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在中國傳統文化意識中,一直以道德的教育為主,而刑法處于輔助的地位,社會關系的調整德育才是根本,刑法只是工具。道德的教育從家庭開始,孩子的教育更是以教育做人為開始。即所謂“德主刑輔”:德教者,人君之常任也,而刑罰為之佐肋焉。修身、治國、平天下,首先人必須要有自己良好的道德修養,才能服眾,才能出仕為官。有學者甚至認為,無法分清哪是法律,哪是道德。可見,法律與道德的融合關系之深。古代有“為政以德”的思想,要求統治者重視德育,反對苛政。刑法只能處罰已經發生危害的事實,而德育卻能夠阻止危險行為的發生,即“止邪于末形”。儒家思想堅決主張先教而誅,強烈反對不教而誅的刑法。在這方面可以看到,其積極的一面,但從歷史長河發展的演進而看,這種思想限制了法律的發展,使得法律一直就是政治和德育的附隨而已。
(二)皇權一統,天下無雙
皇權是最神圣的、最權威的。“朕即法律”,古代帝王位于是權力金字塔的頂峰,掌管一切生殺大全,具有至高無上的獨尊帝位。在封建社會能夠存留下來的思想,無不以維護皇權正統為要旨,即使不愿意涉及政治的,也只能回避這個問題。作為傳統文化核心的儒家思想更是極力的維護皇權,通過三綱五常,來束縛人的思想,確保大家對皇權無二心。在法律上更是對處罰皇權的行為處以最重的刑罰。“十惡”罪名,是違反封建皇權統治與綱常倫理的大罪,一旦觸犯,便處以極刑,且不適用封建的“議、減、贖、當、免”等減免刑罰的制度。在傳統法律文化中,法律是帝王的“治民之術”而已。從犯罪人的主觀出發,考慮行為的主觀惡性。法律的出現主要是用于制裁那些不服從教化的人
(三)以禮統法
中國古代的法律中,以“禮”治國,更深早于孔子的思想,后來的儒家思想,其實就是對“禮”的維護。西周時期,周公制定禮,維護周朝統治,周末以后禮樂崩潰,孔子周游列國希望“禮”能重建。儒家思想對禮進行概述和升華。例如,子產說:“夫禮,天之經也,地之義也”。又如荀子說:“禮者,法之大公,類之綱紀也”。傳統禮法主張“君君、臣臣、夫夫、子子”的等級秩序,維護封建綱常倫理和封建宗族制度。在“禮”的作用下,維護社會等級秩序,保護規范的是整個集體的利益,不重視個人的利益,當個人利益觸犯集體時,就必須受到懲罰。當然,“禮”并不排斥法律,儒學重要思想代表人之一的荀子更是提出了“隆禮”與“重法”的主張,到了漢代,董仲舒、賈誼提出了“禮法并用”的主張。從中國傳統的法律來看,禮與法雖然并用,但禮是主導地位的,違反禮的罪行要比一般違法犯罪受到的處罰要重。“法”必須要以“禮”為綱。后者在定罪量刑上也起著主導的作用。
二、中國傳統法文化與中國法治發展的關系
傳統文化對于中國法治發展的作用和影響是在儒家法文化與西方法律文化相互碰撞、融合、沖突的過程中實現的。
(一)傳統法文化對法治發展的局限性
中國傳統法文化的形成是經過千年的積累和完善,是世界上任何國家都無法比的。但也是因為這個原因,其對當今法治的進步貢獻是受限的。一方面,其思想在中國人的思想中根深蒂固,影響著當今很多人的價值評價,雖然中國改革開放多年來,人民的物質生活和精神生活大有改觀。但是思想仍受傳統文化的影響較深。另一方面,我們看到中國傳統文化的發展過程是被西方法律思想強行打破和侵入的,距離今天方才百年歷史,如果要求中國走上向西方高度民主文明的法治國家,要求中國用十幾年的時間來完成,無異于癡人說夢了。目前由于中國的法治進程才剛剛起步,其中有現代法治思想,有用千年積淀的文化思想,造成了如今導致區域法治發展的多元性、多樣性的形態。使的我們難以對付和招架。甚至有的學者認為:當代中國的法精神就很難得到我們整個民族的認同。因此,傳統文化應該放棄,而主動接受基于工業文明而來的西方法律。
(二)當代中國法治發展對中國傳統法律文化的沖擊
從漢武大帝北上驅逐匈奴建立大一統帝國開始,中國一直是世界上最文明、最強大、最富饒的帝國。法律上更是具有先進性。到了近代,西方通過堅船利炮敲開了中國的大門,西學東漸開始了。其以巨大的沖擊力從根本上改變了中國傳統農業宗法社會原來的發展方向,使之在多少有些屈辱的方式中被迫轉型,向一個未可知的現代社會過渡,而今天,推進法治中國建設、實現社會可持續發展,已成為新時代黨和國家的一項重要任務。追求市場經濟的社會勢必要去改變傳統法律文化中限制人身束縛的內容,以便利于經濟的發展。“市場的活力有賴于建立起保護法律權力的環境,而這種法治環境在發達國家往往被視為天經地義、理所當然。”同時經濟追求最大化利潤,在追求利益上是排除道德的,利益越大,越敢背離道德。因此,市場經濟下改造傳統并不能全是有益于的改變,有的反而企圖毀掉傳統中有利于社會和諧的一面。這時候每個立法者要有正確的價值觀念,懂得何時取舍,懂得如何去利用傳統法律文化思想,不能在區域法治發展的外表下,行的是不利于社會和諧的一面。
三、中國傳統文化對于我國當前法治發展的思想分析
(一)中國傳統文化對中國法治發展的消極不利思想
“禮”和“德”作為核心的儒家思想,為中華文明的發展做出了不可磨滅的貢獻,但是基于其產生的根本經濟基礎,我們就不能否定,它在當今對于法治發展消極的一面。第一,中國傳統法文化中的重禮輕法,以道德為中心的泛道德主義思想。泛道德主義是指倫理國家應當以道德教化為主要手段,達到自我約束的狀態,法律只起到了有限的次要作用。用禮讓來調節社會矛盾,調整人際關系,夸大道德教化功能,輕視法律的作用。第二,中國傳統法文化中的諸法合體,以刑為主的泛刑主義思想。泛刑主義指所有的法律都具有刑法的性質,幾乎所有法律關系領域都可以用刑罰手段來調整,甚至在現代人看來完全應由道德來調整的行為,也往往被刑罰所覆蓋。因此,在中國歷史上形成了一種根深蒂固的觀念,法即刑,刑即罰,法律即暴力,它是且僅僅是鎮壓的工具,這樣泛刑主義傳統在現實社會中也時有體現,直到今日,有些人仍然認為違反法律,就一定追糾刑事責任。第三,中國傳統法文化中堅持“人治主義”思想。人治主義思想是中國封建社會的正統思想,力主“人治”高于“法治”,其核心思想是反對確立法律的最高權威,它確信只有讓國家的治理者,尤其是最高統治者握有不受或不完全受法律限制的權力,才能建立起合理的社會秩序。
(二)中國傳統文化對中國區域法治發展的積極有利因素
以儒家為核心的中國法律文化給后人留下了豐富的精神財富,至今對于人的影響都是深遠和深刻的。傳統法律文化追求“和諧”思想,重視“德治”的思想。人應與自然和諧,應與人之間和諧。法律一直追求“天人合一”的狀態,這是從古至今,人們都在最求的一種積極的精神境界。“社會關系之所以不和諧根本原因是利益協調的問題”,中國傳統法文化將和諧定位為法律的價值,在立法上的表現就是以嚴格維護禮確定的和諧局面為出發點,在法律的實施中也以維護禮所確定的“和諧”為目的,“和諧”成為法的出發點和歸宿。用禮來分配利益,評判法律的好壞,不是看正義、自由和效益,而主要是看法律在法治國家中,把國家和諧是否安定有序作為評判的標準。對于“德治”的思想。古人認為應“以德服人”“政者正也,子率以正,熟敢不正”“為政以德,辟如北辰,居其所,而眾星拱之”“其身不正,雖令不從”在儒家看來,法治近于霸道,與道德相比是較低一等的統治方式,因為法律主要是通過人對懲治的恐懼而起作用的,是對外在力量的屈服,是強迫與被迫的結果。而德治則是人的內心感化,通過道德力量改造和凈化,從而消滅邪惡,這才是理想的治國方式。傳統文化中的德治思想是中華民族自古的傳統美德,對于當前區域法治來說,維護市場經濟秩序,也是應有之義,而市場經濟需要誠實守信。而這就是傳統美德的內容。德治思想,其核心是指規范人們在社會中為人處事的法則。是依靠“良心”辦事,修身齊家必須有良心,良心好壞是評價一個人行為的基本準則。
早在公元前3000年左右的堯舜禹時期,伴隨著社會階級的分化與國家的出現,傳統法文化就在習俗文化的基礎上得以產生。中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色,獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響,禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。
1 中國傳統法律文化的演進
中國傳統法律文化是源遠流長,豐富多彩的,在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期,伴隨著社會階級的分化和國家的出現,傳統法文化也在習俗文化的基礎上得以產生。
夏商周三代,在法律的精神方面,確定了“明德慎罰”的原則。要求當時的統治者要張明禮儀道德,加強犯罪預防,一實現理性結合,達到國泰民安的目的。這一時期,重視“禮治”,使得禮學文化得到了充分發展,成為“制治之源”。
西周時期在總結以往經驗的基礎上,歸納出“禮以遵其志,樂以導其聲,政以一其行,刑以防其奸”,禮,樂,刑,政綜合為之的法律學說。中國封建時代的法律文化,形成于戰國秦漢時代,成熟于魏晉隋唐,發展演變于宋元明清,具有完整的發展命脈。
漢朝統治者總結了秦朝“二世而亡”的歷史教訓,確立了以“德主刑輔”為標志的儒家綜合為之的法文化學說。這詮釋了法律之學,已經與先秦時期自由研究方法有所不同,它受制于封建綱常禮教,聽命于官方的權威說教,基本上是一種官學。唐代是以往各種法律文化的集大成者,在法學上的最大貢獻是完善了封建法學體系,使封建行政法學分離出來,形成獨立的分支。唐朝開元時期,在《唐律疏議》的基礎上,制訂了我國歷史上第一部較系統完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學分支,對后代產生了重大影響。明清之際,資本主義經濟的萌芽與初步發展,影響到法學建設。
中國傳統法律文化顯示了其鮮明特色,獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統影響,禮與法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心。
2 中國傳統法律文化的時代特點
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會,倫理觀念形成了以權利義務為基本內涵的法律關系。之后,隨著儒家思想被確立為國家的統治思想開始了法律道德化和道德法律化相結合的倫理法。中國傳統法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎,以家族為本位,以血緣關系為紐帶,以宗法倫理為核心是中國傳統法律文化的基本特征。其具體表現是:禮法結合,以禮統法;德刑并用,以德為主;重人治,輕法治;重刑法,輕民法;皇權至上,以言代法。
中國古代社會歷史的一個顯著特征就是等級的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級秩序和結構的合理性,并使之固定化、永久化,禮對社會秩序的維護,是通過確立“別貴賤,序尊卑”的等級制度來實現的。強化社會政治的等級規范,是禮制的一個重要功能,以此來達到維護社會秩序,整合社會的目的。禮不僅是嚴格的政治等級制度,而且是一種嚴格的日常行為規范。禮確認王權的特殊地位的合法性,中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護社會秩序方面的功能和作用。
3 中國傳統法律文化的價值分析
中國傳統法律文化的因素豐富多彩。如:人治觀念、皇權思想,以言代法,封建等級觀念,特權思想,司法與行政合一等,這些因素與現代法治格格不入,在法治建設的過程中必須徹底根除。但是,我們也應該看到的是,中國傳統法律文化中的許多積極因素并未失去其價值,值得我們繼承與發揚。中國傳統法律文化對于我們了解中國的國情,深入研究法學理論,挖掘傳統法律文化的優秀成果,促進當今法文化建設,具有十分重要的意義。
3.1 中國傳統法律文化蘊含人文精神
中國文明具有人文性的特點,中國傳統法律文化蘊含人文精神,人文精神必然含有對個體人格價值的尊重。他所肯定的是群體而不是個體。個人價值收到了身份,性別,血緣等級的嚴格限制,個人權利相對于義務是第二位的這是我們認識中國傳統文化應當考慮的。人本主義是中國傳統文化的精華,體現在法律領域,就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前,管仲就明確提出:“下令如流水之原,令順民心”,“俗之所欲,因而予之,俗之所否,因而去之”。包拯說:“民者,國之本也”。他主張立法當以便民為本。這種以人為本的基本價值觀念,在依法治國,建設社會主義法治國家的今天并不過時。我們知道,法是由一定的生產方式產生的需要和利益的表現,同時也是對人們的各種利益和需求進行調整的重要手段,社會主義法以確認、維護廣大人民群眾的根本利益為根本目的,因此,在法律實踐中,必須時刻關注和尊重人的需要,既不能無視民眾的需要,也不能強迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結合構成了中國古代法律文化的核心
在古代中國律多指制度規范,法的價值剝離為禮,于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標。以禮為主,禮法結合是中國古代剛柔相濟的管理模式。在實踐中,中國古代管理者發現禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合,才能剛柔相濟,相得益彰,相輔相成,二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強調禮治居于主要地位,是仁治的基礎,法治位于次要地位,是以彌補禮治不足。所以,禮是一種“序民”的“度量分界”,是一種所謂“不以規矩不成方圓”的“經緯蹊徑”。社會安定,政治穩定,則偏重于禮治;若社會動亂,政治不穩定時偏重于法治。禮治是基礎,是前提,禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習慣,演變為中國古代法的精髓是古代由具有極強血緣關系合為一體的家國相通統治模式的結果,也是數千年立法、司法的實踐、選擇的結果,“禮”蘊涵的天人合一,重教化,崇尚自然,圓通、和諧的特征,至今閃現理性的光芒。
4 結束語
中國傳統法律文化歷經幾千年積淀而成,在構建當代中國特色社會主義法律文化的過程中,占有重要的地位。中國傳統法律文化需要批判,也要繼承,要吸收中國產同法律文化的精華,去其糟粕,我們既要實現中國傳統法律文化的現代化價值體系的轉化,也要警惕西方的文化霸權。這是我們在進行社會主義法治建設的理論和實踐中需要特別注意的。
參考文獻:
[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學出版社,1999.
(一)冀州“禮法合一,綜合為治”的法律觀念對當代“以德治國”具有重要意義
西漢冀州廣川人士董仲舒提出“禮法合治”、“德主刑輔”的治國原則,對儒法合流、禮法并用的形成產生了深遠影響,并且這一指導思想一直指導和影響著冀州封建法制建設的走向。到了隋唐時期,冀州儒學家推動法制建設的發展,確立了“德禮為政教之本,刑罰為政教之用”的法制理論原則。禮與法走向了統一,古代冀州德禮的法律化正式完成,從此,冀州“禮法合一”的法制思想就深入人心了。雖然冀州法學家提出的這種“禮法合一”、“德主刑輔”的原則把“禮”當成主調節器來調整社會關系,把倫理道德擺在最高位置,當作是指導原則,而忽視“法”的作用,認為“法”只是實現“禮”、“德”的工具,這一思想固然是與現代法治所提出的法律至上、依法治國是相背離的,但是,冀州的法學家們并沒有全面否定“法”在治國中的作用。冀州法學家們認識到法律應該與倫理道德相輔相成,將“依法治國”與“以德治國”結合起來,共同維護國家的長治久安,這也是我國當代法制建設所需要注意的一個重要方面。
(二)冀州傳統儒家“重義輕利”的觀念在當代法治建設中有積極的作用
冀州大地可謂人杰地靈,自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出,丹心照后人”。正因為冀州人重信義、輕名利的美好品質,故體現在冀州的法制中表現出了“重義輕利”的法律觀。這一法律觀包含“取利有義”、“見利思義”等思想,看到利益,首先應該想到道義。這一思想無論是作為一種人格品質,還是作為一種商業精神或立法指導原則,都給人一種積極的正能量。中國社會主義市場經濟的建立導致社會生活發生了巨大地變化,這種變化的影響是雙重的,既有正面效應也有消極的一面。“重義輕利”的觀念可以使人們在面臨個人利益與他人利益、集體利益或國家利益沖突時,能夠舍己為人,能夠為了盡到法律義務而忽視或放棄個人利益,這種高尚的品質在如今更是值得提倡的。
(三)冀州“天人合一”的傳統倫理觀念對生態環境保護法的實施有正面影響
早在氏族社會時期,習慣法還未產生,冀州先民就形成了對自然的崇拜,人們敬畏超自然的力量,認為有天神的存在。發展到封建社會時期,冀州人民講究“天人合一”。“天人合一”是隨著封建社會自給自足的小農經濟的發展而產生的,它是指人與自然相統一。封建社會初期,社會生產力非常落后,人們對大自然的依賴性非常強,冀州人民只能靠天吃飯,人民的生活完全依賴大自然,風調雨順可以使他們人壽年豐、平安無事,人們才能幸福的生活下去。旱澇不均的惡劣自然條件則會嚴重威脅到他們的生存問題,因此他們懂得珍惜保護自然[1](P146-147)。當今我國處于社會經濟高速發展時期,而經濟發展的同時卻導致了對大自然的過渡索取,環境污染、水土流失、森林減少、資源枯竭、沙漠化嚴重、自然災害頻頻不斷,人類付出了慘痛的代價。如今,人們在大自然的懲罰中覺醒開來,國家提出了保護生態、人與自然和諧相處的政策。所以現在重新提倡人與自然和諧發展的新觀念———科學發展觀,這一觀念的提出有利于我國環境保護法的實施。
(四)冀州人“無訟”的法律價值觀念對我國特色調解制度的建立有重要意義
古代冀州人歷來追求和諧、安定的大同世界。這是他們心目中的理想社會,他們認為人們相處應遵守禮節、互相謙讓,將人們之間沒有爭端的和諧狀態看作是最好的社會狀態。因此,一直以來,“無訟”成了冀州傳統法制所追求的目標之一。為了實現“無訟”的目的,人們寧可委曲求全、喪失公平、曲解法律。當然,這種一味地強調調解的做法違背了法律公平、公正、自愿的原則,存在很多的消極因素,與現代社會的調解制度并不相符。但是,調解作為一種解決糾紛的形式,對于我國這樣人口眾多、民族眾多、管轄面積遼闊、地區差異大,公民文化素質和法律保護意識不是很高的、法律基礎薄弱,法律專業人員與司法人員相對缺乏的發展中國家來說是非常重要和必要的[2](P57)。我們應該繼承吸收古代冀州通過調解解決糾紛的自治方式,構建一種公平、自愿的符合我國國情的調解制度。這種調解制度的建立能夠起到重視人權、減少訴累、提高辦事效率的目的。
二、冀州法制對當代法制建設的消極影響
盡管冀州古代法制在當代現實中有其積極的一面,但同時,冀州古代法制觀念受到等級制度、封建禮教、宗法制度等影響,更多地是為維護封建皇權貴族的利益的,反映了封建法律對廣大農民的剝削和壓迫,缺乏公平公正。另外,因為時代的變遷,當時為了維護封建統治的一些迂腐頑固的法制思想以及其保守、非理性的殘存陋習已不再適用當今社會,反而給如今的法制建設帶來了一系列的消極影響,阻礙社會的發展和前進。所以,我們應該克服這些傳統法律文化弊端,摒棄這些傳統迂腐的法制思想觀念。
(一)冀州法制受傳統“禮治”和“人治”觀念的影響,而忽視了“法治”
在古代,冀州人民主張“其人存,則其政舉;其人亡,則政息”,認為人在治國安邦中起主導作用,法律不過是人治的附庸。并且,冀州的法學家多是名臣大儒,他們把儒家的“禮”發揮地淋漓盡致,把“禮”當作調節社會生活的主要工具,認為“事無禮不成,國無禮不寧”。冀州早期存在的各種禮儀,例如,社會的典章制度和道德規范等這些構成冀州人民早期的日常行為準則,而忽視法律在治國安邦中的作用,認為法律則是道德的附庸,是居于道德和“人治”之下的。這種頑固的思想一直影響至今,造成了現代司法實踐中,有些案件沒有按照法律的適用處理,而是按照上級的指示來處理,更有甚者,對案件的審理是按照道德習俗來評判的。這種輕視法律的現象違反了法律的公平正義,違背了制定法律的初衷,應為我們所遺棄。
(二)冀州古代“親親互隱”的觀念延續至今,造成包庇犯罪,阻礙案件的偵破
冀州的法學家大都受儒家思想的影響,他們制定法律,依然是從維護禮教原則出發,為了維護以宗法制為基礎的儒家禮制,他們肯定孔子提出的“親親互隱”的原則,同意“事親有隱而無犯”的思想,認為親人犯罪,對其包庇,為其隱瞞,則不構成犯罪,允許親屬容隱制度的存在[2]。這一思想一直延續到今。現如今很多人都不贊同“大義滅親”的行為,認為親人是不可背叛的,這一思想助長人們相互包庇之風,袒護犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁,阻礙案件的偵破。所以這種“親親互隱”的原則是我們所不提倡的。我們應該將法律放在第一位,為了法律的公平正義,為了社會的和平安定,我們應該維護法律,不避親友,并及時勸阻親人正視罪行、承擔罪責、投案自首。
(三)冀州自古形成的“法刑一體”的觀念,使公民害怕法律,難以自覺守法
春秋戰國時期,趙國的《國律》中就制定了殘酷無比的刑罰,即使在漢代以后,“德主刑輔”的法制原則開始提倡,但刑與法始終是分不開的。“刑”本身不是一種規范體系,而是法律的附屬,僅僅是國家用來保證“法”實施的強制手段,是從屬于“法”的。這種情況導致冀州人民形成了畏懼法律的心理,對法律不夠信任。這種觀點根植于人們心中,至今仍有些人抵觸法律、害怕法律,沒有將法律當作保護自身合法利益的工具。然而,現代法治對公民最基本的要求就是信仰法律、擁護法律,公民的信仰和擁護構成當代法治最廣泛的社會和群眾基礎。每個公民都應該明確理解法律是公平,正義的化身,是保護人民的權利和自由的工具,最終產生對法律由衷的贊嘆和深厚的感情,自覺遵守和維護法律。只有這樣,法治有可能實現。
(四)冀州“民可使由之,不可使知之”的法制思想,不利于創造公開的法制環境
“民可使由之,不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指國家對人民進行統治,指使驅趕他們去做事就行了,不需要讓他們明白為什么做和在做什么。后唐朝冀州法學家孔穎達將這一觀點進一步發揮,提出刑不可知,威不可測,則民畏上也。今制法已定之,勒鼎以示之,民知在上不敢越法以罪已,又不能曲法以施恩,則權柄移于法,故民皆不畏上[3](P135)。認為應該保持法的秘密狀態,不向社會公開,以便“臨事議罪”,使民畏于上。這是儒家“人治”思想的突出體現,構成冀州法制的特點之一,在當時封建社會或許起到了一定的積極作用。但是,這種觀念違背了法律的“可知性”和“可用性”原則,不利于建設公平公正的法律環境,在今天看來,已經完全喪失了正面意義,是我們所摒棄的。
與這種機制轉變相對應,“通道制”也就有了以下幾個方面的積極意義:
“通道制”改變了運用行政機制來遴選和推薦發股公司,提高了市場機制對股票發行的影響力度。一個突出的現象是,在指標制條件下,各地方政府為了獲得盡可能多的發股指標,用盡了各種方式進行行政性“攻官”;各家擬發股公司為了獲得發股指標,用盡了各種方式向當地政府部門“攻官”;券商等中介機構為了獲得主承銷商等資格也用盡各種方式向地方政府部門和擬發股公司“攻官”。在這個過程中,不僅腐敗現象嚴重發生,而且因發股指標具體落實到哪家公司所引起的地方政府部門內部的各種矛盾也不再少數。在通道制條件下,發股通道具體落實哪家公司不再由地方政府部門決定,而由券商根據擬發股公司的具體情況決定,由此,上述現象自然消解了。
“通道制”培育了券商的市場競爭意識和市場競爭行為。2年多來,券商明顯改變了“指標制”條件下的通過“攻官”來爭取主承銷商資格的行為,將主要注意力集中到了發股公司的質量選擇、做好公司改制和上市輔導工作和嚴格審核擬發股公司的申報材料等方面,同時,為了能夠持續地推薦高質量的公司發股,一些券商加大了培育企業的力度;為了保障推薦擬發股公司的工作能夠順利展開,少返工或不返工,有效利用發股通道,爭取較好的發股收入,券商對發股公司申報材料的內部審核制度也逐步嚴格完善。應當說,如今券商在股票發行市場中的行為,與指標制條件下相比,已有了根本性變化。
“通道制”較為有效地保障了“發審會”的工作質量提高。在“指標制”條件下,擬發股公司既擁有發股指標又擁有地方政府部門的推薦函,在申報材料不合規的場合,“發審會”要取消其發股資格極為困難。在1993-2001的7年多時間內,被取消發股資格的擬發股公司屈指可數,絕大多數沒有通過“發審會”審查的公司被要求修正、補充或重新制作申報材料后再上“發審會”,因此,“發審會”的公正評判功能受到明顯影響并在一定程度上成為“橡皮圖章”會。實行“通道制”以后,“發審會”公正評判的功能明顯增強,一個突出的現象是,2年多來未能通過“發審會”的擬發股公司不論是絕對數還是比例數都明顯增加。
“通道制”的負面效應
發股“通道制”雖有其積極功能,但同時也存在著一些不容忽視的負面效應。這些負面效應主要來源于兩個方面:一是發股“通道制”依然在相當程度上貫徹著“指標制”機制,所不同的是,原先發股指標是通過行政機制下達給地方政府,現在發股通道則直接下達給券商;二是發股“通道制”中依然貫徹著“指標制”中存在的“合規性審核”機制,由此,不免引致一系列負面效應發生。
“通道制”抑制了券商之間的有效競爭。在“通道制”條件下,雖然證券主管部門在分配通道數量時考慮到了各家券商的實力狀況和業績狀況,采取了一定的差別對待措施,從而,使各家券商所獲得的通道數量不盡相同(例如,有的券商擁有8個通道,有的券商擁有6個、4個、2個通道),但在三個機制的制約下,這種通道的數量差別并沒有有效激發券商在發股市場中的競爭:
其一,排隊機制。券商使用通道采取排隊機制,即按照發股申報材料報送中國證監會和上“發審會”的順序進行排隊,先來后到,發股1家再申報1家,由此,實力較強的券商只能與實力較弱的券商一同排隊,等待審核和核準,這樣,排隊機制弱化了各家券商在通道數量上的差別。
其二,發審機制。發股申報材料上“發審會”后,一旦未能通過,券商和擬發股公司可根據“發審會”提出的修改意見進行補充修改,并可不按照排隊順序再次上“發審會”,由此,使一些實力較弱的券商可通過多次修改發股申報材料來達到通過“發審”,這一過程再次降低了券商之間建立在實力差別基礎上的競爭。
其三,發股安排機制。2001年7月以后的2年左右時間內,股指和股價持續走低,受此制約,證券監管部門在發股上市安排中有意放慢了步速,由此,與排隊機制相聯系就發生了這樣一種情形,擁有8個通道的券商每年實際可發股僅2~4只,而擁有6個、4個、2個通道的券商每年的發股數量也在2~4只。
合規性發審未能有效確立股票發行的政策導向。“通道制”中繼續貫徹合規性發審機制,合規性發審的工作機理是,只要擬發股公司的申報材料符合相關法律法規規定(即“合規”),就應核準該公司的發股申請。從理論上說,這一機理似乎是成立的,但從我國實踐情況來看,它實際上存在著明顯不足之處。關鍵問題在于,這種合規性發審缺乏市場競爭機制,給擬發股公司和券商以誤導。這是因為相關法律法規對公司發股的條件只做出了最低線要求(實際上,各國法律法規也只做出最低線要求),由此,在缺乏競爭機制的條件下,就很容易使發股公司和券商等中介機構將主要注意力集中于制作合規的發股申報材料,輕視甚至忽視發股公司的素質提高。事實上,不論是“指標制”還是“通道制”都給擬上市公司一個誤導信號——只要各項文件合規就可申請發股融資,由此,只要公司經營業績大致符合發股上市要求,在輔導期內擬發股公司和主承銷商及其他中介機構都集中精力制作文件使其達到合規要求,而對企業的業績成長、市場競爭力、發展潛力等直接關系資金配置效率、上市公司前途和股市發展前景的重大事項卻明顯重視不足,由此,上市公司的整體素質提高也就受到影響。
不利于保薦人制度的切實貫徹。保薦人制度的核心是落實券商等中介機構在推薦保舉上市公司中的法律責任以激勵券商之間的服務質量競爭。在一些發達國家和香港地區,保薦人的法定職責可延續至所推保的公司上市后的兩年時間內,即如若這些上市公司在上市后兩年時間內發生了與已公開披露的信息嚴重相悖的行為或現象,主承銷商或其他保薦人應承擔相應的法定經濟責任;如若發現這種不一致是券商與上市公司合謀的結果,那么,相關當事人甚至可能要承擔刑事責任。但是,在繼續實施“通道制”的條件下,保薦人制度的這些最基本規定,由于以下三個機制,可能難以切實落實或明顯打折:
其一,通道數量。保薦人制度基本要旨是,通過落實券商對所推保上市公司質量的法律責任來推進券商之間的服務質量競爭,實現優勝劣汰,但在通道制條件下,服務質量高的券商受通道數量(和排隊機制)制約難以推保更多的公司發股上市,而服務質量較低的券商則可通過多次修改發股申報材料實現所推保的公司發股上市,由此,在提交發股公司申報材料到“發審會”審核通過階段,保薦人制度的效應不明顯。
其二,實質性發審。合規性發審中實際上貫徹著實質性發審。所謂實質性發審,是指證券監管部門對每家發股公司的申報材料中每項內容進行詳盡的實質性審查,如若發現疑點則要求該公司和券商進行修改完善,待實質性審查通過后再提交“發審會”審核通過。這一機制的運用實際上意味著,每家公司的發股上市都得到了證券監管部門的“信用擔保”,因此,一旦發生上市公司質量發生問題,保薦人雖然逃脫不了干系,但證券監管部門也需分擔責任;可一旦需要由證券監管部門分擔責任,保薦人的法律責任落實就將打折扣甚至處于說不清狀態。通海高科就是一個可資借鑒的突出案例。
其三,發股上市的行政性安排。由證券監管部門運用行政機制安排發股上市步速,這是中國特有的現象。這種現象的存在一方面說明了發股上市并非只是一個市場行為,它更多的是一種行政安排,另一方面則給券商回避保薦人責任以口實。一個可設想的例子是,1家擬發股公司在申報材料通過了“發審會”審核后,在行政安排中發股上市所耗費的時間較長(如6個月、8個月等),由此使得原先估算的投資項目因條件變化難以繼續投資或投資收益有了較大的變化,其后果應由誰承擔?如果由保薦人承擔,恐怕不公平。但如果保薦人可因此免責,那么,這一口實將被普遍運用。“通道制”的負面效應還可從其他角度進行分析,但以上足以說明,這種股票發行制度因有著內在的缺陷應予以改革。
取消“通道制”落實保薦人制度
中國股票發行制度的目標模式應是登記制,但立即實行登記制,眼下各方面條件尚不充分具備,因此,需要有一個讓監管部門、券商等中介機構、擬發股公司、投資者等市場參與者逐步了解熟悉股票發行市場內在機制的過程(當然,這一過程不能耗時太長)。由此,從核準制到登記制的路程只能分兩步走:第一步是實行核準制下的“通道制”,第二步是實行核準制下的保薦人制度。
2001年4月迄今,我們已走過了第一步,現在是邁開第二步步伐的時候了,即取消“通道制”、實行保薦人制度。所謂取消“通道制”,是指各家券商在推保擬發股公司過程中不再受發股“通道”的數量限制,由此,實力較強的券商可多推保擬發股公司,在發股市場中充分展示其競爭優勢。在取消“通道制”的條件下,保薦人制度將得到較為充分的落實,主要表現在:
第一,由于發股家數已不再受“通道”數量限制,所以,各家券商承銷股票的家數在很大程度上就取決于擬發股公司的質量和券商制作申報材料的質量,這樣,券商就不得不努力提高其選擇高質量擬發股公司的能力、對這些公司進行輔導和培育的能力和制作既合規又具競爭力的發股申報材料的能力,而這些能力的提高與保薦人制度的要求是完全一致的。
第二,由于發股家數不再受“通道”數量限制,通過發股市場所供給的股票數量將明顯增加,由此,一方面將改變長期來由“指標制”和“通道制”所造成的股票供給嚴重不能滿足投資需求從而發股高溢價的狀況,推進股價向投資型回歸;另一方面,又將促使證券監管部門將主要精力從實質性審核和控制發股步速轉向監管發股行為,迫使券商在充分預期股市動態的基礎上優化服務質量、注重培育發股公司、完善股票承銷機制,變以數量取勝為以質量和信譽取勝,變爭取短期收入為爭取長期市場。這些變化與保薦人制度的要求是相符的。
第三,由于發股家數不再受“通道”數量限制,擬發股公司不需再為獲得發股通道而向券商“攻關”,實力較弱的券商不再可能以“合作”為名將通道賣給實力較強的券商,證券監管部門也不再面臨券商為增加發股通道而進行的“攻關”。由此,圍繞“通道”而發生的各種不規范甚至腐敗現象將自然消失,取而代之的是擬發股公司、券商、證券監管部門彼此間的約束機制有效形成。如若擬發股公司不重視自身素質的提高,券商將不再選擇它;如若券商不重視行為的規范化,證券監管部門將對其進行嚴厲監管乃至懲處。這種各個主體各自履行自己的職責并相互制約的機制,是保薦人制度的內在要求。
一些人強調,一旦取消了“通道制”,各家券商報送的發股申報材料將大幅增加,由此,證券監管部門將處于兩難境地:要按規定期限審核完這么多的發股申報材料,人手不足;要推延審核時間,又違反有關審核期限的規定。
這種認識是不能成立的。審核發股申報材料的人手不足,完全可以通過增加審核人員的數量來解決(增加審核人員數量的方法也多種多樣);而如果考慮到,按照登記制要求,逐步取消實質性審核,則審核人員數量不足的問題就更容易解決(原因是,在登記制條件下,本來就不需要對發股申報材料進行全面詳盡的審核)。
一些人強調,如若大規模發股上市將嚴重影響股市投資者的利益,因此,還需要運用行政機制“有序”地安排發股步速。
這種認識是似是而非的。股市投資者并非僅以目前已入市的投資者計算,它應包括擁有資金而有意向入市的投資者。在中國13億人口中,已入市的投資者還只是一個小數;在上千萬個企業中,已入市也只是一個小數。中國股市的發展應著眼于眾多的投資者要求,只有股票供給規模達到比較充分從而股價具有投資價值的時候,才可能使真正的投資者大規模入市,這決定了發股規模必須著力擴大。
另一方面,限制發股步速并不能真實有效地維護現有股市投資者的利益。股市投資者的收益直接來源于股價的變動,其實質是股市投資者的可選擇空間。在控制發股步速的條件下,眾多中小投資者無法預期股市走勢,其操作機制是,每當股市走勢好轉就加快發股步速,每當股市走勢下落就放慢發股步速,結果常常是“莊家”獲利而中小投資者利益受到嚴重損失。2000年的“賺了指數賠了錢”,2001年7月以后的股指持續下落,都引致了大多數投資者利益的損失。毫無疑問,在取消“通道制”條件下,發股規模可能有一個快速擴容的過程,它可能引致發股價格從而交易價格的下落,就此而言,現有投資者的利益可能暫時受到某些影響,但因上市公司質量提高了、股市具有投資價值了,這樣,就長遠而言,投資者的利益是能夠得到市場機制保障的。事實上,即便不講發股規模擴大,隨著公司債券等非股票類證券品種的增加和規模擴大,股市價格也將面臨回歸本位的走勢。
切實貫徹保薦人制應重視的幾個問題
值得強調的是,取消“通道制”只是推進保薦人制度的必要條件,不是充分發揮保薦人制度功能的充要條件,要切實貫徹保薦人制度,在繼續實行核準制和股票發審制度的條件下,應重視解決好如下幾個問題:
逐步弱化證券監管部門對發股申報材料的實質性審核。合規性審核有兩種情形:實質性審核和報備性審核。二者的差別不僅在于審核程序、審核內容的不同,而且在于審核目的、審核機制的不同。實質性審核中貫徹的基本機制是行政機制,其內在涵義是只有經過監管部門審查通過的公司才是具備發股條件的“好”公司,但無數的事實證明,行政機制并不具備選擇“好人”的功能,因此,經過實質性審核的發股公司既有“好”的也有“不好”的還有“壞”的。報備性審核,只要求券商和擬發股公司將發股申報材料按照規定內容報送證券監管部門備案,一旦發現其中有不實內容(包括虛假內容),則后果完全由券商和擬發股公司承擔。中國現今暫時難以達到報備性審核的條件,但應努力向這一方向進取,因此,在實施保薦人制度的同時,應逐步減少實質性審核的內容并積極簡化實質性審核的程序。2001年4月以來,中國證監會在這方面已做出了大量努力,但也還有相當多工作需要做。
調整發股排隊機制。在“通道制”條件下,發股審核中需要排兩個隊:一是根據申報材料的送達順序進行審核排隊,二是在初步審核通過后進行上“發審會”的排隊。如若擬發股公司不能通過“發審會”,則只需加入上“發審會”的排隊,無需加入前一排隊。這種排隊機制不利于鞭策券商制作高質量發股申報材料,不利于支持券商之間的市場競爭,也與保薦人制度的要求相差較遠,因此,有必要予以調整。
2、用人單位招聘工作中的法制化缺失隨著社會競爭的加劇,越來越多的大小企業興起,因此企業的發展水平和企業的資質水平也出現參差不齊的狀態。不同的企業在大學生招聘中的用人觀念和法律意識也是不同的,由于學生缺乏對自身合法權益保障的武器,一些企業或用人單位便憑借這一點,顯性或者隱形地侵占學生權益。如勞動合同的不平等設置、各種陷阱如試用期延長、收取培訓費以及隨意調動和開除大學生等現象。這些缺乏法制化招聘工作尤其在一些小中型企業較為常見。究其原因,主要在于:大學生法律意識的淡薄,生活經驗缺乏。大學生法律意識的淡薄,是一些用人單位肆意謀求自身利益,侵害大學生權益的主要原因。用人單位對就業法律法規認識不夠或者道德的缺失。政府和學校維護大學生就業權益的手段缺乏。學生遭遇就業糾紛時,學校或者政府不能提供有效的幫助,學生很難從政府或者學校得到實質性的幫助。
3、人才市場大學生就業中的法制化缺失人才市場也是大學生獲得工作機會的一個有效途徑,隨著人才市場的不斷發展,人才市場逐漸發展成為一個非公有制單位,成為大學生就業中值得信賴的就業平臺。但是人才市場在就業工作開展中,仍然出現一些法制化缺乏的現象,如人才市場仍然出現一些騙子公司或者用人單位的虛假宣傳等,對大學生的就業產生嚴重的影響。其次,人才市場在法制宣傳上,也存在著只注重形式的現象。出現此現象的原因主要在于人才市場對于法制意識的不重視,在招聘程序上不規范,對用人單位的資質審核不達標以及對人才市場的相關制度沒有進行嚴格的監管。
4、大學生自身法制化意識缺失大學生自身法制化意識的缺乏,不只是體現在用人單位的選擇上出現不清晰的現象,還體現在對就業法律的關注程度上。很多大學生在就業工作中,過于注重高薪,低工作量或者過于注重工作機會的獲得而缺乏對公司的長遠發展的考慮。其次,大學生在就業中的法律意識也比較淡薄,由于社會的一些不良思想,也讓大學生對法律的公正性產生質疑,在遭遇就業糾紛時,很難意識到要用法律維權。
二、實現并加強大學生就業法制化的有效措施
1、政府部門的相關措施政府在對社會市場經濟進行調控時,相關部門要重視對大學生就業合法權益的維護。因此,政府需要加強監督力度,對用人單位的用人制度進行嚴格的規范,在勞動工資和人事管理等方面,對用人單位進行落實,保證用人單位與就業的大學生簽署合法的合同,對大學生的合同和檔案進行統一管理。另外,政府要對侵犯大學生合法權益的單位進行嚴厲打擊,讓用人單位了解違法用人的后果,同時也讓大學生樹立維權的意識,讓大學生在就業中遭遇不公平待遇時能夠自主舉報和投訴。最后還可以通過對用人單位建立統一的考評制度,來完善對用人單位人事管理的監督。
2、高校部門的相關措施高校法制化的加強需要通過三個方面展開,首先是要以提高大學生就業質量為就業工作重點,因此需要高校就業指導部門加強對大學生就業中的法律問題的重視,建立新的就業指導觀。其次則需要高校對大學生就業建立實質性的法律援助機構。高校需要配備專業的法律人才隊伍,為大學生就業維權提供法律上的幫助,為大學生主持公道。最后,高校則需要在就業指導工作開展中,加大對就業法律法規知識的教育,培養學生就業法律素質。大學生自身方面的措施大學生在大學學習中,要樹立法律意識,自覺學習相關法律,對法律法規中的相關條款要進行熟悉和了解。另外,大學生在就業過程中,要學會認清用人單位的資質水平,在入職前對自身利益要有一定的認知,在遭遇就業糾紛時,也要學會利用法律武器來保障自身權益,不能忍氣吞聲。
2.進一步規范市場行為市場經濟中追求利益最大化是永恒的主題,在這過程中各主體間由于受許多方面因素的影響,難免會出現一些不和諧、不規范,甚至是一些違法亂紀不良行為,要想讓這些行為在一定的標準下合理解決,就要建立科學的相關制度,通過運行相關的制度來共同監督、約束、管理許多市場行為,形成和諧的市場運行規則,從而達到規范市場經濟秩序的目的。
3.保護市場弱勢群體社會市場中群體成員也不會是統一的,有強勢也有弱勢力,必然在競爭中存有勢力因素方面矛盾,引發社會的不安定因素,加強法制化能很好的保護弱勢。如保護弱勢群體的最基本的權益,控制強勢對市場的壟斷,建立公平競爭機制,提供更為完善的服務與保障,促進弱勢力與強勢力的平衡,通過法制化,更能增強管理的力度,真正做到有法可依,為市場化規范運營發展創造良好的外部因素。最后法制化建設還促進市場的國際化發展。世界各國交流的增強有力拓展的市場,促進各個國家、地區間的經濟往來,法制化市場更能促進市場發展的國際化,更好與世界貿易接軌,促進本地市場經濟的發展。
二、市場經濟法制化建設中存在的問題
隨著我國社會體制改革步伐的加大,市場經濟法制化建設方面取得一定的成績,但也存有許多問題亟待我們解決。
1.市場經濟法制化體系不完善近年來隨著改革的深入,社會的相關法律體系日趨完善,整體法律框架初步形成,與以前相比有了巨大的變化,但社會是在不斷向前發展的,法制體系與之相比總體上比較固定的,不能隨社會變化而及時發生變化,這就出現法律法規不能與新的市場經濟形式相配套,嚴重影響影響市場的發展。
2.市場經濟法制化落實程度不夠好的制度建立了,關鍵在于具體落實才能促進市場的更好發展,由于受到當地市場具體情況、部分行政權力干擾等客觀及主觀因素影響,使市場經濟許多制度不能得到好的落實,不能起到規范市場、保障市場運行的作用,形同虛設一紙空文的現象屢見不鮮,嚴重影響了市場經濟法制化發展。
3.市場經濟法制化意識不強受我國民族傳統思想、經濟水平及個人自身的影響,社會法制化整體意識雖然處于不斷增強的狀態,但還有許多公民對法治意識還處于較低的水平,時常還會出現為個人私利而知法犯法、事不關己高高掛起等等社會不和諧問題,嚴重影響市場經濟的秩序,也阻礙了市場經濟法制化建設的進程。
三、提升市場經濟法制化建設途徑
1.轉變觀念、增強全民意識思想是行動的前提,首先要營造市場經濟法治的良好社會整體氛圍,黨的十指出,要科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。要積極拓展全民參與的途徑,在全民中開展法治活動。相關政府管理部門積極通過電臺、報刊、網絡、公眾集會、印發學習材料、制作宣傳標語、巡回演出、培訓學習等系列活動,加強市場經濟法制化教育,讓法制化觀念深入到每位公民的心中,強化他們的市場經濟法制化意識,明確自身在其中的權益與責任,積極行動起來,為市場經濟法制化的運用及發展奠定良好的整體氛圍。
2.轉換職能、完善制度建設要實行法制化,就要先有相就應的制度作為保障,黨的十特別強調,立法是執法的基礎。政府部門要積極轉變觀念,緊跟時展步伐,積極轉變工作職能,努力將法制化建設納入社會發展的日程上來。要在國家相關法律法規的基礎上,結合市場發展實際及社會市場關注熱點,借鑒其他先進的管理經驗,制定切實可行的市場經濟法治管理制度,如建立相關民事法律制度、商事法律制度、經濟法律制度等,完善《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等系列法規,并在具體市場運用中不斷進行補充、完善,從而建立起一整套的具有科學性的市場經濟法制化管理體系,真正讓市場管理有法可依,為以后的市場管理保駕護航。
3.規范管理,強化落實過程人們常說,事情的成功與否關鍵在于落實。具體的管理措施要靠具體運用才能發揮作用,只有將制度落實到管理中,才能充分發揮好法治在市場管理中的作用,才能更好的對弱勢進行保護,才能更好的在運用中發現問題,分析問題、總結經驗,不斷完善制度的優越性。在執行中要加大監督管理力度,對制度不落實以及落實不到位的現象要加大量化管理力度,并且與當地行政領導的政績考核掛鉤,真正讓法制化建設在市場經濟中發揮其保障及促進作用,更好的促進市場經濟與社會發展的和諧統一。
4.與時俱進、建全市場法治長效機制市場是在發展變化的,要隨著市場形勢的轉變,結合實際不斷完善相應的規章制度,建立健全市場法治長效機制。首先要構建市場法治的新格局,市場法治涉及到的面較寬,關聯的部門多,需要形成統一領導,多方協調,共同促進的機制。其次是普法援助與教育并舉,社會的發展及結構調整加大,要救助的人群占據一定的比例,法治根本目的是保障絕大多數人的利益,讓他們緊跟時展步伐,才能更好體現市場法治化的優勢性。最后要不斷提升行業維權的意識,市場競爭必然導致出現錯綜復雜的矛盾,要引導公民積極進行維權,只有真正公正執法,才能保護每個人的合法權益,讓市場有序競爭,讓市場法制化順利開展。
首先,學校教育不到位。相對而言,現在青少年法制教育的主要任務都是落在學校身上,但是現實中,部分學校把這個作為一項“任務”來完成,并沒有深入將法的精神和權利意識交給學生。學校教育中心始終在教學和考試上,農村學校更是多問題,,都可能引發學校暴力事件,留守兒童無心上學,農村整體教育水平差,學生更無法得到良好教育。其次,社會主體群體效應發揮不充分。我國整體國民的精神生活還跟不上速度,青少年在各種誘惑之下很難自我鑒別和自我控制,容易引發各種犯罪。社會主體在實施自己的行政職能時,要認真起到社會引導教育的作用,例如公安、看守所、司法局、社區,及其他公益組織,都可以發揮自身的法制教育作用,為社會法制發展貢獻力量,教育好祖國的下一代。再次,家庭法制教育的缺失與不足。我國整體國民的法制意識相對不高,因此,家庭在實施青少年的法制教育時必然受到限制,家長本身就不懂法,所以也很難教育孩子。家庭教育是保障青少年健康成長的基礎環節。家長應該深刻認識到家庭教育對于青少年健康成長的重要作用,切實對孩子履行法制教育的義務。家長的過度溺愛、法制觀念淡薄,都將制約法制教育的效果。
2.教育內容不明確
當前很多教育主體在進行法制教育時,將道德教育與法制教育相混淆。教育層面還僅限于“知法”層面。知法要明義,最后要做到的是守法,守法是法制教育的最終目的。我們法制教育要做到讓學生守法,并且懂得維護自身合法權益。此外,教育的對象應分層化,根據學生的年齡和特點,進行小學、中學、大學的法制教育,內容和教學方式手段要相應同步變更,不可照搬照抄,全盤均一個教育模式。
二、青少年學生法制教育的多元化探索
針對目前我國青少年法制教育存在的諸多缺失,有必要結合當前新形勢,綜合利用多方力量,進行多元化法制教育探索。以下提出幾點建議:
1.教育主體多元化,聯合力量,建立青少年法制教育綜合機制
第一,學校是法制教育的基本陣地,必須從源頭上提高教師的法律素質。可以定期讓學校領導和老師參加司法系統做的法制培訓,同時可以聘用有教師資格的法律專業畢業生,他們既可以上思想政治教育課,又可以定期做講座,為學校師生作法律知識培訓。教育廳主管部門可以嘗試將法律知識水平引入成績評定,教師的績效和年底考核也要跟法律知識水平相掛鉤。還可以考慮將學生法律知識水平的高低列入到學校教育水平的評估中去,激發學校對學生進行法制教育的自覺性。另外法制教育教材要深入淺出,要結合最新案例,學生感興趣,能看懂能掌握法制知識為目的,教學計劃要制定具體詳細,具有可執行性。
第二,家庭教育是基礎。學校要隨時跟家長溝通,可以通過電話,微信,QQ,飛信等信息手段經常發送法制教育知識點,班主任可以建立微博,家長通過微博法制知識學習后來教育學生。另外,定期召開家長會也是把握學生的身心動態發展的較好方法。
第三,社會應該成為家庭和學校的支柱力量,聯合發揮最優力量。首先,司法系統部分可以連同教育局,建立“警校共建”機制,定期關注學校周邊環境,實施行政手段對學校周圍的網吧,有黃色活動的場所進行整治,防止青少年受到不良影響。另外,可以發揮公安監所的教育作用,公安監所包括看守所、婦女收容教育所、強制戒毒所、拘留所。可以讓學生參觀這些場所,聽取反面案例,讓犯案之人做些改造后的感想,這會具有典型的教育意義。看守所可以建立青少年法制教育基地,宣傳欄上做些相關的典型案例,這無疑將對參觀者起到深刻的震撼和警示作用。典型案例要是真實發生的,切合學生生活,能觸動他們心靈的案例,并且可以結合法律知識,生動活潑地進行青少年教育,讓他們養成懂法、守法的習慣。公安、戒毒所、看守所、拘留所還可以聯合建立青少年法制教育基地,教育基地的宣傳展板要不斷更新,與時俱進,放更多實際的案例,圖片真實展示,以此保證教育的長期性。社會各力量可以聯合起來,建立綜合教育機制,主動走出來到廣場,進校園教育。
第四,社區法制教育。可以讓青少年學生深入基層,進社區以自身所學法律知識,在社區中作法律宣傳,為老百姓做法律知識服務。村、鎮等基層有專人負責法制教育工作,制定具體的行政職責。
2.教育方法和手段的創新
我國青少年法制教育要根據青少年生理和心理特點設計教育方法和手段,他們喜歡活潑,豐富,直觀化的教育方法,所以教育方法和手段的設計必須激發他們的興趣,要具備新穎性和直觀性。并且最好能讓他們同時參與到其中,有互動的環節,比如定期舉辦法制知識競賽,有豐富的獎品獎勵,還可以通過社區日的互動,讓家長帶上孩子到社區活動室參觀,參與法制游戲,定期舉辦法制類晚會,通過小品相聲等傳遞法制精神也是青少年喜歡看的。另外,可以有效利用多媒體網絡和多媒體直觀教學手段。現在青少年們拿著一臺手機上網,就隨時隨地可以搜到各種信息,但是在網絡的便捷化的同時,也要看到網絡信息混雜,辨別能力不高的學生容易受到不良信息的影響。因此,首先,可以在學校建立法治教育網站,讓學生可以自由上網站瀏覽法制教育視頻和學習專業知識,另外學校可以開發網絡法制教育資源庫,課程教學可以從資源庫中選取內容講授,這樣會更加系統。其次,學校可以建立法制教育在線交流平臺,教師可以與青少年學生網上聊天,這是學生喜歡的互動方式,可以隨時解答他們的疑惑,學生思想道德的狀況和法律意識,以便隨時發現存在的隱患。最后,可以建立學校、家庭和社區等社會機構網絡溝通機制。
三、針對農村留守兒童特殊群體的特殊教育
農村留守青少年常年跟父母分離,父母遠在他鄉打工無法照顧到孩子,導致他們處于無人監管狀態,心理和生理都缺乏有效動態監督,在外在誘惑之多的社會環境下,農村留守兒童他們的識別鑒別力更差,導致犯罪爆發率極高。有的青少年是年邁的隔輩親屬代看,但這輩人基本上都是文化程度低,身體有病,年齡大精力有限,無法有效對他們進行精神引導和道德管束的,這也在一定程度上讓農村留守兒童更容易走向岔路。對此,社會和學校應該負起更多的責任。首先,村中應設置法制教育辦公室,由專門部分專門人負責,調查所在區域有多少留守兒童,要動態監管他們的狀態。另外定期開展法制講座,將村的中小學學生集中在一起,講述法制知識。
其次,可以在學校開展豐富的法制知識文化活動。例如可以創辦法制主題的板報,帶領學生觀看法制電影,中學晚自習開始前讓學生看中央臺12頻道法制與社會頻道,開展小組辯論賽,舉辦法制晚會等豐富多彩的校園活動。再次,要整治村中的諸多網吧,禁止青少年進入,如果有違反的商家,將予以重罰,甚至吊銷營業執照。工商文化出版部門,廣播影視傳媒等部門可以聯合展開掃黃打非互動,規范農村文化市場,對游戲廳娛樂場所定期整治,積極營造良好的青少年生活和學習環境。與此同時對村中閑散人員經常聚眾賭博的,要對他們進行教育,以往青少年學這些人的行為,迷上賭博。最后,心理輔導必不可少。村里可以組織熱心人士或者退休的心理醫生,大學教授到留守青少年中進行心理輔導,如果比較特殊的家庭還可以整體家庭心理輔導。
化學是以實驗為基礎,研究物質的組成、結構、性質及其變化規律的自然科學。在化學知識中,許多知識如化學概念、基本原理、元素化合物性質等,都是通過化學實驗而獲得的。因此,在化學學習中必須學會對實驗進行正確的觀察,并在觀察的基礎上根據實驗現象得出結論,從而掌握化學知識。那么,如何正確觀察實驗、在實驗觀察過程中應該注意一些什么呢?
首先,應明確實驗目的,確定實驗觀察的重點。
設置課本實驗的目的在與實現某一學習目的,實驗目的決定了實驗觀察的重點。只有明確重點觀察的內容,抓住本質的現象,才能有效地觀察,有效地學習。如在初中化學〈序言〉課的實驗,所設置的幾個實驗都是為學生順利理解和掌握物理變化和化學變化而設置的。因此,觀察的重點應放在反應前后物質是否發生質的變化,從而確定變化屬于物理變化還是化學變化。如鎂帶的燃燒實驗,觀察的重點是鎂在燃燒后的產物的性質和鎂帶有何本質的不同,確定反應是否新物質生成,從而判斷該反應是否屬于化學變化。而不能僅僅注意實驗過程中的“發出耀眼的強光,放出大量的熱”這一非本質的現象。只有這樣,才能實現實驗的目的——掌握物理變化和化學變化的實質。
其次,明確觀察的要素和程序,全面、有序地進行實驗的觀察。
對于實驗,特別是一些過于復雜的實驗,往往存在多個實驗觀察的要素,實驗過程中必須全面、有序地進行觀察,才能實現實驗教學的目的,從而深入、全面地掌握化學知識。
那么,如何有序地、全面地觀察化學實驗呢?
第一階段(實驗前)——觀察要素為:1、反應物的物理性質(如反應的顏色、狀態、氣味等);2、反應條件(如是否加熱、通電等);3、反應裝置(用什么作反應器具、裝置有何特點等);4、*作順序(如何組裝實驗裝置、添加藥品先后順序如何等);5、其他(如藥品的用量、實驗注意事項等)。
第二階段(實驗中)——觀察要素:反應過程中的主要現象(如是否有顏色變化、是否有氣體生成、是否有沉淀析出、是否發光、放熱等)
第三階段(實驗后)——觀察要素:1、是否有新物質生成?2、新物質的顏色、狀態、氣味、溶解性等;3、儀器拆分順序;4、儀器整理等。
隨著實驗的深入和知識水平的提高,越來越要求學生能夠深入全面地進行實驗的觀察,全面掌握化學知識。如果不能全面地進行實驗的觀察,往往會因為觀察的片面性而導致種種問題,如無法獲得全面的知識。更為嚴重的是在實驗具體*作過程中,可能回導致失敗或危險,如加熱固體藥品時,試管口為向下傾斜,導致試管破裂;用氫氣還原氧化銅實驗時,如果不遵循實驗前先通氫氣一段時間后再后加熱、實驗后先撤酒精燈一段時間后再撤氫氣的順序,必然導致實驗失敗和危險(爆炸)等。
第三、協調多種感覺器官。
實驗現象的觀察,往往不僅僅依靠眼睛觀察來完成。在很多實驗中,還需要借助手、鼻等感官。如第一章關于硫燃燒的實驗中,除用眼觀察之外,還需借助鼻聞(二氧化硫的氣味)、用手摸(摸集氣瓶感覺熱現象)等。只要這樣,才能全面獲得感性的材料。
此外,實驗現象的觀察過程中,還要克服下列不良習慣:1、只注意強烈刺激作用的現象,而忽視其他現象;2、由于不能高度集中注意力,忽略了稍縱即逝的現象;3、只注意觀察實驗過程中的現象,而忽略對實驗*作順序、裝置特點的觀察;4、只觀察不思考等。
化學學習方法之二
專題三:學會加工
加工,指的是對所感知的事物通過特殊的思維方法對獲取(感知)的餓信息進行處理的過程,其目的在于是新知識與已有的知識取得聯系,增進對新知識的理解。加工在學習過程中發揮著重要的作用,是高效獲取知識的基本條件之一。
對信息加工的重要方法有:1)類比法;2)比較法;3)質疑等。在學習過程中必須學會這些策略,從而順利實現知識的學習和掌握。那么,在學習過程中如何類比、比較和質疑呢?
第一、學會類比
類比是根據兩類或兩個事物之間某些屬性上的相同或相識所作出的一種推斷。這是加工的重要方法。它既可使抽象的內容具體化、形象化。也可使陌生的事物熟悉化,從而實現對新知識的掌握。這種方法在學習中廣泛地得到應用。如在高一學習鹵族元素極其化合物性質知識時,抓住該元素所具有的共同特征:核外最外層電子數相同,均為7個,從而類推出它們的單質及化合物在化學性質上具有與Cl2與及其化合物相似的化學性質,從而順利實現鹵素其他元素對應單質及其化合物性質的學習。這里應該注意的是:1)要考慮不同事物之間的可比性。即善于發現事物相同或相似的本質上屬性,只有本質上屬性相同或相似,才能作出類比;如鹵族元素原子最外層電子數相同這一本質屬性,為鹵族元素及其化合物之間的類比提供基礎。2)要注意類比的或然性,正確類比,防止類比的負遷移。換句話說,就是在抓住事物共同屬性的同時,也應注意差異性一面。如鹵族元素原子最外層電子數相同,但由于其電子層數不一樣,因此其化學性質上還是存在一定的差異。例如,不能有Cl2+H2O==HCl+HClO類推出F2+H2O==HF+HFO等。
第二、學會比較
二、我國當前稅收調控法律化制度存在的問題
由于我國至今還處于計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的階段,還需要有步驟的進行改革和完善,因此這就決定了我國稅收會在執行的過程中會同某些政策會產生矛盾:
(一)現行法律體系不健全對于我國目前的情況來說,正是因為缺少專門的法律法規,市場不能對某些相關的行為進行規范,從而導致了許多市場經濟問題的出現,因此制定一部完整的、關于稅收調控的法典很有必要。首先,就市場來說,稅收在被越來越頻繁的應用于社會經濟的各個方面,在國民經濟中發揮著不可替代的作用;其次,現行稅法對于宏觀調控職能表現不突出,不能從經濟法上真正去解讀稅收;最后,稅收調控法作為我國宏觀經濟法體系的一個重要部門法,是國家加強經濟立法的必要手段,因此必然會走向法制化。
(二)現行稅收制度調節居民的收入差距乏力,不能滿足居民消費需求的增長實現以國民消費為主導的經濟增長是我國經濟發展的主要目標,但就我國目前的情況來說,差距過大、稅收分配政策不合理的現狀導致了很多居民收入水平低而缺乏消費的能力。其政策不合理主要表現在:首先,我國現行個人所得稅實行的分類制雖簡單明了,但在當前收入來源多元化、復雜化的現狀中卻難以體現稅負公平、合理負擔原則,不能全面反映納稅人的能力。例如現在有些實際收入多的人繳稅的金額卻比收入少的人要少,有失公平。其次,財產稅征稅面積狹窄,難以有效應對收入結構失衡、財富集中的形勢。由于現行稅法的不完善性,我國目前開征的財產稅只有房產和車船,而遺產等更巨大的財產卻沒能納入開征范圍,因此就造成了我國大量富二代的出現,也使得貧富差距更加顯著。
(三)現行稅收制度很難有效的調控產業結構的不平衡首先,就我國當前的經濟發展體制來說,主要還是依賴第二產業。第三產業由于當前稅收優惠政策在促進發展的需要力度不夠,因此造成發展滯后,并未實現第三產業的協調拉動;其次,當前稅收政策未能有效的引導社會各個方面向農業投資,不利于農業產業結構的優化。表現在:第一,政府財政支持是我國目前農業最主要的投資來源;第二,我國涉農的稅收制度幾乎都集中在農產品的種植和農業科技的推廣上,而最主要的農產品銷售和養殖業卻缺乏優惠。
三、關于構建和完善我國財政稅收調控法的思考
所謂財政稅收調控經濟行為的法制化就是以人民大眾的意志為出發點,根據國家的法律法規,以稅收決策國策的規律進行決策,財政稅收決策者的權利受到公眾監督和法律約束的過程。
(一)制定宏觀調控基本法社會主義是法制經濟,必須以法制為準繩,良好的財稅法律法規是控制經濟的前提,而財政稅收調控法屬于宏觀法律調控體系,因此可以通過創建《稅收調控基本法》來對稅收調控法做出最基本的規定,如原則、特征、手段等等,通過細分來對稅收調控體系。但是需要注意的是在制定《稅收調控基本法》時,要注意同《稅收基本法》的區別。要盡量在書中完善稅收調整法的各稅種法,從而可以加重或減輕經濟主體稅負,從而起到影響其它經濟活動的稅收調控措施。
(二)加大稅收對分配的調節作用,縮小居民差距,拉動國內總體需求首先,納稅人的綜合納稅代替分類稅制,通過一次性對納稅人的收入綜合進行納稅可以更直觀的了解納稅人的納稅能力,從而實現多收入者多納稅;其次,完善稅收來源,例如開征遺產稅、社會保障稅等,發揮稅收在保障高收入、保障低收入方面的作用。
(三)發揮稅收在調節產業結構中的作用首先,要加強對第三產業等密集型產業和新興產業的調控,例如可以實行減免稅收等優惠政策等,鼓勵其發展,從而緩解我國目前緊張的就業壓力;其次,充分發揮稅收優惠政策的導向作用。可以通過將稅收的優惠政策范圍擴大到農業、養殖業等相關產業,對能夠促進發展的組織機構給予稅收優惠,從而促進農民組織成立或中小企業的建立。
(四)以良好監督、社會關注和信用體系為后盾一方面政府要嚴格公正的執法,另一方面社會各界也要履行自己的監督職能,時時刻刻關注執法者的行動,督促執法者在執行權利時能做到公平、公正、公開。同時,公民個人也要發揮主人翁的精神,積極表達自己的利益訴求。
一、非物質文化遺產的界定
(一)非物質文化遺產的含義
“非物質文化遺產”,又稱“無形文化遺產”,是相對于“有形文化遺產”而言的。根據相關立法,非物質文化遺產,是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式,以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所。包括:第一,傳統口頭文學以及作為其載體的語言;第二,傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技;第三,傳統技藝、醫藥和歷法;第四,傳統禮儀、節慶等民俗;第五,傳統體育和游藝;第六,其他非物質文化遺產。屬于非物質文化遺產組成部分的實物和場所,凡屬文物的,適用《中華人民共和國文物保護法》的有關規定。
(二)非物質文化遺產的法律特征
第一,非物質性或無形性。這里的物質性首先是指人們的理念、情感、技能、才智、知識以及生活狀態,它本身具有無實體性或無形性,但是它可以通過人或物表達、體現和展示出來,成為人們能夠感受、認識和共享的客觀現象。其次是指表現形式或者類型,包括特定的語言、傳統表演、技藝、儀式、習俗、歲時節令等,以及與上述表現形式相關的器具、實物和文化空間。第二,特定民族性。非物質文化遺產是特定民族在一定地域長期的共同生產、生活中,逐漸形成的體現該民族成員的思維方式、行為方式具有本民族特色的文化。第三,傳承性。非物質文化遺產之所以稱作“非物質”是因為其沒有將其文化內涵用物質的形式固定下來,同時基于非物質文化遺產的獨特性,其也無法用物質形式固定下來。究其存在與傳承的特點而言,主要是依靠傳承的個人、群體以及民族的技藝。口傳心授,約定俗成。其存在和流傳與孕育它的人文環境和自然環境密切相關,并沒有明顯的時代性,也不必依賴先進的傳播手段。
二、我國非物質文化遺產的現行保護狀況
(一)現行有關法律規范文件和地方性法規不完善
我國對非物質文化遺產保護的法制還不健全,沒有建立起與之配套的法律保護體系。現有的規范性文件中,僅在2011年頒布了《非物質文化遺產保護法》。而地方性法規中,最早的是2000年《云南省民族民間傳統文化保護條例》,由此看出,我國現行的法律法規把非物質文化遺產作為法律保護的對象被散亂分布在有關法律法規中,且以地方法規和地方規章保護為主,法律規范的效力層次底,這對我國的非物質文化遺產保護工作造成了極為不利的局面。如我國的《花木蘭》被美國迪斯尼公司改編成動畫片《花木蘭》,其故事情節與人物刻畫嚴重歪曲了我國民間傳統文學,但由于缺乏明確的國內法依據,而無法保障和主張在非物質文化遺產上的利益。再如,“端午節”作為一種無形文化標志,起源于我國,以紀念愛國詩人屈原為主。而韓國申報的“江陵端午祭”2005年11月24日被聯合國教科文組織正式確定為“人類傳說及無形遺產代表作”。因此,“端午節”這一非物質文化遺產就由我國和韓國共享。以上實例理應引起我國行政立法機關的重視,加快我國非物質文化遺產的立法步伐以適應我國非物質文化遺產保護的需要。
(二)行政執法力度不大,非物質文化遺產未得到有效保護
長期以來,我國非物質文化遺產主要是采取行政保護模式,但由于我國民間文化歷史悠久、種類繁多,有關部門不夠重視,普查工作力度不大,導致對非物質文化遺產整體狀況、存在種類、數量和消失的狀況認識不清,缺乏深入和廣泛的了解,以致很多珍貴的非物質文化遺產及其生存環境受到嚴重威脅,例如,云南大理為修公路而拆遷唐代古城墻,正在擴建的公路,使古代關隘龍首關變得面目全非,僅剩的幾段城墻也危在旦夕,而面對村民的質問,相關文化部門和交通部門并未給出一個足以令人信服的理由。在村民們看來,這樣的施工方案將使龍首關遺址遭到嚴重破壞乃至消失,使大量的旅游事業失去一個極具歷史、文化和旅游開發的亮點。同時,我國的申報非物質文化遺產工作也相對滯后,比如陜西戶縣的農民畫、陜北的安塞腰鼓、青海同仁的熱貢藝術、壯族的“三月三”、云南傣族的潑水節等,在數量上明顯占有世界總量的很大份額,但仍沒有申報成功。
三、我國非物質文化遺產法律保護機制的完善
(一)非物質文化遺產民事法律保護的完善
1.《非物質文化遺產保護法》的性質
鑒于非物質文化遺產自身的特性,它體現的利益既有公共利益、公共關系,又有私人利益、個人權利。為此,對于專門針對非物質文化遺產立法中的《非物質文化遺產保護法》究竟如何定位其法律地位,學術界存在一定的分歧。一些學者認為,《公約》沒有明確非物質文化遺產的權利主體,只強調了政府在保護非物質文化遺產中的主導作用,并沒有賦予非物質文化遺產以私權屬性,故非物質文化遺產不屬于私有財產,而屬于政府介入的公權力;此外,有學者基于我國有關非物質遺產保護的法律規范具有濃厚的公權色彩以及非物質文化遺產無法歸結為個人的私有財產認識,認為非物質文化遺產不具備私權特征;有學者認為,大多數的非物質文化遺產具有以口授和行為傳承的特點,因而非物質文化遺產權屬于私權性質,從法律部門的劃分看,屬于民法部門。筆者認為,《非物質文化遺產保護法》是一部具有私權性質的法律,應定位為私法。因為,非物質文化遺產通常是由民族集體創作并世代相傳,不同地域,不同地理環境及不同歷史經歷的民族其非物質文化遺產具有不同的文化特性,其表現形式也精彩紛呈。此外,非物質文化遺產是一種智力勞動成果,具有財產價值屬性,涉及到產權的確認、利益的歸屬、權利人的利益保護等問題。從私權保護的角度以激勵非物質文化遺產所有人的積極性,尤其是傳統的口頭文學、表演藝術、美術及傳統的手工藝、醫藥等知識和實踐活動等,私權保護更利于我國非物質文化遺產的保護。
(二)程序方面,引入民事公益訴訟制度,切實保護當事人權益
非物質文化遺產具有特定民族性,即集體性的特點,以民歌為例,民歌作品包括原生作品和派生作品,當前民歌已經進入公有領域,很難確定其作者,也就不存在公開發表權,有關法律也只是作了必須署名作品的來源民族、群體或區域的原則性規定。我國《著作權法》保護派生作品的著作權,且派生作品的作者相對來說容易確認,但卻導致流傳群體的合法權益容易被忽視,這就有必要引入民事公益訴訟制度,以保護處于弱勢地位的民間流傳群體相關的人身權和財產權。這里的民事公益訴訟并不是與現行民事訴訟并列的訴訟制度,而是包含在民事訴訟的一種形式,該制度可借鑒完善后的行政公益訴訟制度進行具體規定。
(三)非物質文化遺產行政法律保護的完善
1.加強行政立法,規范政府保護非物質文化遺產的行為
政府在非物質文化遺產保護中承擔著大量的作為義務,如果不積極作為,將會造成非物質文化遺產的嚴重流失和破壞。因此,政府行為既要合理,更要合法。在非物質文化遺產保護過程中引入聽證制度,對國家機關工作人員在保護和管理非物質文化遺產過程中的失職行為給予行政處分,當其行為達到嚴重社會危害性并構成犯罪時應將其交與司法機關進行制裁。
2.加大行政執法力度,使非物質文化遺產得到切實保護