民法論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

所謂信用，按照漢語的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還可以作遵守諾言、實踐成約，從而取得別人對他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私狻Ｎ覀兛梢宰屑毞治銎渲兴囊馑迹菏紫龋且环N對人的道德操守的評價，它的目標是主觀的。當(dāng)人們評價某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質(zhì)良好，并不說明其人的經(jīng)濟狀況、社會地位等非道德狀況。另外，這一評價也許從長遠看可以改善和優(yōu)化當(dāng)事人的生存條件，但卻不能即時給當(dāng)事人帶來直接的經(jīng)濟利益，；其次，它指的是一種對社會關(guān)系主體的社會整體評價，人作為社會關(guān)系的主體，對他的信用評價，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會整體或曰宏觀上進行評價的，雖然這一評價必然需要由各個具體的社會成員作出，但是必須社會成員的評價集合在一起，才構(gòu)成對一個主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所說的信用，其評價的依據(jù)帶有很強的主觀性。也就是說，用來衡量和判斷信用的標準是主觀的。盡管這一評價是社會成員的整體性評價，但人們在作出一個人是否有信用的評價時，勢必要有一定的依據(jù)。那么這一依據(jù)是什么呢？我們發(fā)現(xiàn)，一般來說，日常生活中評價一個人是否有信用，往往依據(jù)的是當(dāng)事人在社會生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠然是客觀的，但人們作出信用評價卻是從其在與被評價對象的交往經(jīng)驗中得出結(jié)論。因此我們說，日常生活中的信用評價標準是經(jīng)驗式的，帶有相當(dāng)濃厚的主觀色彩。

從以上的分析，我們可以得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞茫瑢嶋H上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內(nèi)心的道德感作為運作的動力，它的維持也由人們的道德輿論來保障。同時，這一信用觀念雖然不給當(dāng)事人帶來短期內(nèi)的即時收益，但是從長遠來看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容易為人們所接受，交往更容易，更能得到他人的經(jīng)濟幫助和交易機會，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，所以說獲得較高的信用評價可以給當(dāng)事人帶來長遠的經(jīng)濟利益。因此，人們也就有了誠實守信的經(jīng)濟內(nèi)驅(qū)力。

然而必須指出的是，道德范疇內(nèi)的信用機制只能在相對固定的或者封閉的社會環(huán)境下才能有效運作。換句話說，只有在熟人的社會里，道德信用方可發(fā)揮作用。因為一方面，在一個相對封閉的固定社會里，人們的交易對象和交易范圍相對固定，交易的機會也很有限，抓住一個交易是不容易的，如果因為自己的不當(dāng)行為引起社會比較低的信用評價，將導(dǎo)致其交易機會進一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補，因此是不劃算的。另一方面，在封閉的熟人社會里，守信與否的道德評價極易傳播形成強大的輿論壓力，而且這一壓力將是長遠的而非短期的，這樣甚至可以將被評價為不守信用的人逐漸排斥于社會生活之外，同時因為獲得生活資源的途徑本就不多，經(jīng)由此一排斥將更為不堪，這也是社會對于不守信之人給予處罰的主要方式。

在一個開放活躍的社會，特別是在市場經(jīng)濟條件下，人們生活的圈子越來越大，借助先進交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開，交易的機會和范圍、對象大大增加。失去社會對自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴重，所謂失之東隅，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個范圍里不能獲得的利益，所以，人們已不再十分擔(dān)心失去信用對自己的生存環(huán)境的影響，甚至于連強大的輿論壓力，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤。這也許是當(dāng)前我國面臨著嚴重的信用危機的原因之一吧。

二、經(jīng)濟學(xué)上的信用觀念

經(jīng)濟學(xué)界比較系統(tǒng)的研究信用，并將其作為一種制度來看待，然而經(jīng)濟學(xué)上所講的信用，與我們?nèi)粘Ｉ钪兴f的信用的含義卻是頗為不同。在經(jīng)濟學(xué)家看來，信用是指在商品生產(chǎn)和貨幣流通條件下，通過商品賒銷或貨幣借貸體現(xiàn)的一種經(jīng)濟關(guān)系。它是以協(xié)議或契約（合同）為保障的不同時間間隔下的經(jīng)濟交易行為。在商品貨幣交換關(guān)系中，信用表現(xiàn)為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式，即債權(quán)人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務(wù)人則在規(guī)定日期支付欠款或償還貸款，并支付利息。因此，信用是以償還為條件的價值的暫時讓渡，即價值的一種特殊運動形式。經(jīng)濟學(xué)家們相信，在市場經(jīng)濟條件下，信用無所不在，市場經(jīng)濟就是建立在發(fā)達的信用制度基礎(chǔ)上的經(jīng)濟。信用促成了資源的再分配和利潤率的平均化，加速了資本的積累和集中；信用關(guān)系、信用秩序?qū)κ袌鼋?jīng)濟的正常運行起著基礎(chǔ)性、決定性的作用。

我認為，經(jīng)濟學(xué)界使用信用一詞，是對一切非即時性的商品交易的概括性表述。它體現(xiàn)出下面幾個方面的特點：首先是交易性。經(jīng)濟學(xué)上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式，是價值的特殊運動，而這種商品或者貨幣的價值運動，具體就表現(xiàn)為形形的商品交易，沒有交易，就無所謂價值的運動，特別談不上商品的讓渡；反之，交易也只能是商品或貨幣的交易。其次是非即時性。所謂非即時性，就是指商品或貨幣的交易發(fā)生時間和空間上的分離，通俗地講就是脫離了一手交錢一手交貨的簡單受限制的交易模式。應(yīng)該說這是商品交易進步的表現(xiàn)。第三是判斷標準的物質(zhì)性。經(jīng)濟學(xué)界特別是金融和銀行業(yè)界，判斷市場主體的信用狀況從而決定是否放貸的時候，往往將當(dāng)事人的資產(chǎn)狀況作為第一位的參照標準，而非該人的道德水平。可見，經(jīng)濟學(xué)上的信用，特指的是一種以經(jīng)濟實力為基礎(chǔ)的經(jīng)濟償還能力。經(jīng)濟實力強大，償還能力高的被認為信用高，反之則被認為信用低。第四是動態(tài)表現(xiàn)性。經(jīng)濟學(xué)上認為，信用必須在商品交易的動態(tài)過程中才能得到體現(xiàn)。市場主體信用狀況如何，不能從靜態(tài)中去尋求答案，而應(yīng)當(dāng)在他們的市場交易中去探求。從事市場商品交易越多特別是從事時空分離的交易越多的人，信用才被人們了解，而那些從事交易少特別是幾乎不從事非即時易的人，其信用情況則無法被人們了解。

比較上述兩者，我們可以得出這樣的初步結(jié)論，第一，經(jīng)濟學(xué)意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有著非常大的差別，前者深刻體現(xiàn)著經(jīng)濟因素的影響，而后者則是一種幾乎純粹的道德范疇，由此也就造成具體實施過程中諸多方面的不同。第二，盡管如此，我們卻不能不看到，兩者絕非風(fēng)馬牛不相及的絕然不同的事物，恰恰相反，它們具有相當(dāng)?shù)墓残浴Ｆ鋵崳诂F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，道德上的信用是保證經(jīng)濟上的信用的心理因素，而經(jīng)濟學(xué)意義上的信用又可為實現(xiàn)道德上的信用服務(wù)，只不過為實現(xiàn)人們的道德信用提供了一個相對短期因而也更立竿見影的經(jīng)濟利益上的激勵機制而已。經(jīng)濟學(xué)家指出：合作利益的達成是建筑在合作雙方分擔(dān)成本和風(fēng)險的基礎(chǔ)之上的；如果其中一方在他方已經(jīng)付出了相應(yīng)的成本或努力的情況下卻按兵不動、坐享其成，或者利用他方放棄個體策略的機緣來實

現(xiàn)自己本來難以實現(xiàn)的個體策略目標，那么這就會使已采取合作策略的他方陷入比大家都不合作更差的狀況。這種一方犯規(guī)而使他方受損的可能結(jié)果使大家在進入合作之前全都能意識到的，也是理性的合作者一開始就要設(shè)法避免的。假如不能避免這個犯規(guī)問題，合作就是一句空話，任何一方一廂情愿的采取合作策略就是非理性的。信用則是為當(dāng)事人避免此種陷入非理性狀態(tài)的尷尬境地的最有效和最可靠手段，是聯(lián)結(jié)和促使一個交易得以順利開展實現(xiàn)雙贏的關(guān)鍵。

由此，我以為，如果說日常所謂道德上的信用是人們良心之中的抽象存在的話，那么經(jīng)濟學(xué)上講的信用就是人們經(jīng)濟利益之上的具體存在。

三、民法上的信用觀念-以交易安全為依歸

民商法一向被稱作市場經(jīng)濟的基本法律，以誠實信用為其基本原則，甚至被奉為“帝王原則”，可見民商法多么重視誠信為本。隨之而來的問題是，民商法上如何認識和界定信用？

目前民商法學(xué)界對于信用問題早有關(guān)注，如前所述多集中于對誠實信用原則的討論；近幾年來則以經(jīng)濟學(xué)界的研究為基礎(chǔ)，集中討論信用權(quán)問題。為此當(dāng)然首先需要界定信用的法律含義。根據(jù)楊立新教授的總結(jié)，多年來國內(nèi)學(xué)者對信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生于解釋信用權(quán)之際，認為信用權(quán)是指以在社會上應(yīng)受經(jīng)濟的評價之利益為內(nèi)容的權(quán)利，即就其給付能力及給付意思所享有之經(jīng)濟上信譽權(quán)。由此可以推知，史尚寬認為信用是在社會上應(yīng)受經(jīng)濟的評價。第二，王利明認為信用是在社會上與其經(jīng)濟能力相應(yīng)的經(jīng)濟評價。第三，張俊浩認為信用是一般人對于當(dāng)事人自我經(jīng)濟評價的信賴感，也稱信譽。第四，龍顯銘先生認為信用乃是基于人之財產(chǎn)上地位之社會評價所生經(jīng)濟上之信賴。在綜合各家觀點的基礎(chǔ)上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經(jīng)濟能力在社會上獲得的相應(yīng)的信賴與評價。

另外，蘇號朋教授認為：信用在西方法律文化中，一開始即與經(jīng)濟相聯(lián)，是在商品社會中、契約經(jīng)濟下產(chǎn)生的。其次，它體現(xiàn)為一種信賴，這種信賴是建立在受評價人經(jīng)濟能力、履約水平上，由社會評價構(gòu)成的，與受評價人自己設(shè)想的信任感有別。再次，信用包含著一定的利益。由此可以分析得出，信用是社會一般人對于某人之經(jīng)濟的行為意思或能力的評價和信賴。

吳漢東教授則認為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務(wù)的能力而在社會上獲得的相應(yīng)的信賴和評價，他指出：第一，信用為一般民事主體所享有。第二，信用源于民事主體自身的償債能力。在信用關(guān)系中，授信人采取信用形式貸出貨幣或賒銷商品，受信人則遵守信用諾言按期償還款項并支付利息。當(dāng)事人的資金實力、兌付能力、結(jié)算信譽等特殊經(jīng)濟能力即是產(chǎn)生信用的主觀要件；第三，信用表現(xiàn)為對民事主體經(jīng)濟信賴的社會評價。信用的客觀表現(xiàn)是一種評價，這種評價是社會公眾的評價。

上列諸學(xué)說，不論其言辭表述如何，大體均包含了這樣的幾層含義：首先，強調(diào)信用是一種社會評價。這種評價是社會整體對于某個民事主體作出的一般性評價，既非某些社會成員的特殊評價也非當(dāng)事人的自我認識與評價。其次，這種信用是以經(jīng)濟力量為基礎(chǔ)的。并非道德上的評價結(jié)論，其實質(zhì)是按照當(dāng)事人財產(chǎn)的多寡、預(yù)期履約能力的強弱來判斷其信用狀況。第三，這里所說的信用具有某種人身利益，即對于當(dāng)事人信用評價而造成的人格權(quán)益，是對當(dāng)事人聲譽的某種肯定性評價。

應(yīng)當(dāng)承認，信用的概念是比較抽象的，這一點與法律制度所要求的明確、切實、操作性強存在一定的不協(xié)調(diào)。如果我們希望在法律制度層面上對信用建設(shè)有所貢獻，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達此目的，就有必要先從歷史的角度對信用予以考察。

在《羅馬法史》一書中，朱塞佩。格羅索提到羅馬法最早運用信用的概念，是在羅馬人與異邦人的條約之中。他寫道：“在國際關(guān)系中，同在早期的私人關(guān)系中一樣，信義發(fā)生著首要的作用，這一術(shù)語的含義廣泛，從投誠到相信他人會給自己以保護和某種保障，它既可以涉及從屬關(guān)系，也可以涉及平等關(guān)系。”另外，他又談到：“異邦人不能直接地提起法律訴訟，因此，對司法審判的訴諸和信任發(fā)生在羅馬城法律約束和程式的范圍之外；人們一般說，對執(zhí)法官裁量權(quán)的信任正是這一切的基礎(chǔ)，從這種信任中產(chǎn)生出一種新的民事訴訟程序。”在論及信用對羅馬市民的影響時，格羅索指出：“典型的體現(xiàn)著誠信的效力的合意契約恰恰是羅馬人的創(chuàng)造。并且使人聯(lián)想到先前的羅馬人。”何孝元先生專門探討誠實信用的沿革，他認為羅馬古代羅法深受自然法思想影響，并且形成了衡平的觀念，表達的是一種“平均分配”的理念，這一觀念開始僅適用于實物范圍，后經(jīng)西塞羅的闡釋，擴展到倫理制度之中，成為牢不可破的倫理信條。從歷史的角度看，羅馬法的衡平法曾經(jīng)是執(zhí)政官們告示，影響和補充法律之不足的主要手段，后來歷年積累的這些告示過多，不得不由查士丁尼皇帝完成國法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結(jié)合，全面融入法律之中，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中。由此我認為，信用作為一種道德倫理教條，是先于法律而存在的，雖然我們認為法律是統(tǒng)治階級進行階級統(tǒng)治的工具，但并不排除法律必須符合一定公認的社會生活信條，必須反映社會成員的基本倫理道德。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎(chǔ)的想法，是符合實際的。英國法對于信用也有自己的解釋。如《牛津法律詞典》指出：“信用是指得到或提供貨物或服務(wù)后并不立即而是允諾在將來給付報酬的做法。……在現(xiàn)代社會和商業(yè)活動中信用是非常重要的。一方是否通過信貸與他方作交易，取決于他對債務(wù)人的特點、償還能力和提供的擔(dān)保的估計。”

比較我國學(xué)者與英美法系學(xué)者對于信用的認識，我們會發(fā)現(xiàn)兩者既存在相同的地方，又有著相當(dāng)?shù)牟町悺Ｒ环矫妫麄兌贾赋鲂庞靡詫灰讓Ψ降奶攸c及償付能力的估計為認識的基準，也就是說，信用與否的評價，是以財產(chǎn)的多寡來作為客觀認定標準的，雖然并不絕對排斥道德因素，但至少可以說道德因素在其中并不起決定作用。另一方面，我國學(xué)者認識的信用，多從靜態(tài)的角度，強調(diào)信用當(dāng)事人將來履約的財產(chǎn)基礎(chǔ)，而不涉及交易方式本身，所以其含義是單層面的；相對而言，英國學(xué)者所謂的信用，則至少有兩層含義，第一層含義是靜態(tài)的，也是指當(dāng)事人的履約能力，它的第二層含義則表示一種交易的方式，即所謂“并不立即而是允諾將來給付報酬”的做法，顯然這里將即時性的交易排斥在信用之外。從合同法的角度說，所謂的信用，指的就是雙方當(dāng)事人的構(gòu)成對價的主義務(wù)不是同時履行的一類合同或曰交易。

綜合以上各家的論述，使我們比較清楚的理解了信用概念的發(fā)展脈絡(luò)。簡言之，信用概念的發(fā)展是一個從道德范疇向著制度范疇，從主觀的信用向著客觀的信用，從人格的信用向著財產(chǎn)狀況的信用演進的過程。時至今日，我們所理解的信用則應(yīng)當(dāng)是財產(chǎn)的、客觀的和制度范疇的。民商法要在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟秩序、建立市場交易的信用機制方面有所作為，就必須從這三個方面來認識信用，并以此作為思考的起點。以道德倫理的信用觀為思想的基礎(chǔ)，以經(jīng)濟上的非即時交易為主要事實依據(jù)，為實現(xiàn)商品交易流轉(zhuǎn)的安全和降低風(fēng)險而作出的一切民商事法律制度安排的總和，應(yīng)當(dāng)是我們在民商法領(lǐng)域考慮建立信用機制需要著重的三點基本認識。具體而言，我理解在民商法上所講的信用應(yīng)當(dāng)包含如下的幾層含義：

首先，信用制度的出現(xiàn)是以非即時易為基本事實依據(jù)的，但是發(fā)展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的問題，因為他們都不得不服從市場交換的規(guī)律，不得不被假設(shè)為經(jīng)濟上的追求利益最大化的“經(jīng)濟人”，所以對于即時型的、非即時型的任何一類交易，都有必要通過民商法律制度去建立信用的秩序。

其次，信用制度的目的是追求交易安全的維護，給市場活動主體創(chuàng)造一個既自由又有序的良好發(fā)展環(huán)境，它使善意的市場主體在其理性的選擇之下，能夠得到應(yīng)得的利益，讓各種市場信號能夠比較客觀的反映經(jīng)濟生活的現(xiàn)實，對資源配置的功能發(fā)揮得比較準確充分，最大限度地避免市場的消極性和投機性。從民商法微觀的制度層面看，一切平等的市場主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開，一方以意思表示向?qū)Ψ桨l(fā)出明確無誤的交易信息，對方則本著所接受到的信息采取相應(yīng)的對策與考量，發(fā)現(xiàn)符合自己的利益，至少在雙贏的情況下，就會有積極的反饋，于是合同達成，交易也開始進行，如果所接受到的信息不確實或者有虛假，必然影響當(dāng)事人的正確決策，進而造成自己的利益損失。無形之中使得本已存在的因價值規(guī)律作用導(dǎo)致的市場風(fēng)險更加加大，這對于希望盡量減小市場風(fēng)險的市場主體們，顯然不是一個好現(xiàn)象，不過好在這樣的認為風(fēng)險是有辦法降低改善的，從這一點上說，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識到交易存在著較大的風(fēng)險，才專門發(fā)展起來的一種用國家強制力量保證信守諾言的履行的方法。所以，從廣義上來講，一切民事財產(chǎn)法律制度都應(yīng)該說是圍繞著維護誠實信用的目的展開的。

因此我們說，民商法以保障信用的目的展開，同時表明信用在法律上的目的在于建立一個良好的商品流通秩序，實現(xiàn)人與人之間在交易行為中的和諧關(guān)系。交易安全是民法確立信用制度的基本價值取向。

再次，信用是一種行為規(guī)則。它要為社會成員設(shè)計一套切實可行的糾正其偏離正確方向的不正當(dāng)行為，維護符合社會要求的正當(dāng)行為和由此獲得的利益的機制。它既不是一種單純的內(nèi)心感情或感覺，也不是單純的道德自律，而是實實在在的行為標準。

第四，信用是一種經(jīng)過法律調(diào)整的交易關(guān)系的結(jié)果，表現(xiàn)為一定的法律關(guān)系。民商法以某種形式確認和構(gòu)建這種交易關(guān)系，使之成為法律關(guān)系，具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，并通過法律責(zé)任的形式強制實現(xiàn)，以完成對社會成員行為的規(guī)制。

最后，我們所講的信用，應(yīng)當(dāng)具有明確的可操作性的標準。信用是法律制度，須用法律所特有的調(diào)整社會關(guān)系的方法作用于社會。它必須建立這樣的規(guī)則，客觀地認定何種行為為信用，何種行為為不信用。總之需要現(xiàn)實的可操作性和相對的穩(wěn)定性。

四、民商法在信用建設(shè)中的貢獻

民商法在信用機制建設(shè)中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何來完成自己的使命呢？我認為，民法對于信用的建立大致表現(xiàn)在三個方面：

第一是抽象的原則層面，這是指整個民商法律立法、司法和民事活動中必須共同遵守的誠實信用原則。作為一項高高在上的“帝王原則”，它已經(jīng)或正在被大量的研究，所以本文僅點到為止。

第二是具體的制度層面上的，包括各種與交易有關(guān)的法律規(guī)則、制度，都貫穿著誠實信用原則的精神，以維護交易中的信用及交易的安全為目標而運作。這其中直接針對交易的又可進一步分為合同內(nèi)的信用關(guān)系維護和合同外的信用關(guān)系維護。

所謂合同內(nèi)的信用關(guān)系維護，指的就是依照合同法的各項規(guī)范，直接對人們在合同關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)加以確認，并通過追究違反合同義務(wù)者的民事責(zé)任，敦促雙方本著合同的約定，以信用誠實的心態(tài)完滿履行自己的義務(wù)，達成一個和諧成功的交易。為達此目的，我們的任務(wù)便是不斷深入研究合同法，使其規(guī)則更加合理，更加有效，更能反映市場經(jīng)濟的客觀要求。

除此之外，還有一種與交易有關(guān)的關(guān)系，一向沒有受到重視，這就是合同之外的信用關(guān)系。所謂合同之外的信用關(guān)系，是指進行交易的雙方當(dāng)事人在為交易而進行相互的接觸以及合同履行完畢之后，雙方善后過程中所構(gòu)成的一種特殊對待關(guān)系。一八六一年德國大法學(xué)家耶林提出“締約過失責(zé)任”理論，首次對于契約在締結(jié)過程中出現(xiàn)的利益沖突給予關(guān)注，其后耶林的觀點為德國理論與立法所接受，在德國民法典上有所反映，并且有一些比較有影響的判例，但是應(yīng)該說立法并未系統(tǒng)接受這一思想，所以仍有必要進一步加強這方面的研究與探索，立法上也應(yīng)有更進一步積極的舉措。其實，耶林的締約過失責(zé)任理論也還遠未解決所有的處在契約關(guān)系形成過程中和契約關(guān)系結(jié)束后當(dāng)事人間事實存在的特殊關(guān)系中出現(xiàn)的問題。

我想，是否應(yīng)當(dāng)把上述市場交易主體所處的為合同關(guān)系而相互接觸的特殊對待關(guān)系作一個統(tǒng)一的制度安排，首先，我們設(shè)想將此種特殊對待關(guān)系正式命名為“信賴關(guān)系”，此前學(xué)界對于這種特殊關(guān)系有著各種不統(tǒng)一的稱謂，有的稱其為“信任關(guān)系”，有的稱為“特殊對待關(guān)系”，也有的稱為“信賴關(guān)系”，名稱上的不統(tǒng)一表明人們對其認識上的模糊和不確定，所以我建議以確定其名稱為第一步，實現(xiàn)對“信賴關(guān)系”的全面認識：

信賴關(guān)系是一種法律關(guān)系，它是法律調(diào)整當(dāng)事人不存在合同關(guān)系，但又處于與合同關(guān)系的形成或終結(jié)有密切聯(lián)系的過程中的特殊相互關(guān)系的結(jié)果，它是一種以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。體現(xiàn)著國家對合同外關(guān)系的調(diào)整和干預(yù)。

第二，它是以信賴利益為保護對象的法律關(guān)系，它承載著的是信賴利益的維護。對于何為信賴利益，目前學(xué)界還有一些爭議，但是被大陸法系普遍接受的觀點似乎是：信賴利益是合同無效、被撤銷情況下，因無過失相信合同為有效并因此遭受損失的當(dāng)事人能夠向有過錯的當(dāng)事人請求賠償?shù)乃Ю婧推诖妗Ｒ牢抑姡@些利益是當(dāng)事人所固有的，被法律所承認并受到保護的利益，即所謂受保護利益，但是又不同于一般的受保護利益，因為它不發(fā)生在非特定當(dāng)事人之間，而是發(fā)生在有聯(lián)系的特定當(dāng)事人之間，因此不能劃入侵權(quán)行為法保護的對象，應(yīng)當(dāng)獨立確認為一項利益，并由獨立的法律制度加以保護。目的就是讓市場主體的交易風(fēng)險成本降到最低從而維護交易安全和鼓勵交易。

篇（2）

民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、民事活動的行為規(guī)范，更應(yīng)該成為司法機關(guān)裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術(shù)上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準則，更是司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據(jù)。因此，探討民法基本原則的效力問題應(yīng)該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時也是一種審判準則

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當(dāng)然地對民事活動當(dāng)事人的行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。民事活動當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法規(guī)范作為行為準則，當(dāng)民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規(guī)范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關(guān)裁判民事糾紛的依據(jù)。原因包括以下三個方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質(zhì)。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學(xué)理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”民法基本原則作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當(dāng)然可以成為一種審判規(guī)則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位。首先，民法基本原則體現(xiàn)了我國市場經(jīng)濟的基本要求。在市場經(jīng)濟下的商品經(jīng)濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數(shù)經(jīng)營者，交換是商品經(jīng)濟的生命形式，商品生產(chǎn)者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產(chǎn)和擴大再生產(chǎn)。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經(jīng)濟千變?nèi)f化，市場經(jīng)濟中的生產(chǎn)、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經(jīng)濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經(jīng)濟是自由競爭的經(jīng)濟，市場經(jīng)濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經(jīng)濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經(jīng)濟的基本要求。市場經(jīng)濟的參與者也就是民事活動的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該把體現(xiàn)市場經(jīng)濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現(xiàn)了立法者在民事領(lǐng)域的基本精神與政策。民法基本原則是指導(dǎo)民事立法的指導(dǎo)方針，立法者通過設(shè)立基本原則，把自己在民事領(lǐng)域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當(dāng)中去。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創(chuàng)造性的司法活動。

二、民法基本原則的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應(yīng)的衡平法的概念出現(xiàn)。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正。”英國法學(xué)家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現(xiàn)衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性。”我認為衡平是當(dāng)法律的普遍規(guī)定與個案公平發(fā)生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現(xiàn)了我國社會主義市場經(jīng)濟的根本要求和立法者在民事領(lǐng)域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規(guī)范的指導(dǎo)方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規(guī)范都是民法基本原則精神與要求的體現(xiàn)，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現(xiàn)了我國民事領(lǐng)域的基本價值,他們構(gòu)成了我國民事立法的根本考慮和出發(fā)點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規(guī)范具有位階上的上下從屬關(guān)系，一般規(guī)定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數(shù)情況下，一般民法規(guī)范和這些根本考慮與出發(fā)點都能保持一致。三、民法基本原則的發(fā)揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實行規(guī)范主義，即成文法主義。有權(quán)機關(guān)通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領(lǐng)域的各個方面都有具體的法律規(guī)范可以依據(jù)。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規(guī)范其本身也有其不可克服的局限。

1、滯后性。法律規(guī)范是立法者對社會關(guān)系中可能出現(xiàn)的問題的預(yù)設(shè)，但由于社會發(fā)展的日新月異，一成不變的法律規(guī)范當(dāng)然跟不上社會的發(fā)展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權(quán)威。

2、法律規(guī)定的不周延性法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是適用于所有人的，并且應(yīng)當(dāng)適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關(guān)系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現(xiàn)了法律的不可周延性。法律不可能規(guī)范到社會的每一個角落。

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一、過錯的概念

過錯概念在法源上發(fā)源于古代羅馬公元前287年通過的《阿奎利亞法》其第1章、第3章分別規(guī)定了不法（過錯）殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責(zé)任。侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則，行為人只有在存在過錯，即故意或過失的時候，才對行為導(dǎo)致的損害事實承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該法對羅馬法及后世民法產(chǎn)生了深遠的影響，從而確立了過錯在侵權(quán)法中的核心范疇地位。過錯在漫長的歷史發(fā)展過程中，由于存在國度、歷史時期、侵權(quán)領(lǐng)域的差別，以及價值理念、司法政策及技術(shù)選擇的不同，過錯本身及其認定極具不確定性，可謂眾說紛紜，綜合而言，主要有主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀過錯統(tǒng)一說三種。

（一）主觀過錯說

主觀過錯說認為，過錯是一種應(yīng)受譴責(zé)和非難的心理狀況。[1]

主觀過錯說以《德國民法典》為代表。德國學(xué)者耶林創(chuàng)造了“客觀的不法與主觀的不法”的概念，把故意、過失都歸入“主觀不法”的范疇。他舉了一個例子，占有他人職務(wù)的，如果是善意，則僅僅出于客觀上的不法狀態(tài)，如果是惡意，則同時存在著兩種不法，這樣他就具備了應(yīng)受譴責(zé)和非難性，即過錯。[2]意大利學(xué)者德.居皮斯認為，過錯是一種心理狀態(tài)，它在何某種損害相聯(lián)系的情況下，能夠被認為應(yīng)受譴責(zé)，即它不同于人們渴望避免有害結(jié)果時常常感到的那種心理狀態(tài)。該說在我國影響甚大，實務(wù)中法官基本上照搬刑法中過錯概念。

（二）客觀過錯說

客觀過錯說認為，過錯是違準則的意識狀態(tài)。它不是特別關(guān)注人的主觀上的狀態(tài)，而是將著眼點放在行為人外在的客觀行為舉止方面，認為行為人應(yīng)當(dāng)像善良管理人一樣盡到注意義務(wù)，并秉性注意行事。該說與主觀說相反，認為過錯不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評價出發(fā)，認為過錯系行為人行為沒有達到一定標準，即行為對注意義務(wù)之違反。客觀過錯一般不區(qū)分故意與過失。

客觀過錯說，由來已久，早在羅馬法時期，便已奠定了基礎(chǔ)，在現(xiàn)代這種學(xué)說的主要代表是法國和波蘭。這一學(xué)說的代表人物是法國學(xué)者安德烈.蒂克，他認為“過錯是指任何與善良公民行為相偏離的行為”法國學(xué)者普蘭尼奧爾指出過錯是對事先存在義務(wù)的違反。[3]薩瓦蒂厄也說，過錯是對義務(wù)的違反，這種義務(wù)是加害人能夠意識到和能夠履行的。比利時學(xué)者德怕熱說過錯乃是隨時準備考慮對他人造成不幸結(jié)果之危險的謹慎、明智之人所不會做出的行為和行動。

英美法系的過失概念，亦采用客觀過錯說。英國法官弗拉斯特說：“欲決定某一行為是否過失，應(yīng)先決定于有理性人在此種情況下能否預(yù)見其行為所發(fā)生之損害。如不能預(yù)見，自可免除其責(zé)任。若其行為可能發(fā)生某種損害，只需其損害確系由其行為所直接發(fā)生，中間并無介入與其行為毫無關(guān)系的獨立原因，則其行為當(dāng)已過失論。”

在人類早期，社會生活簡單，物質(zhì)貧乏，個人嚴重依賴集體才能生存，因此任何侵害都是對受害者及其所屬群體生存的巨大挑戰(zhàn)，此時舉行野蠻的連帶的結(jié)果責(zé)任；后來隨著物質(zhì)財富的增加，人類自由度的提高及文明的發(fā)展，出現(xiàn)了以客觀過錯為歸責(zé)依據(jù)的賠償制度；到了資本主義時期伴隨人類活動的急劇增加，對人的理性及價值的高度重視，個人主義、自由主義觀念帶動了確保行為自由的主觀說的發(fā)展；但步入現(xiàn)代以來生產(chǎn)力高度發(fā)展亦帶來巨大工業(yè)事故、社會公害、產(chǎn)品責(zé)任等，給主觀說帶來極大挑戰(zhàn)，為保障公正，開始強調(diào)社會責(zé)任，客觀過錯說又逐漸得到恢復(fù)，并取得優(yōu)越地位。[4]

（三）主客觀過錯統(tǒng)一說

該說系我國一些民法學(xué)者考察了國外兩種過錯學(xué)說后提出的主客觀過錯統(tǒng)一說認為，過錯及是一種心理狀態(tài)，有時一種行為活動。行為人進行某種行為時的心理狀態(tài)，必然通過具體行為體現(xiàn)出來。判斷一個人有無故意或過失，總和一定的行為聯(lián)系在一起，并以某行為為前提和條件如果沒有一定的行為，不管怎樣的心理狀態(tài)，都談不上有過錯。[5]

綜上，筆者比較贊同主客觀過錯統(tǒng)一說。主觀過錯說認為過錯是一種可責(zé)難的心理狀態(tài)，然而有疑問的是心理狀態(tài)何以成為法律評價的對象？法律評價的是人的行為。心理狀態(tài)如何法律并不追究（指在民法中），況且主觀過錯說有依道德標準作為法律評價的標準之嫌。客觀過錯說，事先為行為人設(shè)定了一定程度上的行為標準，它們或者強調(diào)結(jié)果或者強調(diào)過程和手段，但只要行為人沒按照這樣的標準行事或未達到此標準的要求，那就意味著行為人是有過錯的。它是通過行為人外在行為上的欠缺推知主觀上的惡意與懈怠，從而讓行為人為其過錯承擔(dān)責(zé)任。他評價的對象和與評價的標準混同。主觀說揭示了過錯的正確來源即主觀狀態(tài)，突出侵權(quán)法教育預(yù)防功能，缺點是不適當(dāng)?shù)叵拗屏诵袨槿素?zé)任；而客觀說較為客觀，減輕舉證負擔(dān)，但割裂了意志與行為關(guān)系，不能準確說明客觀過錯的內(nèi)容和本質(zhì)，不當(dāng)?shù)亟o行為人擴大責(zé)任。

主客觀過錯統(tǒng)一說，不僅實現(xiàn)了主客觀的統(tǒng)一，具有較強的合理性，而且在制度層面和法律功能上面具有其他學(xué)說無法比擬的優(yōu)越性。首先，承認過錯是一種主觀狀態(tài)，是一種可歸責(zé)的非難的心理狀態(tài)，能夠充分體現(xiàn)法律對行為人懲罰和教育功能。如果僅僅根據(jù)行為人的外部行為而責(zé)令其承擔(dān)民事責(zé)任，就不可能充分實現(xiàn)過錯的制度價值。其次，過錯的概念功能主要是評價的，而不是單純描述的。因此，無論是個人的心理狀態(tài)，還是行為意志狀態(tài)，對于法律規(guī)范來說都不過是判斷和評價的對象，亦即，被認識的客觀社會現(xiàn)象。[6]馬克思曾說：“對象不同作用在這些對象的行為也不同，而意圖也就一定不同，除了行為的內(nèi)容和形式外，試問還有什么客觀標準來衡量意圖呢？”[7]因此我們要根據(jù)人的外部活動，根據(jù)這些活動的內(nèi)容和形式，來客觀的確定人的主觀意志狀態(tài)。在民事責(zé)任的認定和追究上，行為人的過錯只有通過行為人的違法行為表現(xiàn)出來才有實際意義。而行為人的過錯，總會通過一定的違法行為表現(xiàn)出來，我們也只能通過行為人的行為才能了解與判斷行為人的主管心理狀態(tài)，我們才能準確而理性的把握過錯的內(nèi)涵。

在如上述論上的基礎(chǔ)上，我們可以給過錯下如下定義：過錯就是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的注意而違反義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)和應(yīng)受非難和譴責(zé)的主觀心理狀態(tài)的綜合體。

二、評價過錯的標準

由于對過錯概念認識的不同，不可避免的對過錯的判斷標準也各有差異：

（一）主觀過錯說的標準

主觀過錯說認為過錯是一種心理狀態(tài)，所以在司法實踐中，對行為人過錯的認定就是這種心理狀態(tài)的再現(xiàn)性描述。由此，過錯通常被歸納為以下幾種典型心理狀態(tài)：

1．故意，指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生在某種不利后果而希望或放任該不利后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。

2．過失，指非故意的造成行為人本應(yīng)避免發(fā)生的損害，包括

（1）經(jīng)意的過失或放任，指預(yù)見到結(jié)果發(fā)生，但并不希望其發(fā)生。

（2）不經(jīng)意的過失，指對結(jié)果的發(fā)生既不希望也無預(yù)見，但應(yīng)當(dāng)預(yù)見并避免其發(fā)生。典型心理狀態(tài)檢驗法的大體標準為：①確定行為人對損害結(jié)果的發(fā)生有無預(yù)見。②如有預(yù)見行為人對其結(jié)果持何種態(tài)度。③如無預(yù)見，則她是否應(yīng)當(dāng)為預(yù)見或能否預(yù)見。這種標準雖然分析得比較清晰，但是由于這種實際心理狀態(tài)很難準確把握和表述，實踐中很不實用。（二）客觀過錯說

客觀過錯說認為過錯是違準則的意志狀態(tài)，因此建立了一種以注意義務(wù)為標準的過失檢驗方法。在羅馬法上，注意標準采用了人格化的形式，主要有以下兩種：

1．疏忽之人可有之注意。即一個行為明顯的不合法律并有損他人，既是一個疏忽之人，也能夠加以防止。

2．善良家父之注意，即一個謹慎之人所能達到的注意，又可將其分為具體標準和抽象標準。抽象標準，即一般理智之人所能達到的謹慎和勤勉，為通常情況下所使用的標準。具體標準是按事物的性質(zhì)和行為人的具體職責(zé)與實際能力所提出的注意要求，為若干特定場合下所使用的標準。[8]

在現(xiàn)代民法上，注意標準基本上都采用一般標準。“過錯是指一個謹慎之人置身于加害人在城損害之時的客觀情況所不會犯的行為差錯。即法院在認定過錯時，必須提出這樣一個問題：在本案的實際背景中，一個謹慎、明智的人會做出這樣的行為或不行為嗎？如果會，則被告無過錯，如果不會，則被告有過錯。”這句話是一個鮮明的例證。

主觀過錯說和客觀過錯說中的過錯判斷標準各有長處，都曾有力地推動了侵權(quán)行為法的發(fā)展，尤其是在操作方法上，是一筆珍貴的歷史遺產(chǎn)。我們應(yīng)該采用兼收并蓄、取長補短的態(tài)度。一般說來，對于故意和放任的過錯，采用心理分析的方法不僅可行，而且更有利于發(fā)揮民事責(zé)任的教育和遏制作用。對于過失的過錯，采用注意義務(wù)檢驗法，不僅準確易行，而且有利于發(fā)揮民事責(zé)任的行為制導(dǎo)與預(yù)防作用。值得注意的是近年來過錯的發(fā)展趨勢正由主觀說向客觀化發(fā)展.由個人過錯向法人過錯方向發(fā)展。因此，對于過錯的判斷標準，我們要綜合主觀過錯說和客觀過錯說的過錯判斷便準的合理、先進之處，充分發(fā)揮過錯制度的法律功能。

三、過錯在侵權(quán)行為法中的地位、作用

侵權(quán)行為是指行為人由于過錯侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的不法行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他侵權(quán)行為。[9]從這個概念的前半部分我們可以明確地推出一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，急，行為的違法性、損害事實、違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯四個要件。很明顯，過錯是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，也是其與特殊侵權(quán)行為相互區(qū)別的重要標志。

侵權(quán)法是一種損害賠償法，它的主要課題是如何在一定社會中解決對損害的填補問題。在解決填補問題時，就直接涉及到與過錯直接聯(lián)系的過錯責(zé)任原則的適用和排除問題。侵權(quán)行為法發(fā)展至今，以過錯責(zé)任原則作為主要的歸責(zé)原則已經(jīng)是不爭的事實，同時無過錯責(zé)任原則、過錯推定原則對應(yīng)著三種不同的法律后果和當(dāng)事人不同的利益得失和舉證負擔(dān)。故正確的理解過錯的內(nèi)涵，不僅有助于劃分三種歸責(zé)原則的適用范圍，而且更有利于我們正確理解侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則和立法宗旨，有利于我們在司法實踐中正確適用法律。

參考文獻

[1]魏振瀛，《民法》，2003年版，第691頁

[2]耶林，《羅馬司法中的過錯概念》，1867年古森版，第5頁

[3]普蘭尼奧爾，《法國民法實用教程》第六卷，1952年巴黎版，第863頁

[4]趙德關(guān)《過錯及其發(fā)展趨勢淺析》中國大學(xué)生網(wǎng)

[5]王利明，《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社，1994年版，第96----97頁

[6]王衛(wèi)國，《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，中國法制出版社，2000年版，第252頁

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縱觀《圣經(jīng)》各章節(jié)，它都勸導(dǎo)人要公平、正義、信用、誠實、良善，反對壓迫、剝削、欺詐，而這些恰是民法的基本思想。從《圣經(jīng)》關(guān)于民事活動的規(guī)定中，可以看到民事法律原則的蹤跡。

希伯來法強調(diào)人們在買賣中必須進行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原則。對稱量不公這種非公正的欺詐行為，神告誡他的子民使用標準度量衡和稱量公平是商品交換、買賣的基本原則：“你們要誠實無欺，不要在天秤，量器上弄花樣。”“不同的砝碼，不同的升斗，都是主所厭惡的。”“主憎恨一切詭詐的交易”，“你們這些壓榨窮人金錢，踐踏貧民的商人，聽著：你們盼望安息日快完，節(jié)期快過，就可以出來行騙——你們使用兩套砝碼，大小不同的升斗……你們把壞的麥子賣給人……我必使你們的喜慶變成喪禮，樂曲變成哀歌。……那日子的結(jié)局是痛苦的。”［1］839可以說，對買賣中的不誠實行為，《圣經(jīng)》幾乎給予最嚴厲的懲罰。

希伯來法譴責(zé)欺詐，要求買賣公平和關(guān)于度量衡的規(guī)定，對后世有重大的影響。它不僅直接演化為近現(xiàn)代民法中的公平誠實原則，而且推動了“度量衡法”、“反不正當(dāng)競爭法”等法律制度、法律部門的建立［2］。

猶太民族把在上帝面前人人平等奉為基本訓(xùn)喻之一。在上帝與人、人與人的關(guān)系中，“上帝為父，眾人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了這一理念的根基：“首先，生命從神而來，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能賦予一個人太大的權(quán)力，權(quán)力是神所給的，所以要賞善罰惡。”上帝是唯一的立法者，具有至高無上的權(quán)力。君主的政治權(quán)力也來自上帝，是民眾經(jīng)過先知的中介從上帝那里求得的。君主與平民百姓同屬上帝的選民，被賦予與其他任何人同等的權(quán)利和義務(wù)。換言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的權(quán)利。

強調(diào)民事活動中的信用原則。《舊約》、《新約》本來就是神、神子與人之間訂立的契約。此外，契約的雙方當(dāng)事人往往以宣誓的方式來表白訂約的誠實、擔(dān)保履行的信用，因而，契約必須嚴格履行和遵守便成為《圣經(jīng)》的重要原則。《圣經(jīng)》告誡訂約人不可背誓，無論如何要實踐向神立的諾言。它警告說：“背信的人自食其果”；在《加拉太書》第三章，更明確地寫道：“以人與人之間的契約來說吧，契約一經(jīng)簽署確立，就不能廢棄或更改了”，從而將信用的原則貫徹到了民事活動之中。如果說近代民法中的“契約自由”原則是受惠于羅馬法的話，那么，“契約神圣”、“契約是當(dāng)事人之間訂立的法律”這一原則，則主要是繼受于希伯來法的有關(guān)規(guī)定［3］。

二、關(guān)于私有財產(chǎn)的保護

《摩西十誡》是希伯來人守法的基本準則，也蘊涵著《圣經(jīng)》的基本價值和精神。《摩西十誡》關(guān)于保護個人財產(chǎn)的規(guī)定，體現(xiàn)為對財產(chǎn)權(quán)利的保障：“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢并他一切所有”［1］172。當(dāng)然，在《摩西十誡》中關(guān)于財產(chǎn)的定義和現(xiàn)代有些不同。私有財產(chǎn)主要指土地、房屋、果園、牛、羊、谷物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但這些財產(chǎn)也并非絕對私有,要以“獻祭”的形式將農(nóng)產(chǎn)品的收獲部分和牲畜的增殖部分奉獻給上帝耶和華。

土地是希伯來人最重要的私有財產(chǎn)之一。在希伯來法中，有關(guān)土地的法律保護體現(xiàn)在：一是不存在土地私有。一般意義上的土地所有權(quán)概念并不存在，人們擁有的只是土地的使用權(quán)，土地名義上是神耶和華的財產(chǎn)，實際上歸各家族分別占有和使用。土地一般不允許買賣，只能抵押,不能完全轉(zhuǎn)移，“地不可永賣，因為地是我的，你們在我面前是客旅，是寄居的。在你們所得為業(yè)的全地，也要準人將地贖回”［1］119。而且在“禧年”要歸還土地使用權(quán)。土地的使用權(quán)也僅限于家庭內(nèi)繼承，不得轉(zhuǎn)讓給外族。隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展，土地私有才開始出現(xiàn)。二是對時效的限制。轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的期限不是永久的，最長期限為50年。如果有人因日益貧窮而要出賣土地是允許的，但土地不許“絕賣”，而且出賣后不僅賣主自己有權(quán)贖回，他的至近親屬也應(yīng)幫他贖回。即使賣主及其近親屬一直無力贖回土地，那么在出賣土地后第50年，即禧年，土地仍應(yīng)無償歸還賣主或其繼承人。“這禧年，你們各人要歸自己的地業(yè)。你若賣什么給鄰舍，或是從鄰舍的手中買什么，彼此不可虧負”［1］119。三是對支付價款的約定。返還價款按照“禧年以后的年數(shù)向鄰舍買；他也要按年數(shù)的收成賣給你。年歲若多，要照數(shù)加添價值；年歲若少，要照數(shù)減去價值，因為他照收成的數(shù)目賣給你。”［1］119

房屋、果園是希伯來人的又一種私有財產(chǎn)形式。私有財產(chǎn)同樣有動產(chǎn)和不動產(chǎn)之分，土地和果園、房屋等均是猶太人的不動產(chǎn)；動產(chǎn)則主要有牲畜、谷物、園中所產(chǎn)的果實等。律法規(guī)定，不動產(chǎn)和動產(chǎn)均可自由買賣、交換、抵押。而“贖宅之例”按城邑住宅和農(nóng)村住宅的區(qū)別，各有不同的規(guī)定。就城邑住宅而言，“人若賣城內(nèi)的住宅，賣了以后，一年之內(nèi)可以贖回。在一整年，必有贖回的權(quán)柄。若在一整年之內(nèi)不贖回，這城內(nèi)的房屋，就定準永歸買主世世代代為業(yè)。在禧年也不得出買主的手”。就農(nóng)村住宅而言，房屋在無城墻的村莊里，要看如鄉(xiāng)下的田地一樣，可以贖回。到了禧年，都要出買主的手。這說明農(nóng)村住宅與土地買賣相同，賣方有到禧年無償收回的權(quán)利。

此外，牛、羊、駱駝、衣物等，以及包括農(nóng)產(chǎn)品，如谷物、果品、蔬菜等，均是猶太人的私有財產(chǎn)。根據(jù)《利未記》27：30－33、《民數(shù)記》18：21－32、《申命記》14：28－29的規(guī)定，牲畜的增殖部分、農(nóng)產(chǎn)品的收獲部分應(yīng)以“獻祭”的方式繳納給“神”這一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人繳納什一稅。這被認為是后世“什一稅”的來源。

三、關(guān)于債的規(guī)定

希伯來法中對有關(guān)買賣、借貸、雇傭、租賃、寄托等債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系均有規(guī)定。但由于希伯來人觀念上反對重利，商品經(jīng)濟尚不發(fā)達，這些法律規(guī)范仍處于初級階段。

希伯來法對買賣契約的規(guī)定，相對比較具體些。有關(guān)買賣標的的規(guī)范，除了“地不可永賣”外，能夠買賣的不僅僅可以是一般的物，如房屋、葡萄園等，而且也包括人。有關(guān)買賣過程的規(guī)范，買賣必須是公開的、自由的、任意的，不得欺詐。否則要處以刑事處罰，“必要把他治死”。《利未記》對“在交易上行了詭詐”的情形，也有類似的視為犯罪的規(guī)定，且“就要如數(shù)歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主”。［1］97這一處理方式也說明，希伯來律法尚未完全脫離“刑民混合”的早期法律特征。有關(guān)買賣對價的規(guī)范，希伯來律法中的買賣協(xié)議是一個類似現(xiàn)代的雙務(wù)合同，買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)是彼此對應(yīng)的，通常以銀子為支付手段。其效力是得到神的保護的，雙方不得違背約定。有關(guān)買賣形式的規(guī)范，希伯來律法并未作具體要求。究竟是書面的還是口頭的，視買賣的標的而決定，有關(guān)田地、城邑、房屋和葡萄園的買賣，“人必用銀子買田地，在契上畫押，將契封緘，請出證人”［1］724。

雇傭契約的規(guī)定，相對比較簡單。律法中僅有三處提及：一是律法規(guī)定所雇傭的受傷或致死時，“若是雇的，也不必賠還，本是為雇價來的”［1］74。二是工價的給付，“雇工人的工價，不可在你那里過夜留到早晨”［1］112，“困苦窮乏的雇工，無論是你的弟兄，或是在你城里寄居的，你不可欺負他。要當(dāng)日給他工價，不可等到日落，因為他窮苦，把心放在工價上……”［1］190。圍繞工價給付方面所作的規(guī)定，說明律法還比較注重公平。但就整體而言，雇傭關(guān)系方面的上述規(guī)范，大體地反映了希伯來法在民事關(guān)系上的法律認識與實際處理尚處于混沌狀態(tài)。

出借契約的規(guī)定也相當(dāng)簡要：一是鼓勵借貸行為，但將放債取利當(dāng)成是對別人財產(chǎn)的侵吞，在同胞之間借貸禁止收取利息。在猶太社會早期，出借多是為了濟貧，幫助他人延緩窮困的方法之一，且七年之后就是豁免年，與本族人的出借債務(wù)將一筆勾銷。借給外邦人，仍可以追討，收取利息，并受律法保護。二是出借標的一般是錢財或糧食，極少有商業(yè)性質(zhì)的租賃行為。三是每逢安息年和禧年，借貸及抵押一概不得追索（外邦人除外），債務(wù)奴隸也可獲得自由。四是重視出借關(guān)系中出借人管理出借物的義務(wù)，即毀損其形、致使其滅失，均須賠償。如《出埃及記》規(guī)定，“人若向鄰舍借什么，所借的或受傷，或死，本主沒有同在一處，借的人總要賠還。若本主同在一處，他就不必賠還……”［1］74而在有償使用借貸關(guān)系中，如果借用物因自然原因受損或滅失，借用人不負賠償責(zé)任。五是強調(diào)出借人（即本主）的擔(dān)保義務(wù)，即出借人有持續(xù)保持標的物的品質(zhì)義務(wù)。律法中對出借關(guān)系的核心內(nèi)容——應(yīng)獲取的利益未給予必要的關(guān)注，甚至幾乎沒有提到它。從一定意義上反映出，當(dāng)時的希伯來社會經(jīng)濟發(fā)達程度不高，這也限制了希伯來法民事規(guī)范的發(fā)展水平［4］。

寄托契約的規(guī)定，律法中僅兩處涉及，一處是《出埃及記》強調(diào)道：“人若將銀錢或家具交付鄰舍看守，這物從那人的家被偷去，若把賊找到了，賊要加倍賠還；若找不到賊，那家必就近審判官，要看看他拿了原主的物件沒有。兩個人的案件，無論是為什么過犯，或是為牛，為驢，為羊，為衣裳，或是為什么失掉之物，有一人說：‘這是我的’。兩造就要將案件稟告審判官，審判官定誰有罪，誰就要加倍賠還”［1］74。另一處是《利未記》提及：“……在鄰舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如數(shù)歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主。”［1］97這些零散的規(guī)定意味著，當(dāng)時能夠成為寄托標的物的可以是錢，也可以是實物。對于寄托關(guān)系，受寄人負有保管義務(wù)。一旦保管物丟失，受寄人應(yīng)當(dāng)給予賠償。

四、有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定

在希伯來法中有兩種借貸形式有可能產(chǎn)生財產(chǎn)的抵押，一種是借債人承諾了出貸人一個借貸還款期限，另一種是不轉(zhuǎn)移占有地抵押。后者是除非借用人拖欠債務(wù)或無法還清借貸，否則抵押物占有權(quán)仍舊屬于他。在這一種抵押中“抵押”就是對其違約或未履行債務(wù)的一種事先保證。

篇（5）

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點,習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應(yīng)該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長的時間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對此的解釋是,法典化更容易實現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗在長時期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規(guī)模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當(dāng)時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機構(gòu),基于民主原則對法案進行辯論,最后經(jīng)由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權(quán)利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學(xué)者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對的一項重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學(xué)著名學(xué)者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述,結(jié)果是“細節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機構(gòu)所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風(fēng)格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對物的、絕對的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯致人損害之人應(yīng)對他人負擔(dān)賠償之責(zé)”。法國民法典的這一風(fēng)格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任,他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學(xué)者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預(yù)防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對抗機制以實現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學(xué)的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節(jié)奏明顯加快,社會復(fù)雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態(tài)度,允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔(dān)保”,擴大了擔(dān)保設(shè)立的標的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡化了擔(dān)保實現(xiàn)的程序(譬如承認所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶嵱弥髁x精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當(dāng)事人負有誠信義務(wù),以及對第1135條的解釋(該條對于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對于人壽保險合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現(xiàn)對民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學(xué)者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強調(diào)合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務(wù)被法院擴展至合同的全部階段,由此實現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強制性規(guī)范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當(dāng)事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當(dāng)然,當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進入過分細節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負累;最后,如果當(dāng)事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經(jīng)濟條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟交易關(guān)系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實踐,當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴展為一般性規(guī)則(譬如同時履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨立擔(dān)保)。最后,學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當(dāng)時還尚未公布)中單方面確定價格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經(jīng)濟和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項———尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進、對于經(jīng)濟生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代,立法機關(guān)在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟和社會效果:譬如,法國負責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中,除了法學(xué)教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經(jīng)濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經(jīng)濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經(jīng)濟學(xué)層面得到解釋。此外,法學(xué)界對于經(jīng)濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學(xué)者反對情勢變更理論,也正是基于經(jīng)濟上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟情勢的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話,這會危害經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定,損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個最基本的法學(xué)范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟學(xué)分析方法、社會學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個多世紀前,普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發(fā)展趨勢”;而在當(dāng)代,許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢已經(jīng)擴展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會學(xué)的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責(zé)任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來,強調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調(diào)進入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學(xué)等)[25]。法國當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學(xué)思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟學(xué)的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟性

經(jīng)濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經(jīng)濟當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟當(dāng)事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業(yè)、公立機構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負擔(dān)的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當(dāng)事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當(dāng)事方對于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當(dāng)事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項統(tǒng)計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現(xiàn)依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實的最合理選擇,從而堅定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗,要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預(yù)算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

篇（6）

作者：劉蕾 單位：華南師范大學(xué)增城學(xué)院

無論是企業(yè)法人還是事業(yè)單位法人，其實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)都需要有完善的制度構(gòu)架作支撐，而民辦高校在民法上模糊的法律地位，致使其很難真正享有法人財產(chǎn)權(quán)。民辦高校法人地位的系屬性質(zhì)界定模糊我國《民法通則》在設(shè)立自然人、法人雙元結(jié)構(gòu)的同時，將法人細分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。在上述四類法人中，最難界定的是事業(yè)單位法人。事業(yè)單位為我國獨有的一種法人類型，雖設(shè)立已久，但內(nèi)涵與外延仍然比較模糊，與“事業(yè)”、“單位”等概念的區(qū)別仍然撲朔迷離。[2]上文提到的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》對事業(yè)單位已經(jīng)給出明確定義，實際上是依據(jù)設(shè)立主體、公益特性、資金來源和行業(yè)分類四種要素綜合界定事業(yè)單位的。依據(jù)該四種要素來判斷，公辦高校當(dāng)然屬于事業(yè)單位，而民辦高校因其資產(chǎn)來源的多元化而很難被定義為事業(yè)單位，以致有關(guān)的規(guī)章制度將民辦高校定義為“教育類民辦非企業(yè)單位”。“教育類民辦非企業(yè)單位”從字面含義上理解當(dāng)屬于非企業(yè)法人類別。上文已提到，《民法通則》規(guī)定了三種非企業(yè)法人：機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。依照目前的法律制度規(guī)定，民辦高校這種所謂的“教育類民辦非企業(yè)單位”無法歸類于這三種非企業(yè)法人。我國民辦高校身份界定的種種缺陷，在實踐中自然會產(chǎn)生許多難以解決的問題。在《民法通則》締造的民事法律關(guān)系中，其既不屬于企業(yè)法人，又無法被納入非企業(yè)法人。民辦高校以何種身份和地位出現(xiàn)、相關(guān)的權(quán)利義務(wù)如何明確界定等諸多問題和矛盾無法得到妥善解決。

為了確保民辦高校的健康發(fā)展，必須明確其法律地位。名正則言順，實際中存在的諸多矛盾及障礙都能得到合理解決。結(jié)合我國現(xiàn)有的法律制度規(guī)定和事業(yè)單位的發(fā)展方向，建議在民法上確立民辦高校事業(yè)單位法人的法律地位，同時完善其作為事業(yè)單位法人的相關(guān)法律制度。擴大事業(yè)單位的含義，將民辦高校納入其中原有界定事業(yè)單位的四要素為舉辦主體、公益屬性、資產(chǎn)來源和行業(yè)屬性：舉辦主體為國家機關(guān)或其他組織，建議對“其他組織”作擴大解釋，將企業(yè)和自然人納入其中；公益屬性即指事業(yè)單位成立的目的是為了社會公益，這也是民辦高校的成立目的；資產(chǎn)來源原為國有資產(chǎn)，建議對其作擴大解釋，將其他資產(chǎn)來源納入其中，允許資產(chǎn)來源多元化；行業(yè)屬性包含教育、科技、文化、衛(wèi)生等，民辦高校顯然符合這一規(guī)定。當(dāng)前，事業(yè)單位改革正在有條不紊地開展，從事公益服務(wù)的事業(yè)單位將實行以聘用制度和崗位管理制度為主要內(nèi)容的人事管理制度。這與目前民辦高校的體制已日益趨同。由此可見，民辦高校被列為事業(yè)單位是有一定實踐基礎(chǔ)的，僅需將資產(chǎn)來源的國有屬性限制取消即可。對投資者應(yīng)當(dāng)允許存在合理回報，不應(yīng)以此為由將民辦高校排除在事業(yè)單位之外有學(xué)者認為事業(yè)單位是以公益為目的的，民辦高校存在投資回報，故不能賦予民辦高校事業(yè)單位法人的法律地位。筆者認為這種觀點存在一定的片面性。民辦高校的成立目的同樣是為了社會公益，而不是為了回報。在設(shè)立民辦高校的過程中，允許投資人收取合理回報與其公益目的并不沖突。臺灣地區(qū)有學(xué)者就認為，在私立學(xué)校法人制度中，一概限制營利是不足取的，將私立學(xué)校定位于更接近社團法人的法人類型，并建立更接近社團法人的內(nèi)部組織機構(gòu)，在私立學(xué)校內(nèi)部建立包括決策、執(zhí)行與監(jiān)督三種權(quán)力的組織機構(gòu)，才是更重要的。[3]我國之所以鼓勵、支持并發(fā)展民辦高校，一個很重要的出發(fā)點就是國家財政能力不足以支撐所有教育開支，因而需要其他社會資源參與進來。允許合理回報是為了更好地吸引投資者向為社會公益而開展的國家教育事業(yè)投資，以彌補國家財政能力的不足。《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》和《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法（試行）》將民辦高校視為“教育類非企業(yè)單位”，而排除在“事業(yè)單位”之外，是對《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條的錯誤理解。事業(yè)單位更多強調(diào)的是社會公益的成立目的，而非其他形式上的規(guī)定。故此，筆者認為將民辦教育納入事業(yè)單位是有法律基礎(chǔ)的。

避免被相關(guān)各方左右而影響其事業(yè)單位法人的法律地位要解決民辦高校法人地位獨立性的問題，就必須解決民辦高校法人財產(chǎn)獨立性的問題。由于民辦高校的投資者或多或少存在營利目的，如果民辦高校被投資者控制，則勢必影響其設(shè)立的公益目的。《民辦教育促進法》相關(guān)規(guī)定已經(jīng)賦予了民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)，但這只解決了民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利來源問題。故此，我國的相關(guān)法律制度應(yīng)當(dāng)進一步規(guī)定，在投資者收取回報的基礎(chǔ)上實現(xiàn)其投資所有權(quán)與收益權(quán)的完全分離，以確保民辦高校能夠?qū)崿F(xiàn)獨立的法人財產(chǎn)權(quán)。民辦高校在明確與投資者的產(chǎn)權(quán)關(guān)系后，應(yīng)進一步建立起合理的法人治理結(jié)構(gòu)，具體可借鑒公司治理模式，并進一步細化完善《民辦教育促進法》中民辦高校與教育行政部門以及與投資者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

篇（7）

(一)

我國民事法律對乘人之危進行規(guī)定是有差異的.《民法通則》與《合同法》將顯失公平與乘人之危并列,卻有區(qū)別。《民法通則》將乘人之危行為規(guī)定為無效民事行為,將顯失公平行為規(guī)定為可撤銷的民事行為;《合同法》將乘人之危和顯失公平行為都規(guī)定為可撤銷的民事行為。《民法通則》把顯失公平行為單列,只須一個客觀要件“在該行為成立時.依一般社會情勢可判斷其有失公平”即可。

由于我國民事法律對乘人之危和顯失公平的規(guī)定差異,理論界有不同見解,可分為兩種觀點:一種認為《民法通則》將乘人之危與顯失公平分開是不妥當(dāng)?shù)?因為:(1)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第70條規(guī)定,可以認定為乘人之危的判定標準與經(jīng)濟脅迫的判斷標準是一致的,因而乘人之危沒有必要作為單獨的原因與顯失公平分立。(2)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第72條的規(guī)定,當(dāng)事人明顯違反公平、等價有償原則的,可以認定為顯失公平。此規(guī)定與其他國家作業(yè)一致。(3)在市場交易中,當(dāng)事人從事交易活動,都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交易風(fēng)險,法律不可能保證每個交易當(dāng)事人都獲得利益,尚若某人在實施一項不成功的交易以后,便以結(jié)果對其不利、以顯失公平為由要求撤銷合同,必然導(dǎo)致經(jīng)濟秩序的紊亂。

另一種觀點認為,《民法通則》把乘人之危與顯失公平分立是科學(xué)的,理由是:⑴乘人之危行為有時產(chǎn)生顯失公平的后果,有時則不是。⑵顯失公平行為之所以不構(gòu)成民事法律行為,其原因在于行為的內(nèi)容不適當(dāng)。乘人之危行為不構(gòu)成民事法律行為,原因則在于相對人采取違法手段而造成表意人的意思表示不真實。⑶乘人之危和脅迫行為在相對人利用表意人處于危難境地這一點上是相同的,但表意人陷于危難境地的原因是不同的,在脅迫的民事行為中,表意人陷入恐怖的境地,原因在于脅迫人故意實施的違法行為。在乘人之危的民事行為中,表意人之所以陷入急迫需要或緊急危難的境地,并不是由于相對人的故意行為所致,相對人只不過利用了表意人的這種境況而已。

在此認為,后一種觀點的理由充分合理,更加適合我國國情。因為,在我國的民事活動中,雖然民事行為在內(nèi)容上的顯失公平可由多種原因所引起,但總的說來可分為三種:第一、由一方當(dāng)事人實施的惡意行為所致。第二、當(dāng)事人非惡意的行為、第三人的原因或某種客觀情況而引起。第三、當(dāng)事人主觀意志之外的客觀情況也可導(dǎo)致民事行為的顯失公平,如雙方訂立合同以后,由于經(jīng)濟形勢的重大變化,合同的履行將會為一方當(dāng)事人造成嚴重損失等。不難看出,顯失公平的行為違背了我國民法“平等、等價”的基本原則,缺乏民事法律行為的要件,不能具有法律效力。但是,我國民法在確認這類行為的法律效果時,一方面要考慮尊重當(dāng)事人的意愿;另一方面更要考慮對社會公共利益的著重保護,所以,對之賦予了不同的效果:涉及當(dāng)事人個人利益保護的行為,其后果為相對無效,法律賦予受損方選擇權(quán)利,只有在受損方當(dāng)事人提出撤銷的情況下該民事行為才歸于無效。涉及社會公共利益保護的,其后果是絕對無效。乘人之危行為是一方故意利用對方的危難緊迫狀態(tài),主動地、公然地以“見死不救”相威脅,迫使對方違背意志與之為民事行為,這種行為不僅損害了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益,而且擾亂了社會經(jīng)濟秩序。所以,我國民法乘人之危而為的行為從顯失公平行為中分離出來,將他歸入絕對無效的民事行為,賦予其與顯失公平行為不同的法律效果,規(guī)定乘人之危而為的行為為絕對無效,顯失公平的行為為相對無效,符合我國民事立法的基本原則。

(二)

從以上的分析中可以看出,乘人之危而為的民事行為應(yīng)該具有以下的構(gòu)成要件:

1.行為人實施了乘人之危的行為

乘人之危是一種以積極的“作為”方式迫使他人作不真實的意思表示的違法行為,即行為人公開地以拒絕提供幫助向?qū)Ψ绞┘訅毫?迫使對方就范。如果行為人雖明知相對方陷入危難、有所急需,但未實施任何主動的,積極的行為對其施加壓力,只是消極地、被動地接受了對方提出的要求,則其行為不構(gòu)成乘人之危。乘人之危行為可采用各種方式,但必須表現(xiàn)為“作為”,在一般情況下,“不作為”即在他人陷入危難時不予救助這一行為本身,不能構(gòu)成乘人之危。

2.表意人客觀上陷入危難緊迫狀態(tài)

危難緊迫狀態(tài)是指當(dāng)事人所實際面臨某種重大的損害危險,“不存在產(chǎn)生競爭價格之可能的條件下,迫于對方壓力不合真意的意思表示。”,當(dāng)事人的危難緊迫狀態(tài)必須是現(xiàn)實的而非想像的,是重大的而非輕微的,其產(chǎn)生的壓力足以使當(dāng)事人違背其意志作不真實的意思表示。當(dāng)事人參與民事活動不能不承受一定的壓力,只要這種壓力不超過必要的限度,就不構(gòu)成危難緊迫狀態(tài)。例如,賣方“奇貨可居”,利用買方急于購得該物的心理,提高出賣物價格,從而在交易中獲得對自己較為有利的條件,這種行為,不構(gòu)成乘人之危。對于“危難緊迫狀態(tài)”的認定,是確認因乘人之危而為的民事行為的核心。對此,司法實踐中應(yīng)同時將主、客觀兩方面的標準結(jié)合起來加以認定;首先,應(yīng)考察當(dāng)事人主觀上是否因危難狀態(tài)而達到不得不違心地進行意思表示的程度。

由于人的個體差異,同一狀態(tài)對不同的人會產(chǎn)生不同的影響。因而,同一境況在甲看來是危難緊迫狀態(tài),在乙看來則可能不是,故因根據(jù)當(dāng)事人所處的具體環(huán)境,結(jié)合當(dāng)事人的個體特征,對其加以分析;其次,應(yīng)根據(jù)社會的一般評價尺度,以客觀的標準考查當(dāng)事人所處的境況是否構(gòu)成危難緊迫狀態(tài)。

3.相對方的危難緊迫狀態(tài)非因行為人的行為所造成

如前所述,乘人之危而為的行為中當(dāng)事人進行違心的意思表示,是基于外界強大的壓力。這種壓力可以是精神壓力,也可以是物質(zhì)性壓力,顯然,就當(dāng)事人基于某種“壓力”而作違心的意思表示這一點而言,乘入之危與脅迫看似相同,卻有區(qū)別,因為在脅迫的情況下,當(dāng)事人所承受的壓力是直接來源于脅迫行為人的威脅或強迫行為,即其危難緊迫狀態(tài)系脅迫行為人造成,而在乘人之危的情況下,作為當(dāng)事人所承受的壓力來自緊迫危難狀態(tài),并非由行為人的行為所直接造成,而是由行為人行為之外的原因所造成,包括第三人的行為,天災(zāi)人禍及意外事故等。這表明,當(dāng)事人的危難緊迫狀態(tài)是否因行為人故意實施的違法行為所引起,是脅迫行為與乘人之危行為的根本區(qū)別。

篇（8）

紙型：A4標準紙;

頁邊距：上 3 cm，下 2 cm，左 3 cm，右 2 cm;

（2）操作方法：文件 頁面設(shè)置

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(4)目錄：

只采用兩個層次，即 一 與 ，并標注對應(yīng)頁碼，單獨一頁。 目錄 兩個字用宋體3號字、粗體、居中，其它用宋體4號字。

(5)標題及正文：

一級標題要另起一頁，正文與標題要空一行。

一級標題 三 宋體、3號字、加粗、居中

正文部分 內(nèi)容論述 宋體、小4號字

(6)圖、表標注格式：

圖標注由圖號及圖名組成，置于圖的正下方，用宋體小4號字。

表標注格式：表標注由表號及表名組成，置于表的正上方，用宋體小4號字。

例如：表2-1 污染物濃度測定值 表示第二部分第一張表

(7)結(jié)論：

篇（9）

碩士學(xué)位論文封面、書脊要求如下：

(1)論文題目：不超過26個字，可分兩行排列，中英文對照。

(2)指導(dǎo)教師：論文作者本人導(dǎo)師。未經(jīng)學(xué)院學(xué)位評定委員會遴選且在研究生處備案的合作指導(dǎo)教師，不得在學(xué)位論文上署名;署名的合作指導(dǎo)教師人數(shù)不超過2人。

(3)學(xué)科門類：專業(yè)所屬的學(xué)科門類，如哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、理學(xué)、管理學(xué)等。

(4) 專業(yè)名稱、研究方向：應(yīng)嚴格按照專業(yè)目錄和培養(yǎng)方案填寫。

(5)日期：學(xué)位論文完成時間。

(6) 論文封面顏色由專業(yè)點自定，各專業(yè)可選擇不同的顏色以示區(qū)別。

獨創(chuàng)性聲明和關(guān)于論文使用授權(quán)的說明

附于學(xué)位論文摘要之前，需研究生和指導(dǎo)教師本人簽字。

中文摘要

碩士論文摘要一般為500-1000字。內(nèi)容包括研究工作目的、研究方法、所取得的結(jié)果和結(jié)論，應(yīng)突出本論文的創(chuàng)造性成果或新見解，語言精煉。摘要應(yīng)當(dāng)具有獨立性，即不閱讀論文的全文，就能獲得論文所能提供的主要信息。

英文摘要

與中文摘要對應(yīng)。

目錄

篇（10）

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當(dāng)時學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學(xué)的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國人民大學(xué)與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學(xué)科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學(xué)科的對話實質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

對話經(jīng)常被呼吁，但對話并非總能經(jīng)常進行。對話不是說話，它的實質(zhì)是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：

其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當(dāng)對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產(chǎn)生一種平等觀，具有平等本質(zhì)的對話也就不可能產(chǎn)生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當(dāng)他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發(fā)生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。

其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領(lǐng)域存在這樣或那樣的局限性，我們都應(yīng)該尊重其在各自領(lǐng)域的發(fā)展和成績，也就是對其自身縱向領(lǐng)域的發(fā)展予以肯定，在其橫向領(lǐng)域上是否與己步調(diào)一致應(yīng)予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質(zhì)，偏離了對話的初衷。

其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結(jié)果，相反它是雙方產(chǎn)生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學(xué)與憲法學(xué)之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學(xué)學(xué)科群，共同懷有對法學(xué)建設(shè)目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。

二、民法學(xué)與憲法學(xué)對話的必然性

民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學(xué)學(xué)科。民法學(xué)的研究對象是民法及其現(xiàn)象，民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法。憲法學(xué)是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的法律科學(xué)，憲法是配置國家權(quán)力、調(diào)整國家與公民之間基本關(guān)系的根本法。無論是法學(xué)研究的理論狀況還是學(xué)科發(fā)展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發(fā)展，都呼喚著民法學(xué)與憲法學(xué)的溝通與交流。其必然性具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）因民法學(xué)與憲法學(xué)對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求

1、憲法學(xué)的自醒和自覺意識

憲法是國家的根本大法，調(diào)整著國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。在我國，由于社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出一些復(fù)雜的局面，但憲法學(xué)卻并未及時跟進，作出相應(yīng)調(diào)整，對社會現(xiàn)象和現(xiàn)實未能做出相應(yīng)的及時的分析，更不用說理論指導(dǎo)。“從法學(xué)內(nèi)部，近年來中國法學(xué)界不少學(xué)者包括行政法學(xué)者、訴訟法學(xué)者、刑法學(xué)者等對本學(xué)科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學(xué)界運用憲法與原理分析行政法學(xué)、刑法學(xué)等學(xué)科的問題。”[②]憲法學(xué)界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現(xiàn)出憲法學(xué)界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的前言》書籍、文章《21世紀憲法學(xué)的發(fā)展方向》、第一屆第二屆“憲法學(xué)基本范疇與基本方法研討會”。基于自身知識體系的缺陷與長期發(fā)展的相對封閉，憲法學(xué)主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。

2、民法學(xué)對自身不能完全自足性的認知

相比憲法學(xué)而言，民法學(xué)對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學(xué)自身較為發(fā)達的知識體系以及在市場經(jīng)濟下的顯學(xué)地位。但是私權(quán)利主體之間關(guān)系有時不可避免地遇到公權(quán)力的入侵，一種在自身體系內(nèi)解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學(xué)者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學(xué)以外其他學(xué)科的研究方法和研究成果無法成為民法學(xué)研究的知識資源，也使得民法學(xué)問題成為純粹的民法學(xué)者的問題，其他學(xué)科的學(xué)者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學(xué)界應(yīng)該建構(gòu)起民法學(xué)與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科，與社會科學(xué)乃至與自然科學(xué)進行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺，即民法學(xué)者與其他學(xué)科學(xué)者之間的學(xué)術(shù)平臺。”[③]

兩者各自的不自足導(dǎo)致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現(xiàn)實問題。

（二）“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領(lǐng)域里，認為兩個學(xué)科的關(guān)系不是太大，不僅限制了各自學(xué)科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產(chǎn)生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關(guān)系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關(guān)系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當(dāng)以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發(fā)展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關(guān)系的理論卻無法為現(xiàn)實提供指導(dǎo)。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，無法道明民事權(quán)利與民事責(zé)任、憲法權(quán)利與憲法責(zé)任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調(diào)整某一領(lǐng)域的社會關(guān)系，并不統(tǒng)攝和涵蓋其他法的調(diào)整領(lǐng)域。每種學(xué)科在自己學(xué)科范圍內(nèi)實行自治。而傳統(tǒng)的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導(dǎo)致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發(fā)生關(guān)系，另一方面也與公權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，如契約自由的同時又受到公權(quán)力某些規(guī)則的限制。

盡管民法學(xué)與憲法學(xué)根據(jù)調(diào)整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學(xué)的領(lǐng)域，相互之間的天然聯(lián)系與融通無法割裂。在更大的系統(tǒng)領(lǐng)域雙方面臨著相同的任務(wù)，追求著相同的價值。應(yīng)該說由于兩者調(diào)整對象的相互交織與相連，民法學(xué)與憲法學(xué)對話的前提性共識已經(jīng)形成。

（三）民事立法的現(xiàn)實需要

由于當(dāng)下一些現(xiàn)實問題交織著憲法和民法的調(diào)整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現(xiàn)實問題自然是對話的功利主義預(yù)期。應(yīng)該說這種交匯發(fā)展的現(xiàn)實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調(diào)整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征是不同經(jīng)濟成分應(yīng)該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經(jīng)濟成分進行的界分與定位，民法調(diào)整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復(fù)”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導(dǎo)致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權(quán)法草案”的制定是引發(fā)雙方正式對話的導(dǎo)火索。而鞏獻田教授對物權(quán)法草案發(fā)難的公開信后的紛雜言論也是激發(fā)理性對話產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。例如，《物權(quán)法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規(guī)范公權(quán)力行為的法條多次出現(xiàn)是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現(xiàn)實導(dǎo)致物權(quán)法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當(dāng)下的民法與憲法關(guān)系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導(dǎo)立法實踐。

簡而言之，立法問題是現(xiàn)實發(fā)展的重大沖突。基于“學(xué)術(shù)研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統(tǒng)一民法典尚未誕生之際，開展民主的學(xué)術(shù)對話以提升學(xué)術(shù)研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對話是避免兩者割裂發(fā)展的危險的必然選擇

各自割裂的發(fā)展可能導(dǎo)致憲法的虛置以及權(quán)威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉(zhuǎn)而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。

當(dāng)然有一種割裂發(fā)展并非主觀為之。如當(dāng)憲法缺失某些調(diào)整功能，民法卻不得不面臨現(xiàn)實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結(jié)果可能導(dǎo)致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發(fā)展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學(xué)研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產(chǎn)生。于是，民法學(xué)與憲法學(xué)試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發(fā)展的途徑。

三、民法學(xué)與憲法學(xué)對話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學(xué)的地位、憲法的地位就是憲法學(xué)的地位的圈套，并進而將民法學(xué)的地位視為是民法學(xué)者的地位，憲法學(xué)的地位視為憲法學(xué)人的地位，從而使得雙方之間的關(guān)于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭。“持‘飯碗法學(xué)’觀點者對其他領(lǐng)域的學(xué)者從事自己這個領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學(xué)’的態(tài)度，相互排斥、互相封殺，我們的法學(xué)將無法進行真正的交流和合作，這將對法學(xué)研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學(xué)者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關(guān)，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規(guī)定這一點上，當(dāng)然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法之秩序內(nèi)的獨立王國。”而“這樣的誤解在民法學(xué)者間頗為常見。”[⑧]

實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現(xiàn)象意義上，大多數(shù)學(xué)者承認民法先于憲法而產(chǎn)生；在法規(guī)范意義上，憲法高于民法。但經(jīng)常由于學(xué)者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發(fā)現(xiàn)憲法學(xué)界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統(tǒng)帥地位或者試圖統(tǒng)帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產(chǎn)生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數(shù)法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個處于社會轉(zhuǎn)型時期的國家，新舊共存，傳統(tǒng)的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統(tǒng)一公法學(xué)理論”、“公法學(xué)的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發(fā)現(xiàn)公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統(tǒng)的法律體系。

（三）保障公民權(quán)利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權(quán)利之法，但因約束的義務(wù)主體導(dǎo)致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規(guī)范公權(quán)力主體防止私權(quán)利受到侵害，民法則是通過規(guī)范約束民事主體的方式防止民事關(guān)系對應(yīng)一方主體的權(quán)利受到侵害。前者是通過落實憲法責(zé)任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責(zé)任來予以救濟。對于公民本人來說，權(quán)利本身是確定的，如公民享有財產(chǎn)權(quán)，這一財產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利主體而言就是一種權(quán)利，界分“民法財產(chǎn)權(quán)”和“憲法財產(chǎn)權(quán)”無意義且容易引起無謂的紛爭，權(quán)利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質(zhì)的權(quán)利。

（四）經(jīng)濟制度與經(jīng)濟成分的法律地位

經(jīng)濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系時所形成的制度。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟制度主要包括確認生產(chǎn)關(guān)系的制度、規(guī)定經(jīng)濟管理體制和基本經(jīng)濟政策的制度。憲法對經(jīng)濟關(guān)系、特別是對生產(chǎn)關(guān)系的確認與調(diào)整構(gòu)成一個國家的基本經(jīng)濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經(jīng)濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經(jīng)濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產(chǎn)的保護領(lǐng)域，公共財產(chǎn)是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權(quán)在物權(quán)法中的地位如何確定，如何規(guī)范農(nóng)村集體土地使用權(quán)等等問題。民法學(xué)與憲法學(xué)的出發(fā)點不同，觀點上自然就存在沖突。

（五）公權(quán)私權(quán)的協(xié)調(diào)

公權(quán)私權(quán)上的糾葛首先表現(xiàn)在截然對立地看待私權(quán)（利）領(lǐng)域和公權(quán)（力）領(lǐng)域，誤認為民法調(diào)整私權(quán)，不應(yīng)進入公權(quán)領(lǐng)域，而憲法僅調(diào)整公權(quán)領(lǐng)域不進入私權(quán)領(lǐng)域。殊不知，規(guī)范公權(quán)力的目的也是保護私權(quán)利，而私權(quán)利也會受到公權(quán)力的影響。其實現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”已經(jīng)說明截然分割的公私領(lǐng)域并不存在。

公權(quán)私權(quán)糾葛還表現(xiàn)在，當(dāng)私權(quán)利領(lǐng)域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調(diào)整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權(quán)利之間的關(guān)系發(fā)生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責(zé)，或只負責(zé)發(fā)給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當(dāng)事人發(fā)生私人行為時可能發(fā)生種族歧視進行了憲法限制。

（六）學(xué)科研究方法比較

民法學(xué)與憲法學(xué)在研究方法上極為類似，應(yīng)該說是共同采用法學(xué)基本方法。但是長期以來，憲法學(xué)與政治學(xué)的混淆導(dǎo)致憲法學(xué)的法學(xué)研究方法明顯趨弱。相反民法學(xué)卻已經(jīng)發(fā)展到非常具體的法學(xué)研究方法。比較分析有助于憲法學(xué)審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術(shù)

民事立法究竟應(yīng)該樹立何種理念，是以私權(quán)為中心調(diào)整一切與私權(quán)發(fā)生關(guān)系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調(diào)整范圍和調(diào)整原則。在立法技術(shù)上，某些涉及到私權(quán)的內(nèi)容是否需要照搬、挪用上位法或相關(guān)法的規(guī)定；法律制定依據(jù)到底是需要民法典公開表明依據(jù)憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權(quán)法宣稱依據(jù)憲法。

（八）違憲判斷標準

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統(tǒng)一標準。但是憲法與政治的關(guān)系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷。總之這一問題是對當(dāng)前中國憲法學(xué)理論研究的挑戰(zhàn)，也是實踐中的尷尬。

（九）某些話題的內(nèi)容超越了兩者的功能，如公共財產(chǎn)本來是由公權(quán)力控制，可是當(dāng)它進入民事關(guān)系領(lǐng)域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關(guān)系平等主體之嫌，如果改變，誰有權(quán)將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經(jīng)濟制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此。”[12]物權(quán)法立法的階段性導(dǎo)致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態(tài)度，調(diào)整過渡時期的物權(quán)關(guān)系。

四、如何評價對話

評價對話建立在對對話結(jié)果的認識上面。首先對話的結(jié)果不能預(yù)設(shè)。如果雙方預(yù)設(shè)了對話的結(jié)果，那么雙方則容易誤將自己預(yù)設(shè)的結(jié)果作為共識的內(nèi)容，則不免產(chǎn)生說服而不是對話的心理，與學(xué)術(shù)研究的基本精神不相符合。其次，對話的結(jié)果并非僅通過明顯的共識體現(xiàn)。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結(jié)明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產(chǎn)生良好的研究氛圍。

應(yīng)該說本次民法學(xué)與憲法學(xué)的對話的確產(chǎn)生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現(xiàn)實發(fā)展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失。或許法學(xué)各學(xué)科的發(fā)展并非是同步的，[13]這種步調(diào)不一是否會帶動所有學(xué)科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調(diào)整。這些思考會留給我們更多的話題。

對話無時無刻不在延續(xù)著。除了這次民法學(xué)與憲法學(xué)的正式以對話為名的會議，我們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)專業(yè)期刊上有關(guān)于民法與憲法關(guān)系的系列筆談，如《法學(xué)》、《法學(xué)評論》、《法學(xué)雜志》、《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學(xué)會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學(xué)承辦在重慶召開的物權(quán)法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續(xù)。民法學(xué)與憲法學(xué)的對話并非將來隨著物權(quán)法的出臺而終結(jié)。

互動與回應(yīng)是對話的基本特質(zhì)，否則話題就無法深入。民法學(xué)與憲法學(xué)的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導(dǎo)致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導(dǎo)致誤解不易解開；或許在這場學(xué)術(shù)對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。

應(yīng)該承認，本次對話產(chǎn)生對法學(xué)研究的美好展望。法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學(xué)研究的本質(zhì)回歸。當(dāng)然，當(dāng)下在一個較為狹窄的領(lǐng)域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學(xué)研究出了問題。針對曾經(jīng)出現(xiàn)過的狹隘專業(yè)觀的苗頭，歷史上的法學(xué)家表現(xiàn)出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經(jīng)熊先生認為部門法的學(xué)科劃分過于狹窄，法學(xué)者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風(fēng)不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發(fā)生關(guān)系的。”他稱這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學(xué)的孤獨化的趨向。”[14]同樣，現(xiàn)代學(xué)者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學(xué)與其他部門法學(xué)都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應(yīng)存在憲法學(xué)就唯研究憲法、部門法學(xué)就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學(xué)科思維。學(xué)科的交叉是促進學(xué)科發(fā)展的重要途徑，現(xiàn)代意義上的學(xué)科發(fā)展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學(xué)術(shù)與理論發(fā)展的大忌，是制約學(xué)科發(fā)展的瓶頸。”[15]

我們的法學(xué)理論正是在這種持續(xù)不斷地理解性對話和交流中向前發(fā)展著。或許我們也可以說：“法學(xué)理論：走向交往對話的時代[16]”

參考文獻：

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4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。

5、劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版

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9、王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

10、馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對話”紀要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

12、童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

13、王利明：《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

14、童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對話”紀要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

[13]作為一個長期從事憲法學(xué)教學(xué)和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學(xué)的發(fā)展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學(xué)會有計劃地開展關(guān)于基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。