商法理念論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇商法理念論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

關(guān)鍵詞：熵理論快遞市場分析。

我國的現(xiàn)代快遞業(yè)經(jīng)過近三十年的發(fā)展，已成為一個(gè)利潤豐厚、潛力巨大的行業(yè)。近幾年國內(nèi)快遞業(yè)每年以30%的增速發(fā)展，到目前為止我國物流市場的總規(guī)模已超過了200億元。伴隨著中國對外開放的不斷深化和加入WTO物流市場的完全開放，中國郵政一家“獨(dú)霸天下”的國內(nèi)快遞行業(yè)格局的打破，國外快遞企業(yè)大舉擴(kuò)張，我國快遞業(yè)出現(xiàn)了國營、外貿(mào)、民營等經(jīng)濟(jì)主體、多運(yùn)輸方式相互競爭的市場格局。外國“列強(qiáng)”資金雄厚，硬條件優(yōu)越，品牌優(yōu)勢顯著，國營“巨頭”網(wǎng)絡(luò)完善，背景深厚；而民營快遞業(yè)充滿了生機(jī)和活力，是這場競爭中的生力軍。由此可見，我國快遞行業(yè)市場的競爭是一個(gè)復(fù)雜的開放系統(tǒng)，包括了不同的活動(dòng)主體和不同層面的競爭內(nèi)容。所以用熵理論來進(jìn)行分析，也許會(huì)給我們一些新的啟示。

一、熵理論綜述。

1.國內(nèi)外研究綜述。

德國物理學(xué)家克勞修斯于1865年在《熱之唯動(dòng)說》一書中首次定義了一個(gè)新的物理量———熵。這標(biāo)志著熵概念的正式誕生，但此時(shí)的熵理論的研究還局限于熱力學(xué)領(lǐng)域。20世紀(jì)50年代隨著信息論在美國的出現(xiàn)，熵理論以“信息熵”的形式蔓延到非熱力學(xué)領(lǐng)域。經(jīng)過麥克斯韋、波爾茲曼、杰尼斯、維納、普利高津等人的努力研究，熵的泛化應(yīng)用迅速在經(jīng)濟(jì)、城市規(guī)劃、決策分析、人工智能與哲學(xué)方面展開。1923年科學(xué)家普蘭克首次將“熵”引入中國，隨后我國涌現(xiàn)出了許多熵理論的研究學(xué)者，很多學(xué)者開始嘗試著把這概念用在管理學(xué)的研究中，也有很多學(xué)者將熵應(yīng)用在企業(yè)的知識管理、品牌擴(kuò)散和企業(yè)效益評價(jià)等領(lǐng)域中，但是將熵應(yīng)用在競爭態(tài)勢和戰(zhàn)略分析中的并不多見。我們在前人研究基礎(chǔ)上，嘗試用熵理論來分析直國的快遞市場的競爭態(tài)勢。

2.熵思想概述。

熵是一個(gè)廣延量，是微觀態(tài)數(shù)大小，分子運(yùn)動(dòng)混亂程度的度量，這就是熵的統(tǒng)計(jì)意義，從通俗的意義上來理解，熵的含義就是一個(gè)系統(tǒng)的混亂程度。對于任何一個(gè)系統(tǒng)的熵都遵循以下原理：

（1）基熵原理；（2）熵增原理與最大熵原理；（3）測準(zhǔn)原理。

二、基于基熵原理的市場競爭主體能力與分析。

任何系統(tǒng)都有個(gè)基熵，而每一個(gè)企業(yè)都有自己獨(dú)特的能力域。這里的能力域不僅僅是企業(yè)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和范圍，還包括一個(gè)企業(yè)未來的發(fā)展?jié)摿秃诵牡母偁幠芰λ凇Ｓ捎诿恳活惼髽I(yè)在發(fā)展歷程和能力的積累有所不同，因此每一個(gè)企業(yè)的核心業(yè)務(wù)領(lǐng)域有所不同。在這種快遞業(yè)重新洗牌的過程中，各種不同的競爭努力都在大舉攻城略地。根據(jù)它在經(jīng)營能力和業(yè)務(wù)范圍上的不同，我們將它們劃分為不同的能力域。

1.現(xiàn)有市場主題的能力域。

在我國的快遞市場中，競爭主體有以下三類：外貿(mào)快遞企業(yè)、中國郵政和國內(nèi)其他快遞企業(yè)。外貿(mào)快遞企業(yè)主要是以DHL，TNT，UPS，F(xiàn)EDXE四大巨頭為代表的跨國性快遞企業(yè)。部分是跟隨著他們的客戶來到中國，主要是將中國的貨物運(yùn)往海外，并將海外的商品運(yùn)抵中國。在中國境內(nèi)現(xiàn)有的快遞企業(yè)中，中國郵政無論從歷史規(guī)模還是影響力方面都是當(dāng)之無愧的龍頭。中國郵政在國內(nèi)快遞中建立了318個(gè)城市快遞郵件的查詢和跟蹤系統(tǒng)，占有國內(nèi)快遞業(yè)務(wù)的70%左右的市場份額，占據(jù)了絕對領(lǐng)先的地位。而在國際快遞市場上，中國郵政大概僅僅占據(jù)了22%的市場份額。不僅如此，在服務(wù)的質(zhì)量和業(yè)務(wù)類型方面中國郵政主要承攬文件類和一般商品類快遞，而對于精細(xì)快遞和特殊要求的快遞大部分由外資企業(yè)來承攬。

在我國的快遞市場上，除了中國郵政之外，一些由傳統(tǒng)的運(yùn)輸業(yè)或者全儲企業(yè)轉(zhuǎn)型而來的國有物流企業(yè)如中鐵快運(yùn)、中外運(yùn)還有民航快遞等也是值得關(guān)注的國有快遞企業(yè)。它們因?yàn)閾碛芯薮缶W(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，在我國的區(qū)域快遞市場上也擁有很大的市場份額。但是這些快遞企業(yè)是從傳統(tǒng)的物流企業(yè)轉(zhuǎn)型而來的，所以在管理水平方面還有待加強(qiáng)。民營快遞每年的業(yè)務(wù)量以60%—120%的速度遞增，一大批中型民營快遞企業(yè)如東方萬幫、宅急送、申通、大田等都逐步發(fā)展壯大起來。目前我國從事快遞業(yè)的民營企業(yè)上萬家，從業(yè)人員已達(dá)百萬之眾，主要分布在以上海、廣州、深圳、北京為核心的長江三角洲、珠江三角洲和環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)圈，業(yè)務(wù)也主要集中在同城快遞領(lǐng)域。

2.快遞企業(yè)能力域分析。

這是兩個(gè)不同的主體的業(yè)務(wù)交叉領(lǐng)域，其中中國郵政和外資快遞企業(yè)的競爭主要發(fā)生在海外網(wǎng)絡(luò)的快遞競爭中，而民營企業(yè)通過價(jià)格的競爭在城際快遞中和中國郵政展開了激烈的競爭。中國快遞企業(yè)和外資企業(yè)的交叉業(yè)務(wù)領(lǐng)域相比較少，主要在國內(nèi)的區(qū)域間的快遞業(yè)務(wù)。這部分是這三種市場主體都很關(guān)心和重視的領(lǐng)域，在高端的快遞業(yè)市場服務(wù)領(lǐng)域中，三家都不惜花費(fèi)，奪取市場。

三、基于熵增原理和最大熵原理的市場競爭策略分析。

根據(jù)熵增原理和最大熵原理，要想保持物流市場競爭的有序和高效性，就要一方面通過在各自獨(dú)特的細(xì)分市場中提升企業(yè)的核心競爭能力，另一方面在交叉的細(xì)分市場中減少熵增，實(shí)現(xiàn)有序的、高效健康的市場發(fā)展模式。所以我們建議我國的快遞企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取合縱連橫的市場策略。

四、基于測不準(zhǔn)原則的快遞企業(yè)服務(wù)創(chuàng)新管理。

面對復(fù)雜多變、競爭激烈、發(fā)展迅速的市場環(huán)境，快遞企業(yè)求生存與發(fā)展，僅僅靠對現(xiàn)有業(yè)務(wù)的有效管理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，要想獲得長期的競爭優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)持續(xù)健康的發(fā)展，必須牢牢抓住“服務(wù)創(chuàng)新”這根生命線。服務(wù)創(chuàng)新能夠提高企業(yè)經(jīng)營效率，創(chuàng)造當(dāng)期利潤，更重要的是它能夠培育企業(yè)的核心能力，從而贏得未來的競爭。

首先，要建立服務(wù)創(chuàng)新的企業(yè)文化。建立以客戶為導(dǎo)向的服務(wù)理念，能夠激發(fā)人員主動(dòng)去探求和發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有服務(wù)中的真空地帶和能夠改進(jìn)的方向。

其次，要建立鼓勵(lì)創(chuàng)新的企業(yè)制度。無論任何一種創(chuàng)新總是要充滿風(fēng)險(xiǎn)的，同時(shí)創(chuàng)新就是一種對傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)，總是要面臨很多阻力和困擾。所以需要從公司的制度層面對于勇于創(chuàng)新的人進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)和支持。

最后，要建立良好的組織結(jié)構(gòu)促進(jìn)創(chuàng)新的發(fā)生機(jī)率。組織結(jié)構(gòu)是企業(yè)中人和人交往的基本框架，扁平化的、團(tuán)隊(duì)式的工作方式更加能夠促進(jìn)創(chuàng)新的發(fā)生。

隨著中國快遞業(yè)市場的不斷發(fā)展和成熟，市場中的競爭也變得日益激烈。通過在熵視角下對于我國快遞業(yè)市場的分析可以看出，在現(xiàn)有的市場競爭狀態(tài)下，我國的企業(yè)能夠通過合縱連橫和服務(wù)創(chuàng)新來提升自己的競爭力，突出重圍。

參考文獻(xiàn)：

［1］任亞飛。民營快遞業(yè)的發(fā)展及其戰(zhàn)略選擇［J］。中國儲運(yùn)，2006，（4）：79-81.

篇（2）

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)的價(jià)值也日益凸顯，但個(gè)人信息保護(hù)與數(shù)據(jù)利用之間的矛盾始終是個(gè)難題。上海律協(xié)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)委員會(huì)委員、國際保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)(AIPPI)委員、國際隱私專家協(xié)會(huì)(IAPP)委員，匯業(yè)律師事務(wù)所高級合伙人黃春林律師將對《網(wǎng)絡(luò)安全法》落地實(shí)施半年以來，個(gè)人信息與數(shù)據(jù)合規(guī)要點(diǎn)進(jìn)行解讀，幫助企業(yè)剖析2018年網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管趨勢。

2017年，“互聯(lián)網(wǎng)+”概念下泛娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢逐漸明朗，但法律風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇并存。精通娛樂法及知識產(chǎn)權(quán)法，在網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)傳媒、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)等領(lǐng)域具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的方達(dá)律師事務(wù)所合伙人邵燁律師將結(jié)合政策解析2018年互聯(lián)網(wǎng)娛樂企業(yè)發(fā)展的主要風(fēng)險(xiǎn)。

在本次分享中，專注于互聯(lián)網(wǎng)金融、大數(shù)據(jù)及人工智能、股權(quán)投資與資本市場等法律領(lǐng)域的錦天城律師事務(wù)所高級合伙人吳衛(wèi)明律師，在互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系逐步健全，監(jiān)管趨于規(guī)范化的大背景下，針對在大數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)下顯得尤為重要的互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)，為企業(yè)踐行合規(guī)，進(jìn)行未來風(fēng)險(xiǎn)性行為的識別與風(fēng)險(xiǎn)防控應(yīng)對體系的搭建提出務(wù)實(shí)建議。

篇（3）

中國自改革開放以來，就堅(jiān)持走市場經(jīng)濟(jì)與法治化建設(shè)的道路，黨的十五大提出建設(shè)社會(huì)主義法治國家的理念。當(dāng)前，中國現(xiàn)行的還是民商一體的民商法制度，這是由中國歷史上的立法習(xí)慣及私法特性決定的，成為中國社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，在我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中起到了重要作用。我國在二十世紀(jì)八十年代初期就展開了商事貿(mào)易規(guī)則的制定，而在這樣一個(gè)過程中，人們還沒真正認(rèn)識到商法的存在，更不用說其價(jià)值取向與法理基礎(chǔ)了。商法以營利性質(zhì)的商事貿(mào)易關(guān)系為對象，本質(zhì)上是促進(jìn)雙方利益的最大化及個(gè)人利益的最大化。中國在改革開放初期頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定了多種交易制度，如倉儲、保險(xiǎn)、買賣等，是當(dāng)時(shí)中國唯一的商事交易法律。隨著中國社會(huì)主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展及全球化趨勢的加快，中國的商法將獲得更大的發(fā)展空間。商法的價(jià)值取向主要包括公平價(jià)值與秩序價(jià)值等。研究商法的價(jià)值取向不僅有助于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，而且對構(gòu)建和諧社會(huì)方面也有著重要作用。同時(shí)，對商法法理基礎(chǔ)的研究就是為了進(jìn)一步說明商法的價(jià)值取向問題，才能進(jìn)一步解決商法本身的問題。

一、商法的價(jià)值取向

商法的本質(zhì)就是促進(jìn)企業(yè)或個(gè)人利益最大化，是相對于社會(huì)或公益事業(yè)而言的，其調(diào)整對象是以盈利為目的的商事關(guān)系。崇尚個(gè)人利益至上，并不擁有維護(hù)社會(huì)公益及價(jià)值的職責(zé)。商法的價(jià)值取向是基于一定的程序、社會(huì)倫理及利益為基礎(chǔ)而構(gòu)筑形成的立法的正當(dāng)性與操作性。商法價(jià)值不同于商法的功能與作用，而被看做是商法的一個(gè)哲學(xué)范疇，它是為了滿足人們的主體需求。商法的價(jià)值具有需要性、理想性，是商法制定的重要標(biāo)準(zhǔn)及運(yùn)行的重要基礎(chǔ)。商法的價(jià)值范圍非常廣泛，主要有效益價(jià)值、秩序價(jià)值及公平價(jià)值等組成，這些都反映了商法的基本精神與價(jià)值取向，是商法價(jià)值的高度概括性與獨(dú)特性的重要體現(xiàn)。效益取向是商法的最重要的價(jià)值取向，其主要作用是通過為人們提供較低的成本以幫助其獲得較高的收益，在設(shè)計(jì)上更多的是考慮如果更多的配給商家更多的權(quán)利與義務(wù)，以保證他們獲得更多的平等競爭的機(jī)會(huì)，及自由競爭市場規(guī)則的維護(hù)。在商業(yè)爭端的解決方式上制定了以商業(yè)仲裁為重要內(nèi)容的糾紛解決機(jī)制，更傾向于速度與效率，使經(jīng)濟(jì)生活更快地恢復(fù)到無爭端的競爭狀態(tài)中。由于商法調(diào)整的對象是以營利為目的的商事關(guān)系，因此，其價(jià)值取向一定是反映維護(hù)營利工作的順利進(jìn)行，這正是效益價(jià)值取向的歸宿。同時(shí)，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)是以效率優(yōu)先的，商法的制定必須順應(yīng)市場機(jī)制的運(yùn)行，并為了實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)而會(huì)犧牲其他的價(jià)值。

商法的價(jià)值取向還帶有明顯的道德方向，公平競爭就是其重要的取向之一。這里的公平指的是一種道德標(biāo)準(zhǔn)與品質(zhì)，主要包含機(jī)會(huì)、分配規(guī)則、分配結(jié)果平等等三個(gè)方面的內(nèi)容。就商法價(jià)值取向中效益與公平的關(guān)系來看，公平是效益的重要基礎(chǔ)，而效益的價(jià)值優(yōu)于公平。秩序性是商法的保障性價(jià)值取向，是其正常行使法律權(quán)利的基礎(chǔ)。商法的秩序是保障人們在商事活動(dòng)中的穩(wěn)定與安全，達(dá)到期望效應(yīng)的最大值，也是商法價(jià)值取向中構(gòu)建商事交易秩序的重要指標(biāo)。如在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)出的設(shè)立制度、市場準(zhǔn)入制度、解散制度與退出制度等。可見，秩序價(jià)值取向是商法最基本的價(jià)值取向，是為效益及公平提供服務(wù)與保障的。因?yàn)闆]有秩序的穩(wěn)定與發(fā)展，就不會(huì)有長久的效益與穩(wěn)定的公平競爭環(huán)境。穩(wěn)定的商事秩序不但能夠降低商事交易的成本，而且還能最大限度地減少侵占當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的行為。

二、商法的法理基礎(chǔ)

商法的法理基礎(chǔ)主要研究的是對商法的調(diào)整對象、商行為、商人等要素存在問題的設(shè)立的。其作為一種部門法，其法理基礎(chǔ)主要是關(guān)于商法的法學(xué)及哲學(xué)層面來講的。因此，我們不能通過概念性的東西來判斷商法的法理基礎(chǔ)，不能停留在規(guī)范層面，這其實(shí)是對商法涉及對象的的一種經(jīng)驗(yàn)性總結(jié)。商法的法哲學(xué)理念是通過對商法的合法性來展開的。商法的合法性及其相關(guān)問題所涉及的范圍非常廣泛，不但有相關(guān)民意的問題，而且還有未來發(fā)展趨勢的問題。這其中最重要的是如何順應(yīng)民意，如何有效解決商法與民眾需求之間的關(guān)系，而未來的發(fā)展趨勢則是說明商法與學(xué)者認(rèn)識的關(guān)系。因此，中國商法的法理基礎(chǔ)具有現(xiàn)實(shí)性與超然性之分，是一種哲學(xué)方面的思辨，它要解決的問題是如何處理商法現(xiàn)狀與人們對商法的需要，即商法的價(jià)值方面問題。

中國的學(xué)者對商法法理基礎(chǔ)的研究主要集中在對國外經(jīng)驗(yàn)及理論的研究與介紹上，還有部分對中國商法實(shí)踐的案例分析。就國外對商法的理論研究而言，國外學(xué)者認(rèn)為商法的理論基礎(chǔ)主要包括重商主義、社會(huì)本位論及博弈論等，而中國商法的法理基礎(chǔ)研究則主要對商事關(guān)系主體、行為等概念上的分析，還有關(guān)于民商分立及統(tǒng)一的爭辯上。有的國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為中國的商事關(guān)系主體具有如下的幾個(gè)方面的特性：一是商事關(guān)系主體是商法中規(guī)定的法人或個(gè)體，其具有很大的權(quán)利能力與行為能力，商事的主體主要是參與商事活動(dòng)的人或個(gè)體，承擔(dān)著建立商事法律關(guān)系并承擔(dān)其義務(wù)與享有權(quán)利的人，這只是商事關(guān)系主體方面來講，其實(shí)質(zhì)是商事與經(jīng)營關(guān)系。因此，商法的法理基礎(chǔ)主要內(nèi)容是商人精神在法律上的客觀反映。而商人精神主要包括商人的倫理、商道及其評價(jià)上，主要體現(xiàn)了商的倫理及職業(yè)屬性。與此對應(yīng)，商法的營利性、公平性與秩序性追求則集中反映了商人的精神本質(zhì)。其中的商行為是以營利為目的的行為，同時(shí)這種行為還必須要有營業(yè)性的特點(diǎn)。商事法律行為就是在商行為的基礎(chǔ)上，商事主體在對商事法律的產(chǎn)生、消滅、變更等行為的統(tǒng)稱。這些商事關(guān)系的特征都為商法的法理基礎(chǔ)提供了理論支撐。

三、商法的價(jià)值取向與法理基礎(chǔ)的關(guān)系

上述已經(jīng)對商法的價(jià)值取向有了較多的分析與闡述，具體而言，公平、安全、效益等都是商法追求的價(jià)值取向，同時(shí)也是主要的價(jià)值矛盾。商人都有逐利的本性，商法就要適應(yīng)這一要求與特征，要反映他們的這一價(jià)值要求。如票據(jù)就是一個(gè)典型，其只根據(jù)票據(jù)的記載來行使其權(quán)力，并不因?yàn)槠渌袨榈姆欠ɑ驘o效而無效。這樣就很好地滿足了商人資金的需求，同時(shí)也有利于資金的流轉(zhuǎn)與運(yùn)作。商人或“經(jīng)濟(jì)人”要滿足自己的效用或利益就必須將自己的資產(chǎn)或財(cái)富作為交換，以實(shí)現(xiàn)逐利的目標(biāo)，而這個(gè)過程有一定的風(fēng)險(xiǎn)，需要一個(gè)安定的環(huán)境來保證自己能夠獲利。同時(shí)也需要公平競爭以實(shí)現(xiàn)長遠(yuǎn)利益的訴求。我們以有限責(zé)任公司制度為例，投資人只對其出資的多少來負(fù)擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)，這對合伙公司或無限責(zé)任公司來說是非常安全的。我們通過對商事關(guān)系組織中的由無限責(zé)任向有限責(zé)任演變的歷程中可以發(fā)現(xiàn)商法的價(jià)值取向與法理基礎(chǔ)的更新與轉(zhuǎn)變。商法實(shí)現(xiàn)了從最初的高效、公平、安全等特征的表象分析，逐步向更深入地解釋其特征產(chǎn)生的原委及淵源，從而實(shí)現(xiàn)了商法發(fā)展的完全性與體系的完整性。商法是不斷根據(jù)人們需要的變化而做出相應(yīng)的調(diào)整，是歷史發(fā)展的必然。商法作為一種部門法有其科學(xué)發(fā)展的邏輯性與歷史性，這就需要我們在以后的研究中能找出其中的本質(zhì)，尤其是商人或法人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本動(dòng)機(jī)與行為方式，并根據(jù)其行為需要而完善商法的體系與邏輯框架，從而成為真正維護(hù)商人利益與安全的商法。

篇（4）

（二）合同法教學(xué)應(yīng)主動(dòng)傳播商法理念以此為背景，教師應(yīng)該在學(xué)生尚未接觸商法前，利用合同法教學(xué)這一寶貴的時(shí)機(jī)適時(shí)播下商法理念的種子，為其民法和商法學(xué)習(xí)的銜接打好基礎(chǔ)。商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護(hù)交易安全原則、追求交易效率原則、誠實(shí)信用原則。在合同法教學(xué)中，教師應(yīng)積極引導(dǎo)學(xué)生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)“外觀主義”，以初步理解維護(hù)交易安全原則；引導(dǎo)學(xué)生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學(xué)習(xí)，初步理解交易效率原則；引導(dǎo)學(xué)生通過“格式條款”解釋規(guī)則與附隨義務(wù)規(guī)則等的學(xué)習(xí)，進(jìn)一步理解誠實(shí)信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學(xué)習(xí)中，通過統(tǒng)計(jì)分析，引導(dǎo)學(xué)生該規(guī)則在實(shí)踐中較少運(yùn)用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。按照這一思路，在合同法教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實(shí)宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域；又如，格式條款規(guī)則也應(yīng)限縮解釋為適用于消費(fèi)合同，側(cè)重于弱勢主體保護(hù)，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗(yàn)及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護(hù)的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責(zé)任為典型，但在擔(dān)保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對于民事保證未見妥當(dāng)。此外，關(guān)于民間借款利息計(jì)算的限度問題也可以重新評價(jià)。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對于后者不應(yīng)嚴(yán)格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。這個(gè)傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學(xué)生逐漸認(rèn)識到：盡管民商合一是一個(gè)趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

二、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)

商法的技術(shù)性特點(diǎn)決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價(jià)值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價(jià)》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻(xiàn)。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150位學(xué)生競爭交易課程的50個(gè)名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實(shí)施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個(gè)層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動(dòng)的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。

大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因?yàn)槊裆谭至⒌膰掖嬖谥谭ǖ洌渲械纳谭倓t是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對商法總則的理論進(jìn)行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實(shí)的體系教育以及教學(xué)實(shí)踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進(jìn)行輪換則是必要路徑。

篇（5）

一、經(jīng)濟(jì)法理念探析

經(jīng)濟(jì)法理念屬于經(jīng)濟(jì)法的上位指導(dǎo)思想，主要指其核心價(jià)值指導(dǎo)、基本立法精神與宗旨，是在長期總結(jié)、探討及研究的基礎(chǔ)上取得的階段性成果，影響著經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)政策調(diào)整以及司法實(shí)踐等。在立法上，主導(dǎo)著國家經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建；根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)際運(yùn)行情況，適當(dāng)調(diào)整經(jīng)濟(jì)政策，形成由政府、企業(yè)（個(gè)體）、消費(fèi)者參與的穩(wěn)定市場秩序；在司法上，賦予公平正義的裁量權(quán)，發(fā)揮司法權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)中的積極作用，兼具法制基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義。學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法理念的研究較為廣泛，筆者嘗試進(jìn)行重新梳理，歸納出經(jīng)濟(jì)法理念的精髓所在。

（一）體現(xiàn)“以人為本”的理念

“以人為本”是現(xiàn)代法治社會(huì)的一個(gè)普遍理念，在各個(gè)法律部門均有體現(xiàn)，而經(jīng)濟(jì)法的“人本理念”，主要表現(xiàn)為以消費(fèi)者為本位，著重在權(quán)益保護(hù)等方面進(jìn)行闡述，如《消費(fèi)者保護(hù)法》、《勞動(dòng)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》等；同時(shí)兼顧表現(xiàn)企業(yè)（個(gè)體）的本位理念，但更多的則是從規(guī)范性的角度出發(fā)，如《公司法》對企業(yè)設(shè)立進(jìn)行限制、《食品安全法》對食品標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格要求。

1.消費(fèi)者本位觀：在經(jīng)濟(jì)法“以人為本”的理念背景下，更加側(cè)重于消費(fèi)者的本位觀。消費(fèi)者作為經(jīng)濟(jì)梯度的基礎(chǔ)支撐，在數(shù)量上占據(jù)著絕對的優(yōu)勢，出臺的各項(xiàng)政策法規(guī)均是圍繞為消費(fèi)者服務(wù)的，對企業(yè)（個(gè)體）的限制，維持正常市場秩序，同樣也是從側(cè)面服務(wù)于消費(fèi)者。在經(jīng)濟(jì)法可以延伸的領(lǐng)域，管理者還應(yīng)思考將以人為本再具體細(xì)化為以消費(fèi)者為本，市場經(jīng)濟(jì)不可一味強(qiáng)調(diào)盈利，以消費(fèi)者為本位的理念可以促進(jìn)企業(yè)（個(gè)體）提高服務(wù)質(zhì)量，建立公平公正的市場秩序，同時(shí)充分保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。

2.企業(yè)（個(gè)體）本位觀：經(jīng)濟(jì)法允許企業(yè)（個(gè)體）在法律制度的框架范圍內(nèi)合理經(jīng)營、適當(dāng)盈利，但主要為對企業(yè)（個(gè)體）的規(guī)范指引。以《食品安全法》為例，針對近年來被不斷曝光的三聚氰胺、地溝油、塑化劑、蘇丹紅、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全備受考驗(yàn)，為進(jìn)一步加強(qiáng)對企業(yè)（個(gè)體）的規(guī)范指導(dǎo)，立法上設(shè)定了“十倍”賠償性懲罰條款（新《食品安全法》第148條），倒逼商家生產(chǎn)銷售安全食品，一方面表現(xiàn)為對企業(yè)（個(gè)體）生產(chǎn)銷售的嚴(yán)格要求，另一方面也體現(xiàn)在對消費(fèi)者食品安全的保障上，實(shí)現(xiàn)了以消費(fèi)者為本位的原則。

（二）構(gòu)建平衡的經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展

國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開健康的市場秩序，在經(jīng)濟(jì)法構(gòu)建平衡經(jīng)濟(jì)秩序的理念下，制定了《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)，為保障市場穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展提供了法律支撐。那么，如何構(gòu)建平衡的經(jīng)濟(jì)秩序呢？

1.經(jīng)濟(jì)安全理念：經(jīng)濟(jì)安全是構(gòu)建平衡市場秩序的第一要素，影響著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方方面面，甚至可以說經(jīng)濟(jì)安全是一切安全之本，既包括宏觀的經(jīng)濟(jì)安全，也包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全。其中，宏觀經(jīng)濟(jì)安全涉及金融安全、價(jià)格安全等，如《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《公司法》等。而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全，一方面表現(xiàn)為降低經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，防止經(jīng)濟(jì)下滑、通貨膨脹以及經(jīng)濟(jì)危機(jī)等消極狀況；另一方面則表現(xiàn)為保障國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、健康的發(fā)展。

2.可持續(xù)發(fā)展理念：構(gòu)建平衡的市場秩序，方可實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。兼顧鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)自由和維持經(jīng)濟(jì)秩序二者之間的關(guān)系。在可持續(xù)發(fā)展的道路上，要注意針對不同行業(yè)與性質(zhì)進(jìn)行調(diào)控，例如在現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展中運(yùn)用低碳經(jīng)濟(jì)模式。需要說明的是，經(jīng)濟(jì)法的設(shè)立雖然更大層面上是在關(guān)注著集體利益，同時(shí)也關(guān)注個(gè)體利益，只是在“調(diào)和個(gè)別主體或私人間的利害沖突”。我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的同時(shí)，對生態(tài)環(huán)境造成了惡劣的影響，經(jīng)濟(jì)法在保障健康穩(wěn)定的市場秩序、人與自然和諧相處，以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展方面扮演了至關(guān)重要的角色。

3.世界經(jīng)濟(jì)觀：西南政法大學(xué)的李玉虎老師認(rèn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展是物質(zhì)基礎(chǔ)，社會(huì)公平是基本前提，財(cái)富共享是最終結(jié)果。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)形勢講究全球一體化的大背景下，世界經(jīng)濟(jì)觀勢必會(huì)推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)的國際化發(fā)展，在加入WTO后，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展同樣面臨著國際化的趨勢，形成了獨(dú)特的世界經(jīng)濟(jì)觀。

（三）社會(huì)責(zé)任本位的強(qiáng)制性理念

社會(huì)責(zé)任本位要求經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會(huì)公共利益和社會(huì)責(zé)任為最高指導(dǎo)。在對各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整中，需要根據(jù)社會(huì)整體發(fā)展情況，以大多數(shù)人的意志和利益為首要考量因素，對國家和社會(huì)負(fù)責(zé)，發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，提高社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)注意構(gòu)建與彼此之間的關(guān)系。因而，經(jīng)濟(jì)法在對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、貨幣管理、食品（產(chǎn)品）質(zhì)量等方面進(jìn)行協(xié)調(diào)時(shí)，是以社會(huì)群體利益為第一要?jiǎng)?wù)的。

和諧發(fā)展的理念要求物質(zhì)文明進(jìn)步的同時(shí)，對生態(tài)環(huán)境和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行合理調(diào)整，重視社會(huì)資源的科學(xué)分配，尊重自然規(guī)律，對高耗能、污染嚴(yán)重的企業(yè)逐步取締，發(fā)展新的經(jīng)濟(jì)能源。

二、經(jīng)濟(jì)法價(jià)值研究

經(jīng)濟(jì)法理念和價(jià)值相輔相成，正如學(xué)者指出，法的價(jià)值導(dǎo)向是以法理念為基礎(chǔ)的，法的全部價(jià)值都滲透著或貫徹法理念。從法理學(xué)的視角對法的價(jià)值進(jìn)行分析，大致有三種價(jià)值：其一，法的目的價(jià)值；其二，法律所包含的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；其三，法的形式價(jià)值。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值主要表現(xiàn)為追求實(shí)質(zhì)正義原則、社會(huì)高效經(jīng)濟(jì)原則、經(jīng)濟(jì)自由以及市場秩序的平衡。

研究經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值，首先需要明確經(jīng)濟(jì)法可以調(diào)控的范圍，實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值與調(diào)整對象的整合，在明確范圍的基礎(chǔ)上進(jìn)行探究，反之，可能“導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法價(jià)值體系的紊亂與不當(dāng)，進(jìn)而反過來影響或波及經(jīng)濟(jì)法自身體系的構(gòu)筑”。

（一）追求實(shí)質(zhì)公平公正，兼顧經(jīng)濟(jì)效率高速發(fā)展

經(jīng)濟(jì)法在關(guān)注集體利益的基礎(chǔ)上兼顧關(guān)注個(gè)體利益，其主要著手點(diǎn)還是要實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的實(shí)質(zhì)公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成為經(jīng)濟(jì)主體的機(jī)會(huì)相同，不在起跑線上落后；其三，對分配形式進(jìn)行調(diào)整，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公正；其四，結(jié)果公正。

分配形式在《憲法》的指導(dǎo)綱要下，結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)，進(jìn)行多種分配制度。實(shí)現(xiàn)最大化的公平分配，是經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展與社會(huì)穩(wěn)定的前提。主要關(guān)注的是“如何將權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任分配給一個(gè)社會(huì)或群體的成員問題”。經(jīng)濟(jì)法的實(shí)質(zhì)公平公正體現(xiàn)為對弱者的保護(hù)、對市場秩序的保護(hù)，為了維持相對的和平和穩(wěn)定，人類需要分配上的公平正義。

（二）維持經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)和諧

構(gòu)建和諧社會(huì)是我國全體人民共同努力的目標(biāo)，而和諧社會(huì)的建立需要以穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榍疤帷?/p>

1.自由、競爭、秩序、效率：經(jīng)濟(jì)法的理念中有涉及經(jīng)濟(jì)秩序的指導(dǎo)思想，在價(jià)值中則體現(xiàn)為自由、競爭、秩序、效率等。市場經(jīng)濟(jì)時(shí)常涉及行業(yè)間的競爭，這也是市場自我篩選、不斷發(fā)展的過程。首先，對競爭雙方在法律適用上保障公平性，盡可能做到市場經(jīng)濟(jì)競爭主體間的法律地位平等，不因規(guī)模、財(cái)務(wù)狀況等區(qū)別化的適用法律（當(dāng)然，法律明確闡述按照梯度等級分別處理的除外）。根據(jù)《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)主體不得通過不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行競爭，在必要的時(shí)候，市場監(jiān)管部門要及時(shí)介入，根據(jù)政策經(jīng)濟(jì)法規(guī)，對不合規(guī)格的經(jīng)濟(jì)主體予以取締。再者，從立法上對經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)承受能力予以綜合考慮，盡量少設(shè)置經(jīng)濟(jì)限制，在法律規(guī)章的范圍內(nèi)，允許各經(jīng)濟(jì)主體自由經(jīng)營。

2.政府與市場的關(guān)系：在經(jīng)濟(jì)法的體系中，不可忽視政府與市場的關(guān)系，政府與市場兩者相輔相成、互相補(bǔ)充的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)二者的耦合。政府作為管理者和監(jiān)督者，具有“有形的手”，但是這只手不可伸得太長，十八屆三中全承諾簡政放權(quán)，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子”，減少行政審批權(quán)，減少對市場準(zhǔn)入條件的限制，鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，主要表現(xiàn)為“堅(jiān)持制度管權(quán)、事和人，權(quán)力由人民監(jiān)督”，經(jīng)濟(jì)體制的改革核心就是協(xié)調(diào)好政府與市場二者之間的關(guān)系，使市場在資源配置中突顯主導(dǎo)作用，政府則發(fā)揮督導(dǎo)作用，切實(shí)履行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)職能，維持宏觀經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，保護(hù)承受力差的社會(huì)階層。經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求政府和市場生成良性互動(dòng)的可持續(xù)發(fā)展關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)群體利益的整體最大化，否則，“就會(huì)阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展或?qū)е律鐣?huì)財(cái)富浪費(fèi)（破壞）”。

（三）經(jīng)濟(jì)法的科學(xué)構(gòu)造觀

經(jīng)濟(jì)法不是獨(dú)立存在的，與民商事法律關(guān)系銜接廣泛，具有較強(qiáng)的互通性。民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，經(jīng)濟(jì)法則是商品經(jīng)濟(jì)高級階段的產(chǎn)物。民法和商法主要是針對與公民個(gè)人和企業(yè)之間的關(guān)系的協(xié)調(diào)管理，主要側(cè)重于人身關(guān)系的管理。就商法與民法的表現(xiàn)形式上來說，其發(fā)展都是由相關(guān)的一些細(xì)小的條例組成，基本法律條例在內(nèi)容上有所不同。具體來說，經(jīng)濟(jì)法在國家宏觀調(diào)控下可以細(xì)分為包括財(cái)政法，稅法能法律，而民法和商法從管理方面上來說可以具體分為調(diào)整歸屬權(quán)、債權(quán)等涉及到家庭以及繼承關(guān)系的方面。因此，經(jīng)濟(jì)法與民法和商法的適用范圍有時(shí)會(huì)有所重疊。

篇（6）

研究商法的首要目標(biāo)是培養(yǎng)及建立對商法的確信，而培養(yǎng)這種確信的起點(diǎn)是對商法獨(dú)立性的充分認(rèn)識。商法作為一獨(dú)立的法律部門在許多已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，但在我國卻并非如此。從業(yè)人員與學(xué)者不論在商事立法、司法等實(shí)踐層次還是商法學(xué)研究、教學(xué)等理論方面，都未能充分認(rèn)識到商法不同于其他法律部門的獨(dú)立的精神實(shí)質(zhì)以及制度表現(xiàn)。恰恰相反，他們卻一直在用民法的觀念和方法來理解商法，這就是我國長期以來奉行的“大民法”的觀點(diǎn)。民法是市民之法，而商法是企業(yè)之法，二者之間本來涇渭分明，但“大民法”的理論就是要將商法混同于民法之中。這種觀點(diǎn)可以說是“百害而無一利”:一方面，這種觀點(diǎn)對商法獨(dú)立性的發(fā)揮造成一定的干擾，影響市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)與發(fā)展，另一方面也破壞了民法理論的純凈與體系的完整構(gòu)建。基于上述事實(shí)，我們有必要在這里通過考察商法與民法的關(guān)系來展現(xiàn)商法的獨(dú)立性。

一、理論考察:商法是否獨(dú)立

在所有法律部門中，與商法聯(lián)系最為緊密的莫過于民法，因?yàn)槎咄瑢偎椒ǚ懂牎τ诙咧g的關(guān)系，學(xué)者提出各種不同觀點(diǎn)，但稍加統(tǒng)計(jì)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)有關(guān)論述民法與商法關(guān)系的論著中，大多都認(rèn)為民法的地位高于商法或者商法依附于民法。

(一)民法學(xué)者的觀點(diǎn)

在我國，許多民法學(xué)者認(rèn)為商法不具有獨(dú)立性或認(rèn)為商法乃民法之特別法，其理論依據(jù)主要有兩個(gè):第一，各國商事法律制度都比較簡約，許多私法基本性的制度都規(guī)定在民法中，商法只規(guī)定民法沒有規(guī)定的特別私法制度;第二，私法的一些基本制度比如權(quán)利、法律行為等都主要在民法學(xué)中進(jìn)行講授，商法學(xué)只是在民法基本理論基礎(chǔ)之上，講授其特殊之處。在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上，他們認(rèn)為在未來的民商立法格局上，應(yīng)采民商合一的立法體例，不制定獨(dú)立的商法典。該觀點(diǎn)的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授認(rèn)為，在我國這樣采民商合一立法體例的國家，現(xiàn)行《民法通則》相當(dāng)于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險(xiǎn)法等均屬特別法。[1]王教授走得更遠(yuǎn)，他認(rèn)為:“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權(quán)制度、債券制度實(shí)際上已對商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要方面都作出了一般規(guī)定，對商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。”[2]

筆者以為上述學(xué)者并沒有從深層次意識到商法和民法的區(qū)別，對此問題缺乏足夠的研究。他們認(rèn)識上的偏差之處是企圖用商法制度形式上的非明顯性來否定民事關(guān)系與商事關(guān)系的分野與區(qū)分，并進(jìn)而得出商法隸屬于民法的觀點(diǎn)，這就犯了一個(gè)以結(jié)果來否定前提的錯(cuò)誤。因?yàn)榉傻莫?dú)立性是要靠其規(guī)范的社會(huì)關(guān)系的獨(dú)立性來決定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸顯，民商合一也并不能使商事法律制度泯滅，只是民商分立能從形式上較強(qiáng)地反映商法的部門化而已。

(二)商法學(xué)者的觀點(diǎn)

關(guān)于商法的地位問題，有的商法學(xué)者從民法與商法對社會(huì)事實(shí)的影響的角度出發(fā)來論證二者的關(guān)系。比如我國臺灣學(xué)者張國鍵認(rèn)為:“商事法與民事法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同，蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個(gè)人或團(tuán)體之營利;民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會(huì)公眾之利益。”[3]這個(gè)觀點(diǎn)就像公法與私法的劃分一樣，有偏頗之處，過高地抬高了民法的地位，而未看到商法的應(yīng)有作用。現(xiàn)代社會(huì)以來，商法在保護(hù)社會(huì)公眾利益方面比民法更為重要。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，歷史上有兩種系統(tǒng)可以增進(jìn)人民的財(cái)富，一是農(nóng)業(yè)系統(tǒng)，一是商業(yè)系統(tǒng)，其中，商業(yè)系統(tǒng)屬于現(xiàn)代系統(tǒng)。如果說農(nóng)業(yè)系統(tǒng)主要是民法產(chǎn)生的基礎(chǔ)的話，那么商業(yè)系統(tǒng)則是商法的對象。20世紀(jì)可以說是一個(gè)“商事社會(huì)”，商事已占據(jù)了人們生活的方方面面，人們之間的關(guān)系也主要靠商事行為來聯(lián)結(jié)，商人之間通過雙方商行為來聯(lián)接，民事人也通過單方商行為而進(jìn)入到商事領(lǐng)域。學(xué)者指出:現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系經(jīng)歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業(yè)行為的范圍大大擴(kuò)充。[4]“營業(yè)之種類已大為擴(kuò)充，從而商業(yè)和商行為之概念范圍亦大為推廣。”[5]如果沒有商事交易以及商事交易給人們生活帶來的諸多便利，整個(gè)社會(huì)的發(fā)展與歷史的進(jìn)步是無法想象的。

有的商法學(xué)者從法技術(shù)角度出發(fā)，認(rèn)為民法是一般法，而商法是特別法。德國商法學(xué)者指出:“《德國商法典》中的許多規(guī)定，只有根據(jù)《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解;而《德國商法典》的作用就是對這些一般性的原則加以變更、補(bǔ)充和排除。”[6]商法中之所以不規(guī)定私法中的一般性原則，而只是規(guī)定特殊性規(guī)則，純粹是為了立法成本的節(jié)約，并不意味著商法就是民法的特別法。商法和民法具有不同的對象和方法，這使得商法成為與民法不同的法律部門。更為主要的是基于商事社會(huì)的到來，商法有成為一般法的趨勢，因此，商法遠(yuǎn)非民法的一種特別法，而是已成為現(xiàn)代社會(huì)的一種基本法。有學(xué)者認(rèn)為:“嚴(yán)格意義上的商法現(xiàn)在只是商事法律部門中的一個(gè)通則而已，同時(shí)它已遠(yuǎn)非只是就民法相對而言的一種特別法，而且現(xiàn)在已成為從其他專門法規(guī)里逐步分離出來的一種基本法。”[7]商法學(xué)者的使命就是將商法從民法的蔭護(hù)中解脫出來，還原其應(yīng)有的地位。

二、實(shí)證分析:商法能否獨(dú)立

(一)區(qū)別的必然性

商法的獨(dú)立性主要體現(xiàn)在商法相對于民法的獨(dú)立，二者的區(qū)別是西方社會(huì)的一項(xiàng)傳統(tǒng)。就像美國學(xué)者艾倫·沃森所說的那樣，“《法國民法典》里沒有商法的簡單原因是商法沒有當(dāng)成民法來看待，商法已經(jīng)形成它獨(dú)特的法律傳統(tǒng)……。”[8]民法和商法的區(qū)分首先源自于民事生活與商事生活的分野。民法在于追求民事人的生計(jì)，而商法則在于維持營業(yè)，追求營利，以此為出發(fā)點(diǎn)，決定了民法與商法的諸多不同。民事生活主要表現(xiàn)為家庭生活，商事生活主要表現(xiàn)為營業(yè)生活，二者之間的分野在西方出現(xiàn)甚早。據(jù)資料顯示，中世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)了家庭與經(jīng)營之間的分離。法國歷史學(xué)家費(fèi)爾南·布羅代爾運(yùn)用社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法揭示了中世紀(jì)商事生活與民事生活分立這一客觀事實(shí)。[9]他把并存于同一經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的簡單商品經(jīng)濟(jì)和高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的形象地比喻成經(jīng)濟(jì)的“交換下限的齒輪”和“交換上限的齒輪”。前者表現(xiàn)為集市、攤販、店鋪與作坊，后者的代表是交易所、銀行與市場等，兩者具有不同的特點(diǎn)和運(yùn)作規(guī)律。集市、攤販、店鋪與作坊由于還要依賴家庭，因而具有較強(qiáng)的民事特質(zhì)，而交易所、銀行與市場已經(jīng)慢慢脫離家庭的桎梏，向商事領(lǐng)域邁進(jìn)。韋伯認(rèn)為，在中世紀(jì)“將家庭與經(jīng)營相分離，以達(dá)到會(huì)計(jì)和法律之目的，以及建立起一個(gè)合適的法律主體，諸如商業(yè)注冊、社團(tuán)和公司對家庭的依賴的消除，私人企業(yè)或有限責(zé)任合伙公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及破產(chǎn)法等。”[10]西方社會(huì)正是憑籍著家庭與經(jīng)營的分離，促使個(gè)人的獲利及其責(zé)任感都得以提高，同時(shí)，商主體的獨(dú)立性也使商法得以出現(xiàn)，同時(shí)家庭的功能也開始凈化。到了近代，“家庭和職業(yè)在生態(tài)學(xué)意義上逐漸分離開來，家庭不再是一個(gè)共同生產(chǎn)的單位，而是一個(gè)共同消費(fèi)的單位。”[10]中世紀(jì)時(shí)代不僅在主體之間進(jìn)行民事與商事的明顯區(qū)分，而且在行為方面也出現(xiàn)了民事與商事之別。

比如此時(shí)的借貸已經(jīng)區(qū)分為民事與商事兩種不同的性質(zhì)，民事借貸是為了維持人的生計(jì)，所以，不受限制;而商事借貸為了“以錢賺錢”，遭到教會(huì)的極力反對，并為當(dāng)局所嚴(yán)格禁止。當(dāng)然，后來為了商業(yè)發(fā)展的需要，許多學(xué)者也紛紛為商事借貸進(jìn)行辯護(hù)，其中就包括教會(huì)學(xué)者托馬斯·阿奎那。這使得中世紀(jì)的人們形成了這樣一種觀念:借貸如果需冒一定的風(fēng)險(xiǎn)，或者借貸如作商業(yè)之用并可能賺錢的情況下，放款人收取利息是合法的。[11]

正是因?yàn)橹惺兰o(jì)在商事以及商法發(fā)展方面的貢獻(xiàn)，學(xué)者們認(rèn)為中世紀(jì)的商人法是現(xiàn)代商法的濫觴。自此，商法的重要地位才得以確立，并成為近現(xiàn)代社會(huì)一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

(二)區(qū)別的可能性

商事生活與民事生活的區(qū)別，翻譯成法律術(shù)語就是商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別。正是因?yàn)楠?dú)特的商事關(guān)系的存在，決定了商法在理論以及立法體系上獨(dú)立的可能性。所謂商法，也就是指規(guī)范商事關(guān)系的法律總稱。

既然商事關(guān)系在商法部門化過程中具有終極的作用，對其確認(rèn)便成為商法研究的重點(diǎn)。按照商事關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的不同，我們可以將世界各國的商法大致上可以分為主觀主義體系與客觀主義體系。

從法律的技術(shù)角度而言，商事關(guān)系能夠得以清晰界定，實(shí)有賴于主觀主義確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)。所謂主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，是指商事關(guān)系的確認(rèn)是以商主體身份作為基準(zhǔn)，商主體身份的獲得是基于法律明文規(guī)定的各種條件，商主體所進(jìn)行的行為屬于商行為，由這些行為所引發(fā)的關(guān)系即為商事關(guān)系。以商主體作為商事關(guān)系的確認(rèn)基礎(chǔ)解決了如下幾個(gè)問題:[12]首先，商主體作為商事關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，使得商事關(guān)系具有了與民事關(guān)系不同的特質(zhì)，同時(shí)商事關(guān)系也有了一定的穩(wěn)定性;其次，對商主體的深入認(rèn)識使商法的體系建構(gòu)有了可能性，通過挖掘商主體的諸多條件，從而使商法總論有了自己的一定內(nèi)容，比如商事企業(yè)、商業(yè)名稱、商業(yè)賬簿與商業(yè)登記等;最后，由于注重商人的基礎(chǔ)地位，因此，商人與民事人不同的是，商人貫穿的是條件主義的觀念，條件主義使商人具有了實(shí)在、實(shí)證性，進(jìn)而保護(hù)交易自由的同時(shí)，也保護(hù)了交易安全，使交易秩序有了可預(yù)期性。所以，借助于主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，商事關(guān)系可以被清晰地加以確認(rèn)，并表現(xiàn)出諸多不同于民事關(guān)系的特質(zhì)，有利于商法獨(dú)立性的構(gòu)建。

客觀主義標(biāo)準(zhǔn)剛好相反，它是以商行為作為基礎(chǔ)界定商事關(guān)系。但這種標(biāo)準(zhǔn)具有極大的不確定性。[12]因?yàn)樯绦袨楸旧砭哂兄行陨剩ㄟ^營利本身又不能準(zhǔn)確地界定商行為。而要區(qū)分民事租賃、保管、承攬與商事租賃、保管、承攬，就不能借助于這些行為本身的規(guī)定性而要看是否有商人介入其中。由于客觀主義標(biāo)準(zhǔn)沒有從法技術(shù)層面顯示出商人地位的重要性，這導(dǎo)致商事關(guān)系與民事關(guān)系無從區(qū)分。在普通法系國家，因?yàn)槭褂每陀^主義標(biāo)準(zhǔn)的緣故，使得“商法沒有從法理、司法或立法方面被認(rèn)為是獨(dú)立的法律分支，原因在于法律在職業(yè)商人之間與朋友之間適用的法律是相同的。”[13]商行為作為商事關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)存在種種弊端，故而現(xiàn)代各國包括普通法系國家紛紛采用主觀主義標(biāo)準(zhǔn)作為商事關(guān)系的確認(rèn)基礎(chǔ)，[14]使得商事關(guān)系清晰地區(qū)別于民事關(guān)系，以構(gòu)建獨(dú)立的商事法律體系。

三、商法與民法關(guān)系的當(dāng)展

20世紀(jì)以來，西方理論界提出了民法的商法化與商法的民法化的觀點(diǎn)，各自來論證民法與商法之間的界限以及獨(dú)立性，在此有剖析的必要。

(一)民法的商法化

民法的商法化這一提法源于德國法學(xué)家理查1894年所著的《德國民法草案關(guān)于商法之理念及其影響》一書，大意為在資本主義經(jīng)濟(jì)之下，由于民事人之商人化而使得商法有擴(kuò)張的趨勢，以至于商法會(huì)成為一般私法，而民法將淪為特別私法。民事社會(huì)向商事社會(huì)的過渡，就如韋伯所說的那樣，是從“共同體”向“社會(huì)化”轉(zhuǎn)變的過程。人們由一種基于約定俗成的、或固有價(jià)值的純粹信仰的關(guān)系，向一種基于利害關(guān)系考慮的，并建立在自由協(xié)議的交換基礎(chǔ)上的關(guān)系轉(zhuǎn)變，“用有計(jì)劃地適應(yīng)利害關(guān)系去取代內(nèi)心服從約定俗成的習(xí)俗”。[15]與此同時(shí)，人們開始以計(jì)較的心態(tài)來面對生活，這其實(shí)是人們開始用商事的精神來理解和指導(dǎo)其民事生活。表現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上，就是，“商法在交易錯(cuò)綜之里程上，常作為民法之向?qū)В覟橛赂抑_路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而借以返老還童之源泉。”[16]臺灣學(xué)者陳顧遠(yuǎn)講得更加極端: “民商合一的結(jié)果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]

這里需要注意的是，民法的商法化只是說商法的精神和某些具體制度在一定程度上影響了民法的現(xiàn)展，而并非是商法全盤吸收了民法，導(dǎo)致民法無以存在。所以，對民法的商法化這一趨勢正確的理解應(yīng)該是“民商法在移動(dòng)其界限的同時(shí)也繼續(xù)共存”。[18]

(二)商法的民法化

所謂商法得民法化，是指商法借用了民法的結(jié)構(gòu)來構(gòu)建自己的理論與立法體系，其表現(xiàn)就是學(xué)者們總是用民法的概念、特征、體系來對商法進(jìn)行解釋。因?yàn)椋谭ㄔ从谏倘说嫩`行，起初缺乏清楚、明晰及權(quán)威的陳述與解釋，而民法由于繼受了古羅馬《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)，又經(jīng)過了許多世紀(jì)的學(xué)術(shù)評注、注釋和發(fā)展，因此，相對而言比較規(guī)范，可以作為商法解釋的參照系。商法的民法化使商法背離了自己固有的習(xí)慣法傳統(tǒng):一方面它顯示了民族國家的威力，商法逐漸成為現(xiàn)代國家成文化法律的一部分;在另一方面這也使商法變得狹隘、缺乏發(fā)展性，也逐漸失去其獨(dú)特性。因?yàn)樯谭ň哂虚_放性和易變性等特質(zhì)，比民法要具有更多的靈活性，相對于穩(wěn)定的國家立法而言，商人更多的使用其自創(chuàng)的商事習(xí)慣法。德國法學(xué)家拉德布魯赫指出:“只要不與強(qiáng)制性法律相悖，商人就可以依據(jù)自身力量和需要，用約定的交易條款形式設(shè)定他的法律關(guān)系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個(gè)別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產(chǎn)生疑問，仍視其已得到默示承認(rèn)。”[19]因此，“和其他任何法律領(lǐng)域的法規(guī)相比，商法的法規(guī)更為生動(dòng)。它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中理解，只需從法律交往中觀察。”[19]但是，商法民法化卻助長了商事立法以及立法中民商合一立法體例的推行以及司法對商事糾紛獨(dú)特性的視而不見。比如，各國法律都規(guī)定:當(dāng)遇到商事糾紛時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用商法，當(dāng)商法有所不足時(shí)，可以補(bǔ)充適用民法。這就是將商法看作是民法的特別法，但是，商法糾紛最終要靠民法來解決是違背商法法理的。

總體而言，民法的商法化使得商法有變?yōu)橐话闼椒ǖ内厔荩谭ǖ拿穹ɑ瘏s使商法的獨(dú)立性受到一定的影響。民法的商法化是現(xiàn)代社會(huì)民法和商法關(guān)系的真實(shí)寫照，而商法的民法化只是從形式方面揭示了民法對商法的影響，在一定程度上違背了現(xiàn)代商法的法理。商法的民法化不符合社會(huì)的發(fā)展趨勢，而民法的商法化使得某些商法學(xué)者的學(xué)術(shù)欲望膨脹，把商法推到一個(gè)不合理的地位的同時(shí)，同時(shí)也破壞了民法的純潔性，因此，對二者的承認(rèn)都應(yīng)有所保留和節(jié)制。筆者認(rèn)為商法和民法雖然在許多制度方面有相互滲透的現(xiàn)象，但是二者仍然屬于各自獨(dú)立的法律部門。

四、商法立法體例:商法獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)

所謂民商立法體例，又稱為商法的立法形式，是指近代以來大陸法系國家在立法時(shí)如何實(shí)現(xiàn)民法與商法配置的立法模式。民商立法體例是民法與商法關(guān)系實(shí)證化的必然結(jié)果，其中最主要的問題是商法典要不要單獨(dú)制定。圍繞民商立法體例有兩種關(guān)于商法的概念，一是形式商法，一是實(shí)質(zhì)商法。

形式商法是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據(jù)商法典或者憲法的規(guī)定所制定的各種商事單行法，他們被視為商法的特別法。形式商法的出現(xiàn)具有重大意義:首先，當(dāng)一個(gè)國家擁有形式上的商法典時(shí)，說明這個(gè)國家對于商法的研究已經(jīng)比較深入，反映了這個(gè)國家商法理論的積淀程度;其次，形式商法也表明一個(gè)國家的商事生活已經(jīng)達(dá)到比較繁榮的程度，已經(jīng)有必要進(jìn)行系統(tǒng)立法，當(dāng)然歷史上強(qiáng)國對殖民地國家的法律強(qiáng)制應(yīng)另當(dāng)別論;再次，形式商法需要具備一定的政治因素與政治環(huán)境的要求。按照艾倫·沃森的觀點(diǎn)，法典編篡“勢必要取得相應(yīng)的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以這樣說，有形式商法的國家，商法的獨(dú)立性在社會(huì)各領(lǐng)域都已得到認(rèn)同。

實(shí)質(zhì)商法主要指民商合一的國家，沒有形式上獨(dú)立的商法典，但有規(guī)范商事關(guān)系的法律。這些規(guī)范存在于憲法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法和訴訟法中，當(dāng)然最主要還是指各商事單行法。實(shí)質(zhì)商法并不是從法律淵源而是商事關(guān)系獨(dú)立性角度而言的，散見于各個(gè)部門法中的規(guī)范之所以被認(rèn)為是商事規(guī)范，主要是因?yàn)檫@些規(guī)范著共同的調(diào)整對象即商事關(guān)系。針對否認(rèn)商法獨(dú)立性的理論與說法，實(shí)質(zhì)商法這個(gè)范疇可能是一個(gè)很好的辯護(hù)理由。

民商立法體例是民法與商法關(guān)系實(shí)證化的必然結(jié)果，是商法獨(dú)立性在法律制定上的體現(xiàn)。通過以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸顯商法的獨(dú)立性，實(shí)質(zhì)商法也不能否定商法作為獨(dú)立法律部門的事實(shí)。

五、結(jié)　論

自1807《法國商法典》頒布，商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門在西方社會(huì)已經(jīng)得到普遍認(rèn)可。我國從清末民初引進(jìn)西方法制到如今，一直沒有獨(dú)立的《商法典》出臺，而商法典的缺乏使得商法的獨(dú)立性受到一定影響。1998年，伴隨著我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)口號的提出，教育部將商法學(xué)確定為與民法相同的法學(xué)核心主干課程，商法研究開始在國內(nèi)受到重視。但是，我們應(yīng)該看到:作為商法研究核心的商法獨(dú)立性問題并沒有引起學(xué)者們足夠的重視，尤其是商法和民法有著糾纏不清的關(guān)系，這就使得科學(xué)的商法學(xué)地位未得彰顯。商法在價(jià)值理念和法律技術(shù)的處理上面，都與民法有著顯著的區(qū)別，因此，揭示商法的獨(dú)立性，并且將其與民法等臨近法律部門進(jìn)行深入的區(qū)別是非常有意義的，也必然會(huì)對商法學(xué)研究的發(fā)展起到促進(jìn)作用。

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篇（7）

黨的十六屆三中全會(huì)提出了統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展、統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展、統(tǒng)籌國內(nèi)發(fā)展和對外開放的要求，這五個(gè)統(tǒng)籌體現(xiàn)的基本內(nèi)涵一是全面發(fā)展; 二是協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展。實(shí)現(xiàn)以上要求，僅僅靠法律手段是不可能勝任的，但法律手段在系統(tǒng)中有著重要的作用。我們知道，經(jīng)濟(jì)法天然是平衡協(xié)調(diào)法，社會(huì)本位法，平衡協(xié)調(diào)是其首要的基本原則，經(jīng)濟(jì)法的立法和執(zhí)法、司法要從國民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展和社會(huì)整體利益出發(fā)，來調(diào)整利益沖突關(guān)系。但是否民法在促進(jìn)可持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展方面無所作為呢?回答是否定的，其發(fā)揮作用的空間巨大。主要表現(xiàn)在:

一、確立環(huán)境保護(hù)理念，協(xié)調(diào)人與自然發(fā)展

20 世紀(jì)以來，世界環(huán)境污染公害事故和公害病顯著增加。人類正在經(jīng)歷著由工業(yè)文明向生態(tài)文明、由資源經(jīng)濟(jì)向知識經(jīng)濟(jì)、由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展的“三重轉(zhuǎn)變”，這種劇烈變革的時(shí)代背景必然要對中國民法產(chǎn)生重大影響。可持續(xù)發(fā)展的觀念要求我們在傳統(tǒng)民法已確認(rèn)環(huán)境資源的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值的基礎(chǔ)上確認(rèn)其生態(tài)價(jià)值，協(xié)調(diào)人與自然的發(fā)展。現(xiàn)代民法的發(fā)展表明，人們過去所認(rèn)為的以個(gè)人主義為取向的傳統(tǒng)法律正在發(fā)生變化，雖然私法并非解決社會(huì)問題的重要法律領(lǐng)域，但他也在反思自己的不足。大陸法系學(xué)者往往將民法看作封閉的、沒有發(fā)展的權(quán)利體系，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中新的權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者套用傳統(tǒng)的權(quán)利概念去進(jìn)行分析定性，新的法律現(xiàn)象對既有的法律體系往往會(huì)提出挑戰(zhàn)。所以，有學(xué)者認(rèn)為，中國物權(quán)法應(yīng)建立環(huán)境使用權(quán)制度、環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)制度以及體現(xiàn)環(huán)境保護(hù)要求的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法制度。也有學(xué)者主張對人格概念進(jìn)行拓展，把環(huán)境權(quán)納入人格權(quán)法中進(jìn)行保護(hù)，環(huán)境人格權(quán)包含了人與自然的關(guān)系，與規(guī)定人對環(huán)境使用等關(guān)系的環(huán)境物權(quán)存在一些相似性。但環(huán)境物權(quán)以人對環(huán)境資源的物質(zhì)性、消耗性使用為目的，而環(huán)境人格權(quán)只是人在適宜的環(huán)境中生存的權(quán)利，對環(huán)境只進(jìn)行非消耗性的使用，二者的保護(hù)范圍、基礎(chǔ)、方式目的不同。

二、促進(jìn)資源有效利用，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，民法的價(jià)值在于對個(gè)體的尊重和保護(hù)，進(jìn)而要求人與人之間關(guān)系的和諧，其所尊重與保護(hù)的個(gè)體，僅限于人類社會(huì)內(nèi)部之間。面對日益嚴(yán)重的資源稀缺性的壓迫，民法的價(jià)值有必要做出調(diào)整，從“人類利益中心主義”到“有責(zé)任的人類中心主義”或者從“人文主義”到“新人文主義”。民法的價(jià)值要實(shí)現(xiàn)對人類利益與生態(tài)利益的并重，探求環(huán)境保護(hù)的本義。當(dāng)然，這種發(fā)展并不是要否認(rèn)民法對人的終極關(guān)懷，而恰恰是要促進(jìn)人類的幸福。

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略對于完善我國土地使用權(quán)出讓制度，要求我們必須完善物權(quán)立法。近代各國物權(quán)法并不關(guān)注個(gè)人與社會(huì)、人和自然之間的緊張關(guān)系，只是一味關(guān)心物之經(jīng)濟(jì)效益的充分利用，其具體表現(xiàn)為:其一，在設(shè)計(jì)物權(quán)變動(dòng)的模式時(shí)，除承認(rèn)以契約等法律行為為中介建立起來的資源流轉(zhuǎn)和利益利用分配關(guān)系之外，對作為動(dòng)產(chǎn)的自然資源，如野生動(dòng)物等，視其為無主物而允許通過先占原始取得其所有權(quán)，從而極大的刺激了人們對此類自然資源的消費(fèi)欲望；對作為不動(dòng)產(chǎn)的自然資源，由于其相對于動(dòng)產(chǎn)更顯稀缺，所以法律允許得通過先占等原始取得方式取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的情形甚少乃至為零，但法律在此之外設(shè)計(jì)了同時(shí)適用與動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效制度，以避免資源的閑置，促進(jìn)其最大化利用。

三、民法的價(jià)值取向:公平價(jià)值優(yōu)先

在法學(xué)研究中法律價(jià)值是從三種意義上使用的:一是來指稱法律在發(fā)揮其社會(huì)價(jià)值的過程中能夠保護(hù)和增加哪些價(jià)值，這種價(jià)值構(gòu)成了法律所追求的理想和目標(biāo)，即法的目的價(jià)值；二是指稱法律所包含的價(jià)值評價(jià)體系，即如何進(jìn)行價(jià)值判斷，在多重價(jià)值不可兼得時(shí)應(yīng)如何選擇；三是指稱法自身所包含的價(jià)值因素，法律在形式上應(yīng)當(dāng)具備那些值得肯定的或“好”的品質(zhì)，即法的形式價(jià)值。就制度層面而言，公平應(yīng)作為民法的最高價(jià)值取向，貫穿于民法的始終。民法不但以公平作為其最高價(jià)值取向，而且不斷根據(jù)社會(huì)公平觀念的變化而調(diào)整其內(nèi)容，建立了比較完善的公平保障與矯正機(jī)制，其目的在于矯正法律適用中的不公平。公平優(yōu)先符合法律的最高理性和最高價(jià)值，是人類理性思維的結(jié)果；公平優(yōu)先符合人類生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原則有利于充分調(diào)動(dòng)民事主體的積極性，充分發(fā)揮其潛力。民法以授權(quán)性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人生活的自治，確認(rèn)的是權(quán)利主體地位的平等、民事行為的自由和私權(quán)神圣等諸項(xiàng)原則。這就可以使個(gè)人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進(jìn)生產(chǎn)力潛能的釋放。與民法相比，商法更加注重效益價(jià)值。但是否商法應(yīng)以效益作為最終價(jià)值目標(biāo)，“效益優(yōu)先，兼顧公平”呢?

筆者認(rèn)為，作為民法的特別法，商法雖然采取了許多強(qiáng)制性的法律規(guī)定來保障效益的實(shí)現(xiàn)，但這不應(yīng)說明商法應(yīng)當(dāng)效益優(yōu)先。“效益優(yōu)先，兼顧公平”對于經(jīng)濟(jì)學(xué)來說沒有什么，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)就是不斷追求效益最大為發(fā)展動(dòng)力的，但是法律和法學(xué)領(lǐng)域幾千年來素以公平正義為首要和最高追求。按照以上的看法，商法要以效率和效益為第一的訴求，公平能兼顧則兼顧，不能兼顧則可以犧牲公平。正是基于這樣的思潮或觀念下，對于中國急速發(fā)展中凸現(xiàn)出的各種人與自然、社會(huì)公平等方面的矛盾，民法商法就缺乏關(guān)懷，忘記了自己的使命。但這不是說效益不應(yīng)成為法的價(jià)值，但他充其量只是公平正義的一種體現(xiàn)，置公平于不顧的效益在任何時(shí)代、任何國家都是不存在的。

當(dāng)前我國民法發(fā)展應(yīng)以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，通過恢復(fù)民法市民社會(huì)根本法地位、固守民法以人為本的品格、發(fā)揮民法促進(jìn)可持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的作用、促進(jìn)民法系統(tǒng)內(nèi)外和諧來實(shí)現(xiàn)民法的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

篇（8）

1民商法教學(xué)現(xiàn)狀

法學(xué)分應(yīng)用法學(xué)和理論法學(xué)兩支，非法學(xué)專業(yè)為適應(yīng)專業(yè)所需所開設(shè)的法律課程多從應(yīng)用法學(xué)中選取，實(shí)用性很強(qiáng)。如管理類會(huì)計(jì)專業(yè)要開設(shè)經(jīng)濟(jì)法課程，以應(yīng)對會(huì)計(jì)師資格和注冊會(huì)計(jì)師等證件考試，金融學(xué)專業(yè)要開設(shè)銀行、證券、投資、期貨等課程，以應(yīng)對一些證券、期貨等從業(yè)資格考試，技術(shù)性較強(qiáng)的和自然科學(xué)領(lǐng)域?qū)I(yè)切近的如防汛、防震減災(zāi)、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等法律法規(guī)，其他較中性的如檔案、保密、信息、網(wǎng)絡(luò)等法律法規(guī)。倘若沒有法律基礎(chǔ)，又易被如今社會(huì)不公現(xiàn)象所蒙蔽，再加上大學(xué)生的價(jià)值取向尚不明確，信念不穩(wěn)定，則不能避免對課程內(nèi)容的斷章取義，或只是為了應(yīng)付考試。民商法應(yīng)為所有非法學(xué)專業(yè)所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)所必需②。經(jīng)濟(jì)類和管理類專業(yè)因與商法的關(guān)系和未來職業(yè)的要求，對民商法更應(yīng)予以重視。其實(shí)多數(shù)高校為適應(yīng)社會(huì)和學(xué)生專業(yè)就業(yè)所需，早已開設(shè)民商法課程，但整體效果并不盡如人意。

2民商法課程的特殊使命和性質(zhì)

高校非法學(xué)專業(yè)一般在大一均開設(shè)一學(xué)年或一學(xué)期思想道德和法律基礎(chǔ)、法學(xué)概論、法律基礎(chǔ)理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎(chǔ)作為必開課已基本完全取代其他法學(xué)基礎(chǔ)課程。課時(shí)不變、側(cè)重點(diǎn)在道德修養(yǎng)、授課教師多為政教出身，很難說學(xué)生能有比較扎實(shí)的法律基礎(chǔ)知識以方便學(xué)習(xí)專業(yè)法律。本人曾在大一上學(xué)期、大二下學(xué)期大三上學(xué)期為學(xué)生講述民商法，發(fā)現(xiàn)很多問題，如學(xué)生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應(yīng)為哪些行為負(fù)責(zé)，直稱學(xué)校為機(jī)關(guān)，不知政府是法人，被打之后打人稱正當(dāng)防衛(wèi)。針對這種現(xiàn)象，本人對1000多名不同年級非法學(xué)專業(yè)學(xué)生做過問卷調(diào)查，結(jié)果表明，95%左右學(xué)生認(rèn)為大學(xué)生思想道德教育課非常重要，但只有 15%的認(rèn)為思想道德和法律修養(yǎng)有開設(shè)的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設(shè)法律基礎(chǔ)課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎(chǔ)理論———應(yīng)用法基礎(chǔ)知識———專業(yè)法的課程承擔(dān)著三個(gè)使命。

非法學(xué)專業(yè)所用的民商法教材內(nèi)容通常可劃分為法基本理論、民商法基礎(chǔ)知識（民商法總則）和部門法（分則）三個(gè)部分，直接體現(xiàn)著民商法所承擔(dān)的三重使命。其一，通過對法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養(yǎng)學(xué)生法律意識，使其對法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關(guān)系（尤其是主體）、法律行為、民事權(quán)利和行為能力、物權(quán)和債權(quán)、、法律責(zé)任等基礎(chǔ)應(yīng)用知識的把握，學(xué)會(huì)用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現(xiàn)象；其三，根據(jù)專業(yè)需求講解合同、公司、證券、票據(jù)、銀行、知識產(chǎn)權(quán)、反不正當(dāng)競爭、侵權(quán)和訴訟等部門法，利用法律工具為專業(yè)服務(wù)，培養(yǎng)職業(yè)責(zé)任感，提升職業(yè)道德。同時(shí)，強(qiáng)調(diào)地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學(xué)生所接受，法理念也理應(yīng)貫徹在課程始終。只有正確的引導(dǎo)和系統(tǒng)的講授，才能使民商法課程體現(xiàn)法的睿智和魅力，發(fā)揚(yáng)德的光輝和影響。

至于民商法課程性質(zhì)在整個(gè)專業(yè)培養(yǎng)方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎(chǔ)課、學(xué)科基礎(chǔ)課、專業(yè)選修課、專業(yè)基礎(chǔ)課或干脆稱為專業(yè)應(yīng)用基礎(chǔ)課、專業(yè)素質(zhì)教育課等，只要能結(jié)合專業(yè)特征科學(xué)體現(xiàn)其地位和價(jià)值均無不可。在有些國家和地區(qū)的法學(xué)專業(yè)，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關(guān)，如意大利，其法律專業(yè)必修課只占到全部課程的 1/4，法理課則只有 1/7 不到，主要還是考慮滿足學(xué)生興趣和不同就業(yè)方向的需求，更不用說非法學(xué)專業(yè)。根據(jù)我國教育文化、法律實(shí)施現(xiàn)狀以及實(shí)用主義甚囂塵上的現(xiàn)象，還是應(yīng)將民商法作為必修課開設(shè)。

《2011 年全國普法依法治理工作要點(diǎn)》要求深化“法律六進(jìn)”主題活動(dòng)和重點(diǎn)對象法制宣傳教育———組織開展深化“法律進(jìn)機(jī)關(guān)、進(jìn)鄉(xiāng)村、進(jìn)社區(qū)、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)企業(yè)、進(jìn)單位”主題活動(dòng)，把領(lǐng)導(dǎo)干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續(xù)開展依法治校示范學(xué)校創(chuàng)建活動(dòng)。為了跟上十二五規(guī)劃和“六五”普法規(guī)劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學(xué)校理應(yīng)將該課程作為必修課———公共基礎(chǔ)課或?qū)W科基礎(chǔ)課開設(shè)，公共基礎(chǔ)課普及面最廣，學(xué)科基礎(chǔ)課可選擇講授，各有特色。

鑒于民商法課程的特殊使命和性質(zhì)，開設(shè)時(shí)間宜選擇大二第一學(xué)期。③原因有三，其一，高中對應(yīng)試教育的極度重視使剛進(jìn)入大學(xué)的學(xué)生對社會(huì)的認(rèn)識有限，法知識極為薄弱，加上大一第一學(xué)期為公共課，第二學(xué)期為公共課和專業(yè)入門課，一下子接觸到應(yīng)用法知識，理解很吃力，很多課時(shí)浪費(fèi)在法基礎(chǔ)理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會(huì)安排一個(gè)學(xué)年的授課時(shí)間。其二，高年級專業(yè)知識漸夯實(shí)，寬松的學(xué)習(xí)氛圍也使學(xué)生接觸了很多社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這個(gè)年齡段的意念還比較模糊，就業(yè)升學(xué)壓力也越來越大，學(xué)生輕理論重實(shí)際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規(guī)定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學(xué)期開設(shè)民商法，一來新聞報(bào)紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學(xué)生理解能力增強(qiáng)，有了一定的法律常識，對社會(huì)也有了成年教育初級階段的懵懂的直觀感受；二來專業(yè)課開始大量開設(shè)，急需理論的正確引導(dǎo)和合理疏通。至于該課程課時(shí)數(shù)的確定，既不能與純專業(yè)課相提并論，也不能完全等同于哲學(xué)等公共基礎(chǔ)課，還要與高數(shù)等基礎(chǔ)課相區(qū)分，一學(xué)期一周一般不應(yīng)低于6 個(gè)學(xué)時(shí)。

3民商法課程教改建議

課程的定性、課時(shí)量的妥當(dāng)?shù)韧庠跅l件都具備，起決定性作用的還是內(nèi)因。教師是教育產(chǎn)出的最后一道關(guān)口，把握課程教學(xué)的每一個(gè)細(xì)節(jié)，從教材的選取、內(nèi)容的取舍、案例的篩選編排整合到教學(xué)方法的創(chuàng)新等，無一不和能否達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果密切相關(guān)。

3.1 教材的選擇和內(nèi)容的取舍

首先要明確教材只是教學(xué)輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業(yè)相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業(yè)的需求，內(nèi)容龐雜，應(yīng)有盡有。為非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生選擇法律教材，首先不建議用法學(xué)專業(yè)教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點(diǎn)或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現(xiàn)成案例教材。轉(zhuǎn)型期中國社會(huì)處于“危險(xiǎn)期”，這個(gè)階段或簡單或復(fù)雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細(xì)選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產(chǎn)生惰性。②根據(jù)不同專業(yè)、專業(yè)課的設(shè)置時(shí)間以及課時(shí)量多寡增刪教學(xué)內(nèi)容并區(qū)分輕重點(diǎn)。例如金融學(xué)專業(yè)，一般會(huì)開設(shè)證券投資、銀行保險(xiǎn)等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規(guī)中與專業(yè)課相重合或相近的內(nèi)容不必贅述。有些章節(jié)比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎(chǔ)，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業(yè)不甚明顯的關(guān)系就將民法章節(jié)片面歸于教學(xué)非重點(diǎn)。

3.2 慎重整合案例資源

完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學(xué)術(shù)網(wǎng)站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學(xué)生好奇心的。然用于教學(xué)教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識點(diǎn)，絕不能旁生枝節(jié)浪費(fèi)時(shí)間；二來分解、整合案例需要教師花費(fèi)很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創(chuàng)產(chǎn)品。任何一位教師的口才都不能代替生活現(xiàn)實(shí)，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深?yuàn)W，而是要在 50 分鐘內(nèi)給學(xué)生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調(diào)動(dòng)學(xué)生主動(dòng)性和積極性，才能使教學(xué)高效產(chǎn)出。還需要提醒的是，案例必然引發(fā)討論，既定判決并非不可質(zhì)疑，但要把握教學(xué)秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標(biāo)。

3.3 改進(jìn)教學(xué)方法，活用輔助工具

民商法課程的教師顯然必為法學(xué)專業(yè)研究生學(xué)歷。這些教師在求學(xué)階段接觸的教學(xué)方法總結(jié)起來，有最常見的傳統(tǒng)的演講式歸納法，還有引進(jìn)的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學(xué)和非法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案和目的截然不同，所以教師要適時(shí)轉(zhuǎn)變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進(jìn)教學(xué)手段來適應(yīng)授課對象的實(shí)際情況。

3.3.1 傳統(tǒng)的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學(xué)科專業(yè)應(yīng)用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運(yùn)用起來得心應(yīng)手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨(dú)特風(fēng)格，培養(yǎng)嚴(yán)謹(jǐn)思維，提高雄辯能力，給學(xué)生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進(jìn)的一些教學(xué)方法。

3.3.2改判例教學(xué)法④為案例說明和討論。判例教學(xué)法1870年由哈佛法學(xué)院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell 始創(chuàng)，由于其采取學(xué)生總結(jié)思考分析案例中隱含的法律規(guī)則，教授根據(jù)學(xué)生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法(Soeratie Method)。這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規(guī)則，引導(dǎo)學(xué)生在較短的課堂時(shí)間內(nèi)了解和掌握法律。但由于這種教學(xué)法對學(xué)生素質(zhì)要求很高，需要在課前大量閱讀相關(guān)書籍且具備一定的法學(xué)基礎(chǔ)和法律思維，對非法學(xué)專業(yè)學(xué)生來講不具備可行性。但是判例教學(xué)的理念———“學(xué)習(xí)開始于我們的已知，開始于我們的經(jīng)驗(yàn)(親身經(jīng)歷的和別人的)”———卻可以指導(dǎo)教師來改進(jìn)教學(xué)方法。從現(xiàn)實(shí)判例到法律理論是一個(gè)演繹的過程，相比傳統(tǒng)的歸納法，學(xué)生是帶著對社會(huì)實(shí)踐的深度思考探究去發(fā)現(xiàn)其中的奧妙和原則，易培養(yǎng)對事實(shí)的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復(fù)雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現(xiàn)實(shí)案例的，指定材料讓學(xué)生課前閱讀（不需要花費(fèi)很多課外時(shí)間），課堂組織學(xué)生或分組討論既設(shè)問題，展開爭辯。其次，可要求結(jié)合材料和自己事、身邊事或現(xiàn)象，舉出一個(gè)例子，再圍繞這個(gè)最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要?dú)w納出蘊(yùn)含其中的法律規(guī)則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設(shè)置障礙，引導(dǎo)和控制討論不偏離正題。

3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動(dòng)開展。模擬法庭是在教師的指導(dǎo)下由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件的當(dāng)事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動(dòng)。這是一種通過學(xué)生親身參與，將課堂所學(xué)理論知識、司法技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐，以達(dá)到理論和實(shí)踐相統(tǒng)一之教育目的的教學(xué)模式。模擬法庭雖是假設(shè)案例的虛擬法庭，但要模擬真實(shí)情景，學(xué)生興趣很高，進(jìn)行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當(dāng)很容易演變成一場爭論。這與學(xué)生法律常識缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關(guān)。因此把模擬法庭作為教師教學(xué)實(shí)踐課程、學(xué)校普法規(guī)劃一項(xiàng)工作、學(xué)生社團(tuán)大型法律教育活動(dòng)（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。

3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學(xué)生在律師指導(dǎo)下學(xué)習(xí)訴訟策略、撰寫法律文書、當(dāng)事人訴訟等。國內(nèi)高校的診所教育多采取法律援助活動(dòng)或設(shè)立法律援助中心等學(xué)生組織，因當(dāng)事人多屬窮困，這類活動(dòng)可培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任意識和職業(yè)道德。相比判例教學(xué)法，無論從時(shí)間、精力、財(cái)力等哪個(gè)角度來考慮，在非法學(xué)專業(yè)實(shí)施診所教育都不具備可能性，也因它和學(xué)生今后的職業(yè)選擇毫無關(guān)聯(lián)，現(xiàn)實(shí)意義不大。總結(jié)起來，民商法課程應(yīng)以傳統(tǒng)的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動(dòng)，其他的如帶學(xué)生現(xiàn)場旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當(dāng)安排。

3.3.5 PPT 課件被稱為“助學(xué)利器”，既可以節(jié)省時(shí)間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網(wǎng)絡(luò)鏈接活躍課堂氣氛、調(diào)動(dòng)學(xué)生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習(xí)慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復(fù)印很不科學(xué)也不現(xiàn)實(shí)，采用電子課件是必然趨勢，所以教師需要盡快掌握 office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實(shí)現(xiàn)電子化和網(wǎng)絡(luò)化教學(xué)。

篇（9）

(一)學(xué)生為主體的教學(xué)理念首先在課程設(shè)計(jì)上樹立以學(xué)生為主體的教學(xué)理念肥教師主動(dòng)教變?yōu)閷W(xué)生主動(dòng)學(xué)從學(xué)生作為教學(xué)的主體出發(fā)在教學(xué)設(shè)計(jì)上考慮學(xué)生的需要、學(xué)生的能力、學(xué)生的興趣把工作任務(wù)分配給學(xué)生,調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和學(xué)習(xí)興趣赴學(xué)生自主地完成學(xué)習(xí)過程莊動(dòng)探求法律知識教師起引導(dǎo)作用。

(二)重在能力培養(yǎng)的教學(xué)理念其次,在課程設(shè)計(jì)上確立重在培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力和法律應(yīng)用能力的理念從法律職業(yè)特點(diǎn)出發(fā)通過案例分析、法律關(guān)系辨析、法律實(shí)踐等方式焙養(yǎng)起學(xué)生的法律思維能力和法律應(yīng)用能力。

(三)著眼于學(xué)生長期發(fā)展的教學(xué)理念最后,在課程設(shè)計(jì)上遵循考慮學(xué)生長期發(fā)展這一重要理念從學(xué)生的未來工作出發(fā)結(jié)合我國法律制度不斷發(fā)展變化的國情和法律職業(yè)特點(diǎn),在課程設(shè)計(jì)時(shí)不僅僅要滿足當(dāng)下社會(huì)實(shí)踐對法律工作者的要求,還要教會(huì)學(xué)生如何學(xué)習(xí)法律、正確理解法律、恰當(dāng)運(yùn)用法律的方法這樣學(xué)生論在什么時(shí)候都能跟上法律和社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展要求。

二、建立“教學(xué)做”一體的情境教學(xué)模式

商法課程教學(xué)應(yīng)圍繞專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo),從法律服務(wù)工作崗位的實(shí)際需要出發(fā),以工作任務(wù)為核心,以工作任務(wù)引領(lǐng)專業(yè)知識,以典型案例引領(lǐng)工作任務(wù)科學(xué)合理地運(yùn)用各種教學(xué)方法突出案例教學(xué)不斷探索“情景設(shè)置汪務(wù)引領(lǐng)、真實(shí)載體、學(xué)做一體”的情境教學(xué)模式。商法課程的目標(biāo)在于培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的商法理論知識以及商事法律、法規(guī)、政策去分析和解決現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際問題的能力使學(xué)生能夠適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要并具有實(shí)踐應(yīng)用能力和創(chuàng)新精神。鑒于課程設(shè)置要求具有極強(qiáng)的實(shí)踐性和專業(yè)性,隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制和法治國家建設(shè)的推進(jìn)肚會(huì)對實(shí)用型法律人才的需求迅速增長焙養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力也相應(yīng)成為法學(xué)教育的重要目標(biāo)之一,因此在本課程的教學(xué)過程中,實(shí)踐性教學(xué)的思想就成為極其重要的指導(dǎo)。實(shí)踐性教學(xué)在于彌補(bǔ)傳統(tǒng)單純的講授等教學(xué)法的不足調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性提高學(xué)生的綜合能力幫助學(xué)生在求學(xué)階段準(zhǔn)備大量的間接司法經(jīng)驗(yàn)。因而課堂教學(xué)就不能僅僅著眼于法律規(guī)范的解釋,而是更多著眼于現(xiàn)實(shí)的法律問題分析真實(shí)世界里的鮮活案例這既可以使法學(xué)教學(xué)貼近生活實(shí)踐,同時(shí)又能夠激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)和理解商法的興趣,為其實(shí)踐能力的提高奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)要求法學(xué)教學(xué)方法的多樣化要求學(xué)生的主動(dòng)參與,要求給學(xué)生以獨(dú)立思考和充分表達(dá)的機(jī)會(huì)等等,而這些都要求增強(qiáng)課程教學(xué)方法的實(shí)踐性。因此在課程教學(xué)過程中教師首先根據(jù)時(shí)間需要將課程教學(xué)內(nèi)容分為8個(gè)大的模塊在此基礎(chǔ)上再具體擬定每一模塊需要完成的具體項(xiàng)目,這樣通過在基地感性、仿真和真實(shí)訓(xùn)練使學(xué)生達(dá)到既掌握基礎(chǔ)知識又培養(yǎng)職業(yè)能力的目的從而實(shí)現(xiàn)專業(yè)教學(xué)與學(xué)生就業(yè)的零距離對接。

有效設(shè)計(jì)“教學(xué)做”一體的教學(xué)情境要求老師盡可能搜集新鮮的、具有代表性的一些案例或?qū)W(xué)生平時(shí)發(fā)現(xiàn)的疑難案例做成學(xué)生所喜聞樂見的課件拿到課堂、實(shí)訓(xùn)鼓勵(lì)學(xué)生進(jìn)行討論、積極發(fā)言通過對疑難案例進(jìn)行廣泛的辯論并由教師評點(diǎn)等來使學(xué)生明辨法理。在課下,任課教師在教學(xué)中一般要求學(xué)生完成一至兩次案例分析的課后作業(yè)。通過這些實(shí)踐性教學(xué)方法的靈活運(yùn)用掌生普遍能夠系統(tǒng)掌握我國現(xiàn)行商法的基本理論、基本制度、基本原則運(yùn)用所學(xué)的商法知識、商法法律、法規(guī)、政策來分析和解決現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際問題的能力得到了加強(qiáng),收到良好教學(xué)效果。

三、綜合運(yùn)用多種教學(xué)方法

“良好的教學(xué)方法河以營造生動(dòng)的課堂氣氛使學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中產(chǎn)生愉激起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣”所以應(yīng)該探索采用適合課程需求的教學(xué)方法,以達(dá)到滿意的教學(xué)效果。高職院校的商法課程應(yīng)本著理論必需夠用加強(qiáng)職業(yè)技能的宗旨,立足于應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標(biāo),理論聯(lián)系實(shí)踐減少純理論教學(xué)綜合運(yùn)用以下多種旨在能力培養(yǎng)的教學(xué)方法。

(一)啟迪講授教學(xué)法傳統(tǒng)教學(xué)手段主要是講授法,是教師運(yùn)用語言向?qū)W生系統(tǒng)而連貫地傳授科學(xué)文化知識的方法,是高等教育最為常用的教學(xué)方法。這種方法有助于培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維能力能夠在傳授知識的同時(shí)寓思想教育于教學(xué)之中。如果對傳統(tǒng)的講授法加以發(fā)展采用以啟迪為核心的講授,即首先由老師提出問題讓學(xué)生思考、回答然后老師進(jìn)行點(diǎn)評、講授之后再進(jìn)一步提出問題由學(xué)生思考這種教學(xué)方法能夠培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力拓展學(xué)生的思維空間。

(二)案例教學(xué)法案例教學(xué)法可以說是美國法律教育的標(biāo)志和基礎(chǔ)。多年的法律教學(xué)實(shí)踐表明,案例分析是培養(yǎng)法律思維能力最方便簡單的方法也是最有效的方法。在教學(xué)中要重視案例教學(xué),是因?yàn)榉▽W(xué)教育的根本目的是培養(yǎng)學(xué)生如何像法律人那樣思考問題、解決問題指導(dǎo)幫助學(xué)生在全面、準(zhǔn)確地理解現(xiàn)行法律制度的基礎(chǔ)上提高解決問題的能力。商法教學(xué)應(yīng)將案例分析貫穿于整個(gè)教學(xué)過程中,通過大量的案例分析培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律概念、法律規(guī)則很據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定進(jìn)行分析、推理、判斷進(jìn)而得出法律結(jié)論的能力從而大大提高學(xué)生的法律思維能力。這種訓(xùn)練和能力的提高不僅為學(xué)生學(xué)習(xí)后續(xù)課程奠定了良好的基礎(chǔ),同時(shí)也為工作后的法律應(yīng)用創(chuàng)造了條件。

(三)課堂討論討論式教學(xué)法是以加深所學(xué)知識的認(rèn)識、辨別是非或獲得新的結(jié)論為目的肥學(xué)生組織起來激發(fā)思維洛抒己見以取得共識和交流分享不同見解的教學(xué)方法。討論可以而且應(yīng)該作為一種商法教學(xué)的方法,是因?yàn)橛懻撌且环N實(shí)踐性訓(xùn)練以及鍛煉律師式思維的過程,通過討論的方法來組織商法教學(xué)可以收到意想不到的效果。針對一些重點(diǎn)和難點(diǎn)知識和理論在老師適當(dāng)講解之后通過分組討論并將討論過程及結(jié)論作出書面記錄,并指派各組選派代表闡述其結(jié)論最后再由老師予以點(diǎn)評這樣會(huì)增加學(xué)生的積極性和主動(dòng)性從而加深對知識的理解和掌握。

(四)模擬法庭教學(xué)法所謂模擬法庭教學(xué)法是學(xué)生在教師指導(dǎo)下很據(jù)精選的典型案例分別擔(dān)任審判長、審判員、當(dāng)事人、人、證人等不同的法庭角色,以法庭審判為參照來模擬審判的教學(xué)活動(dòng)捉進(jìn)學(xué)生綜合運(yùn)用實(shí)體法、程序法使學(xué)生更加熟悉審判程序,掌握法庭各法律角色的技能。在這種教學(xué)過程中教師除了起指導(dǎo)作用外還要為學(xué)生做好進(jìn)入角色前的準(zhǔn)備工作激發(fā)學(xué)生參與的積極性和主動(dòng)性。這種教學(xué)方法能夠讓學(xué)生完全參與學(xué)習(xí)過程,真正成為課堂的主角這樣更能調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性啟發(fā)他們的思維而且又做到了理論聯(lián)系實(shí)際鍛煉了學(xué)生的實(shí)踐操作能力從而提高其法律職業(yè)技能。

(五)診所式教學(xué)方法法律診所式教育是由學(xué)生向客戶提供服務(wù),學(xué)生憑借所學(xué)知識一些真實(shí)案件的教學(xué)方法。由于其建立在真實(shí)案件和當(dāng)事人基礎(chǔ)上河以讓學(xué)生身臨其境能夠鍛煉學(xué)生的實(shí)踐技能。而且通過真實(shí)案件能夠讓學(xué)生像法律職業(yè)者一樣去思考問題,從而培養(yǎng)學(xué)生分析和判斷的思辨能力。在商法教學(xué)中采用診所式教學(xué)方法有利于提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性焙養(yǎng)和鍛煉學(xué)生的商法實(shí)踐能力大大提高了學(xué)生走向社會(huì)大膽解決實(shí)際問題的能力,符合社會(huì)對實(shí)用型法律人才的需求。

四、充分利用現(xiàn)代教學(xué)技術(shù)手段

開發(fā)和利用現(xiàn)代化教學(xué)技術(shù)手段能夠激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣拓展學(xué)生的知識面獲得良好的教學(xué)效果。在商法的教學(xué)過程中河以綜合運(yùn)用多種現(xiàn)代化教學(xué)手段主要包括以下幾方面:

1.多媒體教學(xué)手段。多媒體教學(xué)已在我國高校普及這種教學(xué)手段大大激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣并提高了單位學(xué)時(shí)的信息量取得了良好的教學(xué)效果。同時(shí)還可以利用學(xué)校便利的放映條件組織學(xué)生觀看相關(guān)法制宣傳和法制教育片、相關(guān)案件庭審實(shí)況,以激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣提高教學(xué)效果。

2.網(wǎng)絡(luò)教學(xué)手段。在商法的教學(xué)中還應(yīng)充分利用學(xué)校的校園網(wǎng),使學(xué)生通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行自學(xué)。授課教師應(yīng)將教學(xué)大綱、教學(xué)錄像、電子教案和網(wǎng)絡(luò)課件等集中上網(wǎng)還應(yīng)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)資源庫、網(wǎng)上論壇等網(wǎng)絡(luò)教學(xué)內(nèi)容。

3.下載教學(xué)短片。在商法授課過程中教師應(yīng)根據(jù)教學(xué)任務(wù)和教學(xué)內(nèi)容利用網(wǎng)絡(luò)資源不載教學(xué)短片。這類教學(xué)短片以其獨(dú)特的魅力深受學(xué)生的喜愛激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性更主要的是能夠更加形象和直接地讓學(xué)生學(xué)習(xí)所學(xué)知識肩助于學(xué)生實(shí)現(xiàn)理論知識與實(shí)踐的結(jié)合。

五、探索形式多樣的考核方式

考核方式的選擇對學(xué)生的學(xué)習(xí)起到重要的指導(dǎo)作用,絕不可小視。高職院校商法課程的考核方式應(yīng)改變傳統(tǒng)的期末考試方法實(shí)行多種形式的考試評價(jià)方法充分體現(xiàn)職業(yè)性、實(shí)踐性和開放性的要求體現(xiàn)高職教育特色。在學(xué)生理論知識夠用的前提下,更注重實(shí)踐能力的考核。采用期末考和平時(shí)考相結(jié)合、理論考和實(shí)踐考相結(jié)合、開卷考與閉卷考相結(jié)合的方式始學(xué)生更多的選擇極大地挖掘?qū)W生的潛力提升學(xué)生的職業(yè)自信心。

1.建立多元評價(jià)制度。改變傳統(tǒng)的期末考試的方式建立多元評價(jià)制度,使考核機(jī)制更加完善。多元評級制度主要包括形成性考核和終結(jié)性考核兩部分。形成性考核可以由書面作業(yè)、課堂討論、小論文或調(diào)查報(bào)告、案例分析組成。終結(jié)性考核宜采取基本知識測試與應(yīng)用能力相結(jié)合的方式莊要考察學(xué)生對知識的理解和具體應(yīng)用能力選擇題、判斷題、案例分析等考察應(yīng)用能力的題目所占分值達(dá)到70%基本知識考察占分值的30%。

篇（10）

2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題 

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造 

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學(xué)考辨 

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ) 

13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制 

14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命 

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù) 

17.民法的人文關(guān)懷 

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性 

19.民法規(guī)范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響  

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要 

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯(cuò)位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實(shí)生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念 

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思 

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué) 

70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定 

71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法

75.對民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑

78.論民法的社會(huì)功能 

79.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場和使命  

85.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊(yùn)研究 

86.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一 

88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學(xué)的范式——以共識的形成為研究視角

97.現(xiàn)代民法中的弱者保護(hù) 

98.刑法與民法之間的交錯(cuò)

99.俄羅斯社會(huì)轉(zhuǎn)型與民法法典化

100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排  

101.一個(gè)分析框架:環(huán)境法與民法的對話 

102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動(dòng)法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示

104.民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論

106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價(jià)值談起 

107.論市民社會(huì)與民法的本位

108.論民法諸項(xiàng)基本原則及其關(guān)系 

109.民法基本原則、價(jià)值和本位新思考 

110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個(gè)問題

111.《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議