法律論證的意義匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律論證的意義范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運(yùn)行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。

（一）行政復(fù)議是一種特殊的具體行政行為

行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。行政行為是行政主體依法行使行政權(quán)力所實(shí)施的具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。其基本構(gòu)成要素是：1、行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織。行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)都是國家行政機(jī)關(guān)。2、權(quán)力要素。行政行為是運(yùn)用行政權(quán)力所為的行政行為，行政權(quán)力的存在與運(yùn)用是行政行為形成的條件。行政復(fù)議職能是行政復(fù)議機(jī)關(guān)享有的行政權(quán)力的具體表現(xiàn)形式。3、法律要素。行政行為能夠形成行政法上的權(quán)利和義務(wù)。行政復(fù)議決定對作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對人都能夠產(chǎn)生法律效果。具體行政行為是行政主體針對特定的對象和事項(xiàng)實(shí)施的管理活動。行政復(fù)議則是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以特定的具體行政行為作為審查對象的一種具體行政行為。并且，在行政訴訟中，行政復(fù)議作為具體行政行為的一種類型，受到人民法院的司法審查。因此，行政復(fù)議在形式上是依附于具體行政行為而存在的，并以此作為最基本的法律屬性。

盡管行政復(fù)議是具體行政行為的有機(jī)組成部分，但行政復(fù)議與一般具體行政行為的差別還是比較明顯的：首先，行政行為的啟動者不同。行政復(fù)議的提起人是行政相對人，公民、法人和其他組織申請行為是引起行政復(fù)議的前奏，沒有復(fù)議申請就沒有行政復(fù)議行為，行政機(jī)關(guān)主動對違法和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的審查與糾正，不是行政復(fù)議行為。行政復(fù)議活動是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對人等行政法主體共同完成的活動。一般具體行政行為通常是行政機(jī)關(guān)單方意思表示的行為，不需要行政相對人的意思表示即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。當(dāng)然在具體行政行為中也有其他依申請的行政行為，如行政許可。但這兩者的期望值也不同，申請行政復(fù)議的目的是維護(hù)或者保障權(quán)益，申請行政許可的目的是獲得或者確認(rèn)權(quán)益。其次，行政行為的職能不同，一般具體行政行為通常是執(zhí)行法律的行為，即法律規(guī)范的規(guī)定直接適用于行政相對人的活動。行政復(fù)議行為是對具體行政行為進(jìn)行事后救濟(jì)的活動，目的在于解決因行政執(zhí)法而產(chǎn)生的糾紛。最后，行政主體是法律地位不同，一般具體行政行為的實(shí)施機(jī)關(guān)通常以“執(zhí)法者”的身份直接與行政相對人形成法律關(guān)系。行政復(fù)議機(jī)關(guān)則以“裁判者”的身份居間裁判行政相對人與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)發(fā)生的行政糾紛。

（二）行政復(fù)議是一種特殊的行政監(jiān)督法律制度

行政復(fù)議是我國行政法制監(jiān)督體系中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。權(quán)力的運(yùn)行必須受到法治的監(jiān)督，行政權(quán)力的享有和行使除了受到來自行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)之外的監(jiān)督，行政管理的國家性和執(zhí)行性的特點(diǎn)決定了行使行政權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部必須建立和完善自律性的監(jiān)督機(jī)制，以保障行政管理活動沿著法治的軌道運(yùn)行。這種自我調(diào)控的監(jiān)督機(jī)制在行政法上稱為行政監(jiān)督。在我國行政法制監(jiān)督體系中，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督有上下級行政機(jī)關(guān)的行政監(jiān)督，和專門行政機(jī)關(guān)之間實(shí)施的行政監(jiān)督。上下級行政監(jiān)督是建立在行政隸屬關(guān)系的基礎(chǔ)上，是上級行政機(jī)關(guān)對所屬下級行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨樾惺剐姓O(jiān)督權(quán)。行政復(fù)議的監(jiān)督就是這種類型的監(jiān)督，也是行政復(fù)議法規(guī)定的一種監(jiān)督機(jī)制。專門的行政監(jiān)督是指國家行政系統(tǒng)中專司行政監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的監(jiān)督，如行政監(jiān)督法規(guī)定的行政監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督。層級行政監(jiān)督和專門行政監(jiān)督構(gòu)成了文化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的動態(tài)系統(tǒng)，共同把行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨橛枰猿C正并恢復(fù)到合法的狀態(tài)，從這個(gè)意義上講，行政復(fù)議是一種行政監(jiān)督活動。

行政復(fù)議具有行政監(jiān)督的屬性，但不能等同于行政組織法規(guī)定的依職權(quán)實(shí)施的一般行政監(jiān)督。設(shè)定行政復(fù)議的監(jiān)督機(jī)制實(shí)質(zhì)上是行政復(fù)議法將層級監(jiān)督中尤其是行政相對人的申訴權(quán)行使這種特定形式制度化、專門化、規(guī)范化、法律化。依據(jù)行政組織法規(guī)定的職權(quán)建立的各項(xiàng)行政監(jiān)督制度，其職能具有主動性，其形式具有多樣性。例如《安徽省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》規(guī)定的監(jiān)督工作制度有：規(guī)范性文件備案制度；委托行政執(zhí)法備案制度；行政執(zhí)法人員資格認(rèn)定和持證執(zhí)法督察制度；行政爭議協(xié)調(diào)制度；行政執(zhí)法統(tǒng)計(jì)制度和行政執(zhí)法責(zé)任制度等。盡管一般行政監(jiān)督權(quán)的存在可以為行政復(fù)議的存在提供可能和條件，甚至可以為行政復(fù)議奠定基礎(chǔ)，但是行政復(fù)議權(quán)力運(yùn)作和程序的設(shè)置有其特殊性，有別于一般行政監(jiān)督，因此，行政復(fù)議的性質(zhì)是一種特殊的行政監(jiān)督。

（三）行政復(fù)議是一種行政救濟(jì)的法律途徑

篇（2）

一、法的正義價(jià)值的內(nèi)涵

（一）正義價(jià)值的涵義

1．正義一詞的辭源學(xué)由來?！啊x’一詞在西方出現(xiàn)于古老的拉丁語‘justitia’,是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的。‘jus’最初有正、平、直等含義，后來此詞發(fā)展成為英語的‘justice’一詞，根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價(jià)值，僅從詞源學(xué)的角度看，就具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)。”

2．正義價(jià)值涵義的界定。古往今來，人們對于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認(rèn)為，“正義這個(gè)詞在倫理上，我們把它看成是一種個(gè)人美德或是對人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們把社會正義說成是一種與社會理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度?！卑乩瓐D的觀點(diǎn)是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事?！辈贿^最著名的還是當(dāng)屬羅爾斯在《正義論》中對正義的論述了：“正義是社會制度的首要價(jià)值，正像真理思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個(gè)正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡。作為人類活動的首要價(jià)值，真理和正義是不妥協(xié)的?！?/p>

盡管人們對法的正義價(jià)值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點(diǎn)上是一致的，即正義是一種應(yīng)然之則，是法的最高精神和目標(biāo)，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關(guān)社會利益的內(nèi)容。一方面，有了正義價(jià)值作指導(dǎo)，至少可以保證權(quán)利義務(wù)在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；再有，正義價(jià)值的客觀存在使得法以補(bǔ)償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權(quán)威主要不是來自它的強(qiáng)制力，而是來自它本身所固有的最基本的價(jià)值觀念——正義。法的強(qiáng)制性只有以正以上的理由為基礎(chǔ)才可行。一個(gè)有法律的社會的正義價(jià)值的迷失必然導(dǎo)致法的價(jià)值的迷失和法治的失敗?！?/p>

（二）正義價(jià)值在法價(jià)值體系中的地位

正如羅爾斯在《正義論》中對正義的論述那樣，正義在法的價(jià)值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價(jià)值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價(jià)值較之于法的其他價(jià)值具有優(yōu)先性。

二、法的效率價(jià)值的內(nèi)涵

（一）效率價(jià)值的涵義

效率本是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的概念，指的是投入與產(chǎn)出之比。在被引入到法學(xué)領(lǐng)域之后，效率便成了法功利價(jià)值的基本要求。功利主義認(rèn)為，“是否增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，幸福是一切行為的共同目標(biāo)，行為中導(dǎo)向幸福的趨向性就是功利。”

（二）效率與效益的關(guān)系

在很多教科書中，效率與效益被認(rèn)為是兩個(gè)完全相同的概念。但是我認(rèn)為，效率與效益二者在內(nèi)涵上還是有區(qū)別的：效率更多體現(xiàn)的是一種純經(jīng)濟(jì)上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側(cè)重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個(gè)人經(jīng)濟(jì)效率之和減去在追求經(jīng)濟(jì)效率過程中所產(chǎn)生的外部負(fù)效率之后所得的一種凈值?？偠灾?，我理解的效益代表了社會的公共利益，是一種“社會效益價(jià)值，它至少包括權(quán)力運(yùn)作效率的提高和社會公正的維護(hù)?！奔葱逝c正義之和才是效益。

三、法的正義價(jià)值與效率價(jià)值的關(guān)系

“公平是一個(gè)古老的價(jià)值命題，而效率則是現(xiàn)代社會賦予法的新使命?！遍L時(shí)期以來，人們往往形成了一個(gè)思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關(guān)系，就很自然地要分出一個(gè)先后、輕重。其實(shí)不然。我們的社會需要一個(gè)正義的外部環(huán)境，既能使所有社會成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出，即效率最大化來創(chuàng)造社會財(cái)富。二者都是法的價(jià)值追求，誰都不能偏廢?！罢x與效率可謂法的雙翼，法運(yùn)行于社會的理想狀態(tài)正是正義與效率的最佳平衡?！?/p>

二者的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的：“效率是正義的基礎(chǔ)，正義是效率的目標(biāo)?！痹趫?jiān)持一方面優(yōu)先的同時(shí)，只有使另一方維持在一個(gè)最低限度，才能達(dá)到一種社會效益最大化的平衡狀態(tài)。

四、正義與效率價(jià)值的具體表現(xiàn)——以社會法為例

“法的價(jià)值是以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)的?！币布词钦f，只有以法的形式把權(quán)利義務(wù)的分配狀況確定下來，并且這種規(guī)定能夠滿足人的需要，才能算是實(shí)現(xiàn)了法的價(jià)值。“法律制度對社會效率與正義的實(shí)現(xiàn)具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動力，以及通過建立社會交易的基本規(guī)則而實(shí)現(xiàn)社會進(jìn)步?！币肜斫獬橄蟮姆ǖ膬r(jià)值恐怕還是要還原到具體的部門法的規(guī)定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價(jià)值是如何在社會法中得以體現(xiàn)的。

（一）實(shí)體方面

1．從基本理念上看?！敖?jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法原則”。法原則是對當(dāng)事人關(guān)系的一種反映。在社會法中，當(dāng)事人的關(guān)系表現(xiàn)為個(gè)人與社會的關(guān)系，個(gè)人往往表現(xiàn)為強(qiáng)勢，社會表現(xiàn)為弱勢，這樣一來就要在立法中有所傾斜，以實(shí)現(xiàn)分配的正義，即實(shí)質(zhì)上的正義。而民法由于提倡絕對的意思自治，其所宣稱的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。

法的作用就是為了制衡關(guān)系。當(dāng)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不平等的關(guān)系時(shí)，就要通過一種特殊的“不平等”手段來恢復(fù)正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設(shè)定是為了達(dá)到結(jié)果平等的目的，那么這種手段就是正義的。

社會法保證結(jié)果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當(dāng)事人意思自治的空間，只不過這種空間不能擴(kuò)張到社會的公共利益領(lǐng)域；這種公平只不過是在保障社會正義的前提下，實(shí)現(xiàn)社會整體效率的最大化，即正義有助于實(shí)現(xiàn)更大的效率，也正是這一點(diǎn)，體現(xiàn)了前文所談到的正義與效率的辯證關(guān)系。

2．從調(diào)整對象上看。社會法調(diào)整的是公私混合型的社會關(guān)系，有三方主體。而民法調(diào)整的是平等的雙方主體之間的一種平權(quán)型的社會關(guān)系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵(lì)交易，促進(jìn)市場繁榮，其結(jié)果就往往表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)效率的提高。然而根據(jù)經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，每個(gè)人所為的行為都是為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，人的“有限理性”會直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進(jìn)行交易，其重要的前提之一就是要使人們產(chǎn)生一種對交易的安全感、信賴感。因此，出于維護(hù)社會正義的需要，國家在這個(gè)時(shí)候就要責(zé)無旁貸地出面干預(yù)。因此，我認(rèn)為在社會法的法律關(guān)系中，當(dāng)事人間的橫向交往產(chǎn)生的是效率價(jià)值，而政府的干預(yù)行為則是對正義價(jià)值的詮釋。橫向交往產(chǎn)生的純效率總和再減去對他人造成的損害（負(fù)效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會效益。即正如前文所述，社會效益是效率和正義的結(jié)合體，只有效率的提高和公正的維護(hù)達(dá)到一種均衡的狀態(tài)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)社會效益的最優(yōu)化。

3．從主體資格確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)上看。整個(gè)人類社會的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從身份—契約—身份的過程。從身份—契約的轉(zhuǎn)變，使人擺脫了人身依附的屬性，導(dǎo)致了私法的產(chǎn)生。私法確認(rèn)主體資格的標(biāo)準(zhǔn)是“契約”。在私法中，當(dāng)事人是“抽象人”，即不考慮個(gè)體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，每個(gè)人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強(qiáng)有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強(qiáng)勢一方最大程度地實(shí)現(xiàn)了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會法并未抽脫出那些不平等的個(gè)性因素，而是看到了實(shí)質(zhì)上的不平等，把人按照“具體人”對待，輔之于與其身份相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分配，即以“身份”的標(biāo)準(zhǔn)來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過對“身份”的矯正來實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值。

（二）程序方面

沒有訴權(quán)保障的實(shí)體權(quán)利，不是真正意義上的權(quán)利。對社會法而言，它通過自身獨(dú)特的調(diào)節(jié)機(jī)制對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，其中很重要的一方面就體現(xiàn)在訴訟程序上。

由于社會法法律關(guān)系的特點(diǎn)決定了其責(zé)任追究程序應(yīng)該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點(diǎn)之一就是可以由一人代表群體提出，達(dá)到“一人，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。

除此之外，公益訴訟的人可以不是本案的直接利害關(guān)系人。由于世界的普遍聯(lián)系性，每一個(gè)個(gè)體作為社會的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，主體不以直接利害關(guān)系人為限，這樣的制度設(shè)計(jì)打破了民事訴訟的局限，體現(xiàn)了社會法以一種防患于未然的事前救濟(jì)來保障社會公共利益的實(shí)現(xiàn)，最大程度地維護(hù)正義。

五、法的正義與效率價(jià)值在和諧社會中的意義

篇（3）

二、強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的職能作用，確保違法必究

司法機(jī)關(guān)在保障法律的實(shí)施方面有著不可替代的作用，必須充分發(fā)揮其基礎(chǔ)作用。堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)、審判權(quán)，任何黨政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個(gè)人都無權(quán)干涉。任何組織、個(gè)人都不得凌駕于司法權(quán)之上，確立司法機(jī)關(guān)在國家生活中和法制建設(shè)中應(yīng)有的地位。加大司法制度改革力度，加強(qiáng)對司法活動的監(jiān)督和保障，以保證司法公正為目標(biāo)，建立現(xiàn)代化司法體制機(jī)制。形成權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運(yùn)行的司法體制，以保障公民和法人的合法權(quán)益為唯一目標(biāo)，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執(zhí)行，樹立法律的權(quán)威。同時(shí)，具有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及人員，必須公正執(zhí)法、正當(dāng)執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法，合法執(zhí)法，充分體現(xiàn)違法必究的法制原則，為依法行政創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

三、加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法，確保執(zhí)法必嚴(yán)

進(jìn)入法治時(shí)代，行政執(zhí)法越來越普遍，涉及經(jīng)濟(jì)、社會、文化等方方面面，范圍之廣、社會生活的各個(gè)層面之深，內(nèi)容之多是可預(yù)見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規(guī)是由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的，當(dāng)前行政執(zhí)法工作存在著不少問題，主要表現(xiàn)是：有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴(yán)重影響了政府的威信。為此，當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，要突出加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法；明確執(zhí)法機(jī)關(guān)的責(zé)任，提高執(zhí)法效率。依法行政，首先，要保證行政機(jī)關(guān)中黨員干部嚴(yán)格守法、執(zhí)法，按規(guī)則、法規(guī)辦事，在法規(guī)約控下行政。其次，黨及其各級組織、黨員干部，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要保證執(zhí)法機(jī)關(guān)及其人員獨(dú)立行使執(zhí)法權(quán)，公正執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法。同時(shí)，要建立健全對行政執(zhí)法部門及其工作人員違法執(zhí)法的追究制度和賠償制度，促進(jìn)依法行政，嚴(yán)格依法辦事。

四、正確定位，認(rèn)識法律法規(guī)在社會管理中的作用

現(xiàn)代社會，政府職能開始轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)、服務(wù)角色，管控的功能會下降。而法律、法規(guī)社會的規(guī)范功能是不可取代的。社會管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會協(xié)商解決的通過協(xié)商解決，眼下，在運(yùn)用法律、法規(guī)進(jìn)行管理社會工作中，既要通過制定新的法規(guī)來固定已有的社會管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現(xiàn)行法律法規(guī)，以保證依法行政。

篇（4）

2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來譯的1987年版《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，因受限于本人目前知識的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個(gè)問題上都進(jìn)行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術(shù)很好地消化并運(yùn)用于實(shí)際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過的法律問題。

從語言風(fēng)格來看，《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》的譯者鄧正來多用長句作譯，語句顯得艱澀、綿長、修飾限制成份太多，有些語句若不重讀三五遍，很難理解其所表達(dá)的含義。如果譯者的中文翻譯能簡潔明了，或者說在翻譯中將艱澀的語言能更流暢的進(jìn)行轉(zhuǎn)化，相信會增加讀者對本書的閱讀和受益程度。從內(nèi)容上來看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學(xué)理論很強(qiáng)的書，時(shí)間跨越了古希臘到現(xiàn)代法學(xué)，內(nèi)容上包括了法理學(xué)、法律哲學(xué)、歷史法學(xué)、社會法學(xué)、法律的性質(zhì)和作法律的淵源和技術(shù)，以及法理學(xué)的發(fā)展演進(jìn)中形成的各流派學(xué)說。

結(jié)合自身的職業(yè)，我重點(diǎn)閱讀了本書的第二部分內(nèi)容：法律的性質(zhì)和作用，通過閱讀，對公證制度的秩序和正義方面進(jìn)行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過“秩序”與“正義”這兩個(gè)基本概念來分析法律制度，認(rèn)為“它們是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)及其實(shí)質(zhì)性目的所不可或缺的”（第227頁），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術(shù)語“用來描述法律制度的形式結(jié)構(gòu)，特別是在履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)時(shí)運(yùn)用一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的法律傾向”，“意指在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”（第227-228頁）。經(jīng)過觀察表明，作者認(rèn)為在自然界中“秩序似乎壓倒了無序、常規(guī)性壓倒了脫軌現(xiàn)象，規(guī)則壓倒了例外”（第228頁）；在人類社會中“有序生活方式比雜亂生活方式占優(yōu)勢。在正常情形下，傳統(tǒng)、習(xí)慣、業(yè)經(jīng)確立的慣例、文化模式、社會規(guī)范和法律規(guī)范，都有助于將集體生活的發(fā)展趨勢控制在合理穩(wěn)定的范圍之內(nèi)”。

在作者看來，“法律的秩序要素所關(guān)注的乃是一個(gè)群體或政治社會對某些組織規(guī)范和行為標(biāo)準(zhǔn)的采納問題……秩序概念所關(guān)涉的乃是社會生活的形式而非社會生活的實(shí)質(zhì)”（第260頁）。公證作為一項(xiàng)在現(xiàn)代國家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會秩序的裝置，具有預(yù)防和化解糾紛的能力，有的學(xué)者甚至將公證定性為一種預(yù)防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內(nèi)容兩個(gè)角度體現(xiàn)公證對秩序性價(jià)值的倡導(dǎo)和維護(hù)作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務(wù)納入到公共的司法領(lǐng)域來，意味著一個(gè)有獨(dú)立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時(shí)，公證的主體無一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來自制度的程序制約。在內(nèi)容方面，公證的證明對象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達(dá)，如果缺失公證制度約束，這些內(nèi)容就可能游離于法治之外，導(dǎo)致社會秩序混亂；而公證能夠?qū)崿F(xiàn)幫助、指導(dǎo)公民、法人和其他組織依法設(shè)立、變更法律行為，平衡當(dāng)事人之間的關(guān)系，剔除糾紛隱患和不真實(shí)、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導(dǎo)的秩序內(nèi)容契合于當(dāng)事人之中，并且進(jìn)入了本來應(yīng)當(dāng)提倡“司法謙抑”的私權(quán)領(lǐng)域，使得公證制度能夠在諸多公權(quán)手段如訴訟、勞動仲裁、行政救濟(jì)等難以介入的領(lǐng)域發(fā)揮秩序建構(gòu)的作用。

博登海墨認(rèn)為：“法律秩序中的規(guī)范與事實(shí)這兩個(gè)方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)?！保ǖ?55頁）因此，立法者將公證制度設(shè)置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會秩序，則必須同時(shí)具備規(guī)范和事實(shí)這兩個(gè)方面，缺一不可。我們發(fā)現(xiàn)，一般社會經(jīng)驗(yàn)下的公證制度及其運(yùn)行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對秩序的內(nèi)心需求進(jìn)而繼續(xù)獲得申請公證的激勵(lì)和效用，并以此循環(huán)往復(fù)。正如馬斯洛所指出的“我們社會中的大多數(shù)成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會發(fā)生。”（第239頁）

“人們在生活安排方面對連續(xù)性的訴求與他們要求在相互關(guān)系中遵守規(guī)則的傾向之間是存在著聯(lián)系的。無論何時(shí)只要人的行為受到法律規(guī)范的控制，重復(fù)規(guī)則性這一要素就會被引入社會關(guān)系之中。一種源于過去的權(quán)威性淵源，會以一種重復(fù)的方式被用來指導(dǎo)私人的或官方的行為。遵循規(guī)則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩(wěn)定性。”（第239頁）由于公證是基于私人個(gè)體為獲取公共信用證明而產(chǎn)生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會使得個(gè)體擁有進(jìn)行持續(xù)性公證的主動需求，而公證的公正、真實(shí)、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實(shí)現(xiàn)，由此使得公證建立的社會公共信用體系和社會秩序能夠獲得長久存續(xù)的土壤。

博登海墨認(rèn)為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關(guān)注點(diǎn)可以被認(rèn)為是一個(gè)群體的秩序或一個(gè)社會的制度是否適合于實(shí)現(xiàn)其基本的目標(biāo)……滿足個(gè)人的合理需求和主張，并于此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會內(nèi)聚性的程度――這是維續(xù)文明的社會生活所必需的――就是正義的目標(biāo)”。（第261頁）。正義在公證制度上體現(xiàn)為公正原則（《公證法》第三條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)辦理公證，應(yīng)當(dāng)遵守法律，堅(jiān)持客觀、公正的原則?！保枪C的最本質(zhì)要求，是維護(hù)社會主義法治和社會秩序的需要，是保證公證質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)公證職能的保障。公正包括實(shí)體公正和程序公正，實(shí)體公正是指公證證明內(nèi)容即對公證申請人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的公證結(jié)果是公正的；程序公正是指公證活動的過程對公證申請人及相關(guān)人員來說是公正的，也即是說公證參與人員在公證過程中受到的對待是公證的，國家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權(quán)利。簡而言之，實(shí)體公正是指“產(chǎn)品”是否合格，程序公正是指該“產(chǎn)品”的生產(chǎn)過程是否公正。

公證制度是國家公證機(jī)關(guān)進(jìn)行司法證明活動的一種法律制度，它是國家司法制度的重要組成部分，而公證機(jī)構(gòu)則是代表國家行使證明權(quán)，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以該項(xiàng)公證的除外?！庇纱丝梢姡C的效力可以直接成為法院判決的依據(jù)，甚至直接影響司法訴訟的結(jié)果，決定著當(dāng)事人的重大利益。正因?yàn)槿绱?，公證應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實(shí)的公證結(jié)果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過程中應(yīng)享有的程序權(quán)利得到了充分的尊重和平等對待。遺憾的是某些公證機(jī)構(gòu)在堅(jiān)持公正原則方面表現(xiàn)頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發(fā)生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機(jī)構(gòu)甚至把辦理公證業(yè)務(wù)當(dāng)作“生財(cái)之道”，搞成了“公證經(jīng)濟(jì)”，將法律賦予的“證明權(quán)”視為壟斷公證業(yè)務(wù)的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經(jīng)濟(jì)效益最大化，公證機(jī)構(gòu)及公證人人為簡化法定程序，迎合客戶的各種不正當(dāng)要求以爭取公證業(yè)務(wù)，導(dǎo)致錯(cuò)證、假證事件迭出不窮，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

公證機(jī)構(gòu)行使國家證明權(quán)，代表的是國家最高的證明行使，如果其中涉及營利因素和利潤問題，那么必然產(chǎn)生競爭，以致其未能按照制度設(shè)計(jì)的軌道正常運(yùn)轉(zhuǎn)而可能出現(xiàn)偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責(zé)，偏離執(zhí)業(yè)宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業(yè)的靈魂，是公信力的基礎(chǔ)。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國的公證制度必須進(jìn)行徹底的深化改革。

作為一名公證人，深知公證過程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會對公證的本質(zhì)多作思考，探求公證應(yīng)該是怎樣的，設(shè)計(jì)公證制度的初衷是什么，怎樣才能實(shí)現(xiàn)追求社會和諧秩序、實(shí)現(xiàn)公平正義之目的等等。

以上觀點(diǎn)為本人閱讀博登海默先生的《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認(rèn)識到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨(dú)立思考，才能成為具有專門技能、專門知識和專門職業(yè)道德修養(yǎng)的法律人才。

【參考文獻(xiàn)】

篇（5）

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）17-0287-02

一、工資法律制度本身蘊(yùn)涵社會正義的基本要求

工資法律制度自起產(chǎn)生之日便成為平衡勞動者與雇傭勞動者之間勞資矛盾的重要杠桿。本身也擔(dān)負(fù)著維持社會正義的重要使命。馬克思在《資本論》第一卷分析了工資的質(zhì)，認(rèn)為它是勞動力的價(jià)值或價(jià)格的轉(zhuǎn)化形式。“構(gòu)成勞動力價(jià)值的內(nèi)容主要有3項(xiàng)：（1）維持勞動者本身所需的生活資料的價(jià)值。（2）維持勞動者家庭所需的生活資料的價(jià)值。（3）為使勞動力獲得一定技能所需的教育和訓(xùn)練的費(fèi)用?！笨梢姽べY的輻射范圍已不再僅限于勞動者本身，而擴(kuò)大到其家庭成員與整個(gè)社會發(fā)生聯(lián)系。工資法律制度的本身合理性與正義性因而也會影響到整個(gè)社會制度的正義性。羅爾斯指出，正義是社會制度的首要價(jià)值；并進(jìn)一步談到，“某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎蜅l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！碧骄恳粋€(gè)法律制度背后所蘊(yùn)涵的法理的正義性，應(yīng)從這個(gè)制度本身出發(fā)，看到這個(gè)制度有無使得各種社會生活利益的沖突要求間得到恰到的平衡狀態(tài)，如果答案是肯定的，那么我們便可以說這種法律制度緩解了矛盾沖突，維系了矛盾雙方的平衡，因而是正義的。

二、工資法律制度的設(shè)定逐次反映社會正義

工資法律制度是以設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的方式來調(diào)節(jié)勞動者與雇傭者之間的關(guān)系，從而形成相應(yīng)的法律關(guān)系，并將兩者納入到統(tǒng)一的法律秩序當(dāng)中。勞動者付出勞動，雇傭者支付其對價(jià)，從而形成穩(wěn)定的社會關(guān)系。在設(shè)定權(quán)利義務(wù)的過程中，要始終以公平和正義為指導(dǎo)，工資法律制度的正義與否就是看是否將權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了合理的分配。這種正義的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)是由多個(gè)層次逐次完成的。

1.勞動者付出勞動應(yīng)得到相應(yīng)的工資作為回報(bào)或補(bǔ)償。這是最基本的工資法律制度的要求。馬克思曾指出：“勞動力的發(fā)揮即勞動，耗費(fèi)人的一定的肌肉、神經(jīng)、腦等等，這些消耗必須得到相應(yīng)的補(bǔ)償?！倍鳛槿藗儤闼氐纳鐣?jīng)驗(yàn)也可以迎合最低層次的正義觀念，付出勞動理應(yīng)得到合理的補(bǔ)償。

2.相同情況下，勞動者付出相同的勞動應(yīng)得到相同的工資報(bào)酬，也是反對用工歧視的法理基礎(chǔ)。陜西省婦聯(lián)2011年公布了《女大學(xué)生招聘中性別歧視調(diào)查研究報(bào)告》。報(bào)告顯示，受訪女性就業(yè)率低于男性12個(gè)百分點(diǎn)，同時(shí)，約6成女性在求職時(shí)曾遭遇性別限制。而這種現(xiàn)象在我國屢見不鮮，并且今年來顯現(xiàn)出的“容貌歧視”、“婚孕歧視”甚至“星座歧視”，都在各方面企圖以與勞動實(shí)質(zhì)關(guān)系無關(guān)的外在條件壓低人工成本。無差別、無歧視的工資法律制度也是倫理上的巨大成功，這種成功也代表著正義的實(shí)現(xiàn)。

3.由于自然稟賦的不同而獲得不同工資的勞動者內(nèi)心所獲得的滿足感應(yīng)當(dāng)一致。合理的工資設(shè)計(jì)應(yīng)以勞動者所付出的勞動可帶來多大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，但正義層面上的工資設(shè)定應(yīng)該更關(guān)注勞動者付出勞動后所得到報(bào)酬是否與心理預(yù)期相一致所帶來的滿足感相統(tǒng)一。當(dāng)然，前提是獲得崗位的機(jī)會是平等的。但由于每個(gè)人對“正義”的認(rèn)識不同，獲得工資的心理滿足感也不同，這就要求在工資制度設(shè)定的程序上實(shí)現(xiàn)正義的要求，才能保證結(jié)果上的正義。羅爾斯指出，“正義或不正義是制度處理這些事實(shí)的方式”，“雖然財(cái)富和收入的分配無法做到平衡，但是它必須合乎每個(gè)人的利益?！倍峙溥^程的正義使我們不必考慮結(jié)果如何。

4.應(yīng)對勞動者設(shè)定最低工資保障。從政府責(zé)任的角度來說，政府必須履行關(guān)注每一個(gè)置于其管理下公民的最低生存保障，此時(shí)有無最低工資保障已經(jīng)上升到了社會制度正義與否的層次，對我國工資分配的原則“多勞多得，少勞少得，不勞不得”應(yīng)予以恰當(dāng)解釋：在先天條件相同的條件下作為適用的前提。如果不給勞動者設(shè)定最低的工資保障，對那些先天條件弱于正常標(biāo)準(zhǔn)的勞動者無法保障自身的基本生存，從而也會成為資本家剝削勞動者的借口之一。在制定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的參考因素中，參照勞動者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費(fèi)用、社會平均工資水平、勞動生產(chǎn)率、就業(yè)狀況、地區(qū)間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異等，這些都反映出社會正義的基本要求。實(shí)行最低工資保障也是從社會正義的角度自然衍生的制度。

三、如何維系“勞動者的正義”與“雇傭者的正義”

若要設(shè)定一個(gè)法律制度來考慮如何平衡勞資雙方之間的正義，便不得不要面對下面的問題：是更加側(cè)重于維護(hù)“勞動者的正義”，還是側(cè)重于維護(hù)“雇傭者的正義”。工資法律制度的出現(xiàn)使得二者得以平衡。公平的觀念會影響所代表的立場的支持者的行為指向不同，并且影響著對自身行為所獲得的期望不同。

圖1

羅爾斯提出，“經(jīng)濟(jì)和社會的不平等，將通過最少受惠的社會群體的長遠(yuǎn)前景來判斷。”勞動者與雇傭者之間的地位是不平等和利益上相矛盾的。雇傭者占有生產(chǎn)資料，勞動者無法打破這一壟斷。如果強(qiáng)調(diào)“雇傭者的正義”，他們期許使手上有限的生產(chǎn)資料來獲得最大的利益，使勞動者付出最大程度的勞動，并讓自己付出盡可能少的工資，自身便可得到財(cái)富積累的最大化（如圖1中B曲線）；而如果強(qiáng)調(diào)“勞動者的正義”，則期許自己付出的勞動越多，所得到的工資越多（如圖1中A曲線）。如果僅依據(jù)前者，則經(jīng)濟(jì)則無法長期繁榮的成長，因?yàn)樵诋?dāng)代中國，勞動者不會出現(xiàn)限制人身自由的威脅和付出生命的代價(jià)去無償?shù)膭谧鞯那闆r。工資的減少會使得勞動者的生產(chǎn)積極性產(chǎn)生巨大的減損。無人做工，則僅有生產(chǎn)資料，無法帶動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果僅重視后者，則是一個(gè)無法實(shí)現(xiàn)的矛盾，沒有生產(chǎn)資料，如何創(chuàng)造社會財(cái)富，又何談工資的發(fā)放？而在工資法律制度的調(diào)整下達(dá)到平衡的O點(diǎn)時(shí)，二者得以平衡，使得雙方的利益得到最大程度的滿足，便可以促使經(jīng)濟(jì)持續(xù)的發(fā)展并達(dá)到雙方都滿意的“正義”。

勞動者與雇傭者的兩大對立群體中，勞動者與雇傭者相比缺乏生產(chǎn)資料，可以設(shè)定為較為不利者，如果工資制度制定得當(dāng)，那么勞動者依然會接受雇傭者在資產(chǎn)上的優(yōu)勢地位而不會感到不正義，因?yàn)楣蛡蛘叩睦嬉彩峭ㄟ^改善勞動者的前景的方式去獲得的，如果因?yàn)楣べY矛盾使得企業(yè)陷入混亂，那么，在雇傭者失去利益的同時(shí)，勞動者的狀態(tài)甚至?xí)戎案訍毫?。因此同樣會使“勞動者的正義”遭到破壞。因?yàn)椤叭藗兯艞壍哪承┗镜淖杂赡軓淖鳛槠浣Y(jié)果的社會經(jīng)濟(jì)收益中得到足夠的補(bǔ)償”。雇傭者付出了工資，放棄了自己利益最大化的自由，換來的是更多更持久的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和更大范圍的生產(chǎn)規(guī)模，即為其補(bǔ)償。而勞動者放棄的是對工資欲望無限擴(kuò)張的自由，換來的是更加穩(wěn)定的工作崗位與持續(xù)的工作機(jī)會，即為其補(bǔ)償。“很多各自推進(jìn)他們自己利益的人相互讓步，以便他們能最好地以其讓步得到他們想要的最好的回報(bào)。”我們需要用工資法律制度來推進(jìn)這樣的一種平衡，用對立的雙方所妥協(xié)的結(jié)果來達(dá)到他們最終的目的。這種平衡是勞資雙方互相放棄自己的自由來交換利益的最好的狀態(tài)。顯然，平衡并不僅僅包含相互的妥協(xié)，還包括勞資雙方用自己的力量加以抗衡。這種對峙的狀態(tài)也許也是一種平衡，但是通過相互的消耗，并不有益于“契約”（我們可以將工資法律制度在此看做雙方所達(dá)成的契約）的達(dá)成，而資本和勞動力由于這種內(nèi)耗被浪費(fèi)而顯得毫無意義，難為正義所容忍。

四、應(yīng)對工資法律制度的正義性做歷史性的考量

工資法律制度本身并不是完美無缺，始終符合全體社會的公共利益的一項(xiàng)萬能的，一勞永逸的制度，其在應(yīng)用的過程中也發(fā)生了一些適用上的不當(dāng)。在我國改革開放之初，曾經(jīng)開展過一場對工資制度改革的討論。當(dāng)時(shí)工資制度中所存在的問題主要有：“低”（工資水平低）、“平”（工資關(guān)系上的平均主義）、“亂”（工資標(biāo)準(zhǔn)繁雜混亂）、“死”（工資管理體制統(tǒng)的過死）。這些缺陷使得工資制度在當(dāng)時(shí)無法適應(yīng)社會的實(shí)際需要，嚴(yán)重傷害了勞動者的生產(chǎn)積極性。而當(dāng)時(shí)所認(rèn)為最主要的缺陷，無疑是“平均主義”，其本質(zhì)是工資差別未反映勞動差別。蘇力提出，“我們評價(jià)一個(gè)制度無論如何不能以個(gè)別事件的實(shí)質(zhì)性對錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，而要做出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史中進(jìn)行的?！痹谌藗冋J(rèn)識到制度的缺陷后積極地對其進(jìn)行修補(bǔ)與改正，使其適應(yīng)社會發(fā)展的規(guī)律后，因其嚴(yán)密的邏輯性與設(shè)計(jì)上的精細(xì)，仍然可以再次代表社會公共利益的愿望，在不斷地以正義的觀念為指引對制度加以完善的過程中，正義的精神依然可以通過制度表現(xiàn)出來。每個(gè)歷史時(shí)期都有其特定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)時(shí)符合社會中的“整體的公正”來判斷是否具有正義性。自1982年10月中國勞動學(xué)會召開工資制度理論問題討論會至今的20多年時(shí)間里，我們在工資制度的改革上是成效顯著的，在關(guān)注了工資的分配公平的基礎(chǔ)上更加注重了分配的效率問題。正義觀本身即是歷史的、演進(jìn)的，衡量一個(gè)制度是否符合正義的標(biāo)準(zhǔn)也要始終將其放置于歷史的范疇中去考量。

參考文獻(xiàn)：

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篇（6）

二、法律執(zhí)行是夯實(shí)人民遵法守法、增強(qiáng)法律意識的基礎(chǔ)

篇（7）

    

    本課題同樣的問卷對罪犯和監(jiān)獄警察都做了調(diào)查，罪犯的回答是無記名的自評，雖然有些罪犯可能有掩飾性，但總體上有一定的可信性。監(jiān)獄警察是評價(jià)罪犯的法律意識，即他評。監(jiān)獄警察無法對每一個(gè)被調(diào)查的罪犯內(nèi)心都了解，所以，應(yīng)該沒有罪犯自評的準(zhǔn)確率高。但監(jiān)獄警察是根據(jù)自己改造罪犯的工作經(jīng)驗(yàn)來回答問題的，有一定的概括性，也有很重要的參考價(jià)值。

    一、罪犯整體的法律意識現(xiàn)狀

    法律意識泛指人們對于法律，特別是本國現(xiàn)行法律的思想、觀點(diǎn)、心理或態(tài)度等等，有時(shí)也稱“法律觀念”或“法制心理態(tài)度”。[1]法律意識是社會意識的一部分，是人們關(guān)于法和法律現(xiàn)象的思想觀點(diǎn)、知識體系和社會態(tài)度的總稱。包括法律思想體系和法律心理兩個(gè)不同發(fā)展階段，前者具有較完整、系統(tǒng)的理論化形態(tài)；后者是人們對法和法律現(xiàn)象的不系統(tǒng)的和自發(fā)形成的感覺、情緒、愿望、意向等社會心理形態(tài)。[2]罪犯法律意識是基于主體的特殊性而存在的一種群體法律意識。

    分析罪犯的法律意識，要依據(jù)法學(xué)理論工作者從一般角度對法律意識結(jié)構(gòu)的劃分。法律意識的內(nèi)容包括諸多相互關(guān)聯(lián)的要素，這些要素及其相互關(guān)系就是法律意識的結(jié)構(gòu)。劉旺洪先生從縱橫兩個(gè)角度分析了法律意識結(jié)構(gòu)。法律意識的橫向結(jié)構(gòu)是指從人類對法律現(xiàn)象的主觀把握方式上把法律意識分為法律知識、法律理想、法律情感、法律意志、法律評價(jià)、法律信仰等六個(gè)方面。法律意識的縱深結(jié)構(gòu)是指從法律意識的深——表層結(jié)構(gòu)的角度對法律意識進(jìn)行結(jié)構(gòu)性分析，以揭示其內(nèi)在的構(gòu)成要素及相互關(guān)系。從縱深結(jié)構(gòu)上看，法律意識可分為法律心理、法律觀念、法律思想體系三個(gè)層次。[3]此外，還有法律意識的二要素說和三要素說。法律意識三要素說是比較普遍的劃分，心理學(xué)理論認(rèn)為，人的心理過程是認(rèn)知、情感、意志三者相互統(tǒng)一的過程，而相應(yīng)地認(rèn)為法律意識也是由法律認(rèn)知、法律情感和法律意志行為三要素組成。有的學(xué)者將其分為法律認(rèn)知、法律情感、法律評價(jià)三要素。[4]

    筆者借鑒上述關(guān)于法律意識橫向結(jié)構(gòu)和縱向結(jié)構(gòu)劃分的觀點(diǎn)，再結(jié)合罪犯的實(shí)際情況來思考罪犯法律意識的結(jié)構(gòu)，最終把罪犯法律意識的結(jié)構(gòu)確定為法律認(rèn)識、法律情感、法律意志、法律信仰。

    (一)罪犯的法律認(rèn)識

    從理論上說，法律認(rèn)識是人們在個(gè)人經(jīng)驗(yàn)與前人知識的基礎(chǔ)上，對有關(guān)法律現(xiàn)象的感知和認(rèn)識，是對各種與法律有關(guān)的事件、行為、狀態(tài)、性質(zhì)及其因果關(guān)系的反映和判斷。法律認(rèn)識包括法律知識和法律評價(jià)。

    筆者認(rèn)為，罪犯的法律認(rèn)識應(yīng)包括四個(gè)層次。第一層次是感性的法律認(rèn)知階段。這屬于法律認(rèn)知的低級階段，即罪犯個(gè)體對法律現(xiàn)象的零星、分散、粗略、直觀、膚淺、模糊的認(rèn)知階段，直接與他們?nèi)粘５姆缮?、社會生活相?lián)系，例如“欠債還錢”、“殺人償命”等泛化的法律生活常識，是在生活中耳濡目染得知，不是系統(tǒng)學(xué)習(xí)所得，沒有準(zhǔn)確的法律知識。第二層次是具體的法律知識，這有別于法學(xué)理論上法律意識橫向結(jié)構(gòu)中關(guān)于法律知識的抽象概念，而是指罪犯懂得的具體法律規(guī)定或法律條文。第三層次是法律觀念，指罪犯在對法律知識理解的基礎(chǔ)上所形成的法律意向和法律決策思想，是一種較為穩(wěn)定的法律心理定勢。第四層次是法律評價(jià)，即罪犯能夠運(yùn)用法律知識對于與法有關(guān)的事物所作的主觀判斷。

    1.罪犯犯罪前的法律認(rèn)識狀況

    從表2和表3的數(shù)據(jù)可以看出：多數(shù)罪犯犯罪前的法律認(rèn)識處于無知和膚淺的階段，由于法律認(rèn)識薄弱而導(dǎo)致犯罪。

    

    

    2.罪犯服刑后的法律認(rèn)識狀況

    ——半數(shù)以上罪犯入獄后刑法知識水平和對刑法的重視程度明顯提高，但也有近半數(shù)的罪犯不懂刑法，其他法律知識懂得較少。

    (1)罪犯的回答。其一，大多數(shù)罪犯懂得了與自己犯罪關(guān)系最密切的刑法知識及其重要性。表4第4題的A項(xiàng)有60.6%的罪犯通過學(xué)習(xí)刑法明白了自己的行為觸犯了刑法的具體條款；第5題通過案例看出有55.3%的罪犯懂得刑法的具體條款。第6題B選項(xiàng)有50%的罪犯懂得刑法知識；第7題更進(jìn)一步證明了有近75%的罪犯認(rèn)為最重要的法律是刑法。其二，不可忽視，仍有44.7%的罪犯不懂刑法，這從第5題的B、C選項(xiàng)之和可以看出。

    (2)監(jiān)獄警察的回答。其一，監(jiān)獄警察認(rèn)為大多數(shù)罪犯還不太清楚與自己犯罪關(guān)系最密切的刑法的具體條款，表4第4題的B選項(xiàng)有67%的監(jiān)獄警察認(rèn)為多數(shù)罪犯“知道犯罪了，不知道觸犯了哪條”，這與罪犯的選擇不同。其二，多數(shù)監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯懂得刑法及其重要性。第5題通過案例看出，有52%的監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯懂得刑法的具體條款。第6題B選項(xiàng)有近55%的監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯懂得刑法知識，此 項(xiàng)高于罪犯的比例；第7題更進(jìn)一步證明了有近85.6%的監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯知道最重要的法律是刑法。當(dāng)然也不可忽視，第5題中有47.5%的監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯不懂刑法。

    (二)罪犯的法律情感

    法律情感是人們對于法律現(xiàn)象所持的一種態(tài)度體驗(yàn)，它可以表現(xiàn)為對法的關(guān)切、喜愛、信賴、依戀和寄托，也可以表現(xiàn)為對法的漠不關(guān)心、厭惡、懷疑、疏遠(yuǎn)、鄙視等情感，還可以表現(xiàn)為對自己違法行為的自責(zé)、羞愧、內(nèi)疚或悔恨。

    1.從罪犯的回答看其法律情感

    (1)無任何自我否定性法律情感的罪犯極少，這從表5罪犯回答的A項(xiàng)占4.08%可以看出。(2)絕大多數(shù)罪犯都產(chǎn)生了自我否定的法律情感，這從表5罪犯回答的B至H七個(gè)選項(xiàng)之和占95.9%可以看出，當(dāng)認(rèn)識到了自己的犯罪行為觸犯了法律后，絕大多數(shù)罪犯都產(chǎn)生了自我否定的法律情感。其中E至H選項(xiàng)有11.75%的罪犯有復(fù)合性自我否定的法律情感。(3)有內(nèi)疚或悔恨法律情感的罪犯占半數(shù)以上，這從表5罪犯回答的D選項(xiàng)“內(nèi)疚或悔恨”占近51%看出，內(nèi)疚或悔恨的情感是最深刻的自我否定性法律情感。

    

    2.監(jiān)獄警察對罪犯法律情感的評價(jià)

    (1)監(jiān)獄警察認(rèn)為無任何否定性法律情感的罪犯比例高于罪犯的自評。與罪犯不同的是，表5的A選項(xiàng)有22.8%的監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯認(rèn)識到自己的行為觸犯了法律后卻無任何情感，此項(xiàng)比例比罪犯高出18.72%。

    (2)監(jiān)獄警察認(rèn)為大多數(shù)罪犯產(chǎn)生了自我否定的法律情感，但低于罪犯的自評。從表5監(jiān)獄警察回答的B至H七個(gè)選項(xiàng)之和可以看出，有77.2%的監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯產(chǎn)生了自我否定的法律情感，這總體上與罪犯是一致的，但比罪犯自評的自我否定性法律情感的總和低18.7%。

    (3)監(jiān)獄警察認(rèn)為有內(nèi)疚或悔恨法律情感的罪犯占57%，此項(xiàng)比例比罪犯高出6.34%。但由于監(jiān)獄警察認(rèn)為“罪犯無任何情感”的比例高于罪犯，認(rèn)為罪犯有自我否定性法律情感的總和比例又低于罪犯，所以，即使監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯“內(nèi)疚或悔恨的法律情感”比例高于罪犯，總體比例還是低于罪犯的自評。

    從罪犯與監(jiān)獄警察回答的數(shù)據(jù)上可以看出，罪犯普遍產(chǎn)生了自我否定的法律情感，這對于他們認(rèn)罪伏法很重要，但是同時(shí)也會有不利一面，即如果罪犯自我否定的法律情感太重，會使他們心理壓力過大，失去重新做人的勇氣，這與其他研究者發(fā)現(xiàn)罪犯角色意識過重而導(dǎo)致其心理上“永遠(yuǎn)也走不出高墻了”[5]的觀點(diǎn)是一致的，這不利于罪犯重新適應(yīng)社會。

    (三)罪犯的法律意志

    法律意志是指個(gè)體在法律認(rèn)識的基礎(chǔ)上為實(shí)現(xiàn)預(yù)定的法律行為有目的自覺地克服主客觀困難的心理過程。法律意志是主體維護(hù)法律的尊嚴(yán)而勇于同違法犯罪行為作斗爭、不畏、不被誘惑和脅迫的堅(jiān)強(qiáng)的守法精神和護(hù)法品格。罪犯的法律意志是決定他們是否犯罪或重新犯罪及適應(yīng)社會的重要心理品質(zhì)，影響法律認(rèn)知、法律情感、法律信仰，是罪犯能否守法的心理柱石。

    

    

    1.從罪犯的回答看其法律意志

    ——多數(shù)堅(jiān)強(qiáng)、少數(shù)動搖、極少數(shù)薄弱

    (1)多數(shù)罪犯形成了法律意志，這從表6罪犯回答的第9題、第10題、第11題的A選項(xiàng)分別占75.6%、51.9%、82.5%可以看出。(2)少數(shù)罪犯法律意志處于動搖狀態(tài)，這從表6罪犯回答的第9題、第10題、第11題的B選項(xiàng)分別是18.7%、35%、15.2%可以看出。(3)極少數(shù)罪犯法律意志薄弱，這從表6罪犯回答的第9題、第10題、第11題的C選項(xiàng)分別是5.7%、13.1%、2.3%可以看出。

    其中第10題不僅是法律意志問題，還涉及友誼觀和道德品質(zhì)問題，所以，此題的A選項(xiàng)比例低于另外兩個(gè)題，而B和C選項(xiàng)高于另外兩個(gè)題。就是因?yàn)樽锓父械椒珊陀颜x、道德發(fā)生沖突時(shí)較難抉擇。

    2.監(jiān)獄警察對罪犯法律意志的評價(jià)

    ——少數(shù)堅(jiān)強(qiáng)或薄弱、多數(shù)動搖

    (1)監(jiān)獄警察認(rèn)為少數(shù)罪犯法律意志堅(jiān)強(qiáng)，這從表6監(jiān)獄警察回答的第9題、第10題、第11題的A選項(xiàng)分別占3.8%、10.4%、17.1%可以看出。這與罪犯的回答有很大的差異。

    (2)監(jiān)獄警察認(rèn)為大多數(shù)罪犯法律意志處于動搖狀態(tài)，這從表6監(jiān)獄警察回答的第9題、第10題、第11題的B選項(xiàng)分別是71.7%、78.3%、80.3%可以看出。

    (3)監(jiān)獄警察認(rèn)為少數(shù)罪犯法律意志薄弱，這從表6監(jiān)獄警察回答的第9題、第10題、第11題的C選項(xiàng)分別是24.6%、11.3%、2.6%可以看出。

    (四)罪犯的法律信仰

    法律信仰是主體在法律認(rèn)識、法律情感基礎(chǔ)上產(chǎn)生的對法律的信任與崇拜，并在堅(jiān)強(qiáng)的法律意志支配下為維護(hù)和捍衛(wèi)法律自覺行動的法律心理品質(zhì)。

    1.從罪犯的回答看其法律信仰

    ——多數(shù)信任或信仰法律、少數(shù)法律信仰不明確、極少數(shù)不信任法律

    (1)多數(shù)罪犯對法律是信任或信仰的，這從表7罪犯回答的第12題、第13題、第14題的A選項(xiàng)分別是55.1%、76%、65.5%可以看出。這三個(gè)題從對法律的信任到信仰逐漸深入地了解罪犯的法律信仰情況。

    (2)少數(shù)罪犯對法律的信任或信仰是不明確的，這從表7罪犯回答的第12題、第13題、第14題的B選項(xiàng)分別是35.7%、19.4%、27.2%可以看出。

    (3)極少數(shù)罪犯對法律不信任、不信仰，這從表7罪犯回答的第12題、第13題、第14題的C選項(xiàng)分別是9.1%、4.5%、7.3%可以看出。

    2.監(jiān)獄警察對罪犯法律信仰的評價(jià)

    ——少數(shù)信任或信仰法律、多數(shù)法律信仰不明確、極少數(shù)不信任法律

    (1)監(jiān)獄警察認(rèn)為少數(shù)罪犯對法律信任和信仰，這從表7監(jiān)獄警察回答的第12題、第13題的A選項(xiàng)分別是15.4%、25.4%看出。(2)監(jiān)獄警察認(rèn)為大多數(shù)罪犯對法律的信任或信仰不明確或不太信任，這從表7監(jiān)獄警察回答的第12題、第13題的B選項(xiàng)分別是82.0%、65.6%可以看出。這與罪犯的回答差異很大。(3)監(jiān)獄警察認(rèn)為極少數(shù)罪犯對法律不信任、不信仰，這從表7監(jiān)獄警察回答的第12題、第13題的C選項(xiàng)分別是2.6%、9%可以看出。

    二、監(jiān)獄警察與罪犯對罪犯法律意識現(xiàn)狀回答的差異顯著性

    從前面表2至表7這6個(gè)表格的數(shù)據(jù)中已經(jīng)看出了罪犯與監(jiān)獄警察在對罪犯法律意識結(jié)構(gòu)四個(gè)方面的回答上都存在較大的差異，從表8的Sig.即P值看出，統(tǒng)計(jì)學(xué)上也都有非常顯著差異和極其顯著的差異。法律認(rèn)識、法律意志、法律信仰的平均分高說明法律認(rèn)知水平低、法律意志薄弱、對法律信任或信仰的程度低，而這三方面監(jiān)獄警察的平均分都高于罪犯；法律情感的平均分低，說明罪犯自我否定性法律情感弱，這方面監(jiān)獄警察的平均分低于罪犯。所以，從數(shù)據(jù)中得出結(jié)論：監(jiān)獄警察總體上對罪犯法律意識現(xiàn)狀的評價(jià)要比罪犯對自己法律意 識現(xiàn)狀的評價(jià)差。

    (一)監(jiān)獄警察與罪犯對罪犯法律認(rèn)識回答的差異顯著性

    ——監(jiān)獄警察對罪犯法律認(rèn)識的評價(jià)比罪犯的自評水平低，監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯的法律認(rèn)識水平較低。

    表8的第3題、第4題、第7題是罪犯與監(jiān)獄警察對罪犯法律認(rèn)識的回答，二者具有非常顯著的差異，這三個(gè)題監(jiān)獄警察的平均分都高于罪犯，說明監(jiān)獄警察對罪犯法律認(rèn)識的評價(jià)比罪犯的自評水平低，即監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯的法律認(rèn)識水平較低。

    (二)監(jiān)獄警察與罪犯對罪犯法律情感回答的差異顯著性

    ——監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯自我否定的法律情感較重，但沒有罪犯自評的那么普遍和強(qiáng)烈。

    表8第8題的平均分越高說明罪犯自我否定的法律情感越強(qiáng)，而此題監(jiān)獄警察的平均數(shù)低于罪犯，監(jiān)獄警察與罪犯的回答具有極其顯著的差異，這說明監(jiān)獄警察雖然認(rèn)為罪犯自我否定的法律情感較重，但沒有罪犯自評的那么普遍和強(qiáng)烈。

    

    在前面表5中監(jiān)獄警察對罪犯自我否定性法律情感評價(jià)的總體比例低于罪犯的自評，與表8第8題監(jiān)獄警察的平均分低于罪犯是一致的。

    (三)監(jiān)獄警察與罪犯對罪犯法律意志回答的差異顯著性

    ——監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯的法律意志處于動搖狀態(tài)，沒有罪犯自評的堅(jiān)強(qiáng)。

    表8第9題、第10題、第11題是罪犯與監(jiān)獄警察對罪犯法律意志的回答，二者具有極其顯著的差異，監(jiān)獄警察的平均分都高于罪犯，監(jiān)獄警察對罪犯法律意志的評價(jià)比罪犯自評的效果差，即監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯的法律意志處于動搖狀態(tài)，不夠堅(jiān)強(qiáng)。

    (四)監(jiān)獄警察與罪犯對罪犯法律信仰回答的差異顯著性

    ——監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯對法律的信任或信仰較差

    表8第12題、第13題罪犯與監(jiān)獄警察的回答都具有極其顯著的差異，監(jiān)獄警察的平均分都高于罪犯，說明監(jiān)獄警察對罪犯法律信仰的評價(jià)比罪犯自評的效果差，即監(jiān)獄警察認(rèn)為罪犯對法律的信任或信仰較差。

    三、不同類型罪犯的法律意識現(xiàn)狀比較

    不同的罪犯個(gè)體存在很多差異，其法律意識也必然存在著差異。個(gè)體之間的差異本課題無法研究，只能研究不同類型罪犯法律意識的差異。例如，不同文化水平、不同犯罪經(jīng)歷、不同罪類、不同刑期、不同性別罪犯之間的差異。

    (一)不同文化的罪犯法律意識現(xiàn)狀的比較

    1.不同文化的罪犯法律認(rèn)識既有相同又有顯著差異

    (1)不同文化的罪犯因?yàn)椴欢啥缸镎弑壤咏＿^去一直認(rèn)為，只有文化水平低的罪犯才會因?yàn)椴欢啥缸铮墒?，從?四個(gè)文化層次的罪犯對A項(xiàng)選擇的比例看出，大專以上文化(包括本科、研究生)的罪犯因?yàn)椴欢啥缸锏谋壤c小學(xué)、初中的接近，都在46%左右，此數(shù)據(jù)讓我們用新的結(jié)論改變了過去的主觀推斷的結(jié)論，即因?yàn)椴欢啥缸锏淖锓覆粌H是文化水平低者，大專以上文化水平較高的罪犯也有不少人。

    (2)不同文化的罪犯法律認(rèn)識具有顯著差異，文化水平越高的罪犯，犯罪時(shí)具有法律認(rèn)識的人越多。表9第2題的C項(xiàng)大專以上文化的罪犯比例最高，占接近42%；同樣此題在表10中的平均數(shù)與罪犯的文化水平呈正相關(guān)，即文化水平越高平均數(shù)越大，呈遞增趨勢，這說明罪犯的法律認(rèn)識水平隨著文化水平的升高而升高，文化水平越高的罪犯“犯罪時(shí)具有法律意識但處理問題時(shí)忘了”的人越多。而且小學(xué)以下文化的罪犯與高中或中專、大專以上文化的罪犯平均數(shù)有非常顯著的差異；大專以上文化的罪犯與初中、小學(xué)以下文化的罪犯平均數(shù)有非常顯著的差異。

    

    

    

    (3)小學(xué)以下文化的罪犯法律知識存在明顯缺陷，與其他文化水平的罪犯具有非常顯著的差異。表10第4題、第7題反映了不同文化罪犯的具體法律知識水平，兩個(gè)題都呈現(xiàn)了小學(xué)以下文化(含文盲)的罪犯與其他三個(gè)文化層次的罪犯具有非常顯著的差異，小學(xué)以下文化的罪犯平均分明顯高于其他三個(gè)文化層次罪犯的平均分，說明小學(xué)以下文化的罪犯具體的法律知識缺陷。筆者過去曾經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)文化水平低者認(rèn)知的自我調(diào)控能力差，[6]本課題的研究又一次證明了文化水平直接影響罪犯的法律認(rèn)識能力，小學(xué)以下文化的罪犯由于文化水平太低導(dǎo)致認(rèn)知能力差，這給他們理解和接受法律知識帶來了一定的困難。

    2.不同文化的罪犯法律情感差異顯著

    ——文化水平越高的罪犯自我否定性法律情感越重

    

    從表11看出，從小學(xué)以下到大專以上四個(gè)文化層次的罪犯法律情感的平均數(shù)呈逐漸上升趨勢，即文化水平越高的罪犯自責(zé)、羞愧、內(nèi)疚或自我悔恨的否定性法律情感越強(qiáng)，而且小學(xué)以下和初中文化的罪犯分別與高中或中專、大學(xué)以上文化的罪犯法律情感的平均數(shù)具有極其顯著的差異，Sig.或P值＜0.001。這說明文化水平越高的罪犯一旦意識到自己的行為觸犯了法律，就很容易產(chǎn)生自我否定性的法律情感。筆者在與罪犯的交談也有同樣的感受。這不僅因?yàn)樗麄兝斫饬朔傻膰?yán)肅性，還因?yàn)樵谟|犯了法律的同時(shí)，自己也失去了很多，所以，自我悔恨是真實(shí)的。

    3.不同文化的罪犯法律意志差異顯著

    ——文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱

    從表12的第9題、11題看出，從小學(xué)以下到大專以上四個(gè)文化層次的罪犯法律意志的平均數(shù)呈逐漸下降的趨勢，即文化水平越高的罪犯平均數(shù)越低，而且小學(xué)以下文化的罪犯與其他三個(gè)文化層次的罪犯其平均數(shù)具有顯著差異或極其顯著的差異、大專以上文化的罪犯與初中、高中或中專文化的罪犯其平均數(shù)也有極其顯著的差異。說明文化水平越高的罪犯法律意志越堅(jiān)強(qiáng)，文化水平越低的罪犯法律意志越薄弱。

    

    4.不同文化的罪犯對法律的信仰差異顯著

    ——文化水平越高的罪犯越信仰法律

    從表12的第13題看出，從小學(xué)以下到大專以上四個(gè)文化層次的罪犯其法律信仰的平均數(shù)呈逐漸下降的趨勢，即文化水平越高的罪犯平均數(shù)越低，而且小學(xué)以下文化的罪犯與其他三個(gè)文化層次的罪犯其平均數(shù)具有顯著差異或極其顯著的差異，說明文化水平越高的罪犯對法律信任或信仰的程度越高，文化水平越低的罪犯對法律的信任越低。

    (二)不同犯罪經(jīng)歷的罪犯法律意識現(xiàn)狀比較

    1.不同犯罪經(jīng)歷的罪犯法律認(rèn)識差異顯著

    ——初犯者多數(shù)是缺乏法律認(rèn)識導(dǎo)致犯罪，重新犯罪者具有粗略膚淺的法律認(rèn)識

    

    從表13的數(shù)據(jù)可以看出，不同犯罪經(jīng)歷的罪犯選擇A項(xiàng)的比例隨著犯罪次數(shù)的增多而逐漸越少，呈遞減趨勢；B和C選項(xiàng)的比例卻隨著犯罪次數(shù)的增多選擇越多，呈遞增趨勢。再從表14的第2題(與表13同一題)看出，犯罪次數(shù)越 多的罪犯平均數(shù)越大，從1次犯罪到3次以上犯罪的罪犯平均數(shù)呈遞增趨勢，表13和表14“導(dǎo)致你犯罪的主要因素”這同一個(gè)題反映的趨勢是相同的，這說明多數(shù)初犯者的犯罪是由于缺乏法律認(rèn)識導(dǎo)致的，而2次以上犯罪的罪犯在重新犯罪不少人前有膚淺的法律認(rèn)識，之所以重新犯罪是由于法律認(rèn)識不牢固或不起主要作用而導(dǎo)致。表14第2題進(jìn)一步證明了1次犯罪和2次、3次以上犯罪的罪犯平均數(shù)具有顯著差異。

    2.不同犯罪經(jīng)歷的罪犯法律情感差異顯著

    ——犯罪次數(shù)越多的罪犯自我否定性法律情感相對越輕

    從表14的第8題看出，隨著犯罪次數(shù)的增加，平均數(shù)卻呈遞減趨勢，而且1次犯罪與2次犯罪的罪犯法律情感還具有顯著差異。這說明犯罪次數(shù)多的罪犯也有自責(zé)、羞愧、內(nèi)疚或悔恨的自我否定性法律情感，甚至還比較普遍，但相比較而言，犯罪次數(shù)多的比犯罪次數(shù)少的罪犯相對輕些，因?yàn)榉磸?fù)犯罪的經(jīng)歷使他們的情感變得麻木、冷漠。

    

    

    3.不同犯罪經(jīng)歷的罪犯法律意志差異顯著

    ——犯罪次數(shù)越多的罪犯法律意志越薄弱

    從表15第9題、第11題看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯這兩個(gè)題的平均數(shù)隨著犯罪次數(shù)的增多而逐漸上升，呈遞增趨勢，分?jǐn)?shù)越高說明法律意志越薄弱，而且第9題1次犯罪與3次犯罪的罪犯有顯著差異、第11題1次犯罪與2次、3次以上犯罪的罪犯都有顯著差異。這說明犯罪次數(shù)越多的罪犯法律意志越薄弱，這也是他們反復(fù)重新犯罪的重要原因之一。

    4.不同犯罪經(jīng)歷的罪犯對法律的信任度差異顯著

    ——犯罪次數(shù)越多的罪犯對法律的信任度越低

    從表15的第13題看出，1次、2次、3次以上犯罪的罪犯平均數(shù)呈遞增趨勢，平均數(shù)越高表明對法律的信任度越低，說明犯罪次數(shù)越多的罪犯對法律的信任程度越低。而且1次犯罪與3次以上犯罪的罪犯對法律的信任度還具有顯著差異。

    (三)不同罪類的罪犯法律意識現(xiàn)狀的比較

    1.不同罪類的罪犯法律認(rèn)知比較

    ——不同罪類的罪犯法律認(rèn)知大致相同，信仰型罪犯與情緒型罪犯有顯著差異。

    從表16第2題看出，不同罪類的罪犯法律認(rèn)知的平均數(shù)接近，只有情緒型與信仰型有顯著差異，情緒型比信仰型罪犯的平均數(shù)高，說明犯罪前情緒型罪犯比信仰型罪犯的法律認(rèn)知水平稍高些，但控制不住激動的情緒而犯罪。

    

    

    2.不同罪類的罪犯法律情感差異顯著

    ——信仰型罪犯的自我否定性法律情感明顯重于其他罪類的罪犯

    從表16的第8題看出，信仰型罪犯與其他四種罪類的罪犯法律情感都有極其顯著的差異，信仰型罪犯的法律情感平均數(shù)明顯高出其他四類罪犯的平均數(shù)，說明信仰型罪犯的自我否定性法律情感比其他罪類的罪犯重，甚至還有自責(zé)與內(nèi)疚等復(fù)合型情感。

    3.不同罪類的罪犯法律意志差異顯著

    ——信仰型罪犯的法律意志明顯強(qiáng)于其他罪類的罪犯

    從表17第9題看出，不同罪類的罪犯法律意志的平均數(shù)接近，只有情緒型與信仰型有顯著差異，情緒型罪犯的平均數(shù)明顯比信仰型罪犯高，說明情緒型罪犯的法律意志比信仰型罪犯薄弱，這也是導(dǎo)致情緒型罪犯犯罪的重要原因之一。即使他們的法律認(rèn)知比信仰型罪犯稍高些由于法律意志薄弱仍會犯罪。

    從表17第10題看出，信仰型罪犯與財(cái)欲型罪犯、情緒型罪犯有顯著差異，第11題信仰型罪犯與財(cái)欲型罪犯、情緒型罪犯、其他型罪犯都有顯著差異或非常顯著的差異，信仰型罪犯的平均數(shù)明顯低于其他三類罪犯，這說明信仰型罪犯的法律意志明顯比其他三類罪犯堅(jiān)強(qiáng)。這是因?yàn)樾叛鲂妥锓阜缸锏某晒π枰^強(qiáng)的意志，一旦這類罪犯服刑后認(rèn)識到自己觸犯了法律，就會把原來較強(qiáng)的意志遷移為守法意志。

    在表17第9、10、11三個(gè)測試罪犯法律意志的題中第10題各類罪犯的平均數(shù)都高，即法律意志都在動搖水平。為什么？這是因?yàn)榇祟}涉及揭發(fā)朋友，法律意志與道德、友情發(fā)生沖突。正如美國心理學(xué)家科爾伯格(L. Kohlberg)講的“海因茲為救妻而偷藥”的道德兩難故事，這提示我們思考一個(gè)問題：當(dāng)法律意志與其他因素發(fā)生矛盾時(shí)就削弱了它對個(gè)體的調(diào)控作用，法律意志不是遏制個(gè)體犯罪的關(guān)鍵因素。

    4.不同罪類的罪犯法律信仰有顯著差異

    ——信仰型罪犯的法律信仰高于其他罪類的罪犯，與其他罪類的罪犯有顯著差異。

    從表18的第12題、14題看出，信仰型罪犯與財(cái)欲型、情緒型罪犯以及第13題信仰型罪犯與財(cái)欲型、情緒型、其他型罪犯都有顯著差異或非常顯著的差異，三個(gè)題中信仰型罪犯的平均數(shù)都最低，說明信仰型罪犯比其他三類罪犯對法律的信任或信仰度高。這是由信仰型罪犯對信仰執(zhí)著的人格特征決定的，只要他們認(rèn)為法律是正確的，就會把自己原來錯(cuò)誤的信仰轉(zhuǎn)移到對法律的信任或信仰上。

    從以上比較看出，信仰型罪犯與其他罪類的罪犯在四個(gè)方面都或多或少地存在差異，表現(xiàn)出信仰型罪犯總體上的法律意識水平高于其他罪類的罪犯。

    (四)不同刑期的罪犯法律意識現(xiàn)狀的比較

    1.不同刑期的罪犯法律認(rèn)知比較

    ——5年～10年以下刑期的罪犯刑法知識水平高于其他刑期的罪犯，具有顯著差異。

    

    從表19看出，只有5年～10年以下的罪犯與10年～20年的罪犯刑法認(rèn)知有顯著差異，5年～10年以下刑期的罪犯平均數(shù)比其他刑期的罪犯平均數(shù)都低，說明5年～10年以下刑期的罪犯刑法知識水平高于其他刑期的罪犯。這也許是因?yàn)?年～10年以下是中等刑期，這個(gè)刑期既不太短，也不過長，罪犯能夠接受，所以，他們對刑法知識的接受程度較好。

    2.不同刑期的罪犯法律情感比較

    ——不同刑期的罪犯法律情感無顯著差異

    不同刑期的罪犯法律情感平均數(shù)都在3.61～3.71之間，無顯著差異，說明他們的法律情感都較重，具有自責(zé)、羞愧、內(nèi)疚或悔恨的自我否定情感者較多。

    3.不同刑期的罪犯法律意志比較

    (1)短刑犯、中等刑期罪犯在戰(zhàn)勝友情的法律意志上比重刑犯堅(jiān)強(qiáng)，雙方有顯著差異。從表20第10題看出，5年以下的短刑犯、5年～10年以下的中等刑期罪犯與10年以上(含無期、死緩)的重刑犯有顯著差異，短刑犯和中等刑期的罪犯比重刑犯的平均分都低，盡管雙方的法律意志都處于中間狀態(tài)，但短、中刑期的罪犯在此問題上的法律意志比重刑犯堅(jiān)強(qiáng)些。(2)10年～20年刑期的罪犯在釋放后不重操舊業(yè)的法律意志比死緩犯強(qiáng)。從表20第11題看出，同樣是重刑犯，10年～20年刑期的罪犯與死緩犯之間還有顯著差異，10年～20年刑期的 罪犯平均分較低，表現(xiàn)出他們在“釋放后經(jīng)濟(jì)困難又被人威脅不重操舊業(yè)”的法律意志比死緩犯強(qiáng)，而死緩犯此方面的法律意志較薄弱。

    

    4.不同刑期的罪犯法律信仰差異顯著

    ——刑期越長的罪犯對法律的信任或信仰的程度越低

    

    從表21的兩個(gè)題看出，不同刑期的罪犯對法律的信任或信仰，隨著刑期的增長平均數(shù)逐漸升高，而且5年以下的短刑犯、5年～10年以下中等刑期的罪犯與10年以上(含無期、死緩)的重刑犯之間具有或顯著差異或非常顯著的差異，說明重刑犯對法律的信任或信仰的程度低。這提示我們思考一個(gè)問題：刑期太重帶來的副作用。有個(gè)原判刑期是無期、已服刑12年的重刑罪犯在調(diào)查問卷上留言：“脫離社會太久，人變成了動物、人全變傻了”。

    (五)不同性別的罪犯法律意識現(xiàn)狀的差異

    1.不同性別的罪犯法律認(rèn)知的差異顯著

    ——女犯的法律認(rèn)知水平比男犯高

    從表22的第2、4題看出，法律認(rèn)知這兩個(gè)題的平均數(shù)男犯都比女犯高，并且具有非常顯著或極其顯著的差異，說明女犯的法律認(rèn)知水平比男犯高。

    2.不同性別的罪犯法律情感差異顯著

    ——女犯比男犯的自我否定性法律情感更重

    從表22的第8題看出，男、女罪犯的平均分都比較高，他們都有較重的自責(zé)、羞愧、內(nèi)疚或悔恨的自我否定性法律情感，而女犯比男犯更重，兩種性別罪犯之間具有極其顯著的差異。這與犯罪心理學(xué)的研究是一致的，女犯中因情感導(dǎo)致犯罪的較多，在服刑中否定性情感也比男犯重，這種心理特征對女犯的服刑具有積極與消極作用，否定情感太重會導(dǎo)致女犯輕生者較多。

    3.不同性別的罪犯法律意志的差異顯著

    ——女犯的法律意志比男犯堅(jiān)強(qiáng)

    從表22的第9題、11題看出，男、女罪犯的法律意志平均分差別較大，二者具有極其顯著的差異，女犯的平均分明顯低于男犯，說明女犯的法律意志比男犯堅(jiān)強(qiáng)。

    4.不同性別的罪犯法律信仰的差異顯著

    ——女犯對法律信任或信仰程度高于男犯

    從表22的第13題看出，女犯對法律的信任或信仰程度平均分較低，男犯在中間水平；第14題男、女罪犯的平均分雖然都在中間水平，但女犯也明顯低于男犯，兩個(gè)題男、女罪犯之間都有非常顯著或極其顯著的差異，說明女犯對法律信任或信仰程度高于男犯。這可能與本課題調(diào)查的對象有關(guān)，即信仰型罪犯都是女犯。

    以上四個(gè)方面都是根據(jù)實(shí)證數(shù)據(jù)得出的結(jié)論，女犯總體上的法律意識現(xiàn)狀好于男犯。

    

篇（8）

如何提高公證員的法律責(zé)任意識，防范公證法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 樹立公證行業(yè)在社會上的良好形象 ，是公證界需要思考和研究的問題。公證法責(zé)任是指公證員在行使公證職權(quán)的過程中職權(quán)的界定、使用不當(dāng)，導(dǎo)致當(dāng)事人其他相關(guān)人員的合法權(quán)益受到損害而承擔(dān)的法律后果。本文主要闡述了我國公證員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并對公證員防范和免除不當(dāng)或過失造成的法律責(zé)任提出了建議。

1 法律責(zé)任的概念

法律責(zé)任是指有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家機(jī)關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制其承受的合理的負(fù)擔(dān)。這一概念涵蓋以下方面：第一， 有責(zé)主體即法律責(zé)任的承擔(dān)主體；第二，立法為有責(zé)主體設(shè)定之法律義務(wù)；第三，法律義務(wù)違反之事實(shí)；第四，違反義務(wù)事實(shí)須由專門國家機(jī)構(gòu)依法確認(rèn)并強(qiáng)制追責(zé)；第五，基于違反義務(wù)之事實(shí)而應(yīng)由有責(zé)主體強(qiáng)制承受之法律負(fù)擔(dān)。對于公證員而言，法律責(zé)任是指公證員因行使公證職權(quán)不當(dāng)，給當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益造成損害所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。根據(jù)《公證法》規(guī)定，公證員的法律責(zé)任主要有刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任。

2 公證員承擔(dān)法律責(zé)任的形式

其效力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言“。并且值得注意的是，人民法院在非訴訟階段一般不宜采取證據(jù)保全措施，如果當(dāng)事人事后不提訟，法院可能會陷入被動局面。即使是在訴訟階段，人民法院也不一定能及時(shí)有效地采證。反之，不論當(dāng)事人愿不愿意提訟，也不論當(dāng)事人是否及時(shí)采取維護(hù)自己權(quán)益的措施，證據(jù)保全公證都能更有效更快捷地為當(dāng)事人凝固有效的證據(jù)、保留提訟的權(quán)利或使侵權(quán)人自動改過?？梢姡C據(jù)保全公證成了維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要途徑。

（一）刑事法律責(zé)任。公證員的刑事法律責(zé)任是指公證員在辦理公證或履行其他公證職責(zé)中，違反了刑法的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事處罰的法律責(zé)任。首先，《公證法》第42條，規(guī)定了公證員有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任：私自出具公證書的；為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的；侵占、挪用公證費(fèi)或者侵占、盜竊公證專用物品的；毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的；依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為。其次，從《刑法》的規(guī)定看，公證員涉及一般的犯罪主體構(gòu)成沒有什么爭議，但涉及到特殊的犯罪主體問題，理論上有不同的認(rèn)識，實(shí)踐中也有爭議。再次，從《刑法》的規(guī)定看，我國《刑法》并非沒有規(guī)定公證員刑事法律責(zé)任，如刑法第229條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）民事法律責(zé)任。公證員的民事法律責(zé)任，是指公證員在公證活動中或其他與公證有關(guān)的活動中，違反公證法律、法規(guī)、規(guī)章，給當(dāng)事人及利害關(guān)系人造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。《公證法》第43條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯(cuò)給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；公證機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”“當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人與公證機(jī)構(gòu)因賠償發(fā)生爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟?！笨梢?，公證機(jī)構(gòu)及其公證員違反職務(wù)義務(wù)是要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，公證賠償責(zé)任是一種替代責(zé)任，即由公證機(jī)構(gòu)代替公證員承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

（三）行政法律責(zé)任。公證員在執(zhí)行職務(wù)中一旦違反義務(wù)，不管是否應(yīng)當(dāng)追究其他責(zé)任或追究其他形式的法律責(zé)任如何存在爭議，都不影響其行政責(zé)任的承擔(dān)?！豆C法》為公證機(jī)構(gòu)設(shè)定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓四種，對公證員設(shè)定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書五種。《公證法》中有關(guān)公證機(jī)構(gòu)及公證員行政責(zé)任的設(shè)定，對規(guī)范公證行業(yè)和公證行為起到了積極的作用。

3 公證員法律責(zé)任的防范對策

（一）完善相關(guān)法律規(guī)范，加強(qiáng)民事制裁。建議修改相關(guān)法律，在法律中明確公證員被公證單位經(jīng)營失敗的責(zé)任不應(yīng)歸于公證員；承擔(dān)責(zé)任的程度應(yīng)有一定比例上限。同時(shí)在判定公證員法律責(zé)任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護(hù)公證員的法律條文。由于民事責(zé)任日益重要，必須盡快出臺有關(guān)公證民事責(zé)任的法律條文，并且要在更大程度上嚴(yán)肅對公證員的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責(zé)任體系。

（二）保持公證的獨(dú)立性。不論是事務(wù)所還是公證員，均應(yīng)恪守獨(dú)立公證準(zhǔn)則，堅(jiān)決擺脫各種關(guān)系困擾，按照真實(shí)、合法的原則辦理公證業(yè)務(wù)。

（三）加強(qiáng)行業(yè)宣傳。公證員行業(yè)應(yīng)通過各種方式，加強(qiáng)對自身執(zhí)業(yè)責(zé)任的宣傳，使公證員和公證機(jī)構(gòu)樹立良好的職業(yè)道德。

（四）完善公證機(jī)構(gòu)質(zhì)量控制制度。建立客戶風(fēng)險(xiǎn)等級評價(jià)和管理制度；建立充分了解和評價(jià)被公證單位制度；建立質(zhì)量考核評價(jià)與獎懲制度；落實(shí)復(fù)核制度；嚴(yán)格公證員簽名制度；建立技術(shù)支持與咨詢制度等等。

（五）聘請熟悉公證員法律責(zé)任的律師擔(dān)當(dāng)法律顧問。無論是對處理公證過程中所遇到的棘手問題，還是對應(yīng)付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項(xiàng)，尋求有經(jīng)驗(yàn)律師的幫助都是公證員的明智之舉。

（六）公證員應(yīng)注重加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高辦證能力，提高防范風(fēng)險(xiǎn)的意識。

4 結(jié)語

不當(dāng)或違法的公證行為將會造成公證當(dāng)事人或利害關(guān)系人利益的損害，此時(shí)，公證機(jī)構(gòu)就存在一個(gè)是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，承擔(dān)多大責(zé)任的問題，即公證員法律責(zé)任問題。因此，本文聚焦于公證員責(zé)任中的民事責(zé)任，并就該責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則作了一深入的剖析，澄清我國目前對此問題的一些誤區(qū)，并在此基礎(chǔ)上提出了筆者自己對于公證員法律責(zé)任防范的對策。

參考文獻(xiàn)

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[2]劉作翔，龔向和.法律責(zé)任的概念分析[J].法學(xué).1997.10.

篇（9）

現(xiàn)行《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件：“符合下列條件的，投訴應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意?！币簿褪钦f，上述三個(gè)條件必須同時(shí)滿足時(shí)投訴才得以成立，缺一不可。換言之，域名爭議解決屬于“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”、“具有惡意”的“三要件說”；“具有惡意”成為支持轉(zhuǎn)移或者注銷爭議域名之投訴請求的必須要件之一。

我國現(xiàn)行域名爭議解決規(guī)則第九條進(jìn)一步明確了注冊或者使用域名的“行為構(gòu)成惡意”的各種情形：(一)注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當(dāng)利益；(二)多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志；(三)注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽(yù)，破壞投訴人正常的業(yè)務(wù)活動，或者混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾；(四)其他惡意的情形。也就是說，符合上述任何一種情形即構(gòu)成了“具有惡意”的行為。

由于對究竟是否“具有惡意”在實(shí)踐中往往難以認(rèn)定。所以，在2006年3月17日施行的《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》中增加了關(guān)于相關(guān)的第十條：被投訴人在接到爭議解決機(jī)構(gòu)送達(dá)的投訴書之前具有下列情形之一的，表明其對該域名享有合法權(quán)益：(一)被投訴人在提供商品或服務(wù)的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對應(yīng)的名稱；(二)被投訴人雖未獲得商品商標(biāo)或有關(guān)服務(wù)商標(biāo)，但所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度；(三)被投訴人合理地使用或非商業(yè)性地合法使用該域名，不存在為獲取商業(yè)利益而誤導(dǎo)消費(fèi)者的意圖。

二、域名爭議解決中“惡意行為”的舉證不易和認(rèn)定困難

根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第九條的規(guī)定和分析我國域名爭議解決的實(shí)際案例，可以歸納出主要有下列九種構(gòu)成“惡意行為”的情況：

1、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名；

2、為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而受讓域名；

3、多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志搶注域名；

4、為損害投訴人聲譽(yù)搶注域名；

5、為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動搶注域名；

6、為混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾而搶注域名；

7、搶注域名后不投入使用而“消極持有”；

8、明知是他人的知名名稱或者標(biāo)志仍然將其搶注為自己的域名；

9、應(yīng)知是他人的知名名稱或者標(biāo)志仍然將其搶注為自己的域名。

除了上述九種較明確或者較典型的惡意行為外，當(dāng)然還存在著“其他惡意的情形”。而上述九種“具有惡意”行為中，在同一爭議案件中也可能會同時(shí)出現(xiàn)多種惡意行為。

根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般原則，投訴人對其指控被投訴人具有上述一種或者數(shù)種惡意行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，投訴人往往舉證不易。首先，對有一些惡意行為，例如要證明“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注或者受讓域名”的舉證委實(shí)不容易，一些研究文章甚至于個(gè)別案例裁決別強(qiáng)調(diào)“出售”并不當(dāng)然構(gòu)成“惡意”，投訴人僅有不特定的出售或出售意向的證據(jù)，仍屬舉證不足，因?yàn)閾?jù)以尚不能證明被投訴人注冊域名就是“為向包括投訴人的競爭對手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名”。又如，要證明被投訴人的確是“為損害投訴人聲譽(yù)搶注域名”，或者“為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動搶注域名”，或者“為混淆與投訴人之間的區(qū)別”的舉證難度都很大。

更嚴(yán)重的問題是域名爭議解決的專家組難以認(rèn)定被投訴人是否的確存在著“具有惡意”的行為。首先，域名爭議解決是在區(qū)區(qū)幾十天的較短期間內(nèi)必須作出裁決，時(shí)間上不允許專家組對即使十分復(fù)雜的案件之解決假以時(shí)日。其次，當(dāng)事人舉證的所有證據(jù)幾乎都是復(fù)印件，專家組無法核對原件以進(jìn)一步確認(rèn)其真?zhèn)?。更重要的是，域名爭議解決采取的是“書面審”，沒有當(dāng)事人的當(dāng)庭述辯和當(dāng)面質(zhì)證的程序保障。所以，僅僅通過為期短促、舉證模糊并且沒有當(dāng)庭審理的域名爭議解決程序環(huán)節(jié)，要對證據(jù)去偽存真，要公正、公平地作出被投訴人的注冊爭議域名是否屬于惡意行為，是困難的，據(jù)以裁決也是不慎重的。但最主要的還是，域名爭議解決中根本可以無視被投訴人注冊爭議域名的行為是否“具有惡意”。

三、域名爭議解決制度規(guī)范中應(yīng)當(dāng)剔去“具有惡意”要件

假如域名爭議解決一定要以“認(rèn)定被投訴人的行為是否屬于惡意”作為前提條件與前置程序，那時(shí)被投訴人行為是否屬于惡意之認(rèn)定就首當(dāng)其沖，勢在必行。但是域名爭議解決其實(shí)并不需要以“認(rèn)定被投訴人的行為是否屬于惡意”為前置；上述域名爭議解決的“三要件”完全可以刪去“具有惡意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“無合法權(quán)益”兩要件足矣。

如前所述，我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請求的充分必要條件是：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。而我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第十四條則規(guī)定了域名爭議解決的可能結(jié)果：專家組根據(jù)投訴人和被投訴人提供的證據(jù)及爭議涉及的事實(shí)，對爭議進(jìn)行裁決。專家組認(rèn)定投訴成立的，應(yīng)當(dāng)裁決注銷已經(jīng)注冊的域名，或者裁決將注冊域名轉(zhuǎn)移給投訴人。專家組認(rèn)定投訴不成立的，應(yīng)當(dāng)裁決駁回投訴。第十六條又規(guī)定了域名爭議解決裁決作出后的執(zhí)行情況：“爭議解決機(jī)構(gòu)裁決注銷域名或者裁決將域名轉(zhuǎn)移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)予以執(zhí)行。但被投訴人自裁決公布之日起10日內(nèi)提供有效證據(jù)證明有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)受理相關(guān)爭議的，爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決暫停執(zhí)行。對于暫停執(zhí)行的爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決，域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)視情況作如下處理：(一)有證據(jù)表明，爭議雙方已經(jīng)達(dá)成和解的，執(zhí)行和解協(xié)議；(二)有證據(jù)表明，有關(guān)起訴或者仲裁申請已經(jīng)被駁回或者撤回的，執(zhí)行爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決；(三)有關(guān)司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)作出裁判，且已發(fā)生法律效力的，執(zhí)行該裁判。

綜上所述，域名爭議解決制度及其程序，只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭。現(xiàn)行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。

通常在民事糾紛的處理、包括民事訴訟和民商事仲裁中，“具有惡意”是針對民事侵權(quán)行為之經(jīng)濟(jì)賠償?shù)暮饬恳?，盡管我國迄今仍然徘徊不前在“填平補(bǔ)齊”的補(bǔ)償性賠償原則的“歷史平臺”，沒有與時(shí)俱進(jìn)到懲罰性賠償原則的“時(shí)代高原”；但是否具有惡意仍然是民事糾紛中賠償數(shù)額高低的一項(xiàng)重要因素。然而，在域名爭議解決制度的設(shè)立和推進(jìn)，至今只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭；域名爭議解決程序毫不涉及其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任(其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任當(dāng)事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等)。所以，在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權(quán)益”之前兩個(gè)要件完全可以滿足了。

篇（10）

一、法律與道德

一直以來，法學(xué)實(shí)證主義似乎與自然法學(xué)派的一再之爭至少說明了道德與法律的緊密糾纏，因此，兩者就成為了關(guān)注之焦點(diǎn)，哈特此文的重點(diǎn)亦在于努力厘清兩者間的內(nèi)在關(guān)系。

哈特所主張的這種并不是真正意義上的兩者毫無聯(lián)系，我們應(yīng)看清楚哈特真正在反對的是什么――他承認(rèn)有許多事物屬于“法律與道德的交叉領(lǐng)域”。然而，他所承認(rèn)的此種法律與道德間歷史因果關(guān)系的存在并不代表“道德”足以成為衡量判斷某個(gè)法律規(guī)則是否能為法律規(guī)則的“標(biāo)尺”。哈特想說明的是，在缺乏憲法和法律的明文規(guī)定下，我們不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則；相反，也不應(yīng)因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則。法律與道德并非總是一一對應(yīng)的。哈特承認(rèn)道德與法律之間存在一定的聯(lián)系，但是認(rèn)為，這種聯(lián)系不是“必然的”聯(lián)系。

二、哈特的法律思想

最后，這種分離命題的內(nèi)容究竟是什么？以及哈特如何運(yùn)用這種分離命題為劃分法律與道德關(guān)系進(jìn)行的辯護(hù)？這里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的聯(lián)系”下述三者之概念。

1.法律

哈特說命令論所犯的錯(cuò)誤是正常的、值得原諒的是因?yàn)?，雖然命令理論是試圖對法律本質(zhì)進(jìn)行描述的一種努力，然而，這種努力不夠簡明和充分（奧斯丁對法的本質(zhì)定義過于簡單），才導(dǎo)致命令論的偏離錯(cuò)誤。為此，哈特試圖對法律本質(zhì)作更深、更準(zhǔn)確的定義。而這種定義，主要還是從法律規(guī)范、規(guī)則的角度為其定性的。在哈特看來，“法律規(guī)則可以分為兩類：主要規(guī)則和次要規(guī)則（第一性規(guī)則和第二性規(guī)則）。主要規(guī)則設(shè)定義務(wù)，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否。次要規(guī)則授予權(quán)力，它規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達(dá)某種意思，引入新的主要規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運(yùn)作。主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合是法律制度的中心。

可見，哈特堅(jiān)持法是確定義務(wù)的第一性規(guī)則和授予權(quán)利的第二性規(guī)則的結(jié)合，并強(qiáng)調(diào)這是‘法律科學(xué)的關(guān)鍵’和‘法律制度的中心’。此外，他還進(jìn)一步指出了對法律抱有不同觀點(diǎn)的兩種人的存在，對解釋什么是法律的重要意義。一種人對法律持有‘內(nèi)在觀點(diǎn)’，即自愿接受并維護(hù)法律規(guī)則；另一種人對法律持‘外在觀點(diǎn)’，即被迫接受法律規(guī)則。公認(rèn)的法律規(guī)則是法律體系的根基。

這里，哈特對法律與道德之間必須有明確的界限區(qū)分的堅(jiān)持，則是靠下述兩點(diǎn)進(jìn)行論證的：第一，雖然哈特承認(rèn)授予權(quán)利規(guī)則的存在，也贊同分析授予權(quán)利復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)必定涉及到道德或所謂的“常識”和正義觀念。但其否認(rèn)授予權(quán)利的規(guī)則就一定是道德規(guī)則或者符合道德規(guī)則（對此，其舉例說明奴隸主對努力權(quán)利的授予并不當(dāng)然代表善）。

第二，哈特所言的法律是指實(shí)證法，其并非是指實(shí)際存在的法律，而是指人制定的法律，故，實(shí)證法的外延就不僅限于過去制定過的或現(xiàn)存的法律，還包括未來可能存在的、或者未來不會存在的但在邏輯上可能存在的由人制定的法律，這不是靠列舉就能窮盡的，因此，任何對歷史上存在的和現(xiàn)行的法律事實(shí)受道德影響的論據(jù)，都不能否定分離命題。

2.道德

哈特將道德區(qū)分為正確道德和實(shí)證道德，正確道德是指具有真假值的普遍性道德原則，實(shí)證道德是某個(gè)共同體成員事實(shí)接受的或者約定俗成的道德。實(shí)證主義遭到的質(zhì)疑主要來自于對正確道德的可能性。但是，哈特認(rèn)為，分離命題并不需要假設(shè)道德上不可知性。

他認(rèn)為，每個(gè)人擁有不同的道德觀，將道德作為某種衡量法律的標(biāo)準(zhǔn)是不統(tǒng)一及混亂的，若明知如此還捆綁道德和法律的必然聯(lián)系性的話，無疑，將法律也帶入到不確定的狀態(tài)。在文章第六部分，哈特即言――當(dāng)我們意識到，自己不是在作出一個(gè)精心的選擇，而是在認(rèn)知某種等待我們認(rèn)知的東西時(shí)，我們會發(fā)現(xiàn)，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。法官和律師必須在并不十分確信的情形下做出自己的選擇，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇；現(xiàn)存的法律只對我們的選擇施加限制，其本身并不是選擇），另外，哈特認(rèn)為，即使一個(gè)符合最低道德標(biāo)準(zhǔn)的法律體系，仍有可能會實(shí)施暴虐不公的法律，所以，他反對承認(rèn)道德與法律之間的內(nèi)在必然一致性。

3.必然的或概念的聯(lián)系

哈特在文章中談到，作為整個(gè)法律體系不能無視某者道德或者其他的標(biāo)準(zhǔn)，一些最低的道德標(biāo)準(zhǔn)在人類的生存中的確形成了一些規(guī)則如反對暴力、謀殺等基本的道德，但是這種聯(lián)系并不能表明即為必然的聯(lián)系。這里，哈特進(jìn)行了一個(gè)假設(shè)，即如果人們變成了僅僅依靠光和作用即能生存的話，那么這些為生存所形成的類似道德的規(guī)則將不復(fù)道德的意義。他認(rèn)為存在構(gòu)成一個(gè)社會的法律和道德的共同因素的行為規(guī)則，即“自然法的最低限度的內(nèi)容”。它們是人的脆弱性、人的大體上的平等的有限利他性、有限的資源和人的有限的理解和意志力。但是這些都只是因在最低目的上、人們太多沖突差異的生存目標(biāo)才導(dǎo)致的道德標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)則的重合，但是這種解釋不應(yīng)該過分夸大。

由此可見，他堅(jiān)持道德與法律偶爾會有重合，但是并非與法律一一對應(yīng)，故其只存在偶然的聯(lián)系或者其他聯(lián)系，而非必然的聯(lián)系。這就解釋了法律和道德的頻繁巧合是正常的。不同于富勒宣稱的道德與法律的一致性，他堅(jiān)持反對混淆法律事實(shí)是什么和道德上應(yīng)該是什么這兩種不同范疇（事實(shí)判斷和價(jià)值判斷）。

三、結(jié)語

這篇文章改變了我對實(shí)證主義的一些片面認(rèn)識，如錯(cuò)誤的認(rèn)為實(shí)證主義只注重法律的形式、結(jié)構(gòu)，而忽視道德的內(nèi)容，試圖將法律與道德完全分割，把法律視為一種封閉的東西。然而，閱讀后我發(fā)現(xiàn)，其并非完全割裂二者，只是在更深的意義上去把握二者聯(lián)系的多樣性。雖然哈特在為自己分離主張的過程中，有許多邏輯遭過或仍在遭質(zhì)疑，但就本文，其通過不同角度提出各種論據(jù)去堅(jiān)持區(qū)分“法律實(shí)際是”與“法律應(yīng)該是”必要性的闡述，無不閃爍著法律人獨(dú)特的邏輯思辨光芒。他這種試圖運(yùn)用辯證的思想而拋棄法理學(xué)的“含混不清”的研究方法以向我們展示法律與道德更深層意味的專研精神和坦率態(tài)度，值得我們學(xué)習(xí)。

另外，哈特在本文中，其對一些概念所作的新視角極富獨(dú)特性，例如其注意到了語言本身的模糊性，提出了“暗區(qū)問題”，并對“法”（法之為何）作了不同于奧斯丁般片面的簡單的定義，并提出了的“規(guī)則論”等，亦值得我們學(xué)習(xí)。（作者單位：河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）