法律服務(wù)論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律服務(wù)論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

2.開展有效性審查———控制消費貸款法律風(fēng)險

銀行的個人消費貸款(即銀行的零售業(yè)務(wù))業(yè)務(wù)領(lǐng)域，蘊含著律師非訴訟法律服務(wù)的廣闊空間。以個人住房貸款為例，律師介入銀行按揭業(yè)務(wù)，運用法律知識和經(jīng)驗，對開發(fā)商、購房者的主體資格和文件進行真實性、合法性、有效性審查，通過服務(wù)銀行、開發(fā)商和購房者三方，既能有效地防止虛假現(xiàn)象出現(xiàn)，盡可能控制信貸資金出現(xiàn)呆賬、壞賬；又能對銀行信貸資金安全、有效、及時地回收起到保障作用。通過對三方當(dāng)事人提供專業(yè)化的服務(wù)，從而保障消費貸款的安全、便捷、合法、規(guī)范。具體來說律師的法律服務(wù)應(yīng)包括：協(xié)助銀行對房產(chǎn)開發(fā)商及樓盤開展調(diào)查確認(rèn)，出具法律意見書。協(xié)助銀行做好對購房者的調(diào)查核實，出具法律意見書。協(xié)助銀行、開發(fā)商、借款人三方擬訂個人住房按揭法律事務(wù)所需一切合同、協(xié)議及其他法律文件，并對三方簽訂的協(xié)議、合同及其他法律文件提供律師見證。協(xié)助各方辦理按揭貸款房屋的各項登記備案。根據(jù)借款人的還款日期，及時提醒借款人履行合同按時還款，對借款人遲延還款的，發(fā)出催款函督促購房者按時歸還本息，發(fā)現(xiàn)購房者無力歸還本息，盡早采取措施，要求開發(fā)商履行回購義務(wù)，或拍賣所抵押房產(chǎn)。

3.運用法律文書工具———優(yōu)化律師服務(wù)

銀行對開發(fā)貸款項目、技改貸款項目的項目評估是貸款前的必經(jīng)程序，項目評估報告是商業(yè)銀行審貸會決定是否貸款的重要決策依據(jù)。項目評估報告通常包括：借款人評價、項目建設(shè)條件評價、市場評估、投資估算和籌資評估、償債能力評估、貸款風(fēng)險評價等內(nèi)容。其中對于借款人資信狀況，經(jīng)過律師調(diào)查可以出具法律意見書；對于項目建設(shè)條件評價當(dāng)中的項目合法性審查，也可以通過律師調(diào)查、審查后出具法律文書。對于貸款風(fēng)險評價當(dāng)中的擔(dān)保風(fēng)險分析，律師可以對借款人擬提供抵押的抵押物合法性進行審查。對該抵押物權(quán)屬調(diào)查之后出具法律意見書。銀行流動資金貸款中的律師法律服務(wù)，主要是由律師對抵押人提供的抵押物進行合法性審查，以及到房地產(chǎn)抵押登記部門進行調(diào)查，出具相應(yīng)的法律文書。另外律師還應(yīng)該參與對借款人的資信調(diào)查，介入對借款人借款投入的項目的合法性審查，以及對借款投入項目的聯(lián)建合同的審查、聯(lián)建方的資信調(diào)查等等。

4.提高律師綜合素質(zhì)———勝任法律服務(wù)

要求隨著金融一體化和自由化的逐步深化，商業(yè)銀行新業(yè)務(wù)、新品種和新經(jīng)營體制次第推出，經(jīng)營理念與業(yè)務(wù)范圍等發(fā)生了重大變化，其間所面臨的法律問題前所未有，要求律師不僅精通法律還要掌握金融業(yè)務(wù)知識，不僅精通本土金融法律事務(wù)運作，還要掌握國際市場金融法律事務(wù)運作方法。從國有的現(xiàn)狀看，我國商業(yè)銀行在衍生金融工具交易、投資銀行業(yè)務(wù)等方面缺乏人才，商業(yè)銀行為彌補缺陷，除了引進人才之外，帶有明顯傾向性的選擇就是引進高端法律人士。從律師業(yè)務(wù)與國際接軌的結(jié)果來看，就是商業(yè)銀行嘗試成立類似國外銀行的法務(wù)部門，實現(xiàn)法律事務(wù)自行處理。我國沿海地區(qū)外資銀行已經(jīng)試點取得了積極的效果，參與其間律師的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在專業(yè)素質(zhì)方面。律師從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)不斷提高自身素養(yǎng)，選擇更高的定位，直接為銀行提供法律專業(yè)服務(wù)。

5.從規(guī)范貸款程序入手———開展法制業(yè)務(wù)培訓(xùn)

鑒于人民法院受理商業(yè)銀行為原告的民事訴訟案件逐年增加，執(zhí)行難度逐步加大不斷蔓延的趨勢。律師服務(wù)需要以《商業(yè)銀行法》《貸款通則》為教材，針對銀行客戶經(jīng)理工作經(jīng)驗不足，人員素質(zhì)參差不齊開展銀行信貸法律事務(wù)全程培訓(xùn)：貸前階段培訓(xùn)重點放在掌握借款人的借款條件、借款用途、還款來源、擔(dān)保人及抵押物狀況、變現(xiàn)能力的調(diào)查方法。學(xué)會收集真實有效的客戶資料。貸中階段培訓(xùn)重點放在學(xué)習(xí)分析借款人的經(jīng)營狀況、財務(wù)數(shù)據(jù)、信用狀況，考察擔(dān)保人的擔(dān)保能力，抵押物的權(quán)屬變化。貸款需求量的測算，適當(dāng)授信額度確定的計算方式。貸款發(fā)放合規(guī)性考核標(biāo)準(zhǔn)掌握，法律合同的簽訂標(biāo)準(zhǔn)，抵押物登記的程序確認(rèn)。貸后階段培訓(xùn)重點放在加強貸后管理要領(lǐng)掌握，走訪客戶、現(xiàn)場檢查的必備要素，貸后檢查報告格式文本，發(fā)現(xiàn)問題的上報程序，進行風(fēng)險預(yù)警的項目庫進入等等。在培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，協(xié)助銀行開展信貸合規(guī)法律審查，把防范銀行信貸風(fēng)險落到實處。

篇（2）

一、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)的性質(zhì)及特點

1、專業(yè)性和綜合性。受國家對跨行業(yè)經(jīng)營的限制，會計師事務(wù)所開展的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，很大程度上被局限于自身專業(yè)范圍內(nèi)。綜合性與專業(yè)性并不矛盾，專業(yè)性指會計師事務(wù)所主要是針對自身專業(yè)方面的問題開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)；但具體到每一個問題的解決方法，又要求注冊會計師綜合運用相關(guān)法律及方法。

專業(yè)性表現(xiàn)為：一是結(jié)合傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，對企業(yè)的經(jīng)營管理及內(nèi)部管理制度的合法性進行評價。二是開展自己專業(yè)方面的法律咨詢服務(wù)或培訓(xùn)。三是結(jié)合專業(yè)理論和實踐，通過深入了解企業(yè)的實際，為企業(yè)設(shè)計合法的內(nèi)部管理制度。綜合性表現(xiàn)為：一是注冊會計師必須綜合應(yīng)用相關(guān)的法律對問題進行分析，提出整改方案。二是按整改方案并結(jié)合客戶實際情況，進行綜合整改。

2、技術(shù)性和可操作性。注冊會計師資格取得，必須經(jīng)過嚴(yán)格的考試和具備一定時間的專業(yè)實踐工作經(jīng)驗，這就是因為注冊會計師業(yè)務(wù)具有較強的技術(shù)性，法律業(yè)務(wù)也如此。客戶要求會計師事務(wù)所提供的法律服務(wù)業(yè)務(wù)具有現(xiàn)實性和可操作性。

技術(shù)性表現(xiàn)為：一是要求注冊會計師及相關(guān)工作人員掌握注冊會計師傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的技術(shù)。二是要求其精通相關(guān)法律，并能熟練運用?？刹僮餍员憩F(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所開展法律服務(wù)，其工作人員容易操作。二是客戶采納了會計師事務(wù)所的建議后，能很自如地進行整改和執(zhí)行。

3、咨詢性和服務(wù)性。會計師事務(wù)所的法律服務(wù)業(yè)務(wù)很多是咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，具體表現(xiàn)在以下幾方面：（1）會計師事務(wù)所接受委托，開展專門的法律咨詢和服務(wù)業(yè)務(wù)。（2）客戶在日常經(jīng)營管理中遇到法律方面的問題時，常常向會計師事務(wù)所咨詢。（3）會計師事務(wù)所為客戶經(jīng)辦業(yè)務(wù)時，常常出于為客戶服務(wù)的目的而指出其違法行為。（4）會計師事務(wù)所的法律服務(wù)還能發(fā)展到為公共事業(yè)服務(wù)。如日本注冊會計師擔(dān)任各省、廳的審計委員會、地方公共團體的審計委員會等。我國政府應(yīng)借鑒日本的經(jīng)驗，會計師事務(wù)所作為中立的社會組織，為國家的立法提出建議，在執(zhí)法和司法中提供法律服務(wù)；政府可大膽利用注冊會計師參與某些政府審計，如國務(wù)院稽查特派員及其他專項審計，或接受法律方面的咨詢。

4、強制性和自愿性。強制性表現(xiàn)為：會計師事務(wù)所開展如審計、評估等業(yè)務(wù)時，必須嚴(yán)格遵守國家法律，并在報告中對其合法性發(fā)表意見。自愿性表現(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所是社會專業(yè)組織，出于職業(yè)道德以及為與客戶保持長期業(yè)務(wù)關(guān)系等原因，自愿利用自己掌握的法律知識為客戶服務(wù)。二是客戶在某些專項法律咨詢業(yè)務(wù)中具有委托的自愿性，會計師事務(wù)所具有接受委托的自愿性。

5、效益性和社會性。效益性表現(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所在接受專項法律服務(wù)委托時，要衡量其風(fēng)險、業(yè)務(wù)量和效益。二是會計師事務(wù)所開展一般業(yè)務(wù)時，額外進行的法律服務(wù)，要考慮時間性和效益性。社會性表現(xiàn)為：會計師事務(wù)所為樹立良好形象，常參與社會的一些法律援助活動，這表現(xiàn)出一定的社會性。

二、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)范圍的界定和發(fā)展方向的定位

從廣義上看，會計師事務(wù)所法律服務(wù)分為綜合法律服務(wù)和專項法律服務(wù)。從狹義上看，會計師事務(wù)所的法律服務(wù)就是專項法律服務(wù)。要界定清楚其法律服務(wù)業(yè)務(wù)的范圍和發(fā)展方向定位，應(yīng)處理好法律服務(wù)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的關(guān)系，并要認(rèn)清與其他方面的關(guān)系。

1、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)是其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的一個重要方面。會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)是隨著其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展而發(fā)展的。從五大國際會計公司看，其法律服務(wù)業(yè)務(wù)迅速增長是由其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)帶動的。如德勤會計公司1998財政年度業(yè)務(wù)收入90億美元，其中，咨詢收入達32.4億美元。隨著咨詢業(yè)的發(fā)展，德勤也開始大舉進軍律師業(yè)。會計師事務(wù)所咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)包括：管理咨詢服務(wù)、稅務(wù)咨詢服務(wù)、人力資源咨詢服務(wù)、法律業(yè)務(wù)咨詢服務(wù)等。會計師事務(wù)所要發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，必須發(fā)展全面的咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，這樣才能培養(yǎng)出開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)知識的人才，并能獲得開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)的實踐信息。另一方面，開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)也促使其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展。

2、發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)結(jié)合會計師事務(wù)所規(guī)模定位。幾乎所有的會計師事務(wù)所都可以開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但具體開展何種類型的法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)分析各會計師事務(wù)所的人才結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)規(guī)模等實際情況。一般情況下，小所只能開展一些日常小型法律服務(wù)業(yè)務(wù)或結(jié)合其他業(yè)務(wù)開展綜合性的法律服務(wù)；大所聚集了各種類型人才，既可以開展小所進行的業(yè)務(wù)，也能開展諸如經(jīng)濟案件證據(jù)鑒定，內(nèi)部管理制度建設(shè)的法律咨詢服務(wù)，上市公司經(jīng)營戰(zhàn)略、改造戰(zhàn)略等法律咨詢服務(wù)，接受政府委托的一些大型法律服務(wù)活動等。當(dāng)然，這種劃分只是相對的，有時小所也有知識全面的人才或聘請社會專業(yè)人士參與。

3、會計師事務(wù)所發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)分階段進行。從全國分析，我國注冊會計師行業(yè)還處于發(fā)展階段，其法律服務(wù)業(yè)務(wù)僅處于起步階段，但我們應(yīng)以高起點發(fā)展，并規(guī)劃好各階段的發(fā)展藍圖，實現(xiàn)高起點、分階段發(fā)展。從各個會計師事務(wù)所的具體情況分析，我國會計師事務(wù)所發(fā)展水平參差不齊，大多數(shù)執(zhí)業(yè)水平不高，每個會計師事務(wù)所都應(yīng)該認(rèn)真分析自己的如資產(chǎn)、客戶、內(nèi)部管理、經(jīng)驗積累、市場前景等各方面的實際情況后，定位自己近期、中期、遠期的法律服務(wù)范圍和方向。

4、正確處理會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的關(guān)系。從以上論述看到，正確處理好二者關(guān)系，能夠相互促進，共同提高，并最終影響到會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)市場狀況和前景。一方面，會計師事務(wù)所開展其他業(yè)務(wù)時，應(yīng)關(guān)注委托方經(jīng)營行為是否合法，并為開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)積累相關(guān)信息；另一方面，若對一個單位既提供法律服務(wù)，又開展其他業(yè)務(wù)，會計師事務(wù)所可以相互參照各種業(yè)務(wù)的信息，并相互映證。

5、正確認(rèn)識會計師事務(wù)所與律師事務(wù)所提供法律服務(wù)業(yè)務(wù)的關(guān)系。從當(dāng)前及今后一段時期看，會計師事務(wù)所與律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)在很多方面是有差別的。在多數(shù)國家都有行業(yè)競爭禁止的規(guī)定。國際律師協(xié)會已號召各國立法機構(gòu)阻止會計公司向其所審計的公司提供其他服務(wù)；二者傳統(tǒng)主業(yè)也是不同的。盡管很多國際會計公司已經(jīng)與律師合作開展業(yè)務(wù)，但各自的業(yè)務(wù)還是徑渭分明的。一些國際會計公司也通過其法律服務(wù)公司直接提供一些律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的法律業(yè)務(wù)，這些法律服務(wù)公司已具備了律師事務(wù)所的很多特征，或者就是獨資或合資的律師事務(wù)所，其提供的這些法律服務(wù)已不是完全意義的會計師事務(wù)所所提供的。

當(dāng)前二者法律服務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：律師事務(wù)所開展的一些主要業(yè)務(wù)，會計師事務(wù)所還不予獲準(zhǔn)經(jīng)辦，如律師事務(wù)所能直接參與法律訴訟程序，經(jīng)辦刑事、行政、民事等各領(lǐng)域的業(yè)務(wù)；而注冊會計師只能提供其業(yè)務(wù)范圍的法律咨詢和服務(wù)。

盡管當(dāng)前二者法律服務(wù)在很多方面還不能統(tǒng)一，但筆者認(rèn)為：二者的法律服務(wù)是相互聯(lián)系的，從長遠看，二者在法律服務(wù)的很多領(lǐng)域?qū)⒊霈F(xiàn)統(tǒng)一的趨勢與更多的合作。合作方式可以多種多樣，如會計師為律師事務(wù)所提供經(jīng)濟案件證據(jù)鑒定；律師派出精通注冊會計師業(yè)務(wù)的律師擔(dān)任會計師事務(wù)所常年法律顧問；相互獲取對方占有的客戶資料；相互聘請對方工作人員參與自己的工作；簽訂協(xié)議，進行某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域的長期合作；合資創(chuàng)辦法律服務(wù)公司或律師事務(wù)所。筆者認(rèn)為，二者均是獨立的社會中介機構(gòu)，盡管二者所堅持的執(zhí)業(yè)原則不盡相同，但只要兩個行業(yè)的自律性管理、執(zhí)業(yè)水平和國家法制高度發(fā)達時，可以選擇執(zhí)業(yè)水平較高的會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所相互出資持股，但相互出資組建的事務(wù)所必須有一方絕對控股，并按控股方業(yè)務(wù)性質(zhì)進行注冊，只能按所注冊業(yè)務(wù)性質(zhì)和范圍開展業(yè)務(wù)和納入一個協(xié)會（注冊會計師協(xié)會和律師協(xié)會）管理，否則將出現(xiàn)兩個行業(yè)之間的混亂。從長期發(fā)展來看二者甚至可以共享客戶資源和利潤分成。

三、發(fā)展我國會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)的對策

1、轉(zhuǎn)換機制，改變觀念。全國會計師事務(wù)所脫鉤改制后，這對事務(wù)所的生存與發(fā)展提出挑戰(zhàn)，要求有更大的發(fā)展，要不斷開拓市場。從國際形勢和我國實際情況看，法律是注冊會計師行業(yè)潛力巨大的市場。會計師事務(wù)所應(yīng)以此為契機，勇于轉(zhuǎn)換自身機制，搶占這方面更大的市場。在很多人的觀念中，注冊會計師就是審計，我們應(yīng)放眼世界與未來，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，站在更高的高度去開拓業(yè)務(wù)。

篇（3）

1CEPA服務(wù)貿(mào)易的內(nèi)容

1.1CEPA的內(nèi)容

為促進內(nèi)地和香港經(jīng)濟的共同發(fā)展，中央政府和香港特區(qū)政府于2003年6月29日簽署了《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(以下簡稱CEPA)。概括地說，CEPA包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和貿(mào)易投資便利化三方面的內(nèi)容。

1.2服務(wù)貿(mào)易是CEPA推進貿(mào)易自由化的重要內(nèi)容

在CEPA三方面的內(nèi)容中，服務(wù)貿(mào)易方面的安排最為值得關(guān)注。它作出了比GATS更為優(yōu)惠的規(guī)定：內(nèi)容更全、條件要求更低、對自然人流動這一服務(wù)貿(mào)易形式放得更寬。同時，CEPA其他方面的內(nèi)容也對服務(wù)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響。零關(guān)稅不僅帶來了商品由香港向內(nèi)地的流動，而且引起了由商流帶動的物流、信息流、貨幣流的增大；而貿(mào)易投資便利化則促進了香港向內(nèi)地服務(wù)業(yè)的資金注入。CEPA為兩地服務(wù)業(yè)的合作創(chuàng)造了廣闊的空間，使得兩地的服務(wù)貿(mào)易合作進入了制度性實踐的全新階段。

1.3CEPA對兩地服務(wù)業(yè)的影響

CEPA對兩地的服務(wù)業(yè)產(chǎn)生了積極影響。它一方面促進了香港經(jīng)濟的復(fù)蘇與發(fā)展；另一方面，推動內(nèi)地服務(wù)業(yè)提高行業(yè)效率、調(diào)整業(yè)態(tài)結(jié)構(gòu)、改進管理方式、擴大產(chǎn)業(yè)規(guī)模，促進內(nèi)地企業(yè)以香港為平臺走向世界。概括來講，CEPA的實施為進一步加強兩地的服務(wù)貿(mào)易合作注入了新的動力。極大地促進了兩地資金、服務(wù)、技術(shù)、人員以及信息等生產(chǎn)要素的自由流動，為兩地的服務(wù)業(yè)帶來了優(yōu)勢互補、合作雙贏的機會。

2CEPA服務(wù)貿(mào)易規(guī)定中的缺陷

2.1原產(chǎn)地規(guī)則存在缺陷

CEPA服務(wù)貿(mào)易主要規(guī)定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要規(guī)定承諾開放的具體領(lǐng)域；而附件五主要解決哪些服務(wù)提供者可享受CEPA下的優(yōu)惠。根據(jù)附件五第2條，除另有規(guī)定外，可享受CEPA服務(wù)貿(mào)易優(yōu)惠的服務(wù)提供者是指“提供服務(wù)的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根據(jù)內(nèi)地或香港特別行政區(qū)適用法律適當(dāng)組建或設(shè)立的任何法律實體，無論是否以盈利為目的，無論屬私有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、獨資企業(yè)或協(xié)會(商會)”。此外，CEPA還規(guī)定了當(dāng)香港服務(wù)提供者以法人形式提供服務(wù)時。確定“香港法人”的標(biāo)準(zhǔn)：對于非法律服務(wù)部門的香港法人。一是必須根據(jù)香港《公司條例》或其他有關(guān)條例注冊或登記設(shè)立，并取得有效商業(yè)登記證；二是應(yīng)該在香港從事實質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營。對于法律服務(wù)部門的香港律師事務(wù)所(行)。CEPA規(guī)定了更嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，CEPA對香港法人服務(wù)提供者采用的是注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)執(zhí)行本地化標(biāo)準(zhǔn)，這兩種標(biāo)準(zhǔn)對股東或經(jīng)營者身份都沒有限定。在這種情況下，來自其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便車”成為符合CEPA要求的服務(wù)提供者，并借此獲得CEPA給予的各種特殊優(yōu)惠，這就是所謂的“滋出效應(yīng)”問題。

2.2服務(wù)貿(mào)易開放模式存在弊端

目前，世界服務(wù)貿(mào)易開放模式主要有積極列表模式和消極列表模式。前者中，其成員的開放承諾以積極列表的形式列出，即只有當(dāng)某成員在其減讓表中列出外國服務(wù)提供者所可以享受的市場準(zhǔn)人機會和國民待遇時，外國服務(wù)提供者才可遵循規(guī)定，進人該國市場。但是對于那些現(xiàn)存的歧視性措施。東道國卻沒有義務(wù)一一列出，更沒有義務(wù)向他國開放市場或給予國民待遇。而后者，其成員的承諾則是以消極列表的形式列出，即除非成員就某項涉及服務(wù)貿(mào)易的措施作出特別保留外，所有服務(wù)部門都應(yīng)開放，因此不論是在開放的深度和廣度上，都要遠勝積極列表模式，CEPA采用的是積極列表模式，在實踐中不利于兩地服務(wù)貿(mào)易的深層次合作與發(fā)展。

2.3貿(mào)易糾紛解決方面的不完善之處

CEPA第19條規(guī)定“雙方將本著友好合作的精神，協(xié)商解決，CEPA在解釋或執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題。委員會采取協(xié)商一致的方式作出決定?！笨梢奀EPA中沒有明確設(shè)立爭端解決機制，貿(mào)易爭端解決的唯一方式是協(xié)商一致，可訴諸的解決機構(gòu)是由雙方高層代表或指定的官員組成的聯(lián)合指導(dǎo)委員會。該條的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，缺乏可操作性。在實踐中-協(xié)商并非是一種好的解決方式，在面對具體而又復(fù)雜的利益糾紛時往往顯得蒼白無力。另一方面，漫長的協(xié)商過程勢必增加雙方執(zhí)行CEPA的成本，當(dāng)所涉及的問題屬于法律等技術(shù)性問題時，這一方法不見得有效。此外，CEPA也沒有規(guī)定如雙方無法就爭議問題協(xié)商一致時應(yīng)如何處理。目前可利用的爭端解決方式包括WTO爭端解決機制和兩地原有的爭端解決方式，但兩者均不能經(jīng)濟有效地解決相關(guān)糾紛。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的爭端解決機制，將會嚴(yán)重阻礙其實效。

2.4CEPA在貿(mào)易實踐中存在的問題

(1)邁不過的市場準(zhǔn)入門檻、不明朗的具體操作程序。目前。CEPA中仍有許多服務(wù)部門的準(zhǔn)入門檻較高，不利于香港服務(wù)業(yè)進入內(nèi)地市場。此外，相當(dāng)一部分政策落實不到位和具體操作程序模糊不清，也給CEPA的實施帶來了許多障礙。

(2)政府服務(wù)效率低、稅收和收費過高。CEPA項下的服務(wù)審批環(huán)節(jié)多、程序繁、時間長、費用高，大大挫傷了香港服務(wù)業(yè)人才北上拓業(yè)的積極性。此外，稅收和收費過高也是比較突出的問題。

(3)差異較大的法律制度、專業(yè)環(huán)境和營商環(huán)境。對港商來說，拓展內(nèi)地市場所遇到的困難，首先來自兩地市場模式及法規(guī)的差異，加之內(nèi)地營商環(huán)境復(fù)雜，香港服務(wù)提供者難以按照預(yù)期在內(nèi)地大展拳腳。同時，由于兩地經(jīng)濟發(fā)展水平與市場環(huán)境存在顯著差異，內(nèi)地較低的服務(wù)收費和薪酬待遇也難以吸引香港專業(yè)服務(wù)人才。

(4)暗藏產(chǎn)權(quán)紛爭和經(jīng)營風(fēng)險的“掛殼”北拓。在CEPA實施前，不少香港服務(wù)業(yè)通過地下渠道以“掛殼”方式進入內(nèi)地。CEPA實施后，按照正規(guī)程序，香港服務(wù)業(yè)進入內(nèi)地的手續(xù)較為繁瑣。為避過復(fù)雜的審批程序，許多香港的服務(wù)業(yè)機構(gòu)和人員仍以“掛殼”方式進入內(nèi)地。在商業(yè)經(jīng)營中，引起了許多矛盾和紛爭。

3完善CEPA服務(wù)貿(mào)易規(guī)定的對策與建議

3.1CEPA服務(wù)貿(mào)易原產(chǎn)地規(guī)則的完善

在界定法人身份時，除注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)執(zhí)行本地化標(biāo)準(zhǔn)外，經(jīng)常采用的還有資本控制標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)是指公司的實際資本受哪國居民控制，此公司即為該國公司，由該國行使管轄權(quán)。它可有效防止協(xié)議中的優(yōu)惠為第三方不當(dāng)利用。在實踐中，注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)會使大量國外服務(wù)提供者以香港為跳板，取得CEPA市場準(zhǔn)入的優(yōu)惠待遇；但另一方面。它亦可吸引國外的服務(wù)提供者在港投資。有鑒于此，在綜合考慮兩方面利弊的基礎(chǔ)上，筆者傾向于有限制地使用資本控制標(biāo)準(zhǔn)。并完善與其配套的程序等其他規(guī)則，即在保證維護CEPA區(qū)內(nèi)利益、防止區(qū)外服務(wù)提供者不適當(dāng)?shù)摹按畋丬嚒钡那疤嵯拢捎脳l件相對寬松的資本控制標(biāo)準(zhǔn)。循序漸進地開放服務(wù)業(yè)市場。

3.2在開放模式方面，可采用消極列表的方式

消極列表模式的優(yōu)勢在于：一是成員所允許保留的歧視性措施僅限于現(xiàn)行措施。并不得提高其中所列明的歧視水平-從而保證了將來的服務(wù)貿(mào)易壁壘不會比現(xiàn)行水平更高；再者任何歧視性措施均需列明。從而大大提高了政府對于服務(wù)管制措施的透明度。

3.3爭端解決機制的補充完善

中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的爭端解決機制，是中國在吸收借鑒包括WTO、北美自由貿(mào)易區(qū)等國際自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制先進做法的基礎(chǔ)上，從中國的現(xiàn)實情況出發(fā)制定出來的。它很好的融合了實用主義與法治主義，既含硬法特征又體現(xiàn)靈活性。CEPA與中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的性質(zhì)相同、規(guī)則依據(jù)相同、內(nèi)容范圍相同、目的相同。這使兩者在許多方面可以互為參考。因此，CEPA可依照中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的《爭端解決機制協(xié)議》，設(shè)立自己的爭端解決機制。

3.4貿(mào)易實踐中相關(guān)問題的解決方案

(1)簡化審批程序，消除貿(mào)易壁壘，增加營商法規(guī)透明度。CEPA實施以來，內(nèi)地與香港在服務(wù)貿(mào)易方面的合作成效未如預(yù)期。其重要原因是服務(wù)貿(mào)易投資審批程序繁雜、內(nèi)地營商法規(guī)透明度不夠和區(qū)域貿(mào)易壁壘仍廣泛存在。據(jù)此，建議把一些不影響宏觀經(jīng)濟的項目審批權(quán)下放。同時，統(tǒng)一各省市對服務(wù)業(yè)的要求，增加營商法規(guī)透明度，加強香港與內(nèi)地的溝通，方便香港服務(wù)業(yè)進入內(nèi)地市場。

(2)建立兩地商務(wù)往來快速批核機制，積極改善過境交通擁堵狀況。香港與內(nèi)地的跨境交通存在很多問題，未能滿足日益增長的商貿(mào)人流需要，妨礙了兩地經(jīng)濟的進一步融合。因此，應(yīng)盡快設(shè)立方便兩地商務(wù)往來的快速商務(wù)批核機制，為內(nèi)地和香港商務(wù)人員往來提供實時商務(wù)簽證服務(wù)。

篇（4）

關(guān)鍵詞：認(rèn)定、舉證責(zé)任分配、立法要義、立法建議

李某與王某于20__年認(rèn)識，后發(fā)展為不正當(dāng)男女關(guān)系。為了包養(yǎng)情人，王某瞞著妻子趙某借了10萬元錢，并立下了一張借據(jù)。借來的錢很快就被李某和王某揮霍光了。還款期限已至，出借人經(jīng)催索未果便將王某和趙某一起至法院，要求王某夫婦共同承擔(dān)10萬元的還款責(zé)任。在庭審過程中，經(jīng)查明借條上的簽字確實是王某所寫，內(nèi)容形式也符合法律規(guī)定，法院認(rèn)可借條的合法性。趙某稱借條上只有王某的簽字，她對借錢的事情毫不知情，并且借來的錢也沒有用于夫妻共同生活，但未能向法庭舉證。法庭依據(jù)《關(guān)于適用中華人民共和國若干問題的解釋（二）》死二十四條的規(guī)定，認(rèn)定10萬元的借款為夫妻共同債務(wù)，由王某和趙某承擔(dān)共同承擔(dān)償還責(zé)任。

本案中10萬元的借款是否應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)？

定義夫妻共同債務(wù)不應(yīng)限定債務(wù)的發(fā)生時間，也不能單從舉債時的意思表示或是否用于夫妻共同生活出發(fā)，而應(yīng)立足于對夫、妻及債權(quán)人三方利益的平等保護，以及家庭財產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定與交易安全之間的平衡，從主、客觀兩個方面入手。從主觀上看，如果夫妻雙方有舉債的共同意思，或者約定個人債務(wù)由其共同清償?shù)?，則不論該債務(wù)所帶來的利益是否由其共享以及發(fā)生時間，均應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)；從客觀上看，如果債務(wù)因共同生活而發(fā)生，由夫妻雙方共享了其利益，則不論夫妻雙方事先無有共同舉債、事后有無共同清償?shù)囊馑己蛡鶆?wù)的發(fā)生時間，也應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)。因此夫妻共同債務(wù)是指夫妻為了滿足夫妻共同生活需要所負(fù)的債務(wù)，主要是指扶養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人、醫(yī)療疾病、購置家用物品以及出于共同生活的需要進行經(jīng)營活動所產(chǎn)生的債務(wù)。[①]在上述案例中，債權(quán)人僅憑借只有一方夫妻簽字的借條就能向夫妻主張債權(quán)，雖然有失公允但事實上是符合法律規(guī)定的。主要原因在于我國婚姻法及相關(guān)司法解釋對于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較單一，推定規(guī)則中關(guān)于舉證責(zé)任分配不明確，使得審理結(jié)果有時不能保證未舉債一方的利益。

一、夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)單一

根據(jù)上述夫妻債務(wù)的概念上看，夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括：債務(wù)發(fā)生時間、舉債時的意思表示和是否用于共同生活。但是在審判實踐中，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)就是單一的。

夫妻間我國《婚姻法》第四十一條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所付的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)幕蜇敭a(chǎn)歸個人所有的，由雙方協(xié)議清償，協(xié)議不成的，由法院判決”。由此可以看出我國婚姻法確立了以“是否用于夫妻共同生活”作為夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國婚姻法司法解釋（二）第二十四條則規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所付債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人和債務(wù)人約定為個人債務(wù)或者能夠證明屬于婚姻法第十條第三款規(guī)定情形的除外”。該法規(guī)以“是否在夫妻關(guān)系存續(xù)期間”來認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，并不考慮舉債的事由和用途。因此婚姻法司法解釋二第二十四條的規(guī)定其實是對夫妻共同債務(wù)做的擴張性解釋。

由于對夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)是基于夫妻間的身份關(guān)系還是基于雙方共同財產(chǎn)所產(chǎn)生的共同之債，法學(xué)理論上定位不清楚，司法實踐也難以操作。因此在案件審理中，法庭一般都是適用婚姻法司法解釋二第二十四條的規(guī)定來認(rèn)定夫妻債務(wù)。例如上述案例中，10萬元是否用于夫妻共同生活，法庭根本沒有辦法予以核實。適用二十四條的規(guī)定予以判決的做法雖然合法，但明顯不利于保護非舉債方的權(quán)利。

二、舉證責(zé)任分配問題

在債務(wù)認(rèn)定和債務(wù)承擔(dān)中，還涉及到舉證責(zé)任的分配問題，如果根據(jù)舉證規(guī)則，有舉證責(zé)任的一方不能或無法舉證時，就應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的后果，這種不利后果的承擔(dān)也實質(zhì)影響了債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定，故有必要對我國共同債務(wù)的舉證責(zé)任進行研究。

公平正義原則是分配舉證責(zé)任的最高法律原則。[②]在民事案件的舉證責(zé)任分配方式上，我國奉行“誰主張誰舉證”的民事訴訟原則。即在借貸案件中，應(yīng)該由主張為夫妻共同債務(wù)的債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。但根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第24條的規(guī)定，對于離婚案件中夫妻共同債務(wù)舉債責(zé)任的分配，夫妻一方與第三人即債權(quán)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果夫妻另一方不能舉證證明這一債務(wù)是夫妻個人的單方債務(wù)則推定為夫妻共同債務(wù)。由此規(guī)定可見，夫妻另一方（指非舉債方）存在兩種證明責(zé)任：一是可以舉證證明債權(quán)人與債務(wù)人（指實際舉債方）已經(jīng)明確約定個人債務(wù)；二是能夠舉證證明夫妻雙方采取的是約定財產(chǎn)制，并且還要證明債權(quán)人是知道該約定的?？梢娢覈F(xiàn)行的婚姻法對夫妻一方在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)的證明責(zé)任是強加給夫妻另一方即非舉債方的。我們不禁疑惑了：夫妻一方對外的債務(wù)，如果他不想給另一方知曉或者與他人合謀故意制造債務(wù)給另一方，另一方如何去舉證？而且，即使夫妻依照《婚姻法》的規(guī)定約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有，夫妻一方為了制造債務(wù)給另一方，也會故意不明示該約定給債權(quán)人，另一方又如何能舉證證明債權(quán)人知道約定的存在而免除債務(wù)承擔(dān)？特別是感情不好、瀕臨婚姻破產(chǎn)線的夫妻們，如果夫妻一方故意給另一方制造債務(wù)，另一方能如何防范？只能慨嘆自己的遇人不淑？筆者認(rèn)為將否認(rèn)的舉證責(zé)任分配給“不知情”的夫妻另一方是不很妥當(dāng)?shù)摹＿@是獨立個人進行民事行為的社會，個人應(yīng)該對自己的民事行為負(fù)責(zé)，債務(wù)人如此，債權(quán)人也如此，選定不誠信的夫妻一方做債務(wù)人出借自己的金錢，就得承擔(dān)選人不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險；如果怕承擔(dān)風(fēng)險，那就取得夫妻另一方同意再放款。

三、立法建議——借條需有夫妻雙方共同的簽字或者合意的憑證才能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)

我國法律著重保護債權(quán)人的利益。債權(quán)人不用舉證證明舉債是否是由于夫妻共同需要，甚至是不用知曉舉債方手否結(jié)婚，即可以憑借只有舉債方一方的簽字的借條要求舉債方夫妻共同承擔(dān)責(zé)任。這種立法要義的確符合大部分的利益，但是社會在發(fā)展，類似的案件也在不斷發(fā)生，而且會更加的復(fù)雜化。庭審中的調(diào)查取證、案件執(zhí)行也會隨之變得艱難。但對于債權(quán)人持只有夫妻一方簽字的借條主張權(quán)利的情況，倘若法律規(guī)定借條上應(yīng)有夫妻雙方簽字或者夫妻雙方認(rèn)可的憑證的才能主張夫妻共同債務(wù)的，這樣的債務(wù)無論對權(quán)利人和夫妻來說，都容易區(qū)分夫妻共同債務(wù)或者個人債務(wù)，不會因此發(fā)生矛盾。

債權(quán)人對借貸關(guān)系掌握著主動權(quán)，借給誰、借多少、以什么方式出借債權(quán)人說了算。因此在借貸關(guān)系產(chǎn)生之前，法律可以賦予債權(quán)人要求舉債方提供婚姻狀況的權(quán)利，如若舉債方有配偶則借條上應(yīng)該有舉債方配偶的簽字，如若舉債方?jīng)]有配偶或者使用欺詐等方式隱瞞了已婚的事實則借款視為個人債務(wù)。若配偶確實不能到場的，通過授權(quán)委托書的方式來說明借款事項是夫妻共同合一的成果。這樣的債務(wù)無論對于債券人還是夫妻來說?？尚行院軓?，也很容易識別是共

同債務(wù)還是個人債務(wù)。同時在案件的審理中，法庭不用在審查非舉債方對借款是否知情，這既節(jié)省了辦案成本，也有利于案件審理時限的降低。

夫妻對外借貸方式多種多樣，除了適用借條等方式以外還有別的舉債方式。因此我們呼吁立法在強調(diào)保護債權(quán)人利益的同時也要保護到非舉債夫妻一方的責(zé)任，只有權(quán)衡好債權(quán)人、舉債方、非舉債方三方之間的權(quán)益才能真正凈化借貸環(huán)境，實現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的對等。

篇（5）

根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》金融服務(wù)附錄（AnnexonFinancialServices）的界定，保險服務(wù)貿(mào)易涵蓋如下以下一些保險及與保險有關(guān)的商業(yè)性活動：[1]

1、直接保險（包括共同保險），又可細分為人壽保險（lifeinsurance）和非人壽保險（non-lifeinsurance）這兩類保險業(yè)務(wù)。

2、再保險（reinsurance）和轉(zhuǎn)分保（retrocession）

3、保險中介（insuranceintermediation），如保險經(jīng)紀(jì)（brokerage）和保險（agency）。

4、輔保險服務(wù)（servicesauxiliarytoinsurance），如咨詢、精算、風(fēng)險評估及理賠服務(wù)等。

GATS金融服務(wù)附錄的上述界定涵蓋了現(xiàn)實經(jīng)濟領(lǐng)域幾乎所有的盈利性保險業(yè)務(wù)，至于非盈利性及帶有國家強制性的保險業(yè)務(wù)，如養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等社會保險業(yè)務(wù)，則不在GATS的規(guī)范范圍內(nèi)。因為GATS第一條第1款（b）項明確規(guī)定，政府當(dāng)局為實施其職能所需的服務(wù)，不在GATS調(diào)整的范圍內(nèi)，同條同款（c）項進一步補充說明了所謂“政府當(dāng)局為實施其職能所需的服務(wù)”，系指既不是商業(yè)性質(zhì)的，又不與任何一種或多種服務(wù)相競爭的各項服務(wù)。毫無疑問，社會保險業(yè)務(wù)乃各國政府當(dāng)局為實施社會保障職能而提供的公共，其與商業(yè)保險并無直接的競爭關(guān)系，因而屬于“政府當(dāng)局為實施其職能所需的服務(wù)”，不在GATS的調(diào)整范圍內(nèi)。更何況社會保險具有較強的屬地性和屬人性，根本不存在進行國際服務(wù)貿(mào)易的現(xiàn)實可能性，故GATS金融服務(wù)附錄將其摒棄在保險服務(wù)貿(mào)易的內(nèi)容之外。

根據(jù)保險服務(wù)的提供者或接受者是否需要在國家間進行位移，可將保險服務(wù)劃分為四種類型：

1、從一成員方境內(nèi)向另一成員方境內(nèi)提供保險服務(wù)，此類服務(wù)貿(mào)易的提供者或接受者均不發(fā)生位移，故亦稱為“跨境提供”（cross-bordersupply）。在這種服務(wù)方式中，保險服務(wù)的提供者和接受者有一定的地域差距，服務(wù)的提供方式有些類似于貨物貿(mào)易或與貨物貿(mào)易有著密切的聯(lián)系，如甲國的保險公司為售往乙國并在乙國使用的汽車提供車輛保險。隨著營銷水平和信息技術(shù)的發(fā)展，在不需要與貨物貿(mào)易相伴生的情況下，保險公司也能跨境提供一定的保險服務(wù)，如甲國的保險公司可通過甲國當(dāng)?shù)氐慕?jīng)紀(jì)人或人在乙國提供保險服務(wù)，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達的今天，一些大型的保險公司如英國的勞埃德公司（Lloyds）可在海外沒有分支機構(gòu)或子公司的情況下通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進行保險產(chǎn)品的服務(wù)貿(mào)易。[2]

2、在一成員方境內(nèi)向另一成員方的服務(wù)消費者提供服務(wù)，此類服務(wù)貿(mào)易提供者不移動，接受者發(fā)生位移，故又稱為“境外消費”（consumptionabroad）。保險業(yè)較常出現(xiàn)的境外消費是當(dāng)?shù)乇ｋU公司為來自國外的游客或商人提供諸如人身意外傷害保險等保險服務(wù)。

3、一成員方的保險服務(wù)提供者通過在另一成員方的商業(yè)存在（commercialpresence）提供保險服務(wù)。這是一種特殊的保險服務(wù)貿(mào)易方式，表面上看，這種服務(wù)貿(mào)易方式并不涉及人員的流動，但實際上由于各國保險服務(wù)水平的差異，具有貿(mào)易比較優(yōu)勢的保險發(fā)達國家在保險落后國家開拓市場，創(chuàng)設(shè)商業(yè)存在的同時，僅僅依靠雇傭當(dāng)?shù)厝瞬攀请y以充分發(fā)揮其比較優(yōu)勢的，還必須向商業(yè)存在注入大量的資本和人力資源，才能滿足業(yè)務(wù)拓展和穩(wěn)健經(jīng)營的需要。商業(yè)存在與其它保險服務(wù)貿(mào)易方式不同的特征在于一成員方的保險服務(wù)提供者必須在另一成員方境內(nèi)設(shè)立常設(shè)機構(gòu)并通過該機構(gòu)提供保險服務(wù)，因此以商業(yè)存在方式進行的保險服務(wù)不可避免地要涉及國際直接投資的市場準(zhǔn)入問題。

4、一成員方的保險服務(wù)提供者通過自然人在另一成員方境內(nèi)提供保險服務(wù)，此類服務(wù)貿(mào)易方式中供應(yīng)者個人發(fā)生流動，而服務(wù)接受者不移動，故人們將這種服務(wù)提供方式稱為“自然人流動”（movementofpersonnel）。保險業(yè)中典型的自然人流動如甲國的保險人或保險經(jīng)紀(jì)人到乙國實地提供保險或保險經(jīng)紀(jì)服務(wù)。二、保險服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入

服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入，是指一國通過實施各種法律和規(guī)章制度，對外國服務(wù)提供者及其服務(wù)進入本國市場這一行為的管理與控制。GATS將市場準(zhǔn)入條款放在第三部分“具體承諾”中加以規(guī)定，表明服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入對各締約方而言不是普遍的絕對的義務(wù)，而是一項具體承諾的義務(wù)，即這些義務(wù)只有在談判達成協(xié)議后列入成員國的市場準(zhǔn)入承諾表，才對該成員國具有法律拘束力。保險服務(wù)貿(mào)易自然也不例外。成員方一旦對保險市場準(zhǔn)入義務(wù)做出承諾并附于該國市場準(zhǔn)入減讓表中，就必須保證其給予外國服務(wù)提供者的待遇不低于其在承諾表中所確定的待遇標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)GATS第16條第2款的規(guī)定，一成員方一經(jīng)承諾保險市場準(zhǔn)入義務(wù)，便不得在保險部門中采取和維持下列六項限制措施：（1）以數(shù)量配額、壟斷、排他提供者或經(jīng)濟需求測定要求的形式，限制保險服務(wù)提供者的數(shù)量，如以許可證形式直接限制外資保險公司的開業(yè)數(shù)量；（2）以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測定要求的形式，限制保險服務(wù)交易或資產(chǎn)總值，如直接限定外資保險公司的業(yè)務(wù)量或資產(chǎn)總金額；（3）以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測定要求的形式，限制保險服務(wù)經(jīng)營總量或按規(guī)定的數(shù)量單位表示的保險服務(wù)產(chǎn)出總值，如對外資保險公司的保費收入總額或保險市場份額做出限定；（4）以數(shù)量配額或經(jīng)濟需求測定要求的形式，限制特定保險服務(wù)部門或服務(wù)提供者雇傭提供保險服務(wù)所需自然人的總量，如限定外資保險公司從業(yè)人數(shù)或保險人的數(shù)額；（5）限制或要求保險服務(wù)提供者通過特定類型的法律實體或合營企業(yè)提供服務(wù)，如只允許合資保險公司進行保險展業(yè)；（6）采取外國人最高持股比例、單獨或累計外資總值的規(guī)定，限制外資參與，典型的如不允許外資在保險公司的持股比例超過50％。應(yīng)注意的是，以上這些否定性義務(wù)并非絕對性義務(wù)，只要一國在其承諾計劃表中予以說明，它仍可以保留其中一項或幾項限制措施。

根據(jù)WTO《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議》（以下簡稱《金融服務(wù)諒解》）的規(guī)定，各成員方在承諾維護國內(nèi)既有保險服務(wù)管理現(xiàn)狀的前提下，還應(yīng)承擔(dān)如下市場準(zhǔn)入義務(wù)：

1、壟斷經(jīng)營權(quán)的透明度要求及漸進修正義務(wù)。每個成員方應(yīng)在其承諾的保險服務(wù)時間表中列出現(xiàn)存的壟斷性經(jīng)營權(quán)利，并努力消除或縮小其范圍。市場壟斷實質(zhì)是一種限制競爭行為，理應(yīng)加以禁絕，但由于許多國家尤其是發(fā)展中國家保險市場發(fā)育不全，市場主體單一，國有保險企業(yè)的市場壟斷受經(jīng)濟體制和經(jīng)濟發(fā)展水平所限，顯然不能采取“令行禁止”的簡單做法，故《金融服務(wù)諒解》對此給予充分諒解，只是要求成員方執(zhí)行透明度要求，并努力消除或縮小市場壟斷的范圍，從而給了相關(guān)國家足夠的緩沖期和回旋余地。

2、保險開業(yè)權(quán)的保障?！督鹑诜?wù)諒解》規(guī)定任一成員方應(yīng)允許其它成員方保險服務(wù)供應(yīng)者在其境內(nèi)設(shè)立保險機構(gòu)或進行商業(yè)性拓展，包括并購現(xiàn)有的保險企業(yè)。成員方可對保險開業(yè)和擴展設(shè)定一定的附加要求、條件或程序，但這些要求、條件或程序不得構(gòu)成對保險開業(yè)的實質(zhì)性阻礙或違反GATS項下的其它義務(wù)。

3、新保險服務(wù)的許可。新保險服務(wù)是指在一成員方境內(nèi)任何保險服務(wù)供應(yīng)者所不提供的保險服務(wù)，即所謂的“保險創(chuàng)新”，包括對現(xiàn)有保險服務(wù)的實質(zhì)性升級或更新，如開辦新險種。《金融服務(wù)諒解》明確規(guī)定，對于其它成員方的金融服務(wù)提供者，一成員方應(yīng)允許其在本國境內(nèi)提供保險創(chuàng)新服務(wù)。

4、保險信息傳遞與處理。成員方不得采取措施阻礙保險信息（包括以電子手段傳遞的數(shù)據(jù)資料）傳遞或處理，或是阻礙保險設(shè)備的轉(zhuǎn)讓。其前提是這種信息傳遞、處理或設(shè)備轉(zhuǎn)讓是保險服務(wù)提供者的正常商業(yè)行為所必需。這是與保險開業(yè)權(quán)密切相關(guān)的一項禁止性義務(wù)，保險企業(yè)的正常開業(yè)除了需要一定的資本、人員、場地外，一些重要的信息資料（如壽險的精算資料）和關(guān)鍵的機器設(shè)備（如信息處理設(shè)備）對保險公司的正常展業(yè)都是必不可少的?！督鹑诜?wù)諒解》的這一規(guī)定有助于預(yù)防成員方以禁止或限制保險信息傳遞與處理的方式來變相阻礙外資保險公司的開業(yè)或正常營業(yè)，從而使“開業(yè)權(quán)”落空的規(guī)避行為。但這一規(guī)定并不限制成員方保護個人資料、個人隱私、個人記錄和金融秘密（FinancialPrivacy）的權(quán)利。

5、保險服務(wù)人員的臨時準(zhǔn)入。依《金融服務(wù)諒解》第9條的規(guī)定，任一成員方應(yīng)允許正在境內(nèi)或已在境內(nèi)設(shè)立商業(yè)機構(gòu)的其它成員方保險服務(wù)提供者的下列人員暫時入境：（1）對保險服務(wù)供應(yīng)者的保險服務(wù)提供、控制與運行所必不可少的具有信息獨占權(quán)的高級管理人員，如掌握保險客戶名單的營銷主管人員等；（2）保險服務(wù)經(jīng)營的專家，如高級企劃人員；（3）計算機服務(wù)、電訊服務(wù)及保險財務(wù)方面的專家；（4）保險精算專家及法律專家。但上述（3）、（4）項人員的臨時準(zhǔn)入，須考慮成員國境內(nèi)合格人員的供應(yīng)量而定，亦即若可在當(dāng)?shù)匾挼贸渥愕模?）、（4）項所列的專家，便無需從境外引入上述人才，實際上意味著成員國可以本國已有充足的相應(yīng)人才為由，拒絕（3）、（4）項人員的準(zhǔn)入要求。保險服務(wù)人員的臨時準(zhǔn)入和保險信息傳遞處理兩項義務(wù)分別從人員、信息（及設(shè)備）方面保障了保險企業(yè)“開業(yè)權(quán)”的實現(xiàn)。

6、保險服務(wù)供應(yīng)的非歧視措施。依《金融服務(wù)諒解》第10條之規(guī)定，在非歧視的前提下，成員方可以維持下列措施：（1）決定是否提供各類被許可的保險服務(wù)，即保險服務(wù)的業(yè)務(wù)限制；（2）限制保險服務(wù)供應(yīng)者的業(yè)務(wù)范圍擴及該成員全部境內(nèi)，即保險服務(wù)的地域限制；（3）其它一些符合GATS條款，但對其它成員方的保險服務(wù)經(jīng)營者經(jīng)營、競爭或進入成員方市場的能力有消極影響的其它措施?！督鹑诜?wù)諒解》第11條還規(guī)定，上述（1）、（2）項的業(yè)務(wù)限制和地域限制措施應(yīng)盡量不影響其它成員方保險服務(wù)提供者在該國境內(nèi)既得的市場機會和利益。

三、保險服務(wù)貿(mào)易的國民待遇

與市場準(zhǔn)入問題一樣，服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇不是一般性義務(wù)，而是一項具體承諾的特定義務(wù)，各成員方僅在自己承諾開放的服務(wù)部門中給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者國民待遇。根據(jù)GATS第17條第1款的規(guī)定，每一成員方在其承擔(dān)義務(wù)計劃表所列的部門中，依照表內(nèi)所述的各種條件或資格給予其它成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇，不應(yīng)低于其給予本國服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇標(biāo)準(zhǔn)。從這一規(guī)定可以看出，服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇與市場準(zhǔn)入有著密切的聯(lián)系：一方面，市場準(zhǔn)入是國民待遇的前提，如果一國不承諾給外國服務(wù)或服務(wù)提供者予市場準(zhǔn)入的機會，國民待遇就無從談起；另一方面，國民待遇并不是市場準(zhǔn)入的必然結(jié)果，國民待遇的實施至少受到兩項合法限制：一是成員方僅在其具體承諾并列于開放計劃表的部門給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者國民待遇，二是成員方可在計劃表中對國民待遇設(shè)定明確的限制和條件。

根據(jù)烏拉圭回合談判達成的《金融服務(wù)諒解》的規(guī)定，保險服務(wù)領(lǐng)域的國民待遇除了貫徹GATS的基本原則外，還有如下的特殊規(guī)定：

1、公共機構(gòu)保險服務(wù)采購的最惠國待遇和國民待遇。

雖然有GATS第13條“政府采購例外”的規(guī)定，《金融服務(wù)諒解》仍要求每一成員方應(yīng)確保在其境內(nèi)建立機構(gòu)的外國保險服務(wù)供應(yīng)商在提供或出售本國公共機構(gòu)的保險服務(wù)方面，應(yīng)享受最惠國待遇和國民待遇。

2、跨境保險服務(wù)的國民待遇。

這一國民待遇要求包括兩層含義：一方面，任一成員方應(yīng)允許非居民的保險服務(wù)提供者通過中介或本身作為中介，根據(jù)國民待遇原則提供如下保險服務(wù)：（1）海運和商業(yè)性航空航天運輸及運費保險；（2）運輸（含國際運輸）的貨物、運輸貨物的工具和由此產(chǎn)生責(zé)任的保險；（3）再保險、轉(zhuǎn)分保；（4）咨詢、統(tǒng)計、風(fēng)險評估、索賠等輔保險服務(wù)。另一方面，任一成員方應(yīng)允許其居民在其它成員方境內(nèi)購買上述保險服務(wù)。

以上保險業(yè)務(wù)范圍與GATS金融服務(wù)附錄所列的保險業(yè)務(wù)范圍兩相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，二者最顯著的差異在于各種人壽保險被明確排除在跨境提供的國民待遇范圍之外。筆者認(rèn)為，這并非對人壽保險的業(yè)務(wù)歧視，而是由于人壽保險的業(yè)務(wù)特征所致，就目前的技術(shù)發(fā)展水平而言，壽險服務(wù)提供者鄰近壽險服務(wù)接受者仍是壽險服務(wù)發(fā)展的必要條件，因為只有如此，壽險服務(wù)提供者才能為客戶準(zhǔn)確地解釋壽險條款，全面了解投保人和被保險人的概況，評估風(fēng)險發(fā)生概率和準(zhǔn)備金比率，從而既為客戶提供高質(zhì)量的壽險服務(wù)，又可有效避免道德風(fēng)險的發(fā)生。因此，在目前的保險業(yè)實踐中，壽險的服務(wù)提供者多與壽險的服務(wù)接受者在同一國境內(nèi)，這是基于壽險行業(yè)的上述特點，國際保險業(yè)中壽險跨境提供的服務(wù)貿(mào)易水平極低，未成規(guī)模，故《金融服務(wù)諒解》將其略去，未作列舉。

3、支付與清算的國民待遇。

根據(jù)GATS所確定的國民待遇原則，任一成員方應(yīng)當(dāng)允許在其境內(nèi)已設(shè)立商業(yè)機構(gòu)的其它成員方保險服務(wù)供應(yīng)商使用由公共機構(gòu)運營的支付與清算系統(tǒng)，以及獲取正常業(yè)務(wù)活動過程中所提供的官方基金援助和再融資便利。但外國保險服務(wù)商不享受官方最終資金貸款或清理的權(quán)利，因為依據(jù)國際慣例，跨國金融機構(gòu)的最終貸款人和債權(quán)債務(wù)清理人通常是其母公司或母國金融主管部門，故外國保險服務(wù)商不得以國民待遇為理由，要求東道國金融主管部門對進行最終貸款援助或債權(quán)債務(wù)清理。

4、加入相關(guān)組織或機構(gòu)的國民待遇

外國保險服務(wù)提供者在加入或參與保險自律組織、清算機構(gòu)或別的組織、機構(gòu)時，其享受的待遇應(yīng)與本國保險公司相同。當(dāng)成員方直接或間接地給予相關(guān)組織成員予提供保險服務(wù)的特權(quán)或優(yōu)惠時，外國保險服務(wù)提供者也應(yīng)一體均沾，福利共享。

《金融服務(wù)諒解》之所以做出上述特殊規(guī)定，主要是考慮到有些成員國金融當(dāng)局給予金融企業(yè)的特權(quán)或優(yōu)惠，是以金融企業(yè)加入相關(guān)組織（如保險業(yè)的保險同業(yè)公會）作為前提的，并且這種特權(quán)或優(yōu)惠往往是通過同業(yè)組織間接給予的，在這種情形下，成員國政府實際上可通過限制外國金融服務(wù)商的入會資格，來限制或剝奪外國金融服務(wù)商根據(jù)國民待遇原則本可享受的特權(quán)或優(yōu)惠。故《金融服務(wù)諒解》對外國金融服務(wù)商加入相關(guān)組織或機構(gòu)的國民待遇作了特別強調(diào)，以避免成員方上述規(guī)避行為的發(fā)生。

四、WTO成員方保險服務(wù)最新承諾概況及其評價

1997年12月，總共56個成員方（代表70個國家和地區(qū)）達成了金融服務(wù)協(xié)議，并作為GATS的第五議定書附于GATS之后。至該第五議定書生效時，做出承諾的WTO成員方已達到102個。有不少成員方對1995年保險服務(wù)承諾作了修改，以下便是主要成員方關(guān)于保險服務(wù)承諾的改進情況：[3]

國家和地區(qū)承諾內(nèi)容概要

玻利維亞第一次在保險服務(wù)中作出承諾：對所有的保險服務(wù)部門的外資“商業(yè)存在”所有權(quán)無限制

巴西在1995年的承諾基礎(chǔ)上作出進一步承諾：1、取消不允許外資保險公司在巴西設(shè)立新的分支機構(gòu)及在巴西保險機構(gòu)中增加資產(chǎn)比例的限制性規(guī)定。2、擴大承諾：（1）船體、船機械和民用船舶責(zé)任保險；（2）工作

事故保險。3、未來的立法將允許私營機構(gòu)提供保險服務(wù)，兩年內(nèi)，在相關(guān)的法律修改后，將允許設(shè)立再保險機構(gòu)。4、取消外國資本在國內(nèi)保險經(jīng)濟公司總資本占有比例不超過50％及投票資本不超過1/3的要求。

保加利亞在其加入WTO時作的改進承諾：1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進行承諾。2、擴大保險中介和輔保險服務(wù)。3、自1998年3月31日后，除保加利亞保險公司參與外，允許外資保險公司和外資再保險公司設(shè)立分支機構(gòu)。

塞浦路斯在烏拉圭回合承諾基礎(chǔ)上改進承諾：首次承諾擴大再保險服務(wù)的開放

捷克改進1995年的承諾：取消強制性的航空運輸保險壟斷，并表示將取消強制性的車輛第三方責(zé)任保險的壟斷權(quán)。

埃及改進其1995年的承諾：1、到2000年1月1日和2003年1月1日，分別允許外資人壽保險公司和非人壽保險公司的股權(quán)超過51%.2、到2000年，放寬人壽、健康、人身意外保險的試點要求，非人壽保險則延至2002年。

加納改進其在烏拉圭回合的承諾：取消政府至少控制20%保險公司資本金的規(guī)定，且允許外資合資者控制本國保險公司。

中國香港在再保險服務(wù)中增加新的承諾：約束再保險公司和輔保險服務(wù)的跨境提供。

匈牙利除少數(shù)幾項限制外，對保險服務(wù)的市場準(zhǔn)入和國民待遇沒有限制：1、在金融服務(wù)諒解的基礎(chǔ)上作出承諾。2、取消或?qū)嵸|(zhì)性放松保險服務(wù)市場準(zhǔn)入的限制。3、通過取消自由許可證要求來限制最惠國待遇豁免的應(yīng)用。

冰島在烏拉圭回合談判基礎(chǔ)上作出的改進承諾：1、對于設(shè)立于歐洲經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的其他國家金融機構(gòu)的“跨境提供”和“商業(yè)存在”類金融服務(wù)實行自由化。2、取消在冰島設(shè)立保險機構(gòu)須儲存資產(chǎn)擔(dān)保的要求。

印度改進1995年承諾：1、撤回在保險服務(wù)中基于互惠的最惠國待遇豁免。2、靈活引入海外再保險機構(gòu)。

印尼改進1995年承諾：1、對現(xiàn)有的外資保險機構(gòu)遵從“祖父條款”。2、取消對保險機構(gòu)“人員移動”的試點性限制要求。3、對外資在保險機構(gòu)的股權(quán)比例不加限制。4、到1998年，分階段對保險公司的資本要求實現(xiàn)全面的國民待遇。

以色列改進其在烏拉圭回合的承諾：對于保險中介和輔保險服務(wù)的“商業(yè)存在”作出全面的承諾。

牙買加第一次在保險服務(wù)中作出承諾：允許外資保險公司和再保險公司的持股比例上升至100%.

日本最近的承諾反映了最近的保險體制改革概況：1996年6月，已經(jīng)取消了保險服務(wù)中的一些限制，如：保險過境交易中的空運保險、海運保險的限制；保險經(jīng)紀(jì)人和保險零售中的日元支付要求及保險賠付中的日元支付要求。

韓國反映了其最近的改革和自1995年以來的自由化措施，在全面最惠國待遇的基礎(chǔ)上對1995年的承諾作了重大修改：1、放松外資在上市保險公司股票投資的上限和獲得債券的限制。2、維持1997年8月31日對保險服務(wù)市場的準(zhǔn)入限制。3、取消設(shè)立人壽保險、非人壽保險、保險經(jīng)紀(jì)人和機構(gòu)的試點要求。4、取消外資資產(chǎn)參與限制，允許人壽保險公司擁有多個外資股東。5、取消來自境外的非人壽保險公司保險價格的配額限制。6、取消在韓國設(shè)立再保險公司的事先批準(zhǔn)要求。7、允許設(shè)立獨立的保險經(jīng)紀(jì)機構(gòu)。

中國澳門在烏拉圭回合后基于自由化原則作了承諾：完全承諾再保險服務(wù)中的“跨境提供”和“境外消費”。

馬來西亞改進其1995年的承諾：1、約束在現(xiàn)有的外資保險公司中，外資股權(quán)比例最高為51%.2、到2005年6月30日，允許設(shè)立6個新的再保險公司。3、允許外商在馬來西亞國家再保險公司和馬來西亞人壽再保險公司中擁有30%的股權(quán)。

墨西哥改進其1995年的承諾：提高外資在國內(nèi)保險公司的參與水平，從30%提高到40%.

新西蘭改進其在烏拉圭回合中作的承諾：1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進行承諾。2、擴大在人壽保險、保險中介及輔保險服務(wù)中的承諾。

尼日利亞改進其在烏拉圭回合中作的承諾：1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進行承諾。2、第一次在保險服務(wù)中作出承諾。3、除了再保險公司外，保證給予外資保險公司“商業(yè)存在”的開業(yè)權(quán)自由。

挪威在保險服務(wù)領(lǐng)域作出重要承諾：1、放松非居民保險公司的業(yè)務(wù)限制。2、放松挪威保險公司的代表委員會的居民要求。

巴基斯坦改進其1995年的承諾：1、承諾擴大其非人壽保險的提供。2、對現(xiàn)有外資保險公司的經(jīng)營范圍和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)適用“祖父條款”。

菲律賓改進其1995年的承諾：1、增加外資在現(xiàn)有或新增保險公司的參與比例，由40%增加到51%2、外資在現(xiàn)有保險公司中的比例超過51%的，允許維持現(xiàn)狀。

波蘭改進其1995年的承諾：1、取消對再保險及轉(zhuǎn)分保必須保留20%保費在波蘭的規(guī)定。2、約束國際貨物貿(mào)易中保險服務(wù)的“跨境提供”和“境外消費”。3、從1999年1月1日起，允許外商獲得任何保險公司的股份超過15%.4、允許保險基金在境外投資，但份額不得超過5%.5、取消外資保險公司經(jīng)營最低擔(dān)保基金不得低于50%的要求。

羅馬尼亞改進其在烏拉圭回合中作的承諾：承諾當(dāng)國內(nèi)再保險市場不能提供再保險服務(wù)時，允許再保險的“跨境提供”和“境外消費”。

新加坡改進其1995年的承諾：1、允許外資在本地保險公司的股權(quán)比例上升至49%.2、允許再保險經(jīng)紀(jì)人進入本國市場。

斯洛伐克反映了其國內(nèi)法規(guī)最近的調(diào)整情況：取消健康保險公司的經(jīng)營壟斷權(quán)。

斯里蘭卡第一次在保險服務(wù)中作出承諾：在包括人壽和非人壽的保險業(yè)務(wù)中，承諾允許設(shè)立“商業(yè)存在”。

瑞士反映了最近的立法和法規(guī)變化：取消新的健康保險服務(wù)供應(yīng)商參與基本保險計劃的禁令。

土耳其對1995年的承諾作了部分修改：取消外國保險公司和再保險公司分支機構(gòu)經(jīng)理的居民要求。

美國在最惠國待遇基礎(chǔ)上，對外商的新進入和新的經(jīng)營活動作出約束性承諾：1、承諾對新的保險進入者擴大其現(xiàn)有的經(jīng)營活動范圍，并在最惠國待遇基礎(chǔ)上實施新的措施。2、在州水平上取消對保險服務(wù)和輔保險服務(wù)頒發(fā)許可證的居民或公民要求。3、附加承諾遵守與日本達成的雙邊協(xié)議中有關(guān)保險的規(guī)定。

烏拉圭修改其在烏拉圭回合中的承諾：在保險和與保險有關(guān)的服務(wù)中，第一次對三個非人壽險種（車輛險、海運和空運等保險、貨運險）及顧問和保險統(tǒng)計服務(wù)作出承諾。

對以上主要成員方的保險服務(wù)承諾情況加以分析，我們可以得出如下幾點結(jié)論：

篇（6）

兩種不同的做法實際上反映出了法院在處理夫妻一方以個人名義發(fā)生的債務(wù)的清償問題上存在不同的利益保護側(cè)重點：前者只有在執(zhí)行依據(jù)明確夫妻共同債務(wù)的情形下才追加執(zhí)行，更傾向于保護非舉債的配偶方的個體利益；后者則更側(cè)重保護交易安全和債權(quán)人的利益，通過執(zhí)行聽證認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，直接追加執(zhí)行，提高執(zhí)行效率，減少了債權(quán)人的訟累。

筆者以為，由執(zhí)行機構(gòu)直接對夫妻共同債務(wù)進行追加執(zhí)行，不僅具有法理和法律上依據(jù)，同時也更符合節(jié)省司法成本、側(cè)重保護第三人合法權(quán)益和交易安全的立法潮流，體現(xiàn)了民事執(zhí)行的效率優(yōu)先價值。

一、夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的基礎(chǔ)

（一）理論基礎(chǔ)

1、執(zhí)行力的擴張理論

民事執(zhí)行的依據(jù)是生效法律文書，其中大多數(shù)是法院作出的裁判文書。當(dāng)事人以生效的法律文書為依據(jù)向法院申請執(zhí)行，法院依據(jù)該法律文書的內(nèi)容行使權(quán)力，實施執(zhí)行和履行義務(wù)。因此執(zhí)行主體原則上應(yīng)當(dāng)限定在執(zhí)行依據(jù)明確的主體范圍之內(nèi)，然而基于民事執(zhí)行的效率原則，維護權(quán)利人的合法權(quán)益，降低司法成本及減少當(dāng)事人的訴累的考慮，生效法律文書效力的主觀范圍會產(chǎn)生一定的擴張性。這種擴張可分為既判力主觀范圍的擴張和執(zhí)行力主觀范圍的擴張兩個方面。

執(zhí)行力主觀范圍的擴張是指執(zhí)行依據(jù)在法律規(guī)定的前提下，在一定程度或者一定范圍內(nèi)對于那些生效法律文書主文沒有明確的主體產(chǎn)生賦予力和規(guī)范力。這些主體可以不需要經(jīng)過實體審理程序，被追加為賦予承擔(dān)被執(zhí)行人的應(yīng)盡的義務(wù)。執(zhí)行力的主觀范圍擴張為沒有實體權(quán)利義務(wù)裁判權(quán)的執(zhí)行機構(gòu)和人員裁決變更或者追加執(zhí)行當(dāng)事人奠定了基礎(chǔ)，即執(zhí)行力主觀范圍的擴張是民事執(zhí)行過程中變更或者追加當(dāng)事人的程序法理基礎(chǔ)。

執(zhí)行效力主觀范圍的擴張除了程序法的原因（如訴訟系屬后當(dāng)事人的繼受人等可以直接追加為被執(zhí)行人），實體法的原因同樣會導(dǎo)致執(zhí)行效力主觀范圍的擴張。從實體法的角度，如果案外人與執(zhí)行名氣確定的義務(wù)主體之間存在法定的連帶責(zé)任關(guān)系，即使作為執(zhí)行根據(jù)的生效法律文書沒有明確案外人擔(dān)連帶責(zé)任，但只要法律明確規(guī)定執(zhí)行依據(jù)中的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)與案外人向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，案外人就有義務(wù)與債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。由于連帶責(zé)任的不可分割性，案外人即使沒有被納入裁判程序，也可在執(zhí)行程序中將其納入程序，責(zé)令其承擔(dān)民事責(zé)任。因此，法定連帶責(zé)任的不可分割性是執(zhí)行承擔(dān)的實體性原因之一。而根據(jù)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所發(fā)生的債務(wù)，除債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)外，為夫妻共同債務(wù)。因此只要是夫妻共同債務(wù)，在民事執(zhí)行程序中，執(zhí)行機構(gòu)有權(quán)追加依法追加其配偶為被執(zhí)行人并依法強制執(zhí)行其財產(chǎn)。

2、責(zé)任財產(chǎn)的恒定性

責(zé)任財產(chǎn)的恒定性是指生效法律文書在確定債務(wù)人財產(chǎn)責(zé)任的同時，其實也明確了承擔(dān)該裁決義務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)。就法院裁判而言，其對責(zé)任財產(chǎn)的判斷具有對世的效力，未經(jīng)法定的程序與方式，責(zé)任財產(chǎn)的屬性不會發(fā)生變化。在法院判決的債務(wù)被清償前，除非該財產(chǎn)依法失去責(zé)任財產(chǎn)的屬性（該財產(chǎn)已經(jīng)不是責(zé)任財產(chǎn)）均得用于清償債務(wù)。因此，即使責(zé)任財產(chǎn)的所有權(quán)主體發(fā)生變化（如被繼承或者被贈與），只要其沒有失去責(zé)任財產(chǎn)的屬性；同時裁決確定的債權(quán)沒有實現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)被用于清償債務(wù)。責(zé)任財產(chǎn)的新的所有權(quán)主體拒絕以該責(zé)任財產(chǎn)清償債務(wù)的，執(zhí)行機構(gòu)可直接裁決變更或者追加該新主體為執(zhí)行當(dāng)事人。因此，無論是夫妻任何一方以個人名義所欠的債務(wù)，如果債務(wù)的性質(zhì)是夫妻共同債務(wù)，其共同財產(chǎn)就是責(zé)任財產(chǎn)，不論該責(zé)任財產(chǎn)在夫妻哪一方的名下，都可以依法強制執(zhí)行。從責(zé)任財產(chǎn)的恒定性的角度分析，只要所欠債務(wù)是夫妻共同債務(wù)，執(zhí)行機關(guān)有權(quán)追加被執(zhí)行人的配偶，并依法執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。

（二）法律基礎(chǔ)

1、執(zhí)行機構(gòu)的執(zhí)行裁決權(quán)

在傳統(tǒng)觀念中，執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)是截然分開的，執(zhí)行機構(gòu)只能有“純凈”的執(zhí)行權(quán)，對當(dāng)事人實體爭議的判斷只能是審判機構(gòu)的“業(yè)務(wù)”。事實上，社會生活是復(fù)雜多變的，在執(zhí)行工作中會面臨著很多新情況新問題，把執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)完全分開，執(zhí)行機構(gòu)不應(yīng)具有一定程度可以對當(dāng)事人實體爭議進行裁判的權(quán)力不能很好地解決實際生活中面臨的諸多法律問題，因而不具有科學(xué)性。所以，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第83條賦予了人民法院執(zhí)行機構(gòu)一定程度的裁決權(quán)，即執(zhí)行機構(gòu)有權(quán)根據(jù)申請執(zhí)行人的申請對是否追加被執(zhí)行主體作出審查和判斷，在程序上也是由執(zhí)行機構(gòu)對追加被執(zhí)行主體作出裁定。因此執(zhí)行裁決權(quán)決定了執(zhí)行機構(gòu)在民事執(zhí)行程序中有權(quán)對夫妻共同債務(wù)予以認(rèn)定和判斷。

2、夫妻共同債務(wù)推定制度

最高人民法院關(guān)于適用《婚姻法》解釋（二）第18條、第24條規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。債權(quán)人就夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。只有兩種情形例外：（1）債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，且債務(wù)人或債務(wù)人的配偶對此能夠證明的，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人本人承擔(dān)清償責(zé)任；（2）夫妻雙方實行約定財產(chǎn)制的，如果債權(quán)人事先知道該約定，并與夫妻中的一方建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個人債務(wù)，用債務(wù)人的個人財產(chǎn)清償。根據(jù)此規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)：（1）夫妻對共同債務(wù)的連帶清償責(zé)任是一種法定的連帶清償責(zé)任，這種連帶清償責(zé)任不論執(zhí)行依據(jù)是否明確都是存在的；（2）在涉及到債權(quán)人利益的情形下，法律對婚姻債務(wù)的性質(zhì)采取的是“共同債務(wù)推定”的標(biāo)準(zhǔn)，即原則上都應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，只有在法定例外情形下才能認(rèn)定為個人債務(wù)。因此，在執(zhí)行程序中，有關(guān)執(zhí)行依據(jù)確定為夫妻一方的債務(wù)，除了法律規(guī)定的例外情形外，都可以推定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方負(fù)連帶清償責(zé)任，并與夫妻之間是否已離婚或?qū)Ψ蚱薰餐敭a(chǎn)作出分割，以及離婚后另一方是否再婚無關(guān)。執(zhí)行機構(gòu)可以在執(zhí)行程序中應(yīng)執(zhí)行申請人的申請，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。

（三）現(xiàn)實基礎(chǔ)

民事執(zhí)行程序的價值目標(biāo)在于以低廉的成本高效地實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容，使生效法律文書確定的債權(quán)人權(quán)利由法定狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實狀態(tài)，維護權(quán)利人的合法權(quán)益。民事執(zhí)行程序偏向效率價值。為了高效地實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容，除了要求執(zhí)行機構(gòu)及其人員迅速地采取執(zhí)行措施并窮盡一切執(zhí)行措施迫使債務(wù)人履行義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)賦予執(zhí)行機構(gòu)在一定范圍內(nèi)追加執(zhí)行當(dāng)事人的權(quán)力，使應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的主體加入執(zhí)行程序履行義務(wù)，盡快實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容，實現(xiàn)民事執(zhí)行的效率優(yōu)先價值。

此外，生效法律文書確定了當(dāng)事人之間的實體權(quán)力義務(wù)關(guān)系，尤其是明確了財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中責(zé)任財產(chǎn)的范圍，必須確保其權(quán)威性，維護其穩(wěn)定性。如果一旦當(dāng)事人所變化，就簡單地將案件推回裁判程序，必然造成不必要的司法資源浪費。如果在符合法律和法理的范圍內(nèi)，由執(zhí)行機構(gòu)通過一定的正當(dāng)程序，直接變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人，必然有利于一次性解決糾紛，節(jié)省社會成本、避免司法資源的浪費，同時維護法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

二、程序構(gòu)建——夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行程序及其救濟

1、夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行程序的啟動

（1）追加程序的啟動方式

夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行程序的啟動方式應(yīng)當(dāng)為“依申請啟動”。因為該程序處理的是民事私權(quán)，申請執(zhí)行人如果明知夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的情形存在，而不要求追加執(zhí)行，表明其放棄了對被執(zhí)行人配偶追究的權(quán)利，人民法院應(yīng)尊重申請執(zhí)行人對私權(quán)的處分。

（2）申請追加的主體

夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的實質(zhì)是省略了申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人配偶依法應(yīng)取得的執(zhí)行依據(jù)。另外被執(zhí)行人配偶在其后的執(zhí)行異議之訴中須以申請執(zhí)行人為被告，因此，僅得以申請執(zhí)行人為申請的主體而不允許以被執(zhí)行人為申請的主體。

2、執(zhí)行機構(gòu)的審查

（1）審查的組織和審查的形式。由于夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行對有關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響重大，在對申請執(zhí)行人的追加申請進行審查時應(yīng)當(dāng)由3名以上奇數(shù)的執(zhí)行法官組成合議庭進行。至于審查的形式，原則上采用書面審查即可，但在必要時應(yīng)當(dāng)詢問有關(guān)利害關(guān)系人的意見。因為夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行追求的就是執(zhí)行效率價值和程序效益，況且夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的裁定并不具有終局的效力，有關(guān)利害關(guān)系人可以對之提起許可執(zhí)行之訴或執(zhí)行異議之訴，所以不需要采取審理或者類似審理的聽證程序進行。

（2）審查的方式。由于申請執(zhí)行人的申請，被執(zhí)行人配偶被追加為被執(zhí)行主體時，執(zhí)行機構(gòu)依據(jù)的是實體法或程序法的規(guī)定。但申請執(zhí)行人的主張是否成立，則需要執(zhí)行機構(gòu)進行審查，并在審查時要允許被執(zhí)行人及其配偶對之提出抗辯。否則，雖然夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行并不具有終局的效力，但仍會因其不當(dāng)適用甚至濫用而造成對有關(guān)當(dāng)事人權(quán)益的侵害。故筆者認(rèn)為夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行須由執(zhí)行機構(gòu)進行實質(zhì)審查。

（3）審查后的處理。第一，裁定駁回申請執(zhí)行人的追加申請。經(jīng)審查，如果執(zhí)行機構(gòu)認(rèn)為申請執(zhí)行人的追加理由不符合夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的適用情形，或者提供的證據(jù)不足以證明適用情形的存在，則執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)當(dāng)以裁定的形式駁回申請執(zhí)行人的申請。裁定作出經(jīng)送達當(dāng)事人后即發(fā)生法律效力，不允許申請執(zhí)行人提請復(fù)議，申請執(zhí)行人對之不服的，則可提起許可執(zhí)行之訴。第二，裁定追加被執(zhí)行人配偶為被執(zhí)行主體。經(jīng)審查，如果執(zhí)行機構(gòu)認(rèn)為申請執(zhí)行人提出的追加申請符合法定的情形，且證據(jù)確實充分，則應(yīng)當(dāng)作出追加被執(zhí)行人配偶為被執(zhí)行主體的裁定。裁定作出經(jīng)送達當(dāng)事人后即發(fā)生法律效力，不允許被執(zhí)行人配偶提請復(fù)議，被執(zhí)行人配偶對之不服的，則可提起執(zhí)行異議之訴。

3、夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的救濟程序

雖然夫妻共同債務(wù)的追加執(zhí)行提高了執(zhí)行效率，體現(xiàn)了程序效益價值，但是由于在作出夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的裁定時可能對有關(guān)利害關(guān)系人的實體或者程序權(quán)益造成不當(dāng)侵害，因此有必要從程序上賦予可能受到不當(dāng)侵害的利害關(guān)系人以救濟的權(quán)利。從最高人民法院執(zhí)行局編寫的《執(zhí)行文書樣式》中關(guān)于當(dāng)事人、利害關(guān)系人異議裁定文書樣式的規(guī)定可以看出，最高人民法院執(zhí)行局認(rèn)為夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行裁決是程序性裁決，對人民法院的夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行裁決不服的，應(yīng)根據(jù)我國民事訴訟法第二百零二條的規(guī)定，提請執(zhí)行復(fù)議。

但筆者以為，雖然在執(zhí)行復(fù)議程序中也有攻擊防御等程序以保障有關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利，但是這些程序不如審判程序中的攻擊防御等程序更能保護有關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利，容易造成對執(zhí)行案件當(dāng)事人和案外人權(quán)利的侵害。同時，對夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行要先對是否為夫妻共同債務(wù)進行認(rèn)定，這本身就是對有關(guān)當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)進行的判斷，這種裁決應(yīng)是實體性裁決，應(yīng)該適用民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定，通過訴訟的方式進行解決。具體講，可以采取許可執(zhí)行之訴和執(zhí)行異議之訴來解決。

a、許可執(zhí)行之訴

（1）許可執(zhí)行之訴的概念和性質(zhì)。在一般情況下，許可執(zhí)行之訴是指依據(jù)執(zhí)行力的擴張，申請執(zhí)行人申請追加執(zhí)行依據(jù)所確定的債務(wù)人以外的第三人為被執(zhí)行主體而被執(zhí)行機構(gòu)駁回時，申請執(zhí)行人以該第三人為被告向執(zhí)行法院提起的訴訟。其性質(zhì)有三種觀點：給付之訴說、確認(rèn)之訴說、形成之訴說。筆者認(rèn)為，許可之訴的性質(zhì)應(yīng)為給付之訴。申請追加執(zhí)行的實質(zhì)是省略了申請執(zhí)行人對第三人依法理應(yīng)取得的執(zhí)行依據(jù)，而許可執(zhí)行之訴的實質(zhì)是在申請執(zhí)行人的追加申請被裁定駁回時，賦予申請執(zhí)行人提訟的權(quán)利以“復(fù)圓”被省略的訴訟。故此，從本質(zhì)上講，許可執(zhí)行之訴是申請執(zhí)行人要求第三人對其承擔(dān)清償義務(wù)的給付之訴。

（2）許可執(zhí)行之訴的程序。

第一，訴訟當(dāng)事人。在申請執(zhí)行人申請要求將被執(zhí)行人配偶追加為被執(zhí)行主體而被執(zhí)行機構(gòu)裁定駁回時，許可執(zhí)行之訴的當(dāng)事人應(yīng)以申請執(zhí)行人為原告，以被執(zhí)行人配偶為被告，以被執(zhí)行人為無獨立請求權(quán)的第三人。第二，管轄法院和適用程序。許可執(zhí)行之訴應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行法院管轄，審理機構(gòu)應(yīng)為審判機構(gòu)，適用程序與一般的訴訟案件相同。第三，期限。期限的設(shè)定是為了督促申請執(zhí)行人盡快提訟，從而使法律關(guān)系處于穩(wěn)定的狀態(tài)。我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第14條之一第2款規(guī)定，申請執(zhí)行人依據(jù)執(zhí)行力的擴張?zhí)崞鹱芳由暾埗粓?zhí)行機構(gòu)裁定駁回時，申請執(zhí)行人應(yīng)于裁定送達后10內(nèi)向執(zhí)行法院提起許可執(zhí)行之訴。筆者認(rèn)為，可以借鑒該規(guī)定，規(guī)定申請執(zhí)行人應(yīng)在收到駁回申請裁定之日起10內(nèi)向執(zhí)行法院提起許可執(zhí)行之訴，否則不得并喪失申請對被執(zhí)行人配偶進行強制執(zhí)行的權(quán)利。第四，法律后果。申請執(zhí)行人提起許可執(zhí)行之訴并獲得勝訴的確定判決后，被執(zhí)行人配偶不得聲明不服，也不得再提起執(zhí)行異議之訴。如果申請執(zhí)行人敗訴，則不得再以被執(zhí)行人配偶為被告另行訴訟。

b、執(zhí)行異議之訴

篇（7）

我國民事交往日益增多，夫妻一方因為家庭日常生活需要而與第三人為民事法律行為，處分夫妻共同財產(chǎn)或配偶他方個人財產(chǎn)。現(xiàn)實生活中，夫妻日常家事權(quán)的確定既能夠有效地保護婚姻當(dāng)事人自身的合法權(quán)益，也可以保護民事行為中第三人的合法利益。因而完善我國的夫妻日常家事制度是必要的。

一、夫妻日常家事權(quán)的概述

夫妻日常家事權(quán)是指夫妻一方在日常家庭事務(wù)中與第三人交往時所為法律行為，視為夫妻共同的意思表示，另一方承擔(dān)連帶責(zé)任。即包括了夫?qū)ζ薜募沂聶?quán)和妻對夫的家事權(quán)。

1.夫妻日常家事權(quán)的特征

（1）產(chǎn)生原因具有法定性。根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生夫妻日常家事權(quán)。

（2）內(nèi)容富有特殊性。即僅限于夫妻日常的家庭事務(wù)。一般是由法律規(guī)定，而夫妻的特別約定是補充。并且側(cè)重于夫妻日常生活之必需。

（3）主體身份具備特殊性。夫妻日常家事權(quán)的主體是具有合法婚姻關(guān)系的夫妻。

2.夫妻日常家事制度立法的必要性

（1）現(xiàn)代婚姻家庭中夫妻平等的必然要求應(yīng)具備夫妻日常家事權(quán)。這種平等體現(xiàn)在夫妻身份和財產(chǎn)關(guān)系的雙重平等。

(2)夫妻共同生活要求夫妻日常家事權(quán)，夫妻日常家事權(quán)為日常生活順利進行提供必要保障。并且可以彌補因為本人不足不能親自進行的一些事宜又必須實現(xiàn)自己的利益時而通過人的行為實現(xiàn)本人利益的情況。

(3)夫妻雙方的真實意愿和共同利益可以從夫妻日常家事權(quán)的設(shè)立中體現(xiàn)。夫妻雙方在正常的夫妻關(guān)系中有共同的利益，一方實施的日常生活行為通常與另一方的意志、利益相符合。

二、我國夫妻日常家事制度的不足

我國現(xiàn)行婚姻立法在夫妻日常家事方面存在以下不足：第一，因日常生活需要，夫妻一方處分他方個人財產(chǎn)將產(chǎn)生何種法律后果法律對此未作規(guī)定。第二，法律賦予夫妻因日常生活需要有權(quán)單獨處分夫妻共同財產(chǎn)，但是沒有規(guī)定夫妻對該法律行為應(yīng)負(fù)何種責(zé)任。第三，法律沒有規(guī)定夫妻對共同財產(chǎn)的處分權(quán)的限制。第四，法律對夫妻日常家事權(quán)限的界定不太明確。

三、完善夫妻日常家事制度的對策

（一）立法層面上完善夫妻日常家事制度的對策

目前我國現(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生夫妻日常家事糾紛，但由于立法層面法律規(guī)定的缺乏，司法實踐中會出現(xiàn)相同案例不同判決結(jié)果的現(xiàn)象。為此，筆者認(rèn)為,我國在未來立法中應(yīng)明確規(guī)定夫妻日常家事制度。

1.夫妻日常家事制度的適用范圍應(yīng)明確規(guī)定

（1）一般性規(guī)定。第一，家庭的生存需要；第二，家庭的保健和娛樂需要；第三，家庭和夫妻各自的發(fā)展需要。

（2）排除性規(guī)定。明確不適用夫妻日常家事制度的特殊情形：第一，股票交易行為；第二，以分期付款的形式購買不動產(chǎn)或大額動產(chǎn)的行為；第三，用家庭財產(chǎn)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為；第四，處理與婚姻當(dāng)事人一方的人身有密切關(guān)聯(lián)的事務(wù)。

（3）限制性規(guī)定。我國可借鑒大陸法系的立法例，在法律條文中明確規(guī)定夫妻日常家事權(quán)限制的事由、內(nèi)容、范圍和方式。

2．夫妻日常家事權(quán)的行使原則及其責(zé)任形式應(yīng)明確規(guī)定

夫妻日常家事行為的責(zé)任形式主要為連帶責(zé)任，而輔助以過錯責(zé)任。我國民事立法應(yīng)增設(shè)夫妻日常家事連帶責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)夫妻日常家事權(quán)人濫用權(quán)、超越權(quán)而又不能對抗第三人時，被人就必須承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）司法實踐層面上完善夫妻日常家事制度的對策

1．法官的自由裁量權(quán)需要規(guī)范和限制

首先，法官作出任何裁判必須尊重規(guī)則并接受約束。其次，法官的裁判必須考慮量的正當(dāng)性與合理性。再次，裁判文書的說理性與服眾性必須加強。其四，實行登記報告制度規(guī)范監(jiān)督自由裁量權(quán)的行使。最后，法官的職業(yè)素質(zhì)必須加強和提高。

2.“夫妻”身份需要嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律規(guī)定界定

現(xiàn)實生活中以“夫妻”相稱未登記的現(xiàn)象非常多，但立法層面已經(jīng)不再承認(rèn)“事實婚姻”，因而法官在處理涉及夫妻日常家事權(quán)的法律糾紛時，就不應(yīng)該也不能按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗來認(rèn)定夫妻關(guān)系，必須依照現(xiàn)行法律的規(guī)定嚴(yán)格界定夫妻關(guān)系。

夫妻日常家事制度在婚姻法中有著重要的價值功能，我國婚姻法中需要盡快植入夫妻日常家事制度，通過完善婚姻法及相關(guān)司法解釋。因此，在夫妻日常家事制度制定之前，理論界和實踐中對于夫妻日常家事制度的討論和研究仍然具有十分重大的意義。

參考文獻：

[1]楊大文．婚姻家庭法學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．2002年版．

[2]王澤鑒．民法總則．中國政法大學(xué)出版社．2001年版．

[3]陳棋炎，等．民法親屬新論．三民書局．1987年版．

篇（8）

四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償

對所有權(quán)喪失的犧牲者絕對是要進行補償?shù)摹Ww..cOM房屋租賃中，因添附而喪失原所有權(quán)的一方(通常是實施添附行為的承租人)，可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求因物權(quán)變更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有權(quán)的出租人)適當(dāng)?shù)胤颠€利益，作為其不能要求返還原物或恢復(fù)原狀的補償。

(一)對法釋[2009]11號相關(guān)規(guī)定的評析

法釋[2009]11號第9到14條的規(guī)定，明確了對于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應(yīng)對承租人進行補償以及如何補償?shù)膯栴}。最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人在對立法進行解釋和說明時指出，承租人獲得補償依據(jù)的是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)(詳見《妥處房屋租賃糾紛,促進市場健康發(fā)展———最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉答記者問》,載2009年9月1日《人民法院報》,第4版。)。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權(quán)法上添附規(guī)則的一般原理，同時也是對我國現(xiàn)有立法的很好的補充和完善。但綜觀法釋[2009]11號有關(guān)條文，似乎與不當(dāng)?shù)美贫扔钟兴鶇^(qū)別，分析如下：

1.不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)是對承租人失去原所有權(quán)的補償，與出租人的主觀意愿無關(guān)

按照添附規(guī)則，房屋裝飾裝修物構(gòu)成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權(quán)；承租人依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，可以要求出租人返還全部利益(即全部現(xiàn)值損失)。但法釋[2009]11號第9條規(guī)定：“租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失?！睂嶋H上，如果這些裝飾裝修物對于出租人確屬強迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔(dān)現(xiàn)值損失”。當(dāng)然，如果各方當(dāng)事人對合同無效確實有著一定的過錯，就需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償相對方的損失。但在法律關(guān)系上，承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與締約過失責(zé)任的承擔(dān)是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關(guān)系，有可能產(chǎn)生不公平的適用后果(例如,假設(shè)裝飾裝修物的現(xiàn)值為1萬元,雙方對合同無效各有一半過錯。在裝飾裝修已由承租人出資的情況下,出租人需要給付5000元給承租人。結(jié)果就是,承租人承擔(dān)1萬元的費用,最終從出租人處拿回5000元;而出租人分擔(dān)了5000元的費用后,得到了價值1萬元的裝飾裝修物。)。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對“強迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實踐中法官適用這一條文的困難。

2.不當(dāng)?shù)美灰赃^錯為構(gòu)成要件，與租賃合同解除的原因無關(guān)

民法上的不當(dāng)?shù)美贫仁遣灰噪p方當(dāng)事人的過錯為要件的。但法釋[2009]11號第11條各項區(qū)分租賃合同雙方當(dāng)事人對合同解除的過錯責(zé)任，規(guī)定了對已形成附合的裝飾裝修物的處理規(guī)則，包括：出租人違約時的損害賠償(第1項)、承租人過錯時責(zé)任自負(fù)(第2項)、雙方過錯時的過失相抵(第3項)、雙方均無過錯時的風(fēng)險分擔(dān)(第4項)[14]?？梢钥闯觯赓U合同解除時，裝飾裝修物的利益歸屬與當(dāng)事人的主觀過錯密切相關(guān)。承租人有可能因為自己的過錯喪失全部或部分不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，也可能因為無法證明出租人的過錯而喪失本應(yīng)享有的該項權(quán)利。這樣的結(jié)果顯然放大了承租人承擔(dān)的房屋租賃的合同風(fēng)險，使其不僅喪失了具有物權(quán)效力的所有權(quán)，甚至不能得到債法上的不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｕ?，殊為不公?/p>

3.不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容為不當(dāng)利益的返還，與損失賠償無關(guān)

根據(jù)法釋[2009]11號第11條所提出的“現(xiàn)值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費用視為損失，根據(jù)有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會根據(jù)合同租期及成本進行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實質(zhì)上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時，承租人未能充分實現(xiàn)的那一部分裝飾裝修利益依添附規(guī)則轉(zhuǎn)而由出租人享有，此時，承租人可以主張的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)在內(nèi)容上指向的就應(yīng)當(dāng)是利益返還，而不是“補償在失去利益者處出現(xiàn)的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責(zé)任替代之。

綜上，法釋[2009] 11號有關(guān)添附規(guī)定的不足之外在于：一是沒有明文規(guī)定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權(quán)歸屬，二是沒有明確合同當(dāng)事人對裝飾裝修物利益的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。對此，當(dāng)事人應(yīng)可援用《民法通則》關(guān)于不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)責(zé)任的規(guī)定，以及《合同法》有關(guān)違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的規(guī)定，以主張自己的合法權(quán)益。

(二)承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與主觀惡意

如前文所述，在不動產(chǎn)附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權(quán)是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請求權(quán)方面，有必要對此加以區(qū)分。羅馬法規(guī)定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應(yīng)從賠償材料之價金角度考慮建筑費用；如系出于惡意，則其材料及建筑費用，均視為贈與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權(quán)[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經(jīng)他人同意進行的添附。(因有害添附對出租人無利益可言，也就沒有不當(dāng)?shù)美姆颠€問題)對此，法釋[2009]11號采取了與各國物權(quán)法同樣的立場，在第13條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴建發(fā)生的費用，由承租人負(fù)擔(dān)。出租人請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！钡瑫r，該條規(guī)定仍有以下兩個方面的不足：

1.該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔(dān)費用”是否意味著他不能向出租人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)？依筆者理解，此處的“費用”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括財產(chǎn)的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權(quán)要求侵權(quán)損害賠償。此時，如果承租人仍可主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，則與出租人的損害賠償請求權(quán)就會產(chǎn)生一定的沖突。依損益相抵規(guī)則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權(quán)人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結(jié)果不僅不能體現(xiàn)對承租人惡意的懲戒，而且使司法實踐中案例的審理變得更為復(fù)雜。

2.該法條沒有明確，承租人承擔(dān)費用后，能否主張裝飾裝修或擴建材料的拆除權(quán)或取走權(quán)？筆者認(rèn)為，在形成附合的情況下，出租人根據(jù)添附規(guī)則已經(jīng)取得了裝飾裝修或擴建物的所有權(quán)，承租人如拆除或取走，則屬于侵權(quán)行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權(quán)利因無害于出租人，原則上應(yīng)當(dāng)允許，而不必如司法解釋之規(guī)定，只有出租人才能主張恢復(fù)原狀。

(三)承租人不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容

1.請求權(quán)的范圍

承租人因添附而失去的利益可以依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)獲得補償。而對于如何補償?shù)膯栴}，學(xué)者大多認(rèn)為，法律的規(guī)定屬于任意性規(guī)范。因此出租人和承租人可以協(xié)商解決相互間的利益補償問題；不能達成協(xié)議的，依不當(dāng)?shù)美贫扔沙鲎馊私o予承租人適當(dāng)?shù)难a償。但問題是，在不動產(chǎn)附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設(shè)他物的費用大多數(shù)情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設(shè)物所有權(quán)而產(chǎn)生的利益。那么，在確定補償范圍時起決定性作用的應(yīng)該是什么呢：是承租人財產(chǎn)的損失，還是出租人財產(chǎn)的增值？德國法學(xué)家認(rèn)為“起決定性作用的一直是在得利人那出現(xiàn)的、客觀的財產(chǎn)之增加”，而王利明教授認(rèn)為，承租人可以請求的是“與動產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)难a償”[4]。筆者認(rèn)為，在不動產(chǎn)附合的情況下，上述兩種觀點都有其不妥之處。因為對房屋的裝飾裝修所產(chǎn)生的利益具有極強的主觀性，如依客觀標(biāo)準(zhǔn)評價，房屋的增值可能遠大于裝修費用(即所謂“動產(chǎn)價值”)，但也有可能裝修產(chǎn)生的利益小于費用。在前者，如依得利人財產(chǎn)增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當(dāng)利益；而在后者，如依動產(chǎn)價值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔(dān)無端的損失。

民法上的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)分為侵害型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和給付型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，“對一種雖然為當(dāng)事人所意愿的、但有瑕疵的、因為缺少原因的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移進行回復(fù)是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現(xiàn)存利益，而不包括對損失的賠償。因此結(jié)合房屋租賃中裝飾裝修的特點，筆者認(rèn)為，出租人作為添附物的所有權(quán)人，是承租人補償請求權(quán)的債務(wù)人，其補償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)限定在他所得到的、經(jīng)過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內(nèi)，最高不應(yīng)當(dāng)超過承租人為裝飾裝修或擴建所花的全部費用。

2.強迫得利

租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實際完成的，其中摻雜了強烈的個人審美情趣和利用要求，可能對于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認(rèn)為自己對裝飾裝修物所有權(quán)的取得是被強迫的。強迫得利的情況通常被視為違反所有權(quán)人意思的對所有權(quán)人權(quán)利范圍的干涉，因此不存在所謂的價值補償義務(wù)。根據(jù)法釋[2009]11號的相關(guān)規(guī)定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強迫得利制度抗辯承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，還有權(quán)要求承租人恢復(fù)原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機會主義誘因可能會完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經(jīng)形成附合，技術(shù)上無法恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀所需費用過高的情況下，支持出租人恢復(fù)原狀的請求就有違效益原則。因此，有必要對強迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應(yīng)當(dāng)完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經(jīng)征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認(rèn)強迫得利的存在，以維護添附制度的法律價值。

注釋:

[1]謝在全.民法物權(quán)論•上冊[m].臺灣三民書局， 2003. 505， 511， 507.

篇（9）

隨著我國加入WTO和經(jīng)濟全球化的深入，多種經(jīng)濟成分的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營模式逐步滲入我國的經(jīng)濟領(lǐng)域。眾多發(fā)達國家的跨國公司在向發(fā)展中國家大量轉(zhuǎn)移其制造業(yè)的生產(chǎn)職能和加工基地后，現(xiàn)在又開始將其非核心的服務(wù)產(chǎn)業(yè)的部分職能向海外特別是新興市場國家和地區(qū)轉(zhuǎn)移。旅游業(yè)作為一種重要的服務(wù)產(chǎn)業(yè)，也將不可避免地迎來由服務(wù)生產(chǎn)國際分工而導(dǎo)致的機遇和挑戰(zhàn)。

一、服務(wù)外包的概念和由來

服務(wù)外包(servicebusinessprocessoutsourcing)，或稱離岸服務(wù)外包，是指作為生產(chǎn)經(jīng)營者的業(yè)主將服務(wù)流程以商業(yè)形式發(fā)包給本企業(yè)以外的服務(wù)提供者，以保持服務(wù)的穩(wěn)定供應(yīng)以及最優(yōu)的質(zhì)量和最低的成本的經(jīng)濟活動。其本質(zhì)是通過合同發(fā)包、分包或轉(zhuǎn)包等方式向第三方轉(zhuǎn)移非核心的商業(yè)技術(shù)和服務(wù)流程，以提高資源的配置效益和利潤空間。近年來，隨著國際通訊和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，使發(fā)達國家的大型跨國公司將低附加值的經(jīng)營環(huán)節(jié)和服務(wù)職能轉(zhuǎn)移到相對具有比較優(yōu)勢的發(fā)展中國家，自己則專注于產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)管理、財務(wù)運作、營銷推廣、產(chǎn)業(yè)升級等具有相對競爭優(yōu)勢和高附加值的核心業(yè)務(wù)，服務(wù)外包由此發(fā)展起來。服務(wù)外包的產(chǎn)生于上世紀(jì)80年代IT產(chǎn)業(yè)的軟件服務(wù)，在90年代由于“計算機千年蟲問題”得到加速發(fā)展。隨著服務(wù)外包這種經(jīng)營模式在IT領(lǐng)域的成功，本世紀(jì)初外包業(yè)務(wù)范圍逐步拓展到金融、保險、醫(yī)療、資產(chǎn)管理、顧客服務(wù)等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域。據(jù)統(tǒng)計，全球的服務(wù)業(yè)外包市場已從2001年的1500億美元增長到2004年的3000億美元，成為一項新的全球性產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和增值模式。從外包方式上看，離岸外包將成為服務(wù)外包的主要方式，如國際零售業(yè)巨頭沃爾瑪公司提出將把80%的公司外包業(yè)務(wù)采用離岸方式。著名管理咨詢公司麥肯錫預(yù)測，今后五年內(nèi)，美國白領(lǐng)工作的離岸外包將增長30%。

二、旅游業(yè)發(fā)展服務(wù)外包的可行性

旅游業(yè)作為國民經(jīng)濟的一項支柱產(chǎn)業(yè)，一直都是服務(wù)業(yè)的重要組成部分。如同服務(wù)業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展是有歷史階段一樣,旅游業(yè)本身就是一個集吃、住、行、游、購、娛等相關(guān)要素于一體的關(guān)聯(lián)度較高的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。隨著近年來我國旅游業(yè)的迅速發(fā)展，行業(yè)的規(guī)模不斷擴大，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)得到了進一步的改造和提升，實現(xiàn)了現(xiàn)代管理理念指導(dǎo)下的現(xiàn)代高科技、信息化的運營模式。在此基礎(chǔ)上，產(chǎn)品形態(tài)日趨復(fù)雜化和專業(yè)化，與相關(guān)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)及新興產(chǎn)業(yè)的交叉和融合進一步加劇，對原來形成的產(chǎn)業(yè)固定化邊界進行了一定程度的調(diào)整和改造，出現(xiàn)了諸如會展旅游、旅游咨詢、旅游規(guī)劃與策劃、旅游信息服務(wù)等新型業(yè)態(tài)。但幾乎與此同時，也發(fā)生了行業(yè)惡性競爭激烈、經(jīng)營績效持續(xù)下降、行業(yè)管理邊緣化的不良現(xiàn)象。因此，如何有序、規(guī)范、健康地發(fā)展我國旅游業(yè)，提高行業(yè)自身效能和產(chǎn)業(yè)層次，是新時期我國旅游業(yè)界和學(xué)界普遍關(guān)注的問題。

旅游業(yè)作為一種高成長性的服務(wù)產(chǎn)業(yè)，其產(chǎn)業(yè)擴張能力和滲透性較好，因此具有外包的潛力。旅游業(yè)在原有生活核心業(yè)態(tài)的基礎(chǔ)上，受到生產(chǎn)服務(wù)業(yè)、專業(yè)服務(wù)業(yè)、信息服務(wù)業(yè)、創(chuàng)意服務(wù)業(yè)的明顯影響，從而引致旅游業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)和能級提升，出現(xiàn)了高增值性、高層次性、高功能性、高技術(shù)性、高知識性的新特點。隨著我國旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)模的不斷增長，“入世”的呼聲日漸高漲，通過外包的方式實現(xiàn)與國際旅游業(yè)接軌的內(nèi)在需求已經(jīng)成熟。

其次，旅游業(yè)是服務(wù)業(yè)經(jīng)濟中一個較為活躍的產(chǎn)業(yè)代表，是國家經(jīng)濟和社會繁榮的“晴雨表”，包含了傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)的內(nèi)容和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的元素，有著顯著的二元結(jié)構(gòu)特征，即以生產(chǎn)和生活為其要素的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)模式。而隨著旅游業(yè)的發(fā)展和延伸，現(xiàn)代企業(yè)制度的普及和生產(chǎn)職能的強化，旅游業(yè)的服務(wù)對象也擴大到了生產(chǎn)者，建立以生產(chǎn)為主體的新型旅游業(yè)已是大勢所趨。這就要按生產(chǎn)要素和生產(chǎn)方式來重新布局旅游產(chǎn)業(yè)，通過“歸核化”的戰(zhàn)略，將“非核心”的生產(chǎn)環(huán)節(jié)通過外包的方式加以整合、重組，實現(xiàn)旅游業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和升級。

由于現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)同樣具有高技術(shù)性、高知識性和高人力資本等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)特征，因此決定了在同樣的產(chǎn)出水平下，無形智力投入較高而有形資產(chǎn)投入較少，引進外包經(jīng)營方式，不僅能直接創(chuàng)造價值增量，還有降低經(jīng)營成本、提升經(jīng)營效益、增加無形資產(chǎn)等間接途徑和作用。如現(xiàn)代企業(yè)的一些非核心業(yè)務(wù)的外包，使旅游業(yè)為生產(chǎn)性企業(yè)提供第三方會展、商務(wù)等專業(yè)服務(wù)成為可能，從而形成某種經(jīng)營功能的規(guī)模化效應(yīng)，促使企業(yè)經(jīng)營成本的大幅度下降。又如旅游規(guī)劃或策劃、旅游咨詢和信息服務(wù)的外包，可使企業(yè)的經(jīng)營效益大幅度提高，創(chuàng)造可觀的經(jīng)濟價值。再如旅游企業(yè)形象的策劃和營銷、旅游廣告的宣傳運作，將使企業(yè)的品牌聲譽和社會形象得到明顯改善，無形資產(chǎn)的價值也就隨之上升。

三、旅游業(yè)發(fā)展服務(wù)外包的對策和建議

服務(wù)外包作為一種新型的管理思想和經(jīng)營實踐，將成為旅游業(yè)今后獲取競爭優(yōu)勢和實現(xiàn)自身可持續(xù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略抉擇之一。由此，筆者認(rèn)為，應(yīng)圍繞以下幾個方面開展服務(wù)外包，搶占旅游業(yè)發(fā)展的制高點，形成現(xiàn)代服務(wù)業(yè)驅(qū)動GDP增長的新型發(fā)展模式。

（一）加強旅游業(yè)服務(wù)外包的外部環(huán)境建設(shè)

相比生產(chǎn)性企業(yè)而言，服務(wù)性企業(yè)對外部環(huán)境的依賴更大。各級政府相關(guān)部門應(yīng)集中建設(shè)公共支持技術(shù)平臺，強化對旅游業(yè)服務(wù)外包的技術(shù)支持和基礎(chǔ)，以低廉的使用成本向服務(wù)外包企業(yè)提供旅游產(chǎn)業(yè)的綜合開發(fā)環(huán)境、服務(wù)環(huán)境和管理環(huán)境，制定針對承接服務(wù)外包的優(yōu)惠政策，降低企業(yè)運營成本，改善其運營環(huán)境。積極構(gòu)建旅游服務(wù)的外包數(shù)據(jù)庫，為旅游企業(yè)提供服務(wù)外包政策咨詢、信息服務(wù)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作，使企業(yè)能把握服務(wù)外包國際市場動向和發(fā)展趨勢，在發(fā)展中少走彎路。另一方面，采取政府指導(dǎo)，市場化運作的方式，鼓勵引進世界著名的專業(yè)化旅游服務(wù)商，優(yōu)化配套服務(wù)措施；鼓勵境內(nèi)、外企業(yè)參與旅游相關(guān)產(chǎn)業(yè)帶的基礎(chǔ)建設(shè)，加快建設(shè)進度，提高旅游服務(wù)產(chǎn)業(yè)的規(guī)劃和建設(shè)水平。加大地方知識產(chǎn)權(quán)保護的執(zhí)法力度，增強旅游外包企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識；在已經(jīng)建立的行業(yè)規(guī)范的基礎(chǔ)上，集成現(xiàn)有法律、法規(guī)，構(gòu)建服務(wù)外包政策體系，充分利用已有的政策資源，形成對服務(wù)外包的支持體系。

（二）旅游業(yè)服務(wù)外包的組織文化協(xié)調(diào)和流程再造

企業(yè)與外包商的文化協(xié)調(diào)，是指在外包運作過程中，外包雙方能相互尊重，，努力擴大雙方產(chǎn)業(yè)文化的兼容性和共識面，從而有效地減少或降低因文化沖突和摩擦帶來的不利影響。旅游業(yè)通過實施服務(wù)外包，各相關(guān)企業(yè)的組織機構(gòu)和運作機制都將發(fā)生較大的改變，經(jīng)營職能也將隨著外包業(yè)務(wù)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移而與以前有所區(qū)別，這必然要求企業(yè)對自身的組織文化和運作機制進行再造，以確保旅游企業(yè)外包業(yè)務(wù)的正常運營。具體地說，企業(yè)應(yīng)就實施外包的業(yè)務(wù)制定切實可行的合作模式，整合各方資源，共同建立科學(xué)、有效的溝通機制，包括：定期舉行信息會、案例分析會、提交各自的業(yè)務(wù)報告等，盡量消除交流中的文化壁壘，充分了解外包企業(yè)的相關(guān)信息，并采取建設(shè)性的態(tài)度化解因組織文化差異引起的各種糾紛。其次，對外包企業(yè)的生產(chǎn)模式和服務(wù)流程進行監(jiān)控，及時搜集和反饋業(yè)務(wù)運轉(zhuǎn)信息，提供必要的協(xié)助和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，建立外包服務(wù)產(chǎn)品的評介體系和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以使外包企業(yè)的服務(wù)產(chǎn)品符合自身的質(zhì)量要求。最后，企業(yè)還應(yīng)本著互助與誠信的原則，與外包商就售后服務(wù)、企業(yè)CIS的統(tǒng)一化等建立可靠的協(xié)商機制。

（三）旅游服務(wù)外包的人才培養(yǎng)

人才是保證旅游服務(wù)外包成功的根本前提，旅游業(yè)發(fā)展服務(wù)外包離不開大量既熟悉旅游企業(yè)經(jīng)營管理模式，又具備相關(guān)外包理論知識和實踐經(jīng)驗的專門人才。我國發(fā)展旅游服務(wù)外包尚處于起步階段，相關(guān)的人才嚴(yán)重不足，尤其缺乏具有相關(guān)技術(shù)和項目管理能力的高級管理人才。同時，由于旅游業(yè)人力資源的流動性較大，服務(wù)業(yè)外包缺乏相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)的保護，也會阻礙旅游服務(wù)外包的進一步發(fā)展。因此，對于服務(wù)外包這種快速增長的行業(yè)來說，建立一套完善、有效的人才供給機制顯得更加緊迫。政府可以通過建立專屬的服務(wù)外包管理機構(gòu)，聯(lián)合行業(yè)協(xié)會和服務(wù)外包行業(yè)工會，為服務(wù)外包人才的培養(yǎng)提供引導(dǎo)與支持；第二，通過舉辦國際性企業(yè)與人才洽談會，搭建有利于人才與企業(yè)交流的平臺；第三，推動建立“產(chǎn)學(xué)聯(lián)盟”，支持大學(xué)的商學(xué)院建立“服務(wù)外包人才培養(yǎng)基地”，按照全球服務(wù)外包的發(fā)展趨勢與特點，包括管理、策劃、運作、外語能力等，為服務(wù)外包企業(yè)培養(yǎng)和提供高素質(zhì)的服務(wù)外包人才；第四，全面推行職業(yè)資格認(rèn)證制度，制定相關(guān)政策吸引和聘用海外高級人才，鼓勵“海歸人才”回國創(chuàng)業(yè)，以提升我國旅游服務(wù)外包業(yè)的國際化水平。

四、結(jié)論

世界服務(wù)業(yè)加速現(xiàn)代化和跨國轉(zhuǎn)移的趨勢，一方面進一步推動了世界經(jīng)濟向服務(wù)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型；另一方面也使服務(wù)業(yè)日益告別傳統(tǒng)的地緣導(dǎo)向發(fā)展模式，不斷打破時間、空間乃至文化、觀念的隔離，開始進入全球化發(fā)展階段。這不僅使服務(wù)業(yè)的全球重組和資源優(yōu)化配置達到了空前高度，也正在使世界各國經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)、技術(shù)創(chuàng)新乃至經(jīng)營管理模式出現(xiàn)全方位變革，對世界經(jīng)濟的重大影響。我國旅游業(yè)正進入快速發(fā)展期，特別是其中的科技、研發(fā)及營銷、設(shè)計等環(huán)節(jié)，對整個產(chǎn)業(yè)鏈的技術(shù)進步和創(chuàng)新越來越有關(guān)鍵性的決定作用。在此基礎(chǔ)上,積極發(fā)展旅游業(yè)服務(wù)外包以促進服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化，是落實科學(xué)發(fā)展觀、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式的客觀要求，對于實現(xiàn)十一五經(jīng)濟社會發(fā)展目標(biāo)具有重要戰(zhàn)略意義。

參考文獻

[1]張文建，試論獎勵旅游與生產(chǎn)者服務(wù)[J].旅游科學(xué)，2005，(1)

篇（10）

    四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償

      對所有權(quán)喪失的犧牲者絕對是要進行補償?shù)?。房屋租賃中，因添附而喪失原所有權(quán)的一方(通常是實施添附行為的承租人)，可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求因物權(quán)變更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有權(quán)的出租人)適當(dāng)?shù)胤颠€利益，作為其不能要求返還原物或恢復(fù)原狀的補償。

      (一)對法釋[2009]11號相關(guān)規(guī)定的評析

      法釋[2009]11號第9到14條的規(guī)定，明確了對于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應(yīng)對承租人進行補償以及如何補償?shù)膯栴}。最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人在對立法進行解釋和說明時指出，承租人獲得補償依據(jù)的是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)(詳見《妥處房屋租賃糾紛,促進市場健康發(fā)展———最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉答記者問》,載2009年9月1日《人民法院報》,第4版。)。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權(quán)法上添附規(guī)則的一般原理，同時也是對我國現(xiàn)有立法的很好的補充和完善。但綜觀法釋[2009]11號有關(guān)條文，似乎與不當(dāng)?shù)美贫扔钟兴鶇^(qū)別，分析如下：

      1.不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)是對承租人失去原所有權(quán)的補償，與出租人的主觀意愿無關(guān)

      按照添附規(guī)則，房屋裝飾裝修物構(gòu)成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權(quán)；承租人依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，可以要求出租人返還全部利益(即全部現(xiàn)值損失)。但法釋[2009]11號第9條規(guī)定：“租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失?！睂嶋H上，如果這些裝飾裝修物對于出租人確屬強迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔(dān)現(xiàn)值損失”。當(dāng)然，如果各方當(dāng)事人對合同無效確實有著一定的過錯，就需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償相對方的損失。但在法律關(guān)系上，承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與締約過失責(zé)任的承擔(dān)是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關(guān)系，有可能產(chǎn)生不公平的適用后果(例如,假設(shè)裝飾裝修物的現(xiàn)值為1萬元,雙方對合同無效各有一半過錯。在裝飾裝修已由承租人出資的情況下,出租人需要給付5000元給承租人。結(jié)果就是,承租人承擔(dān)1萬元的費用,最終從出租人處拿回5000元;而出租人分擔(dān)了5000元的費用后,得到了價值1萬元的裝飾裝修物。)。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對“強迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實踐中法官適用這一條文的困難。

      2.不當(dāng)?shù)美灰赃^錯為構(gòu)成要件，與租賃合同解除的原因無關(guān)

      民法上的不當(dāng)?shù)美贫仁遣灰噪p方當(dāng)事人的過錯為要件的。但法釋[2009]11號第11條各項區(qū)分租賃合同雙方當(dāng)事人對合同解除的過錯責(zé)任，規(guī)定了對已形成附合的裝飾裝修物的處理規(guī)則，包括：出租人違約時的損害賠償(第1項)、承租人過錯時責(zé)任自負(fù)(第2項)、雙方過錯時的過失相抵(第3項)、雙方均無過錯時的風(fēng)險分擔(dān)(第4項)[14]?？梢钥闯?，租賃合同解除時，裝飾裝修物的利益歸屬與當(dāng)事人的主觀過錯密切相關(guān)。承租人有可能因為自己的過錯喪失全部或部分不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，也可能因為無法證明出租人的過錯而喪失本應(yīng)享有的該項權(quán)利。這樣的結(jié)果顯然放大了承租人承擔(dān)的房屋租賃的合同風(fēng)險，使其不僅喪失了具有物權(quán)效力的所有權(quán)，甚至不能得到債法上的不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｕ?，殊為不公?/p>

      3.不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容為不當(dāng)利益的返還，與損失賠償無關(guān)

      根據(jù)法釋[2009]11號第11條所提出的“現(xiàn)值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費用視為損失，根據(jù)有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會根據(jù)合同租期及成本進行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實質(zhì)上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時，承租人未能充分實現(xiàn)的那一部分裝飾裝修利益依添附規(guī)則轉(zhuǎn)而由出租人享有，此時，承租人可以主張的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)在內(nèi)容上指向的就應(yīng)當(dāng)是利益返還，而不是“補償在失去利益者處出現(xiàn)的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責(zé)任替代之。

      綜上，法釋[2009] 11號有關(guān)添附規(guī)定的不足之外在于：一是沒有明文規(guī)定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權(quán)歸屬，二是沒有明確合同當(dāng)事人對裝飾裝修物利益的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。對此，當(dāng)事人應(yīng)可援用《民法通則》關(guān)于不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)責(zé)任的規(guī)定，以及《合同法》有關(guān)違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的規(guī)定，以主張自己的合法權(quán)益。

      (二)承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與主觀惡意

      如前文所述，在不動產(chǎn)附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權(quán)是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請求權(quán)方面，有必要對此加以區(qū)分。羅馬法規(guī)定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應(yīng)從賠償材料之價金角度考慮建筑費用；如系出于惡意，則其材料及建筑費用，均視為贈與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權(quán)[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經(jīng)他人同意進行的添附。(因有害添附對出租人無利益可言，也就沒有不當(dāng)?shù)美姆颠€問題)對此，法釋[2009]11號采取了與各國物權(quán)法同樣的立場，在第13條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴建發(fā)生的費用，由承租人負(fù)擔(dān)。出租人請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。”但同時，該條規(guī)定仍有以下兩個方面的不足：

      1.該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔(dān)費用”是否意味著他不能向出租人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)？依筆者理解，此處的“費用”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括財產(chǎn)的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權(quán)要求侵權(quán)損害賠償。此時，如果承租人仍可主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，則與出租人的損害賠償請求權(quán)就會產(chǎn)生一定的沖突。依損益相抵規(guī)則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權(quán)人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結(jié)果不僅不能體現(xiàn)對承租人惡意的懲戒，而且使司法實踐中案例的審理變得更為復(fù)雜。

      2.該法條沒有明確，承租人承擔(dān)費用后，能否主張裝飾裝修或擴建材料的拆除權(quán)或取走權(quán)？筆者認(rèn)為，在形成附合的情況下，出租人根據(jù)添附規(guī)則已經(jīng)取得了裝飾裝修或擴建物的所有權(quán)，承租人如拆除或取走，則屬于侵權(quán)行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權(quán)利因無害于出租人，原則上應(yīng)當(dāng)允許，而不必如司法解釋之規(guī)定，只有出租人才能主張恢復(fù)原狀。

      (三)承租人不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容

      1.請求權(quán)的范圍

      承租人因添附而失去的利益可以依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)獲得補償。而對于如何補償?shù)膯栴}，學(xué)者大多認(rèn)為，法律的規(guī)定屬于任意性規(guī)范。因此出租人和承租人可以協(xié)商解決相互間的利益補償問題；不能達成協(xié)議的，依不當(dāng)?shù)美贫扔沙鲎馊私o予承租人適當(dāng)?shù)难a償。但問題是，在不動產(chǎn)附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設(shè)他物的費用大多數(shù)情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設(shè)物所有權(quán)而產(chǎn)生的利益。那么，在確定補償范圍時起決定性作用的應(yīng)該是什么呢：是承租人財產(chǎn)的損失，還是出租人財產(chǎn)的增值？德國法學(xué)家認(rèn)為“起決定性作用的一直是在得利人那出現(xiàn)的、客觀的財產(chǎn)之增加”，而王利明教授認(rèn)為，承租人可以請求的是“與動產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)难a償”[4]。筆者認(rèn)為，在不動產(chǎn)附合的情況下，上述兩種觀點都有其不妥之處。因為對房屋的裝飾裝修所產(chǎn)生的利益具有極強的主觀性，如依客觀標(biāo)準(zhǔn)評價，房屋的增值可能遠大于裝修費用(即所謂“動產(chǎn)價值”)，但也有可能裝修產(chǎn)生的利益小于費用。在前者，如依得利人財產(chǎn)增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當(dāng)利益；而在后者，如依動產(chǎn)價值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔(dān)無端的損失。

      民法上的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)分為侵害型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和給付型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，“對一種雖然為當(dāng)事人所意愿的、但有瑕疵的、因為缺少原因的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移進行回復(fù)是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現(xiàn)存利益，而不包括對損失的賠償。因此結(jié)合房屋租賃中裝飾裝修的特點，筆者認(rèn)為，出租人作為添附物的所有權(quán)人，是承租人補償請求權(quán)的債務(wù)人，其補償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)限定在他所得到的、經(jīng)過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內(nèi)，最高不應(yīng)當(dāng)超過承租人為裝飾裝修或擴建所花的全部費用。

      2.強迫得利

      租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實際完成的，其中摻雜了強烈的個人審美情趣和利用要求，可能對于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認(rèn)為自己對裝飾裝修物所有權(quán)的取得是被強迫的。強迫得利的情況通常被視為違反所有權(quán)人意思的對所有權(quán)人權(quán)利范圍的干涉，因此不存在所謂的價值補償義務(wù)。根據(jù)法釋[2009]11號的相關(guān)規(guī)定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強迫得利制度抗辯承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，還有權(quán)要求承租人恢復(fù)原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機會主義誘因可能會完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經(jīng)形成附合，技術(shù)上無法恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀所需費用過高的情況下，支持出租人恢復(fù)原狀的請求就有違效益原則。因此，有必要對強迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應(yīng)當(dāng)完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經(jīng)征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認(rèn)強迫得利的存在，以維護添附制度的法律價值。

注釋:

  [1]謝在全.民法物權(quán)論•上冊[m].臺灣三民書局， 2003. 505， 511， 507.