法和行政執法等方面為保護婦女的勞動權益提供了制度和組織上的保障，但在現實生活中，各種侵害婦女勞動權益的現象依然層出不窮。婦女就業難目前已成為一個很嚴重的社會問題，女大學生就業問題、女下崗失業人員的再就業問題逐漸引起人們的關注。婦女的就業機會和從事職業的崗位往往比男子要少，較男性承受更大的壓力。許多女大學生在畢業求職過程中都會遇到性別歧視問題。據2002年江蘇省婦聯的一項調查顯示，80％的女大學生在求職過程中曾因性別原因遭到用人單位拒絕，其中34．3％的女生有過多次被拒絕的經歷?！靶詣e歧視”成為女大學生求職中的首要的和最大的障礙，[1]而且還有愈演愈烈的趨勢。2007年3月，《濟南時報》與山東人才網聯合推出“女大學生求職調查”，調查數據顯示，被調查者中，認為性別歧視“比較嚴重”的占52．8％，認為“不太嚴重”和“不存在”的分別占44．4％和2．8％。[2]許多用人單位為了回避《勞動法》中關于不得辭退孕期、產期和哺乳期婦女的規定，不愿意雇傭婦女，或者在雇傭時對男女求職者采取不平等的標準。目前，婦女與男性之間在就業狀況上有著顯著差異，婦女就業率比男性低17％，而失業率更是比男性高1倍。在40至49歲年齡段的婦女中，每3人就有1人失業，就業和再就業形勢最為緊迫。而對于處在最佳勞動年齡的30至39歲年齡段的婦女群體，失業或待業的比例高達25．5％。婦女失業出現年輕化的趨勢，從學校畢業不久的2l至29歲年齡段出現了14．4％的失業婦女。[3]232?？傊?，目前我國婦女謀求職業時受歧視的現象相當突出。

隨著經濟全球化進程的加快，各企業競相壓低人工成本，職稱論文勞動力市場供需矛盾加劇，如果沒有足以遏制就業歧視的對策，對婦女的就業歧視就會日益嚴重，這將直接危及婦女的勞動權。勞動權是實現婦女生存權、參政議政權和發展權的重要保障。在社會主義初級階段，勞動是勞動者謀生的手段。如果婦女的就業權不能實現，將直接危及其生存權，生存權沒有保障，其他人權將失去根基。[3]234

二、現存問題的原因分析

(一)勞動力市場供大于求，婦女就業成本比男性高勞動力市場供大于求是當前和今后相當長一段時期我國就業市場的主要矛盾。中國是人口大國，勞動力資源豐富，全國現有下崗失業人員約l300萬人，2005年新增勞動力、復員轉業軍人、高校畢業生等需要就業人員約l100萬人，兩者相加，城鎮需要安排就業的人數多達2400萬人，按經濟增長速度保持在8％左右，在現有經濟結構狀況下，能夠安排的只有1000多萬人，年度供大于求的缺口是1400萬人左右。同時，農村勞動力轉移就業和失地農民的就業問題日益突出。這幾類矛盾交織在一起，使得解決就業問題的難度相當大。就業機會成為一種稀缺資源，勞動力過剩的狀態使得勞動力“買方市場”長期存在，勞動者由此處于弱勢地位，相對于男性勞動者來說，婦女勞動者處于更加弱勢的地位。因為特殊的生理原因，《勞動法》明確規定，用人單位不得在婦女孕期、產期和哺乳期隨意辭退女職工，同時應給予產假，并依法支付產假期間的工資。這樣，對雇主而言，將從兩個方面影響其成本：首先，女工休假期間既不創造價值，卻要依法享有一定的工資．這相應增加了其成本；其次，在此期間，原有的職位必須有其他人來填補，這既要付工資，又有可能要支付一定的培訓費用，而雇傭男性就不會存在這一問題。所以，為避免成本增加影響利潤，企業就會盡量減女的雇傭。[4]150-151

(二)保護性勞動立法中存在著性別偏見

基于女性特殊的生理特點，工作總結國家制定了很多專門保護婦女勞動者的法律，比如，《勞動法》第59條、《女職工勞動保護規定》和《女職工禁忌勞動范圍的規定》，規定了婦女禁忌從事的一些勞動；還有《勞動法》和一些法規中關于“四期”保護的規定。這些規定限制婦女在經期從事某些工作，有些法律則是有關孕婦夜班和休息的規定。法律禁止婦女從事某些對身體有難度的工作。婦女不得從事對身體有害的工作，支撐這些法律的原理認為，婦女不像男性那樣在生理上那樣適合同樣的工作機會。于是，通過法律設防以阻止婦女進入傳統上非婦女從事的職業。這些法律法規的確在計劃經濟時代對保護女性勞動者的過程中發揮了巨大的作用。但隨著我國實行改革開放，從計劃走向了市場，從政府統管一切走向了企業擁有很大的自。當企業在計算自己的成本的時候就會覺得雇用女性職工有很多的條條框框，而且還要提假、哺乳時間和一些特別措施。因此在錄用時更偏好于男性，把婦女置于勞動市場的不利位置。在經濟和政治轉型期，要求雇主給婦女提供特別照顧的責任轉換成了雇主雇傭婦女的障礙，當對勞動力需要降低時，它又成為雇主裁減女雇員的誘因。更進一步的是，如果沒有一個公正的實施這些法律的機制，推行這些法律只會增加婦女在尋求雇傭時的負擔。聯合國消除對婦女歧視委員會關注中國高度計劃經濟向市場經濟轉變過程中婦女的經濟狀況，認為在勞動力市場上對婦女過度保護而不是提供平等的機會，會形成婦女在市場經濟競爭中的額外障礙。

(三)生育保障制度滯后

我國自20世紀50年代建立起來的生育保險制度，在維護女職工生育期間的合法權益、保護女職工身體健康等方面發揮了重要作用。但該傳統的生育保險制度存在的最大問題是建立在企業或單位保障的基礎上，女職工各項保險待遇完全由企業或單位來支付。而在市場經濟條件下，女職工的生育價值與企業的經濟效益相背離，客觀上造成了女職工集中的企業與女職工較少的企業負擔不均，把本應社會共同承擔的“生育”成本，完全由單位來承擔，影響了企業的競爭力。雖然早在1994年底，勞動部就頒布了《企業職工生育保險試行辦法》，開始生育保險社會化改革，但是進展十分緩慢，社會統籌覆蓋范圍有限，與養老保險、失業保險和醫療保險相比較，同期生育保險參加的人數較少。生育保險社會統籌的層次也較低，基金無法在大范圍調劑，使生育保險難以起到互助互濟、均衡負擔的作用。其中有些條款已不適應形勢發展需要，與《女職工勞動保護規定》有關待遇規定不一致。而且因其在執行中存在支付水平過低、結余過高等問題，未能從根本上減輕企業負擔，反而造成有些企業和女職工負擔加重，影響了生育保險作用的發揮，企業不愿招用女工的問題仍未得到根本解決。當前，生育保險制度問題已經引起社會各界的高度重視，如何進一步加以完善被提上了議事日程。

(四)傳統的社會性別意識的影響

社會性別是指社會文化中形成的屬于婦女或男性的群體特征和行為方式。英語論文性別是男女之間的生理區別，具有自然屬性，而社會性別具有社會屬性。世界各國的人們對婦女和男性形成了不同的社會性別意識。在中國，遺留的封建意識和長期的計劃經濟給人們帶來了很多不利于市場經濟發展的觀念。如“三從四得”、“男尊女卑”影響，使很多人認為婦女就應該依附于男人，“男人以事業為主，女人以家庭為主”，這些觀念綜合在一起就形成了我國傳統的社會性別意識。它嚴重的阻礙著婦女與男性平等的步入社會就業領域。

三、關于促進婦女就業機會平等的法律應對措施

(一)嚴格實施現行的有關保障婦女平等就業的法律法規．使其落到實處、取得實效我國現行的有關保護婦女平等就業的法律法規雖存在一定的缺陷并有待于完善，但畢竟已初步形成了以《憲法》為基礎，以《婦女權益保障法》、《勞動法》和《就業促進法》為主體，包括法律、行政法規、部門規章，地方性法規和政府規章等在內的初步保護婦女平等就業權為主體的促進男女就業平等的法律體系。這些法律都規定了婦女享有和男子一樣的勞動就業權。如《婦女權益保障法》第21條規定：“國家保障婦女享有同男子平等的勞動權利”。該法第22條第1款規定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！绷⒎ü倘恢匾?，但更重要的是要把法律落到實處。因此，我們要嚴格實施現行的有關保障婦女平等就業的法律法規，要求用人單位嚴格遵守現行相關法律法規，勞動行政部門加大執法監督力度。并通過加強法制宣傳，增強廣大婦女對相關法律的了解，提高她們的維權意識，婦女遭受就業歧視的不良現象就會大大減少。

(二)轉變立法思路，修改現行立法中不利于婦女就業的有關規定，并增強可操作性

目前我國關于兩性就業平等的立法依據仍主要局限于強調男女兩性之間存在的生理性別差異，將婦女置于弱者的保護地位，輕視基于社會性別的平等權利和社會地位的保護。隨著經濟的發展和社會的進步，許多生產活動對人們體力的需要減弱，對智力需求不斷加大，從而使男女之間的生理差別，在現實的經濟活動和勞動過程中逐步縮小。因此，要建立兩性平等就業的法律制度，首先要轉變立法思路，將對婦女的偏見置于一邊，從提供和創造平等的就業機會著手，消除立法中存在的性別歧視現象。如放棄對女性進入某些行業的強制性禁止規定，賦予女性自主選擇權。在憲法和以后的民法典中重申男女平等、平等就業權的基本人權地位；其次還可以在立法中補充男性的家庭責任。撫養小孩、關心老人、照顧家庭是全社會男女共同的責任。與家庭和孩子有關的福利不應只針對女性規定，而應同時針對兩性規定。中國的勞動法賦予了女性很多福利政策，如產假和哺乳假的規定。同時還規定了女職工比較多的單位應當建立哺乳室、幼兒園及托兒所等設施。從這些規定可以看出，立法者將照顧家庭和孩子的責任理所當然地加到了女性的身上，通過法律形式把用人單位建立托兒所產生的經濟成本強加于女性。結果，用人單位認為這些設施的建造成本是女性所帶來的，自然就不愿意雇傭女性，女性成了這種保護性立法的犧牲者。

(三)建立、健全生育保障制度，將生育成本社會化

婦女的生育行為不僅僅屬于個人行為，更是對國家和民族有利的社會行為。留學生論文婦女生育行為的這種社會性，以及女職工因生育行為可能給自身勞動生涯帶來的各種勞動風險，客觀上要求所有企業均衡地承擔女職工生育保險費用。在此基礎上進一步征收的女職工福利保障費，要由所有企業共同負擔，這樣聘用女工的企業就不會因為負擔女職工的福利費用而比其他企業增加額外的負擔；也可以按累進辦法給聘用女職工的企業適當的稅收減免。企業聘用女職工越多，享受的稅收減免也越多，并把這一條款納入稅法中，這樣可以最大限度地減少用人單位對婦女的排斥心理。而在社會化統籌生育保險的條件下，企業能夠相對準確地評價男女雇員的勞動能力，有助于實現男女就業機會的平等。

隨著經濟的發展和國際婦女運動的發展，婦女生育正在被確認為社會總勞動的重要組成部分，許多國家通過立法形式，將它納入國民收入的再分配之中，給予合理的經濟補償。2005年修訂的《婦女權益保障法》以法律形式對生育保險制度進行確認，該法新增的第29條規定：“國家推行生育保險制度，建立健全與生育相關的其他保障制度。地方各級人民政府和有關部門應當按照有關規定為貧困婦女提供必要的生育救助。”生育保險制度改革是生育保障體系改革的核心，國家應盡快制定《生育保險條例》或出臺《社會保險法》，以生育保險改革帶動生育社會保障制度的推進，逐步建立、健全生育保障制度體系。

我國婦女的平等就業權利在實現過程中還會遇到各種問題，隨著勞動力競爭的日益激烈，企業自和所有制的多元化，勞動力市場中的性別歧視在相當長的時間內還將繼續存在。除嚴格實施現有法律，加強立法，從法律的角度來保障與促進婦女平等就業，還需要進一步提高婦女的整體素質，轉變傳統性別觀念。使各種保護力量和保護方式系統化、制度化，然后形成一種社會合力，以實際行動來進一步落實對婦女就業權利的保護，為發展經濟，促進社會和諧穩定起到積極作用。

參考文獻：

[1]張麗霞．試論我國婦女就業杈的法律保護[J]．河南大學學報：社會科學版，2004(1)：104．108．

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自2005年，國務院下發《關于大力發展職業教育的決定》，確定工學結合、校企合作的培養模式是中國職業教育的發展方向，2006年，教育部16號文件進一步明確要求“高等職業院校要保證在校生至少有半年時間到企業等用人單位頂崗實習”后，高職院校普遍都建立了“2+1”的辦學模式，即兩年在校學理論，一年在企業頂崗實習。然而，這一辦學模式實施幾年來，大學生在頂崗實習期間的勞動者權益被侵害卻成為一個備受社會各界關注的熱點問題。2006年5月黑龍江某職業技術學院學生邵振彬測量實習傷害案、2010年6月天津某大學學生張某裝修實習傷害案以及2010年11月福建生物工程職業技術學院的陶闖案都是因為他們是實學生而被勞動部門以及司法機關認為不符合就業條件，不具有建立勞動關系的主體資格，實習關系不屬于勞動關系，由于雙方之間不存在勞動關系，其權利義務關系也不受《勞動法》、《工傷保險條例》等相關法律法規的調整。因此，實學生的權益無法得到合理的應有保護。筆者認為，僅以大學生的“學生”身份和有關不確定的規定而簡單的將實學生排除在勞動者之外而不予以勞動保護不僅不符合我國勞動法的立法精神，而且缺乏法律依據的。

一、我國憲法規定公民可以同時享有受教育權和勞動權，頂崗實習的大學生“學生”身份并不排斥“勞動者”身份

我國《憲法》第四十六條規定：中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。第十九條規定：國家發展社會主義的教育事業，提高全國人民的科學文化水平。國家發展各種教育設施，掃除文盲，對工人、農民、國家工作人員和其他勞動者進行政治、文化、科學、技術、業務的教育，鼓勵自學成才。第四十二條規定：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。上述規定是我國憲法對公民享有的受教育權和勞動權的確認，我國公民對這兩種權利的享有并不是相互排斥的。因此，從法理的角度上說，正在接受高等教育的大學生作為勞動者非但不沖突，更已經憲法確認為公民的基本權利。

二、從勞動法的角度可以判斷目前我國絕大多數頂崗實學生具有勞動者資格

頂崗實學生在頂崗工作期間是否具備勞動者資格是關系到其實習期間權益是否能夠得到勞動保護的前提。目前，從我國司法實踐來看，不管是勞動部門還是司法機關普遍認為實學生不符合就業條件，他們不具有勞動者資格。有些學者也認為，實學生還是在校學生，而對于在校大學生來說，他們尚未進入就業領域，其身份是學生，不是勞動法上的勞動者。筆者認為，不分析頂崗實習的具體特點，僅以大學生的“學生”身份而簡單的認為他們不具備勞動者資格，是不符合勞動法及其法理的相關規定的。對于勞動者的含義，我國《勞動法》和《勞動合同法》都沒有給出明確的界定。但根據我國勞動法的相關理論，勞動法意義上的勞動者是指達到法定年齡，具有勞動能力，能夠依法簽訂勞動合同，獨立給付勞動并獲得勞動報酬的自然人。對于勞動者應具備的法定年齡，我國《勞動法》第十五條明確規定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。對于勞動者的勞動行為能力，從保護勞動者利益出發，作出了具體排除性規定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類：（1）未滿16周歲的未成年人；（2）完全喪失勞動能力的殘疾人；（3）精神病患者；（4）行為自由被剝奪者或受到特定限制者。從上述法律規定及法理可以看出，我國現在的在校大學生絕大多數都已超過16周歲的法定就業年齡；在一年的頂崗實習工作期間，盡管其身份是學生，但他們具備了根據企業生產、服務的需要支配自己勞動能力所必要的行為自由，可以自己的行為去實現勞動權利和勞動義務，且絕大多數頂崗實學生在頂崗工作期間能遵守企業的規章制度，接受實習企業的實習勞動管理，提供了自己的勞動，創造了一定的經濟效益，其參加實習勞動的行為符合相關法律的規定，因此，頂崗實學生應該具備勞動法意義上的勞動者資格。

三、大學生頂崗實習具有勞動就業的屬性，頂崗實習關系應屬于勞動關系

頂崗實習關系屬于勞動關系的認定對實學生的權益保護至關重要。判斷實學生是否與實習單位建立勞動關系有兩類情形：一是訂有書面勞動合同并用工；二是未定書面勞動合同但已實際用工。為充分保護勞動者權益，針對第二種情形，原勞動和社會保障部2005年還專門了《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》），該通知規定，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關系：第一，用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；第二，用人單位依法制定勞動規章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第三，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。目前，我國職業院校大學生的實習有多種形式，如跟崗實習、頂崗實習等，對于大學生在企業的實習關系是否是勞動關系，應區別不同情況，作出不同界定。筆者認為：如果實習學生只是到實習單位觀摩、協助實習單位員工做一些輔的工作，不獨立完成某種工作，其提供的實習工作不是用人單位業務的組成部分，這種跟崗式的實習顯然是學校課堂學習的企業延伸，學生在企業實習學習中盡管也要接受企業的（實習學習式的）管理與指揮，但不存在接受企業對企業員工式的管理、指揮和監督，因此，這種實習生的身份是“學生”，而不屬于“勞動者”，這種實習關系當然也不是勞動關系；如果實習學生在企業頂崗實習期間，按照實習協議和企業的管理規定，頂崗實習的大學生在頂崗實習勞動過程中都要服從實習單位的安排、指揮，接受其管理，遵守實習單位的規章制度。他們要在崗位上利用企業提供的勞動條件獨立地或在師傅指導下連續完成企業安排的某種工作任務，其提供的實習勞動是實習單位業務的組成部分，并不斷為企業創造經濟效益。據調查目前絕大多數頂崗實學生在頂崗實習中能夠獲得一定的報酬，有的報酬還不低（筆者所在學校的10級電子商務專業58人在上海一家電子商務公司實習幾個月月均工資達4800元，最高者一月12000元）。從頂崗實習的上述特征和《通知》的規定可以看出，盡管一年期頂崗實學生沒有與實習單位簽訂勞動合同，但實際上他們已經與實習單位之間形成了一年期的事實勞動關系。很多學校將這一年期的頂崗實習階段叫做“實習就業”階段?！白鳛榉梢饬x上之事實勞動關系，其勞動力的有償使用除了在當事人之間缺少一紙書面合同外，其余的要件均為合法，即它是一種形式要件不合法而實質性要件均合法的勞動關系。”

四、將“頂崗實習”簡單地視同“勤供儉學”而否認頂崗實習關系的勞動關系性質是錯誤的

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農民工是我國現代化進程的一支重要力量，對流入地城市的經濟繁榮和社會發展做出了巨大貢獻，然而他們的合法權益在現實生活中卻不時被忽視乃至被侵害。其原因有農民工自身的勞動法律意識淡薄等主觀因素，更有法律制度的不足等客觀原因。現行勞動立法雖然對農民工的合法權益做了諸多的規定，并在受到侵害時提供了各種救濟途徑。但由于公力救濟的高成本和事后化，不能為農民工的合法權益提供充分有效的救濟，因此，為彌補公力救濟之不足，有效地保障農民工的合法權益，培養其自身的權利意識和自力救濟能力就顯得非常必要。

一、明確勞動關系，確保農民工合法權益

（一）締結勞動合同是農民工權益保障的基礎

“基于對個體利益和社會利益的考量，勞動法確立了個體自治、團體自治和國家強制三大調整模式，在制度領域，則體現為勞動合同、集體合同和勞動基準三大制度調整勞動關系，共同發揮作用?！盵1]由于個體自治是勞動關系治理的基礎，因此勞動合同的存在是調整勞動關系的根本。所以，《中華人民共和國勞動合同法》第10條規定了“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！钡趯嵺`中，為規避法律責任，不少用人單位利用農民工法律知識缺乏、急于找到工作的現實，回避與農民工簽訂書面勞動合同。從法理角度來看，勞動合同關系是勞動關系的法律表達，只有勞動者與用人單位之間通過合同明確相互之間的權利義務關系，才能更好地約束當事人雙方，保護勞動關系主體的合法權益。因此，農民工勞動權益最根本的保障就是與雇傭方的勞動合同關系，因為只有建立合法、有效的勞動合同關系，農民工的權益才有最基本的保護，一旦勞動合同關系不存在，勞動者所有的權利救濟都不可能完全實現。我們看到，在現實生活中，農民工與用人單位簽訂書面勞動合同的比例較小。究其原因既有農民工對簽訂書面勞動合同的重要性及其法律規定的認識不足，更是農民工天然的在勞動力市場上的弱勢地位所導致的勞動關系不平衡所決定的。這種不平衡的勞動關系不僅導致勞動合同簽訂的比率較低，而且還導致勞動合同的內容粗糙，以及有對農民工不公平的條款。這一方面需要嚴格貫徹《勞動合同法》的規定，對用人單位不簽訂書面勞動合同的行為進行制裁從而督促勞動合同的簽訂，另一方面更需要提高勞動者在簽訂合同時的法律意識，增強其談判磋商的能力，以求在勞動合同中爭取更多的利益。

農民工在與用人單位簽訂勞動合同時，應著重關注以下幾個方面：第一，注意對勞動合同相對人的選擇和甄別，保證勞動合同相對人的實際履約能力。這就要求農民工在簽訂勞動合同時提高意識，在選擇用工單位時要盡量選擇正規、信用良好的用工單位，必要時可以進行基本的信用調查。這樣，可以降低勞動合同締結中受到不公正待遇的風險，以及用人單位違約的風險，從而提高農民工合法權益保護的可能性。第二，農民工簽訂勞動合同前，要仔細閱讀關于相關崗位的工作要求、勞動紀律、工資支付、勞動合同管理細則等規章制度。因為這些文件作為勞動合同附件，從性質上屬于勞動合同的一部分，與勞動合同書具有同樣的法律約束力。而且，這些文件均涉及到農民工多方面的權益，不可忽略。第三，勞動合同中必須明確規定勞動合同期限、工作內容和工作時間、勞動報酬、勞動紀律和違反勞動合同的責任等內容。簽訂勞動合同時，對以上各條要做到盡可能詳細、具體、明確，比如勞動報酬，一定要寫明工資支付標準、支付項目、支付形式以及支付時間等內容，如勞動合同文本條款表述不清、概念模糊的，應及時要求用人單位進行說明修訂。第四，勞動合同至少一式兩份，雙方各執一份，農民工應妥善保管，將來一旦發生勞動爭議時能夠提出有效的證據證明雙方勞動關系的存在以及判斷用人單位的違約行為的存在，從而有效維護自己的合法權益。

（二）注重事實勞動關系存在的證據搜集

事實勞動關系廣泛存在于農民工與用人單位之間。事實勞動關系是與勞動合同關系相對應的一個概念，它是一種勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，但已經在客觀上形成勞動關系的事實。其本質是一種沒有法律關系屬性的勞動關系。將事實勞動關系直接納入勞動法調整范疇，可以有效保護農民工的合法權益，我國勞動合同立法已經確定了事實勞動關系的相應地位。例如，《勞動合同法》第7條規定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！钡?1條規定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬?！笨梢?，只要建立了勞動關系，勞動者即能獲得勞動報酬，也就是說勞動者權益的保護不以勞動合同的存在為條件，即事實勞動關系在我國是受到法律保護的。由于事實勞動關系沒有勞動合同這一形式，所以其存在需要依賴相應證據的證明。但農民工證明事實勞動關系時，在舉證方面受到諸多限制，絕大多數農民工證明勞動關系最有可能收集到的證據是工友的證言，言詞證據的片面性和單一性通常是不能夠完全證明事實勞動關系的，所以農民工如果能夠在日常工作中留意收集工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄等具有法律效力的書證，可較有力地證明事實勞動關系，在最大程度上維護農民工的基本權益。

二、農民工基本實體權益的自力救濟

農民工基本實體權益被侵害是目前農民工群體遭受的最隱蔽侵害。例如，不少用人單位為了追求利潤最大化，采取各種手段強迫農民工延長工作時間，農民工每天平均工作時間大多在十個小時以上，有的甚至高達十六、七個小時，遠遠超出法定的平均工作時間。除了用工時間嚴重超時，用人單位還經常侵害農民工取得合理勞動報酬的權利。農民工和城市人之間的同工不同酬、加班不給加班費或少給加班費、拖欠甚至拒付工資，使得農民工基本實體權益的保護遇到很大的困難。

在遇到實體權益受到侵害時，農民工要有運用法律武器保護自身權益的意識，而不能靠一時沖動使用過激行為來處理問題。例如：當發生拖欠工資時，農民工首先應當向單位問明情況，及時溝通協商，要求單位及時補發；如果單位仍然拖欠工資，農民工可以向當地勞動行政管理部門舉報，也可以直接向勞動仲裁機關提起勞動爭議仲裁申請。如果對仲裁結果不滿意可以在收到仲裁裁決書后十五天內到法院起訴。還應注意的是，一般勞動爭議應當在一年內向有管轄權的勞動仲裁委員會提出仲裁申請；勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，不受一年時效的限制。但是，勞動關系終止的應當自勞動關系終止之日起一年內提出。

舉證難是農民工群體在勞動合同糾紛中遇到的另一難題。農民工自身的取證、舉證能力有限，所以在很多勞動爭議案件中，農民工都面臨“無證能舉”的困境，因而合法權益難以得到有效保障，這也正是通過法律救濟保護農民工勞動權益的一個瓶頸。雖然在勞動爭議中農民工的舉證質證責任可以由律師協作完成，但證據的易失性讓律師很難及時掌握到對農民工有利的第一手證據，多數只能找到一些間接證據或者傳來證據。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第6條規定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。也就是說，根據證據規則的規定，農民工所承擔的舉證責任只要證明雙方存在勞動關系和所遭受到的損失，其他的證明責任應當由用人單位承擔。但即便如此，農民工在發現自己權益受到侵害時，仍然要有主動保留和收集證據的意識，防止用人單位在提出與事實不相符的證據時能提出有力的質證。同時，起訴方應當對勞動糾紛的內容承擔舉證責任，比如在未支付勞動報酬的糾紛中，農民工還應提供向用人單位催討工作報酬的往來函件，像電子郵件、短信內容、傳真文件、快遞信函等；在解除勞動合同的糾紛中，農民工作為起訴方還應提供用人單位發來的解除勞動關系的文件。

三、農民工工傷事故的自力救濟

農民工大多從事于各種勞動強度大、危險度較高的高溫、高空等工作崗位，工作環境惡劣，工作條件差。由于一些用人單位對農民工的人身安全不夠重視，本身法律意識淡薄，法律知識缺乏，以及社會保障監管部門的監管不力等，使得農民工的人身安全常常被忽視。2008年11月的《農村遷移工人的勞動保護問題》研究報告稱：當前，農民工勞動保護十分薄弱，53.7%的被調查者處在不良工作環境中，他們的工作環境至少符合“有毒”、“粉塵”、“噪音”、“潮濕”和“高空”五個選項中的一項， 36.5%的農民工每周休息不足一天，心理健康狀態不佳者達40%以上。另外，由于目前企業廣泛使用機器化生產，很多企業對工人如何規范操作機器缺乏系統的培訓與指導，安全意識與防范措施較差，工傷事故頻繁發生。2004年1月《工傷保險條例》的頒布，使數以千萬計的農民工成為工傷保險的主體，在法律上肯定了農民工的工傷保險請求權。而在實踐中，還是有相當一部分用人單位為了節約生產成本不給農民工繳納工傷保險，僥幸認為一般不會發生工傷事故，即使發生事故，也覺得農民工容易打發，想盡辦法推卸責任，大不了給點錢就可以息事寧人。

農民工在發生工傷事故后，如何學會自力救濟顯得非常重要。工傷不同于其他的人身傷害，認定工傷必須符合法定條件和法定程序，因此在發生工傷后，依法進行工傷認定非常重要。工傷認定可以由用人單位提出，也可以由工傷農民工或者其直系親屬、工會組織提出。申請人不同，申請的先后順序也不一樣。根據《工傷認定辦法》規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。用人單位未在規定的期限內提出工傷認定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起一年內，可以直接按本辦法第三條規定提出工傷認定申請。《工傷認定辦法》還指出，工傷認定申請應當填寫《工傷認定申請表》，并提交勞動合同文本復印件或其他建立勞動關系的有效證明，以及醫療機構出具的受傷后診斷證明書或者職業病診斷證明書或者職業病診斷鑒定書。勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起六十日內作出工傷認定決定，并書面通知申請人和用人單位。如果職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據受傷害職工提供的證據依法作出工傷認定結論。

工傷認定完畢后，經治療終結或治療傷情相對穩定后存在殘疾影響勞動能力的，工傷職工還應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定申請人可以是用人單位，也可以是工傷農民工或其直系親屬。申請人之間不分先后順序。受理機構則是設區的實際勞動能力鑒定委員會。申請鑒定時應當提供工傷認定決定和工傷醫療的有關材料。勞動能力鑒定結論應當在六十日之內作出，申請人不服的，可以在十五日內向省級勞動能力鑒定委員會提出再次申請，省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論是最終結論。勞動能力鑒定結論作出一年以后，傷殘情況若發生變化，還可以申請勞動能力復查鑒定。

除了以上的鑒定，工傷農民工應享有的待遇也是每一個農民工特別關心的問題。根據《工傷保險條例》規定，工傷職工應享有工傷醫療待遇，停工留薪待遇，造成殘疾的應享有一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金、生活護理費、殘疾輔助器具費等。以上傷殘待遇并不是每一個工傷農民工都會全部享有，即使應當享有也不能一概而論，應當根據傷殘程度的不同，享有的標準和獲得的補償數額也不相同。造成死亡的，還應當享有一次性工亡補助金、喪葬補助金和供養親屬補助金。鑒定費、交通費、營養費等其他費用，應當根據具體情況由用人單位承擔。

四、農民工勞動權益糾紛的程序救濟

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一、拒不支付勞動報酬刑法規制之價值

拒不支付勞動報酬入刑有其必要性與意義，具體表現在以下三個方面：

（一）拒不支付勞動報酬入刑是保障公民憲法權利、尊重民意的內在彰顯

勞動權作為一項公民享有的憲法性權利，在憲法第四十二條中得到明文規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”獲得勞動報酬權是勞動權的基礎和重要內容，也是勞工賴以生存的生活來源，應當得到及時保障和實現。雖然勞動法、勞動合同法對解決拖欠工資救濟途徑也進行了相應規定，但是，這些途徑要么因為無法律強制力而難以起到實質性效果，要么因為法律程序繁瑣、耗費時間漫長、成本太過高昂而名存實亡。為了遏制惡意欠薪行為，保障勞工憲法賦予的基本權利，維護社會穩定，有必要對拒不支付勞動報酬采用刑罰予以制裁。

（二）拒不支付勞動報酬入刑是刑法功能的應有之義

作為最后保障法的刑法，為保障其他法律得到全面遵守和有效執行，必然要對嚴重危害行為予以規制，使刑事制裁與行政監管、民事救濟等措施相互銜接、相互補充，形成嚴密的法律保障體系，這是刑法功能的應有之義。在目前運用民事、經濟、行政等法律法規保護勞工獲取勞動報酬權利不能完全適應社會需要的情況下，立法機關將這種嚴重侵犯勞工財產權益、嚴重危害社會穩定的行為納入刑法規制是十分必要的，并不違背刑法的謙抑精神。⑴

（三）拒不支付勞動報酬入刑是國際刑事法治發展的必然趨勢

拒不支付勞動報酬入刑標志著我國刑法朝著更加民主、保障人權的方向發展。綜觀世界各發達國家或地區的刑事法律，均對不支付或不足額支付勞動報酬的行為進行了規制。例如，韓國勞工標準法第109條規定，任何人拖欠工人勞動報酬，應判處3年以下監禁并處2000萬元（韓元）以下罰款。我國臺灣地區雇傭條例規定，雇主必須在確實可行的范圍內盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內支付，雇主如故意或無合理辯解而違反上述規定，即屬違法，一經定罪，最高可判罰款35萬元新臺幣及監禁3年。根據香港地區勞工法，如果雇主企圖離開香港特別行政區，逃避支付工資的責任，雇員可以向法院申請逮捕潛逃的雇主。

二、刑法及司法解釋條文規定之不足

對于本罪，當前我國刑法條文及司法解釋存在以下困境與不足：

（一）主體范圍界定狹窄

根據刑法第二百七十六條之一的規定，本罪主體僅限于與勞動者相對應的勞動法律法規所規定的用人單位，即我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體、居民委員會以及依法設立的會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會等具有用人權利能力和行為能力，運用勞動力組織生產勞動，并向勞動者支付工資的單位。雖然剛出臺的《解釋》第七條增加了“不具備用工主體資格的單位或者個人”，彌補了刑法條文規定的犯罪主體的不足，實際上將雇傭關系和勞務關系中拒不支付勞動報酬行為也納入本罪規制范疇，具有重大進步意義。

（二）入罪標準不嚴謹

目前，我國拒不支付勞動報酬罪的入罪標準較高，不利于保障勞工合法權益，且與國際趨勢不符。一是入罪標準不合理。按照《解釋》規定，構罪的標準為拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在三萬元至十萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的。這對于臨時用工、人員較多數額較少、數額較大人數不多等情況下，拒不支付勞動報酬的行為難以規制，也給用工單位或個人留下了規避制裁的漏洞，嚴重違背立法意圖。二是條件不合理。在入罪標準已不合理、門檻較高的情形下，又將“經政府有關部門責令支付仍不支付”作為入罪條件，更是增加了勞工權益維護的難度。三是入罪標準單一。無論刑法條文認定的數額標準，還是解釋認定的人數加數額標準，都顯得單一、呆板，無靈活性。

（三）加重后果規定不科學

刑法第二百七十六之一規定：“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”?！督忉尅返谖鍡l對“造成嚴重后果”進行了明確：造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；造成其他嚴重后果的。按此規定，如果未造成嚴重后果，但拒不支付勞動報酬人數眾多或數額巨大，該如何處理？造成勞工重傷、死亡的，又如何適用刑罰？如果仍適用第一檔刑罰幅度或僅僅作為造成其他嚴重后果適用第二檔刑罰幅度，必有失公正，違背罪刑相適應原則。另外，在實際生活中，一些勞工因討薪或被致傷、致死，或痛苦自殺，或聚眾上訪，或沖擊國家機關、擾亂社會秩序等，這些情況可否認定為造成其他嚴重后果，值得探討。

三、拒不支付勞動報酬罪之完善建議

（一）明確刑法條文調整的勞動關系范疇

明確刑法條文調整的勞動關系范疇是對拒不支付勞動報酬罪及其司法解釋重構的前提。其一，可以明確拒不支付勞動報酬罪的規制范圍，震懾試圖鉆法律漏洞的僥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解釋規定的自相矛盾，避免擴大解釋及違背罪刑法定原則之嫌疑；其三，可以避免政府部門間相互推諉現象。

受歷史和傳統因素的影響，一直以來，我國立法機關和一些學者人為地將勞動關系割裂為雇傭關系和勞務關系，片面地將三者劃入三個部門法調整范疇。這種模式不僅不利于我國統一勞動力市場的形成及相應交易規則的建立與完善，而且也不利于消解民法與勞動法之間的矛盾，造成執法中的混亂，增加了司法成本。筆者認為，應當將雇傭關系和勞務關系納入拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系之中。當然還應當排除勞動報酬所得主體為非自然人的勞務關系，因為勞動者必須是自然人，如此才符合立法的本意與實際需求。因為：其一，雇傭關系和勞務關系在本質上是勞動關系，具有勞動關系的本質屬性，即無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系和勞務關系中的工人，都不擁有生產資料，其勞動的目的都是通過出賣勞動力（腦力或體力）而獲得勞動報酬。其二，無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系或勞務關系中的工人，都享有憲法賦予的勞動權利，應當平等地受到法律保護，不因勞動關系不同而有所歧視。因此，拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系不僅包括勞動法律關系，也包括存在事實勞動且勞動報酬所得主體為自然人的雇傭關系和勞務關系。同理，勞動者也應擴大為勞動法律界定的勞動者以及雇傭關系和勞務關系中的雇員與工人。

（二）立法建議與司法完善

1．立法建議：根據前述刑法條文存在的問題，建議首先對拒不支付勞動報酬罪刑法條文本身進行重構，應當將刑法第二百七十六之一條改為：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，或人數較多，或一年內曾兩次非不可抗拒理由拒不支付勞動報酬，再次拒不支付的，或經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力致勞動者重傷或死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰?！?/p>

“有前款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，公安機關可以撤銷案件或者向檢察機關提出從寬處理的建議；檢察機關可以作出不起訴決定或者向法院提出從輕處罰的建議?！?/p>

“拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，法院可以酌情從輕處罰。”

“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”

2．細化數額較大標準。結合我國實際情況，應當將數額較大界定在二千元至五千元，各地可以根據本地經濟發展水平在此范圍內作相應調整；人數較多應當限定為八人；有下列情形之一的，應當認定為情節嚴重：（1）造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；（2）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；（3）拒不支付勞動報酬數額在五千元至一萬元以上的；（4）拒不支付八名以上勞動者勞動報酬的；（5）因拒不支付勞動報酬致勞動者聚眾沖擊國家機關或擾亂社會秩序的；（6）因拒不支付勞動報酬致勞動者自殺死亡或重傷的；（7）具有其他情節嚴重情形的。

篇（10）

勞務派遣是法律設定的多種用工形式之一，它指勞務派遣機構與勞動者建立勞動關系，再將勞動者派遣到實際用工單位，勞動者在用工單位的指揮監督下從事勞動。目前，依據《勞動合同法》的規定，勞務派遣機構的設立條件僅限于50萬元注冊資本和采取有限責任公司的組織形式，并無其他要求。由于法定的市場準入門檻過低，又有一定的利潤可圖，導致勞務派遣機構迅猛增加，派遣工種幾乎涉及各個行業，使得原本屬于補充性質的勞務派遣用工方式出現了取代常規用工形式的趨勢。為了確保勞務派遣健康有序地發展，必須通過完善立法的方式對其進行嚴格規制。勞務派遣立法應遵循以下兩個原則：

一、臨時性、輔與替代性原則

《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法實施條例草案》曾經對“三性”進行了解釋，指非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中難以適用“臨時性、輔或者替代性”，許多本不應適用勞務派遣的工作崗位也安排了被派遣勞動者。筆者認為，“三性”的理解與適用問題不能簡單的從“法無明文規定即可為”去理解，從《勞動合同法》的立法原意看，它是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張。

臨時性，是指用工單位中具有很強的季節性、時效性或者不是經常發生的工作崗位，例如為了完成額外增多的訂單等而急需加派人手；又如用工單位的勞動者因到異地參加學習培訓、病假、產假、被執行剝奪人身自由的刑罰等原因，在一定期間內無法在原工作崗位勞動的，用工單位可考慮讓被派遣勞動者到該工作崗位上提供勞務，直至本單位的勞動者能夠返崗。輔，是指向用工單位正常經營主要業務而提供的不可或缺的服務與保障的業務工作崗位。替代性，是指與用工單位主要的生產經營活動不發生直接聯系的工作崗位。

雖然《勞動合同法》將勞務派遣的適用范圍限定為用工單位的“臨時性、輔和替代性”的工作崗位，其立法的基點是防止勞務派遣對傳統雇用的沖擊及企業將固定崗位臨時化，將勞務派遣發展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標準勞動關系的補充。但面對現實中的各行各業、形式各異的勞務派遣，不同的用工單位在設置派遣崗位目的、崗位在企業運營中的作用及設置標準等方面也各不相同，以立法形式對勞務派遣的適用崗位予以強行性規定，難免會對用工單位的自主經營權造成影響。此外，伴隨著世界經濟一體化的趨勢，我國的勞務派遣市場已經拓展到了國外，對“勞務派遣”的探討理所當然包括對境外的勞務輸出，而對外勞務輸出顯然難以達到“臨時性、輔和替代性”的要求的。因此，可以選擇一個較為折中的方式，把相對容易界定的“臨時性”工作崗位，以行政法規或部門規章的方式將其限制在一個范圍內，而把難以厘清“輔和替代性”的工作崗位的界定權利交給用工單位，由其自主確定。這既符合被勞務派遣勞動者的素質存在差異的事實，也能夠調動用工單位合理利用勞務派遣的積極性，充分發揮勞務派遣對傳統用工的補充職能。

立法者在界定什么是“臨時性”需要考慮的是被派遣勞動者在工作崗位上提供勞務的期限以多長為準。各國相關的規定不盡相同，例如德國規定勞動者派遣的時間不能超過9個月，日本則規定不得超過1年。筆者以為，既然使用派遣勞動者的目的是為了滿足企業臨時之需求，而如果派遣的工作崗位是企業的長期需求，就應當建立直接的勞動關系而不能采取派遣方式，以間接用工的方式使用該勞動者。所以在某一工作崗位上使用被派遣勞動者的持續時間一般不宜長于6個月，否則企業的用工需求就不能稱為是“臨時性”的。在勞務派遣“一般不宜長于6個月”的基礎上，還要盡可能針對不同用工企業的具體情況做出不同的規定，建立適應各種崗位的勞務派遣服務方式及合同期限。對一些小型的企業或生產規模變化較大的企業（如建筑業）以及一些臨時性、季節性的工作崗位，可以規定為“臨時性、輔和替代性”，對那些大型的勞動密集型產業則應保持勞動隊伍的基本穩定，或者延長派遣時間，或者明確規定長期性崗位不能使用勞務派遣工。對境外的勞務輸出則應當根據其特點制定與之相適應的法律規范。

為了增強勞動保障監察部門執法維權工作的有效性，提高用工單位的守法經營意識，更好地維護勞動者的權益，用工單位在確定輔和替代性的崗位時，應由勞動保障監察部門參與其中并給予必要的指導。要按照《勞動合同法》中對勞務派遣崗位的規定，結合當地的實際情況，做到按需分配，既要保證被派遣勞動者的充分就業，又要維護其他勞動者的合法權益。用工單位與本單位的工會、職代會集體協商并確定符合自身實際情況的輔和替代性崗位后，應采用集體合同的書面形式規定下來，并向勞動保障監察部門備案。未向勞動保障監察部門備案的工作崗位不允許作為輔與替代性崗位實施勞務派遣；已向勞動保障監察部門備案但事后經審核查實該工作崗位在實質上與“輔”和“替代性”要求不符合的，仍然不能夠安排使用被派遣勞動者。如果勞務派遣機構違反以上要求，將勞動者派遣至用工單位不滿足“臨時性、輔、可替代性”條件的工作崗位，或者用工單位違反上述要求而接受被派遣勞動者提供勞務的，由勞動保障監察部門責令其改正；如給被派遣勞動者造成損失的，還應給付相應的賠償。如果派遣機構或者用工單位不接受改正或者不承擔賠償責任的，由勞動保障監察部門給予一定的行政處罰（如罰款）。 轉貼于

二、平等原則

（一）勞務派遣中平等原則的界定

勞動平等是勞動法的一項基本原則，由于每個勞動者都是具有獨立人格與人身自由的自然人，平等原則的價值取向就是使每個勞動者在具體的法律關系中能夠獲得同等的法律地位，享有同等的勞動權、休息權等基本權利，在合法權益受到侵害時都可以尋求有效的法律救濟。對被派遣勞動者來說，被派遣勞動者與派遣機構之間是形式上的雇傭關系，被派遣勞動者與用工單位之間是實質上的雇傭關系?？疾靹趧张汕仓械钠降纫部梢韵鄳貏澐譃閮蓚€層面：一是在同一個勞務派遣機構中的各個勞動者之間的平等；二是在同一個用工單位中的被派遣勞動者與其正式員工之間的平等。本文以下討論的平等原則是圍繞后者展開。

被派遣勞動者與正式員工之間的勞動平等還可以進一步劃分為絕對的勞動平等和相對的勞動平等。例如，為勞動者提供必要的安全生產與勞動防護的設施和條件，是用工單位應承擔的法定義務，也是維護勞動者生命健康的重要保障，這一點不應當由于企業的用工形式等因素的不同而在被派遣勞動者與正式員工之間存有差別，因此應實行絕對的勞動平等。而勞動報酬以及與之掛鉤的社會保險待遇、勞動福利，可由于企業的用工形式、勞動者資歷能力、工作經驗等因素的影響而有所差別，因此可以實行相對的勞動平等。在實行相對的勞動平等時，最重要的是重視與解決同工同酬的問題。

（二）實現勞動平等的制度設計

圍繞勞務派遣中的勞動平等問題，立法者應當明確以下兩點: