民間借貸論文匯總十篇

時間:2023-03-14 14:46:42

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民間借貸論文

篇(1)

二、研究的數據來源和變量的描述性分析

(一)數據來源

本研究數據來源于中南財經政法大學、華中農業大學、四川大學華西醫學研究中心等機構組成的課題組于2007—2009年對四川省閬中和富順兩個貧困縣的農戶調查。調查分兩個階段進行,第一階段遵循分層隨機抽樣原則,從2個縣各抽取3個鄉鎮,每個鄉鎮各抽取10個村,每個村整群抽取100戶農戶進行快速問卷調查,共形成了6054個農戶樣本。第二階段,按照事先確定的大病標準和5%的比率,從6054個農戶樣本中選取家庭有成員患大病的農戶進行深度訪談,形成了305個大病農戶樣本。本研究采用的是305個大病農戶樣本中,2006年患大病而住院治療的231個患者樣本,這231個住院治療的患者分布在205個農戶中。本研究中的大病概念根據以下三個標準界定:第一,農戶當年住院治療費用按家庭勞動力人數平均達到1000元以上的疾病;第二,不符合第一條,但是農戶當年門診治療的費用按家庭勞動力人數平均達1000元以上的疾病;第三,不符合上述兩條,但是當年因病誤工累計超過90天的疾病。凡符合以上三個判定條件中之一者,即定性為“大病”。

(二)變量的描述性分析

在有家庭成員患病住院的205個樣本農戶中,2006年發生了民間借貸行為的農戶有137戶,民間借貸發生率為66.83%,戶均民間借貸金額為10240元,患者人均民間借貸金額為9110元,患者人均住院天數為17.9天。本研究要納入模型分析對農戶住院醫療費用影響的10個因素可以歸納為以下幾個方面。1.患者個人和家庭特征變量。包括患者家庭貨幣收入水平、患者年齡、患者文化教育程度、患者家庭非農收入占總收入比例、患者性別、患者是否村干部等6個解釋變量。從表1中可以看出,樣本農戶中,家庭年貨幣收入在20000元以上的患者所占比例最大,但他們民間借貸發生率也最高;他們不僅人均民間借貸金額最多,住院天數也最長。這一部分患者由于家庭收入最高,患大病以后能夠向親戚朋友借到的錢最多,所以對醫療服務的利用也最多。從住院患者年齡來看,年齡越大的患者住院治療的比例越高,60歲以上的患者最多,占整個住院患者的三分之一強,但他們民間借貸發生率卻最低,人均民間借貸規模也最小。從患者的文化教育程度來看,農村患者文化教育程度普遍較低,70%以上的患者只有小學及以下文化水平;他們的人均民間借貸金額比教育程度高的患者少,尤其是教育程度為文盲的患者,由于他們主要是年紀較大、喪失了勞動能力的農村老齡人,身體健康狀況較差,所以他們人均民間借貸金額最低,但住院時間最長。從患者非農收入占家庭總收入比例來看,三分之二以上患者的家庭非農收入占總收入的比例已經超過75%;農村患者住院治療的時間與非農收入占家庭總收入的比例成正比,非農收入占家庭總收入的比例越大,患者住院治療的天數就越多。非農收入占家庭總收入的比例低于50%的患者住院天數最少,但他們人均民間借貸規模卻最大。相對于女性而言,農村男性對住院醫療服務的利用率更高,將近三分之二的住院患者為男性;但農村男女患者在住院天數和人均民間借貸規模上差別不大。從住院患者的身份來看,與村干部患者相比,不是村干部的患者家庭民間借貸發生率相對較低,但患者人均民間借貸規模較大,住院治療的天數較少。2.患者家庭的外部保障條件變量。患者家庭外部保障條件包括是否參加新農合和民間借貸規模。新農合屬于來自家庭外部的正式保障形式,民間借貸則屬于來自家庭外部的非正式保障形式。調查地區住院患者93%都參加了新農合;與參加了新農合的患者相比,沒有參加新農合的農村患者家庭民間借貸發生率更高,患者人均民間借貸規模更大,住院治療天數也更多。從民間借貸規模看,農村住院患者中,民間借貸規模在2000—7000元的患者所占比例最大,這一部分患者家庭民間借貸發生率也最高;農村患者住院治療天數與其民間借貸規模成正比,民間借貸規模越大,其住院治療的天數就越多。3.提供服務的醫療機構特征變量。本文以患者住院的醫院級別作為醫療機構特征變量。農村居民中選擇縣級醫院住院治療的患者比例最高,患者在縣級醫院住院治療的時間也最長。相比較而言,患者在鄉鎮衛生院住院治療時間最短,但人均民間借貸規模卻最大。4.患者的疾病特征變量。本文以患者是否患有慢性病作為衡量患者疾病特征的變量。從表1中可見,住院治療的農村患者中將近70%的人患有慢性病,慢性病患者人均民間借貸規模和家庭民間借貸發生率均比非慢性病患者高,同時,其住院治療的天數也比非慢性病患者高。

三、民間借貸在農村居民醫療服務利用中作用的計量分析

(一)計量模型

對于民間借貸在農村居民醫療服務利用中到底起多大作用,本研究將農村居民的住院治療天數作為被解釋變量,將包括民間借貸規模在內的10個影響因素作為解釋變量,建立多元線性回歸模型進行計量分析。回歸模型構建如下:Y=β0+β1χ1+β2χ2+β3χ3+β4χ4+β5χ5+β6χ6+β7χ7+β8χ8+β9χ9+β10χ10+μ模型中,Y表示農村患者住院治療的天數,χ1表示患者家庭收入水平,χ2表示患者民間借貸規模,χ3表示患者年齡,χ4表示患者文化教育程度,χ5表示患者就醫的醫院級別,χ6表示患者家庭非農收入占總收入的比例,χ7表示患者是否村干部,χ8表示患者性別,χ9表示患者是否患有慢性病,χ10表示患者是否參加新農合;βj(j=0,1,2,3,4,5,6,7,8,9,10)為模型的參數,μ為隨機誤差項,表示其他因素對患者住院治療天數的影響。

(二)模型回歸結果分析

根據所建立的回歸模型和231個住院治療的患者樣本數據,利用Stata12統計軟件進行多元回歸分析,回歸結果見表2所示。1.模型的顯著性檢驗分析模型的判定系數R-squared=0.2434,表明模型擬合優度較好,10個解釋變量能夠解釋農村患者住院治療天數總變異的24.34%;F檢驗結果表明,模型具有顯著意義(Prob>F=0.0005),解釋變量與被解釋變量之間存在顯著的線性關系。2.解釋變量對被解釋變量的影響分析(1)患者個人和家庭特征對醫療服務利用的影響。系數為正數表明,患者住院天數與其家庭收入水平成正向關系,但模型分析結果顯示,樣本地區患者家庭收入水平對其住院治療天數的影響并不顯著。患者住院天數與其年齡大小成反比,患者年齡越大,其住院治療的天數越少,統計分析結果表明,患者住院天數在年齡上的差別并不顯著。患者文化教育程度對其住院天數的影響在10%的統計水平上顯著,且系數符號為負,表明患者住院治療的天數與其文化教育程度成負向關系,患者文化教育程度越高,其住院治療的天數就會越少;在其他變量不變的情況下,患者文化教育程度每提高一個層次,其住院治療的天數就會縮短3.4天。這可能是因為在我國農村地區,年齡越大的居民往往文化程度越低,而他們的身體健康狀況越差,住院治療的時間就會越長。家庭非農收入占總收入比例對患者住院天數的影響在5%的統計水平上顯著;在其他變量不變的情況下,家庭非農收入占總收入比例每提高25個百分點,患者住院治療的天數就會增加3.9天。因此,非農就業收入的提高能夠增強農村居民的健康保障能力和對醫療服務的利用水平。患者性別與住院天數之間成負向關系,在其他條件不變的情況下,女性患者住院天數要比男性患者少3.1天,不過,男女性別差異對患者住院天數的影響在統計學上并不顯著,是否村干部對患者住院天數的影響在統計學上也不顯著。(2)家庭的外部保障條件對患者住院天數的影響。模型分析結果顯示,民間借貸規模對患者住院治療天數的影響十分顯著,在其他變量不變的情況下,民間借貸規模每增加5000元,患者住院治療的時間就能夠延長3.4天。民間借貸在幫助農戶抵御大病風險,保障農村居民身體健康方面發揮著重要作用,而是否參加新農合這一解釋變量對患者住院天數的影響在統計學上并不顯著。這表明新農合在實施初期對農村患者的醫療保障力度不夠,發揮的作用有限。造成新農合對農村居民醫療保障作用不顯著的主要原因,一是補償水平偏低,調查地區當年住院治療的患者從新農合得到的醫療費報銷補償金額占其住院醫療費用的比例僅為20.04%;二是參加了新農合而在外地住院治療的農村患者的醫療費用沒有得到報銷補償。調查地區當年住院治療的231個患者中,有100個患者住院費用沒有得到報銷補償。(3)提供服務的醫療機構特征對患者住院天數的影響。患者住院天數的多少與提高醫療服務的醫院級別有著較密切的關系,醫院級別對患者住院天數的影響在10%的統計水平上顯著,在其他變量不變的情況下,患者住院的醫院每提高一個級別,患者住院的天數將會增加2.5天。這是因為農村患者住院治療的醫院級別越高,說明患者所患疾病越嚴重,治療難度越大,所以住院治療的時間也會越長。同時也反映出農村居民對健康的需求程度。(4)患者的疾病特征對患者住院天數的影響。表2中的數據表明,是否患有慢性病對患者住院天數的影響不顯著,患者住院天數不會因為是否患有慢性病而有差別。

3.模型標準回歸系數分析

在10個解釋變量中,只有民間借貸規模、患者非農收入占家庭總收入比例、患者文化教育程度、醫院級別等4個解釋變量的標準回歸系數的絕對值較大,它們的標準回歸系數絕對值分別為0.2809、0.1533、0.1405、0.1218,其他解釋變量的標準回歸系數絕對值較小。其中,民間借貸規模的標準回歸系數的絕對值(0.2809)最大,這表明在農村患者住院天數的影響因素中,民間借貸規模對農村患者住院治療天數的作用和影響最大。因此,民間借貸規模對農村患者住院醫療服務利用發揮著突出的作用。

篇(2)

    實踐中民間借貸關系主體的廣泛性、其權利處分的自由性以及形式的靈活性,使得民間借貸糾紛紛繁復雜,導致法院在審判實踐中面臨諸多問題。

    民間借貸行為是一種法律行為,法律行為的要件包括成立要件及生效要件,成立要件通說包括三個要素:意思表示、標的及當事人。

    1.民間借貸的主體,狹義的民間借貸合同是指自然人之間一方將一定數量的金錢轉移給另一方,另一方到期返還借款(或并支付一定利息)的民事法律行為。廣義的民間借貸合同是指自然人之間、自然人與法人、自然人與其它組織之間,一方將一定數額的金錢轉移給另一方,到期返還借款(或并支付一定利息)的法律行為,可見民間借貸的主體包括自然人、法人及其它組織。

    2.民間借貸的標的物是貨幣,至于貨幣的種類,《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十二條規定:公民之間因借貸外幣、臺幣發生糾紛,出借人要求以同類貨幣償還的,可以準許。借款人確無同類貨幣的,可參照償還時當地外匯調劑價折合人民幣償還。可見我國民間借貸的標的物不限于人民幣。

    3.民間借貸行為是借貸雙方當事人意思表示一致的結果,意思表示是指表意人將欲成立法律行為的意思,表示于外部的行為,故,一方面當事人雙方都必須具備進行意思表示的能力,當事人意思表示不健全,例如一方當事人為無行為能力之人或者限制行為能力人未得法定人的同意的出借及借款行為、出借行為是處于相對方的脅迫或者欺詐,都將影響到借款合同的成立及生效,也是法院在審理過程中須主動進行審查的事項;另一方面雙方當事人意思表示的內容決定了借貸合同的內容,法院在審理民間借貸案件中須尊重當事人的合意,在法無禁止且不違背公序良俗的情形下,應該按照雙方當事人在合同中的約定進行裁判。

篇(3)

民間借貸作為一種古老的融資方式,長期以來活躍于基層金融市場,對居民、個體工商戶和私營企業的資金短缺進行了有利調劑。隨著市場經濟的發展,民間借貸迅速膨脹,并呈現出新動向。它所引發的一系列糾紛,引起了社會的關注。

一、民間借貸的新動向及原因分析

一是借貸主體多元化。從調查情況來看,民間借貸的主體情況十分復雜,不僅包括農戶、城鎮居民、個體工商戶,而且涉及較多的企事業單位。部分私營企業由于資金需求大、獲取銀行貸款支持難,只好選擇民間借貸這一融資方式.并且日益發展成為民間借貸市場的主角。二是借貸手續趨向書面化。過去民間借貸一般以口頭約定為主,現在大多數要簽訂書面協議,協議條款包括擔保、保證、借款額、歸還期、違約金等。有的協議借貸金額條款將本金與利息合二為一,使人難辨利率高低。三是借貸手續規范化。農民群眾的自我保護意識不斷增強,因而在借貸行為上更為謹慎,借貸手續更為規范。大多數借貸行為有正式的字據憑證,有的還要求有中間人作為擔保.有的地方甚至出現了專門為借貸雙方擔保的經濟人。四是發展勢頭呈現職業化。一些個體工商戶進入食利階層。由從事生產經營轉為僅從事資金借貸,逐步形成“私人錢莊”,使風險更集中。五是借貸利率居高不下。年息一般在15%至30%之間,比同期銀行利率高出2至4倍,極大地擾亂了金融秩序。

當前民間借貸迅速發展并呈現出的上述新動向有著深刻的原因:一是民間借貸手續簡便、快捷。據調查,借貸雙方一般為本鄉或鄰鄉甚至是本村人。貸方對借方情況相對熟悉。借方如需要資金,通過中介人擔保向貸方說明資金用途、借款金額、還款日期及利息,即可簽訂借款協議(合同),得到所需要的資金。相對于銀行貸款,這一借貸形式比較靈活,符合農戶季節性生產經營資金需求急的特點。二是部分農民理財意識發生轉化。在當前存款利率較低,其他投資渠道較窄等情況下,部分農戶把閑置的資金轉向民間借貸以獲得高收益。并且,隨著人們社會信用意識的提高,民間借貸行為更趨理智化、規范化,從出借到歸還.都采用書面協議這一合規方式進行。避免了不必要的爭執,出借方的收益能夠得到法律保護。三是農村個體營業戶資金需求增大。據調查,某地區部分邊遠鄉鎮一般的種養殖、運輸專業戶,經營成本在2萬元左右,其周轉資金約為5000元。而農村金融部門對這些專業戶的貸款額度較小。一般在5000元以下,且期限較短,不能滿足農戶生產經營所需。因而多數農村專業戶只好進行民間借貸。四是銀行貸款復雜,條件要求較高。從某鄉部分農戶那里了解到,農民向信用社貸款,先要由信用社信貸員對其家庭收入、資信狀況、資金用途等進行調查取證。再找有償還能力的中介人作擔保,最后出具擔保人、貸款人的身份證、印鑒,簽訂借款合同,方才能辦理一筆貸款。相對嚴格的貸款程序,使部分資金需求者在無法獲得銀行貸款支持的情況下,不得不轉向民間借貸。五是金融機構集中收縮、信貸權限全面上收,造成金融融資功能萎縮,促使民間借貸日趨活躍。

二、民間借貸的發展存在的問題

由于民間借貸游離于國家宏觀調控之外,借貸行為受國家宏觀調控政策的影響較小,隨意性特征明顯。因此民間借貸存在著大量風險。這些風險表現在以下幾個方面:一是以民營企業為主體的經營性風險。縣域民營企業普遍存在管理水平較低、人員素質較差、財務體制不健全、信用等級低等問題。同時,縣域大部分民營企業主要從事農副產品的收購和初級加工,產品附加值低,這就注定了企業生產經營的效能相對低下,贏利能力差。這也是正規金融信貸難以注入資金的主要原因。因此,隨著民間融資規模的不斷擴張,民營企業逐漸成為民間借貸的主體,從而資金的風險系數增高,經營性風險因素也呈上升趨勢。二是民間融資的高利率導致了資金成本風險。目前,縣域民間融資的利率大多呈高升趨勢,有的利率已遠遠超出了當地實際經濟發展水平和借款方的實際承受能力,加重了資金借入方的成本支出,獲取利潤的空間被壓縮或虧損;但對于資金的供給方來說,利率高,能夠為其實現資金效益的最大化,然而過分追求資金的效益性,卻忽視資金的安全性,最終結果只能是兩敗俱傷。三是民間融資的程序簡化導致了道德性風險。民間融資方式程序簡單,且極不規范,決定了道德性風險的存在。民間借貸之所以被推崇,主要是受資金需求方無可供抵押或擔保的標的物所致。同時,民間融資的供資方并沒有一套類似于銀行業機構的信貸管理辦法,對資金的借人方缺乏有效的約束和監管,一旦借入方以此來詐騙錢財,將給資金供給方帶來不可挽回的損失。四是民間融資的高利率導致了民間融資缺乏法律保障,存在制度性風險。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。還規定:“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的,視為不支付利息”。如果公民之間的借款沒有約定利息,貸款方就無權收取利息。而當借款人決定不歸還借款時,出借人往往也不依靠法律手段去解決。他們習慣于雇傭社會上的無業青年以暴力的方式逼迫借款人還錢。這種行為在不少地方出現了導致借款人死亡的情況。

三、民間借貸的規范建議

針對當前民間借貸發展中出現的問題,為了有效的規范其發展,筆者提出以下的建議:

第一,加大金融監管力度,維護正常的金融秩序。根據我國有關經濟法規的規定,人民銀行對全國的金融業有監管的職責。而對民間借貸進行有效的監管,則是基層人民銀行的職責所在。當前對民間借貸監測存在的問題是,借錢者認為“借錢不光榮”,不愿意向外透露借貸信息,如城鎮個體工商戶和下崗失業人員再就業都需要資金的支持和信貸投入,而縣域各國有商業銀行小額貸款業務幾乎沒有發生,農村信用社支持“三農”后資金也非常緊張,因此只好轉向民間借貸,但在實際選監測點進行監測時,監測到的戶數極少。再如:中小企業貸款難問題日漸突出,在銀行貸款無門的情況下,企業為了自身發展,也加入到民間融資的行列來,而且資金額比個人借貸更大。但在深入企業調查時,明知企業有民間融資行為,企業卻不予承認,所以也就無法統計。同時,債權人也堅持“財不外露”的思想,不愿向外透露借貸信息,實際監測大多采用側面打聽的方式,加大了監測的難度。對此,基層人民銀行一方面應該耐心宣傳國家政策,講明監測與個人財產和借貸行為無關,并對個人資料嚴格保密。另一方面讓群眾明確在什么情況下民間借貸行為受國家法律保護,并且怎樣維護自己的合法權益。

第二,政府部門應妥善處理好社會上的待業青年。當借款人不能返還借款的時候,出借人會把目光盯向這些青年,以暴力的方式逼迫借款人還錢。而在逼迫的過程中,很容易引發違法甚至犯罪行為。因此,政府部門應盡力對這部分青年人做好就業安置工作。

篇(4)

由于借貸利率高,已暴露出種種嚴重問題。如浙江溫州、內蒙鄂爾多斯、山東青島、河南安陽等地相繼爆發民間借貸資金鏈斷裂,老板欠債跑路的事件,說明民間借貸風險暴露已經不是個別地區的局部問題。面對風起云涌的民間借貸危局,如何從源頭理清民間借貸風險大范圍暴露的原因,并采取行之有效的應對之策,是擺在我國面前的一道迫切需要破解的難題。

當前民間借貸活躍的成因分析當前我國民間借貸為什么如此活躍?我認為,原因是多方面的,究其主要原因有:

第一,高利率是民間借貸活躍的首要原因。根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定,民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。可是,由于在資金盈利思想的驅使下,不少資金擁有者于國家法律而不顧,乘大多數中小企業和急需資金者之危,不斷提高借貸利率,致使民間借貸利率也一路走高。例如,據溫州銀監分局2011年5月對溫州民間融資的一份權威調查報告顯示,自2011年初以來,民間借貸利率持續高漲。截至3月份,溫州民間借貸月平均利率已經達到了15.38,比年初增加了1.21,創歷史新高。又如,去年4月,深圳典當行抵押貸款的月息已達到4%左右,相當于年化利率48%。

篇(5)

民間借貸作為一種古老的融資方式,長期以來活躍于基層金融市場,對居民、個體工商戶和私營企業的資金短缺進行了有利調劑。隨著市場經濟的發展,民間借貸迅速膨脹,并呈現出新動向。它所引發的一系列糾紛,引起了社會的關注。

一、民間借貸的新動向及原因分析

一是借貸主體多元化。從調查情況來看,民間借貸的主體情況十分復雜,不僅包括農戶、城鎮居民、個體工商戶,而且涉及較多的企事業單位。部分私營企業由于資金需求大、獲取銀行貸款支持難,只好選擇民間借貸這一融資方式.并且日益發展成為民間借貸市場的主角。二是借貸手續趨向書面化。過去民間借貸一般以口頭約定為主,現在大多數要簽訂書面協議,協議條款包括擔保、保證、借款額、歸還期、違約金等。有的協議借貸金額條款將本金與利息合二為一,使人難辨利率高低。三是借貸手續規范化。農民群眾的自我保護意識不斷增強,因而在借貸行為上更為謹慎,借貸手續更為規范。大多數借貸行為有正式的字據憑證,有的還要求有中間人作為擔保.有的地方甚至出現了專門為借貸雙方擔保的經濟人。四是發展勢頭呈現職業化。一些個體工商戶進入食利階層。由從事生產經營轉為僅從事資金借貸,逐步形成“私人錢莊”,使風險更集中。五是借貸利率居高不下。年息一般在15%至30%之間,比同期銀行利率高出2至4倍,極大地擾亂了金融秩序。

當前民間借貸迅速發展并呈現出的上述新動向有著深刻的原因:一是民間借貸手續簡便、快捷。據調查,借貸雙方一般為本鄉或鄰鄉甚至是本村人。貸方對借方情況相對熟悉。借方如需要資金,通過中介人擔保向貸方說明資金用途、借款金額、還款日期及利息,即可簽訂借款協議(合同),得到所需要的資金。相對于銀行貸款,這一借貸形式比較靈活,符合農戶季節性生產經營資金需求急的特點。二是部分農民理財意識發生轉化。在當前存款利率較低,其他投資渠道較窄等情況下,部分農戶把閑置的資金轉向民間借貸以獲得高收益。并且,隨著人們社會信用意識的提高,民間借貸行為更趨理智化、規范化,從出借到歸還.都采用書面協議這一合規方式進行。避免了不必要的爭執,出借方的收益能夠得到法律保護。三是農村個體營業戶資金需求增大。據調查,某地區部分邊遠鄉鎮一般的種養殖、運輸專業戶,經營成本在2萬元左右,其周轉資金約為5000元。而農村金融部門對這些專業戶的貸款額度較小。一般在5000元以下,且期限較短,不能滿足農戶生產經營所需。因而多數農村專業戶只好進行民間借貸。四是銀行貸款復雜,條件要求較高。從某鄉部分農戶那里了解到,農民向信用社貸款,先要由信用社信貸員對其家庭收入、資信狀況、資金用途等進行調查取證。再找有償還能力的中介人作擔保,最后出具擔保人、貸款人的身份證、印鑒,簽訂借款合同,方才能辦理一筆貸款。相對嚴格的貸款程序,使部分資金需求者在無法獲得銀行貸款支持的情況下,不得不轉向民間借貸。五是金融機構集中收縮、信貸權限全面上收,造成金融融資功能萎縮,促使民間借貸日趨活躍。

二、民間借貸的發展存在的問題

由于民間借貸游離于國家宏觀調控之外,借貸行為受國家宏觀調控政策的影響較小,隨意性特征明顯。因此民間借貸存在著大量風險。這些風險表現在以下幾個方面:一是以民營企業為主體的經營性風險。縣域民營企業普遍存在管理水平較低、人員素質較差、財務體制不健全、信用等級低等問題。同時,縣域大部分民營企業主要從事農副產品的收購和初級加工,產品附加值低,這就注定了企業生產經營的效能相對低下,贏利能力差。這也是正規金融信貸難以注入資金的主要原因。因此,隨著民間融資規模的不斷擴張,民營企業逐漸成為民間借貸的主體,從而資金的風險系數增高,經營性風險因素也呈上升趨勢。二是民間融資的高利率導致了資金成本風險。目前,縣域民間融資的利率大多呈高升趨勢,有的利率已遠遠超出了當地實際經濟發展水平和借款方的實際承受能力,加重了資金借入方的成本支出,獲取利潤的空間被壓縮或虧損;但對于資金的供給方來說,利率高,能夠為其實現資金效益的最大化,然而過分追求資金的效益性,卻忽視資金的安全性,最終結果只能是兩敗俱傷。三是民間融資的程序簡化導致了道德性風險。民間融資方式程序簡單,且極不規范,決定了道德性風險的存在。民間借貸之所以被推崇,主要是受資金需求方無可供抵押或擔保的標的物所致。同時,民間融資的供資方并沒有一套類似于銀行業機構的信貸管理辦法,對資金的借人方缺乏有效的約束和監管,一旦借入方以此來詐騙錢財,將給資金供給方帶來不可挽回的損失。四是民間融資的高利率導致了民間融資缺乏法律保障,存在制度性風險。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。還規定:“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的,視為不支付利息”。如果公民之間的借款沒有約定利息,貸款方就無權收取利息。而當借款人決定不歸還借款時,出借人往往也不依靠法律手段去解決。他們習慣于雇傭社會上的無業青年以暴力的方式逼迫借款人還錢。這種行為在不少地方出現了導致借款人死亡的情況。

三、民間借貸的規范建議

針對當前民間借貸發展中出現的問題,為了有效的規范其發展,筆者提出以下的建議:

第一,加大金融監管力度,維護正常的金融秩序。根據我國有關經濟法規的規定,人民銀行對全國的金融業有監管的職責。而對民間借貸進行有效的監管,則是基層人民銀行的職責所在。當前對民間借貸監測存在的問題是,借錢者認為“借錢不光榮”,不愿意向外透露借貸信息,如城鎮個體工商戶和下崗失業人員再就業都需要資金的支持和信貸投入,而縣域各國有商業銀行小額貸款業務幾乎沒有發生,農村信用社支持“三農”后資金也非常緊張,因此只好轉向民間借貸,但在實際選監測點進行監測時,監測到的戶數極少。再如:中小企業貸款難問題日漸突出,在銀行貸款無門的情況下,企業為了自身發展,也加入到民間融資的行列來,而且資金額比個人借貸更大。但在深入企業調查時,明知企業有民間融資行為,企業卻不予承認,所以也就無法統計。同時,債權人也堅持“財不外露”的思想,不愿向外透露借貸信息,實際監測大多采用側面打聽的方式,加大了監測的難度。對此,基層人民銀行一方面應該耐心宣傳國家政策,講明監測與個人財產和借貸行為無關,并對個人資料嚴格保密。另一方面讓群眾明確在什么情況下民間借貸行為受國家法律保護,并且怎樣維護自己的合法權益。

第二,政府部門應妥善處理好社會上的待業青年。當借款人不能返還借款的時候,出借人會把目光盯向這些青年,以暴力的方式逼迫借款人還錢。而在逼迫的過程中,很容易引發違法甚至犯罪行為。因此,政府部門應盡力對這部分青年人做好就業安置工作。

第三,制定適應民問借貸行為發展的法律規范。明確民間借貸出借金額、管理機構.規定只要是有利息收入的,必須到管理機構進行登記,納稅,規范民間借貸行為。

四、結語

隨著市場經濟的進一步發展,民間接待也呈現生機。如果規范得當,民間借貸作為一種融資方式會更加促進市場經濟的發展,但是如果規范不當,則會阻礙市場經濟的發展,我們必須提高警惕。

參考文獻:

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(一)民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因,金融法律主要以正規金融機構為對象,沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低,缺乏可操作性,不能對我國民間借貸作出全面規范引導,無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中,沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因, 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法(修正案)》(2004年)第13條 規定了國家對公民財產權的保護,公民有權自由處分自己的合法財產,包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條,對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突,不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論,不利于我國民間借貸的規范發展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域,民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題,并引發了如下疑問:民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護?民間借貸有無合法性邊界,其合法與非法的邊界究竟在哪里?盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》(老36條)的推出,使非公有資本開始獲許進入金融服務業,民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》(新36條)實施后,國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素,民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點,導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

(二)民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪,但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪,集資詐騙罪,擅自發行股票、公司、企業債權罪,非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定,回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限,對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題,法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因,非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場,尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

(三)民間借貸監管機制不健全

1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制,民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰,目前很不明確,需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排,銀監會也進行了風險提示,但誰來牽頭實施,誰來具體落實方案,尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》(征求意見稿)將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府,但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確, 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷, 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差,長期以來缺乏對民間借貸適當的監管,缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定,尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。

3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 (包括利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據,沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平,難以合理引導社會資源的配置。

(四)缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全,我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構(包含個人)不能清償到期債務時,一方面放貸人債權得不到全面保障;另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時,無法解決其市場退出問題產生金融風險,不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全,導致民間融資無序退出,存在潛在的區域性、系統性金融風險,嚴重影響著經濟金融的穩健發展。

二、規范民間借貸健康發展的建議

(一)完善民間借貸法律法規

1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范,完善民間融資立法體系,提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款,明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等,賦予民間借貸合法地位,引導鼓勵民間借貸規范健康發展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度,明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件,明晰與合法民間借貸行為的界限。

(二)明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看,民間借貸是基于生活需求、生產經營急需,非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看,民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍,非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看,民間借貸主要以貨幣形式償還, 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看,民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金,非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看,民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護,而非法集資利率規定不受法律保護。

(三)完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導,行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制,完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施,明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系,重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制,及時向社會公布民間借貸相關信息,合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設,重點加強事前風險審慎防范,將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上,應重視資格審查,以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理,為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系,使民間借貸主體準確把握風險狀況,不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化,根據地域資金供求關系、經濟發展水平,優化民間閑置資金合理配置,推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進,降低銀行存貸利差,使銀行開發更多非借貸中間業務,創造更多的金融服務產品。通過利率市場化,營造相對公平的金融市場環境,促進民間融資健康發展。

(四)建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》,增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定,建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時,在政府監管下有序退出金融市場,有效維護民間融資主體合法權益,減少對金融市場穩定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》,明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制,規定專門保險機構民間借貸保險,由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時,由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額,分散因資金鏈斷裂產生的風險。

注:

①《貸款通則》(征求意見稿)第3條。

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二、我國民間借貸存在的突出問題

借貸是最常發生在我們身邊的民事行為,每個人一生或多或少都勢必要接觸借貸這一行為,當前民間借貸存在的一些突出問題如下:

(一)民間借貸利率過高。

1.高利存在的原因。從古至今,供不應求一直都是高利貸頑固存在的原因,當銀行信貸緊縮,間接融資渠道被堵塞,人們對于資金的強大需求無法得到滿足時,尋求直接融資渠道就成為唯一可以解決問題的途徑,一般情況下,民間借貸沒有抵押品可以拍賣和轉讓,一旦借款人違約,會給資金貸放者造成巨大的損失,作為對高風險的補償,資金貸放者在放貸時會提高利率,利率中包含了風險溢價的因素。

2.高利可能造成的后果。一是高利會給個人或企業增加財務負擔。從借貸目的上看,民間借貸在一定程度上可以緩解中小企業的資金困難,填補正規金融機構無法填補的資金缺口,但是以長遠來看,企業必然要承擔著很大的風險,如果這筆資金運用得宜,企業就可以轉為危機,如果不能將其妥善運用,很可能導致企業業績下滑、無力償還貸款,甚至走向關停倒閉的命運。二是進一步拉大貧富差距。目前,中國已經成為世界上貧富差距最大的國家之一,資金的強大需求與資金的弱小提供之間的矛盾,意味著越是貧窮的借款方,其對資金的需求就越迫切,不可避免的其民間借貸資金的利率水平夜越高。三是容易引發違法犯罪行為,造成社會的不穩定。受民間借貸高收益的誘惑,很多原本沒有足夠資金進行發放貸款的個人或者企業,以非法集資、詐騙金融機構或者挪用公款等違法方式籌集資金來進行放貸,而當債務人無力法償,債權人急于收回貸款時,也容易催生出另一個違法團體——黑社會。

(二)以借貸為名義的非法集資行為。

根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定,非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

1.問題存在的原因。資金相當于企業的血液,一個企業是否擁有足夠的資金是企業的能否生存和發展的關鍵。目前,我國中小企業普遍存在“融資難”,這已經成為中小企業發展的瓶頸之一。中小企業對于風險的承受能力都不足,對于資金的需求類型多、頻率高,特別是在向銀行申請貸款時需要提供一定的抵押品,但我國目前現狀規定,土地是屬于國家所有與集體所有的,這就給企業貸款設置了很高的門檻。同時,我國整個金融體系并未真正實現市場化和商業化,銀行為了降低貸款風險,實際上其貸款大都是面向大型企業,或者是由雄厚背景的企業,這在客觀上大大減少了銀行對中小企業的信貸服務能力。企業要發展,就必須另辟蹊徑,親朋好友、內部職工以及一些非金融機構在中小企業融資中發揮了至關重要的作用。

2.非法集資可能造成的后果。一是民事責任。非法集資中的集資者很可能因為經營不善而無法如期向集資對象支付約定的利息或者報酬,導致集資對象要求進行清退,企業面臨破產。《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》明確規定:因參與非法集資等非法金融業務活動受到的損失,由參與者自行承擔,所形成的債務和風險,不得轉嫁給未參與非法集資等非法金額業務活動的國有銀行和其他金額機構以及其他任何單位。債權債務清理清退后,有剩余非法財物的,予以沒收,就地上繳中央金庫。二是行政責任。當企業面對集資對象的,中國銀行介入調查取締,根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定:“非法金融機構一經中國人民銀行宣布取締,有批準部門、主管單位或者組建單位的,由批準部門、主管單位或者組建單位負責組織清理清退債權債務;沒有批準部門、主管單位或者組建單位的,由所在地的地方人民政府負責組織清理清退債權債務。從事非法金融業務尚不構成犯罪的“由中國人民銀行沒收非法所得,并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法所得的,處10萬元以上50萬元以下的罰款。”三是刑事責任。企業的非法集資這一行為還可能涉嫌《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪、第179條擅自發行股票、公司、企業債券罪、第192條集資詐騙罪、第225條非法經營罪等。

三、規范和引導我國民間借貸行為的建議

(一)健全民間借貸機構,規范民間借貸行為。

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定,任何非法金融機構和非法金融業務活動,必須予以取締。未經中國人民銀行批準,非金融機構不得擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動。換句話說,企業要想發放貸款,就必須委托有經營貸款業務資格的金融機構頒發。對于民間借貸,筆者認為應該充分發揮市場的調控作用。

我國可以針對一些農村或者是一些貧困的地區開設專門給中小企業的小額貸款機構,也就是所謂的適應中國國情的孟加拉式“鄉村銀行”模式,國家將一部分權利下放,允許一些有能力、有信譽的個人對其管理,國家對其經營不得進行干涉,但是必須定期向負責機構匯報工作情況,接受負責機構的監督檢查,并在一年度結束時向社會公開其經營狀況,做到公正透明。讓企業能從更規范的渠道借錢,加強金融服務,提高服務水平和質量,活躍基礎經濟體直接融資的渠道,解決“融資難”的尷尬境地,才能真正的引導正確的民間借貸行為。

(二)完善相關法律,健全借貸制度。

我國法律對于民間借貸的規定散布于《民法通則》、《 擔保法》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規及司法解釋當中,且涉及面窄,對于民間借貸行為的界定存在不清晰、不規范現象,對此筆者認為,應該抓緊研究和制訂《民間借貸法》,使民間借貸活動的原則及其相關的政策規定得到統一,同時也盡快出臺關于規范各種形式的民間借貸活動的運作法規和各種配套制度,包括存款保險制度、審計制度、人員管理制度和財會制度等等,確保民間借貸活動持續、健康、穩健發展。特別是針對一些個人之間的借貸合同需要注意的一些問題,如格式、時間、保證人等做出明確的規定,讓借貸雙方有法可依,有法可循。

對民間行為做出規范的同時,我們還必須重視對《刑法》進行補充,加大對違規者的懲罰,特別是針對發放高利的個人,一旦認定為高利貸行為,雙方借貸合同即無效,貸款方以不當得利返還出借方本金,但國家必須向貸款方收取同期的銀行利息,以免借貸方借此來侵犯出借方的利益。當高風險得不到高回報時,違法也就變的沒有意義了。加大懲罰力度,不僅可以避免借貸雙方的違法行為,同時,在一定程度上也震懾了其衍生的黑社會行為,維護了整個社會的和諧。

(三)設立相應的監督管理部門。

民間借貸存在的問題并不是這些年才突然出現的,過去此類糾紛之所以不多,只是因為人們對于其不公已司空見慣,在短時間內要想改變這種社會無意識狀態幾乎是不可能的。所以,單是提高內在的個人意識和完善外在法律制度還是遠遠不夠的。民間借貸,其資金分散,借貸行為隱秘,數據來源不一,即使作為權威機構的人民銀行也只能抽樣調查,不能準備掌握民間借貸規模、區域分布、流動特點等。近年來,雖然民間借貸問題得到相當重視,各方的調研成果也在如火如荼地進行,但幾乎都是針對某一典型地區的進行,如溫州,但沒有任何一個人或組織有能力完成全國范圍的調查。因此筆者認為,國家應該專門建立一個民間借貸的信息處理和收集的管理公司,或者以銀監會牽頭,下設獨立部門,用來監督管理民間借貸機構或個人的借貸,以便隨時對民間借貸的動向進行監測。

(四)建立充分的信息披露和風險預警制度。

由于借貸雙方信息的不透明,沒有一個正規的機構對貸款方進行信用驗證,這無疑增大了借貸的風險,筆者認為建立充分的信息披露制度是很有必要的,出借方可以在有關機構或者網站上查詢貸款方的信用度,減小借貸風險,如20__年以來,溫州市政府聯合有關部門和金融機構,建設的“信用溫州”就在這個方面取得了成功的經驗。同時,可以將當地的一些學者聚集起來,組成一支專門對民間借貸進行追蹤分析、預測以及風險預警信息的民間團體,這不僅可以使人才得到合理利用,同時也能給研究者帶來寶貴的實際數據,為國家提出更多更有效的建議。

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民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。民間借貸中,因額度不大,老百姓都比較喜歡現金交易,不愿意走銀行轉賬,又沒有債之擔保,大多數老百姓只能拿出一張不是很規范的欠條,在發生不能正常還款的情況時,有些事實根本就說不清楚,查證也很難,甚至訴到法院,給法院審理案件時也帶去很大的麻煩,據法院不完全統計,90%的民g借貸案件都是這個情況,沒有擔保,證據單一,不容易查實。

隨著《最高人民法院關于審查民間借貸案件適用法律若干問題的規定》的通過,一些法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同被允許,當然不能以此為營利手段,確實是基于生產經營需要來融資,才認定為有效。這里如何判定兩公司之間的借貸是否出于生產經營的需要,這個度的把握就很重要,同時要把握出借人資金來源的合法性,如果是套取金融機構信貸資金又高利轉貸的,抑或向本單位職工集資不是用于生產經營,而是轉貸牟利的,這些都會造成合同的無效。

二、賦予民間借貸合同強制執行效力公證的理論與條件

現在社會人們遇到糾紛時,多數人會采取訴訟、仲裁、協商調解等手段來解決,雖然這能很大程度上起到保護自身合法權益的作用,但卻需要耗費較多的人力、物力、財力和時間才能達到目的,而且它們是在糾紛發生之后才啟動的程序,事實上,許多糾紛完全可以消滅在萌芽階段,公證恰恰有這種作用。

公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。《公證法》第三十七條規定“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書,債務人不履行或者履行不適當的,債權人可以向有管轄權的人民法院申請執行”。《民事訴訟法》第二百三十八條規定“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,受申請的人民法院應當執行”。兩部法律的兩條規定,是公證強制執行的法律依據,另外,司法部的《公證程序規則》和《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》以及中國公證協會的《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》和《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》都對具有強制執行效力的債權文書公證的條件做了規范。

具有強制執行效力的債權文書公證的條件為:1.債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容;2.債權債務關系明確,債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義;3.債權文書中載明當債務人不履行或不適當履行義務時,債務人愿意接受強制執行的承諾;4.《公證法》規定的其他條件。

三、賦予民間借貸合同強制執行公證的作用及程序

當前,對于經過公證的民間借貸合同賦予強制執行的效力,在當事人申請時,就已明確各自的權利和義務,并對違約的后果即強制執行做出了承諾,這樣一旦債務人不履行債務,債權人可持具有強制執行效力的債權文書向公證機構申請出具執行證書,然后憑原公證書及執行證書向有管轄權的人民法院申請執行,無須再經過訴訟或者仲裁程序,達到與訴訟相同的法律效果,對當事人來說也比較便捷,節省了時間和財力,有利于糾紛的及時了斷。同時,債權文書經過公證后,債務人更加明確了不履行債務會給自己帶來的不利因素,從而加強履約的責任心,有助于防止糾紛的發生。

在實際操作中,辦理具有強制執行效力的債權文書公證主要分兩個步驟:

1.當事人申請辦理具有強制執行效力的債權文書公證,應當由債權人和債務人共同向公證機構提出申請,涉及第三人擔保的債權文書,擔保人承諾愿意接受強制執行的,擔保人也應向公證機構提出申請,公證員對各方當事人的資格、債權文書的內容、債務人是否愿意接受強制執行進行審查,符合條件者,為其出具具有強制執行效力的債權文書公證書。

2.當債務人不履行或不適當履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的,債權人可以向原公證機關申請執行證書。公證員對債權人履行合同義務的事實、對債務人不履行或不適當履行義務的事實以及債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義等情況進行審查核實,符合條件者,為其出具執行證書。

四、賦予民間借貸合同強制執行效力公證中應注意的問題

賦予民間借貸合同強制執行效力公證,在實際操作中還是存在一些問題,如果不能將問題及時解決,會導致執行證書的使用效力,也會影響公證的公信力。

1.對借貸雙方身份及履約能力的審查。在辦理公證過程中,應審查放貸資金來源是否合法。對借款方的還款能力,抵押的財產,擔保的措施等進行審查,確保一旦借款人無法順利履約時,有可執行的財產,能夠順利收回出借的資金。

2.對借貸合同的審查。借貸合同要采用書面的形式,明確債權債務關系,債務人(擔保人)要明確承諾不履行、不完全履行合同義務時,愿意接受依法強制執行,自愿放棄抗辯權。合同內容要合法,謹防套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人,謹防向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得資金又轉貸給借款人牟利,謹防借款人借款用于賭博、詐騙、販毒、吸毒等違法犯罪活動。

3.利率的問題。按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條的相關規定,民間借貸年利率24%以內的受法律保護,超過年利率36%以上的借貸合同為無效,對于年利率24%到36%之間的部分屬于自然之債。

4.債權轉讓的問題。債權人將經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓給第三人的,受讓人持原公證書、債權轉讓協議以及債權人同意轉讓申請人民法院強制執行的權利的證明材料,可以向公證處申請出具執行證書。如有必要,可以在合同中加以明確。

5.出具執行證書前的核實問題。借貸雙方應在合同中約定對債務人不履行或不適當履行合同義務時的核實方式及舉證期限,如果核實地址發生變更,需在一定時間內以書面的形式告知公證處及另一方,以便公證處核實雙方的合同履行情況,如被核實方沒有在約定期限內回復,或者提出異議沒有提供充足的證據,則視其同意債權人向公證處提出的債權人已完全履行合同的證據和債務人違約的主張。對于核實方式,建議采用信函核實與電話核實兩種方式相結合,信函核實的宜采用國家郵政機構寄送的方式;電話核實宜以錄像、錄音的方式對核實過程予以保全。

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現階段,我國金融界和法律界雖未對民間金融的內涵達成共識,但對民間金融是“處于國家監管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認可的。民間金融運行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業連結貸款等,這些常見的運行形式也已被學界的專家學者們所認同。

在我國目前的刑法體系中,主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進行嚴厲的打擊,以維護銀行系統對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以,本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標準與刑事規則體系完善展開論述。

二、目前我國對民間金融活動的立法現狀

(一)我國立法對民間金融活動合法地位確認的缺失

目前,我國所有從事金融業活動的經營主體或組織的設立都要經過我國金融業特許機關—央行或銀監會的批準或審核。因此,除了對具有直接性私人合同關系(如個人借貸)的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外,其他凡未經央行或銀監會批準的從事和設立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》等也均不涉及民間金融相關法律地位確認內容。在這種情況下,可能會導致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認的缺失而被認列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機構之列。

(二)民事法律對民間金融活動的規定過于簡單

以民間借貸為例,在民事法律中只是規定了普通的民間借貸關系,即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業內部的集股融資進行了法律規定和確認[1]。所以,處理民間借貸糾紛時,雖然有民法通則、合同法、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規與司法解釋做依據,但是仍然缺少一部專門規范民間借貸的法律法規,使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊,判案時易引發分歧。

(三)行政法規對民間金融活動過多的否定

針對目前金融市場出現的各種民間金融組織,我國金融監管機關對其是否合法的判斷依據主要是國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》,中國人民銀行頒布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動有關問題的答復》、《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》等部門規章。其規定指出任何單位和個人未經中國人民銀行依法批準,不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。這意味著我國的民間金融組織形式,如合會、私人錢莊等擅自向特定多數人或者不特定多數人從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現等金融活動的機構都被視為非法金融活動和非法金融機構,一概不被法律所認可。[2]

三、民間金融活動入罪標準完善

(一)合理運用前置法認定民間金融活動罪與非罪界限

在實踐中,長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決,民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式,在犯罪的認定過程中,很少注意運用民法的前置分析。近年來,在刑法界引起廣泛關注的“犯罪的二次性違法”理論,即主張在對不作為故意殺人、婚內、財產犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題,并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據,而是應當首先從能否構成犯罪的刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。筆者認為,基于刑法對民法的保障屬性,在刑法與民法交錯問題的處理中,要注重運用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例,行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的,是否構成犯罪?實踐中存在肯定說和否定說,《非法集資解釋》則采取了折中的態度:“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退吸收資金,可以免于刑事處罰;情節輕微的,不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運用民法前置處理是否更加妥當?答案是肯定的。對于這類情況,可以賦予被害人自行選擇維權方式的權利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權,也可以讓自己的“存款”繼續“用于正常的生產經營活動”。

(二)常見民間金融活動入罪標準的確定

目前,我國對于非法集資行為進行認定的法律依據主要是2010年1月最高院出臺的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。正如前文所述,該《解釋》首次對非法集資相關行為從法律要件與實體要件兩個方面進行界定,并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為,的確較之前的行為界定標準而言,具有較大的進步空間。然而,根據經濟發展的現實狀況與實踐中的行為表現來看,該《解釋》只是解決了部分應急性疑難問題,而且其部分規定也存在的一定的不合理之處。鑒于此,本文認為對非法集資與民間借貸的區分應從籌資本質、籌資影響、籌資基礎三個部分進行界定。

在籌資本質方面認定,應把握非法集資和民間借貸行為的內在本質即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業務行為,其行為運作特點和運作目的理應體現出與銀行等金融機構相同的金融特征,即吸收資金的用途是投資或轉貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞,而非“資金”也得以證明,“存款”在金融學中具有特定含義,是指類似于銀行等金融機構對社會公眾的剩余資金的一種吸收,與之相對應的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金,而是表述為非法吸收公眾“存款”,也是表明成立本罪要求行為人從事金融業務。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動,認定本罪,實際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之,籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產需要,則所吸收的資金不屬于存款性質,應是資金或借款。但當籌資人吸收的資金是用于發放貸款謀利,則構成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運作特點和目的上嚴格界定去兩者之間的區別,極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面,我國民間借貸行為范圍相對比較窄,有一定的邊界性,出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款,其范圍的擴展和延伸也具有相對的地域限制,而且其產生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制,大多數是向社會泛的采用散發小廣告、發宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金,借款范圍非常廣泛,而且產生的影響較大。

在籌資的基礎方面,民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素,甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎,投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動刑事規則體系完善

(一)制定法律確認民間借貸合法地位

現行的民間借貸存在監管缺位、法律地位不確定、風險不易監控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認為我國應借鑒日本和臺灣做法,制定《民間借貸法》,確認民間借貸合法地位。例如,日本于1915年制定《無盡業法》,對無盡(合會)的會金總額、運轉期限、成員數量都進行嚴格限定,從而規范了無盡的運營。根據臺灣和日本的民間金融經驗:對待民間金融既不能放任自流,也不能過份壓制,而是在充分尊重金融市場運行規律的基礎上,健全法律制度,賦予民間金融合法化地位并加強法律監管。

(二)設置前置處理程序

在實體法方面,對涉及民間借貸的罪名,可增設一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改,對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序,可規定:犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪,經公安機關通知,在限定期限內全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款,受過行政處罰的,可以不追究刑事責任。相關行政處罰,可由行政法規來另行規定,比如規定:公安機關接到公眾舉報并查證屬實后,可視情況責令嫌疑人在3至6個月內向被害人償還本息,并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋:

①楊興培、朱可人,《論民間融資行為的刑法應對與出入罪標準》,載《東方法學》2012年第4期。

②參見肖瓊,《我國民間金融法律制度研究》,中南大學博士論文,2012年5月,第62頁。

③參見 張明楷,《刑法學》,法律出版社,2011年7月第四版,第687頁。

④張明楷,《刑法學》,法律出版社,2011年7月第四版,第687頁。

⑤參見肖瓊,《我國民間金融法律制度研究》,中南大學博士論文,2012年5月,第62頁。

參考文獻:

[1]肖瓊,《我國民間金融法律制度研究》,中南大學博士論文,2012年5月。

[2]騰昭君,《民間金融法律制度研究》,中央民族大學博士論文,2011年4月。

[3]胡運鋒,《我國民間金融問題研究》,武漢大學碩士論文,2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉,《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》,載《海峽法學》,2012年9月第3期。

篇(10)

[2]胡蓉萍.放貸人唐寧[EB/OL],http://.cn/2011/ 0910/211047.shtml,2013/9/10.

[3]胡蝶.資產證券化法律問題研究——擬證券化資產“風險隔離”角度[D].南昌大學碩士學位論文,2012.6.

[4]倫宗健.我國企業資產證券化融資研究[D].沈陽大學碩士學位論文,2011.12.

[5]蒲劍宇,管瑞龍.推進我國資產證券化發展的途徑與意義——基于資產證券化的國際經驗與啟示[J].國際金融,2012(07):76-77.

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