行政法論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、系統(tǒng)架構(gòu)及技術(shù)分析

系統(tǒng)架構(gòu)主要由數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)、模型庫系統(tǒng)、知識庫系統(tǒng)及可視化接口4部分構(gòu)成。采用的關(guān)鍵技術(shù)是數(shù)據(jù)倉庫技術(shù)(DW)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)(DM)、在線分析處理技術(shù)(OLAP)。

(一)數(shù)據(jù)倉庫的作用

電子政務(wù)的決策過程是一個(gè)從非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)中抽取結(jié)構(gòu)化信息，再提供非結(jié)構(gòu)化決策分析結(jié)果的過程。因此，為了營造良好的電子政務(wù)決策數(shù)據(jù)環(huán)境，獲得高質(zhì)量的數(shù)據(jù)分析結(jié)果，建立適合政府決策的數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)是電子政務(wù)決策支持系統(tǒng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，以確保政務(wù)系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)能夠更好地發(fā)揮分析、決策的作用。這種數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)的功能要能向兩個(gè)不同方向拓展，一是廣度計(jì)算，二是深度計(jì)算。廣度計(jì)算是使數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)的應(yīng)用范圍盡量擴(kuò)大，能基本涵蓋市級政府決策、服務(wù)的領(lǐng)域;深度計(jì)算使數(shù)據(jù)倉庫系統(tǒng)克服了以往數(shù)據(jù)庫簡單數(shù)據(jù)操作處理(即事務(wù)處理)的缺點(diǎn)，對數(shù)據(jù)處理提出了更高的要求，使其能更多地參與政府對數(shù)據(jù)分析和決策的制定等工作。

(二)模型庫系統(tǒng)的功能

模型庫系統(tǒng)包括模型庫及其管理系統(tǒng)，模型庫是一個(gè)包含有財(cái)務(wù)、統(tǒng)計(jì)、運(yùn)籌和其他定量模型的軟件包，存放解決行政管理問題的經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｐ停菫闆Q策提供分析能力的部件，給予決策者通過推理、比較、選擇來分析、預(yù)測和解答整個(gè)問題的能力。因此，研究一些決策支持模型，建立一個(gè)政府決策的模型庫系統(tǒng)是完成系統(tǒng)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。這種模型庫系統(tǒng)應(yīng)具有以下兩個(gè)特點(diǎn)，一是能實(shí)現(xiàn)多目標(biāo)決策;二是能實(shí)現(xiàn)多領(lǐng)域、多部門、多用途的決策，即按經(jīng)濟(jì)內(nèi)容來看應(yīng)具有預(yù)測類模型、綜合平衡模型、結(jié)構(gòu)優(yōu)化模型、經(jīng)濟(jì)控制類模型等，按決策活動(dòng)來看應(yīng)有規(guī)劃模型、推理模型、分析模型、預(yù)測模型、評估模型等。

(三)知識庫系統(tǒng)的功能

知識庫系統(tǒng)包括知識庫及知識庫管理系統(tǒng)，其功能是對知識進(jìn)行系統(tǒng)化組織與管理，存儲、增加、刪除、修改和查詢知識，以及對知識進(jìn)行一致性和完整性校驗(yàn)。知識庫與數(shù)據(jù)庫既有區(qū)別又有聯(lián)系，從知識的邏輯表示觀點(diǎn)來看，關(guān)系數(shù)據(jù)庫是一種簡單的知識庫，數(shù)據(jù)庫中的每一個(gè)關(guān)系是一個(gè)原子公式，即一個(gè)謂詞，關(guān)系中的元組即是知識中的事實(shí)，因此利用關(guān)系數(shù)據(jù)庫來建造知識庫，就可以充分利用關(guān)系數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)的功能，便于知識庫管理系統(tǒng)的設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)。

(四)可視化接口

可視化接口包括預(yù)測、分析、查詢和維護(hù)等4個(gè)子系統(tǒng)。通過數(shù)據(jù)分析和預(yù)測工具對數(shù)據(jù)倉庫中的數(shù)據(jù)進(jìn)行多維分析、匯總，結(jié)果可以用二維表、餅圖、折線圖和直方圖表示。

二、數(shù)據(jù)挖掘的技術(shù)工具和基本過程

數(shù)據(jù)挖掘就是從大量的、不完全的、有噪聲的、模糊的、隨機(jī)的實(shí)際應(yīng)用數(shù)據(jù)中提取隱含在其中的、人們事先不知道的、但又是潛在有用的信息和知識的過程。數(shù)據(jù)挖掘常用的技術(shù)有神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、決策樹、遺傳算法、近鄰算法和規(guī)則推導(dǎo)等。數(shù)據(jù)挖掘常用的工具有：

第一，基于神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的工具。由于對非線性數(shù)據(jù)具有快速建模能力，神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)很適合非線性數(shù)據(jù)和含噪聲數(shù)據(jù)，所以在政府?dāng)?shù)據(jù)庫的分析和建模方面可以應(yīng)用。

第二，基于關(guān)聯(lián)規(guī)則和決策樹的工具。大部分?jǐn)?shù)據(jù)挖掘工具采用規(guī)則發(fā)現(xiàn)或決策樹分類技術(shù)來發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)模式和規(guī)則，其核心是某種歸納算法。

第三，基于模糊邏輯的工具。其發(fā)現(xiàn)方法是應(yīng)用模糊邏輯進(jìn)行數(shù)據(jù)查詢、排序等。

第四，綜合多方法工具。不少數(shù)據(jù)挖掘工具采用了多種開采方法，這類工具一般規(guī)模較大，適用于大型數(shù)據(jù)庫或者并行數(shù)據(jù)庫。數(shù)據(jù)挖掘的基本過程包括數(shù)據(jù)準(zhǔn)備、模型搜索、結(jié)果分析和生成報(bào)告。

數(shù)據(jù)準(zhǔn)備：收集和凈化來自數(shù)據(jù)源的信息并加以存儲，將其放入數(shù)據(jù)倉庫中。

模型搜索：利用數(shù)據(jù)挖掘工具在數(shù)據(jù)中查找模型，搜索過程可以由系統(tǒng)自動(dòng)執(zhí)行，也可以由用戶參與執(zhí)行。對于一個(gè)主題的搜索，可用神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)、專家系統(tǒng)、統(tǒng)計(jì)方法等。

篇（2）

溫總理2007年的政府工作報(bào)告在談到加強(qiáng)政府自身改革和建設(shè)的進(jìn)展時(shí)指出：當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，要以轉(zhuǎn)變政府職能為核心，規(guī)范行政權(quán)力，調(diào)整和優(yōu)化政府組織結(jié)構(gòu)與職責(zé)分工，改進(jìn)政府管理與服務(wù)方式，大力推進(jìn)政務(wù)公開，加快電子政務(wù)和政府網(wǎng)站建設(shè)，提升公務(wù)員隊(duì)伍素質(zhì)，全面提高行政效能，增強(qiáng)政府執(zhí)行力和公信力。溫總理的這段話可以這樣解讀：政府改革的核心是職能轉(zhuǎn)變，改革的重要手段是電子政務(wù)。

電子政務(wù)應(yīng)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供集成的管理和服務(wù)，借助Internet實(shí)現(xiàn)組織結(jié)構(gòu)和流程的優(yōu)化、重組，超越時(shí)間、空間和部門分離的限制，面向社會成員提供全方位、優(yōu)質(zhì)、規(guī)范、透明和符合國際水準(zhǔn)的管理和服務(wù)。我國電子政務(wù)的全面開展始于2002年。從2002年至現(xiàn)在，我國省、地市級政府百分之九十五以上都建立了自己的門戶網(wǎng)站，有了一個(gè)對外服務(wù)的窗口。現(xiàn)在欠缺的是網(wǎng)站的功能和提供的服務(wù)。2006年底，在由國務(wù)院辦公廳、國務(wù)院信息化工作辦公室主辦的用戶調(diào)查中，社會公眾對政府網(wǎng)站的認(rèn)知度、滿意度與政府的預(yù)期相差很遠(yuǎn)。究其原因在于，我們的政府在實(shí)施電子政務(wù)之初，在作電子政務(wù)系統(tǒng)分析時(shí)只注重了電子政務(wù)的顯性需求，沒有想透顯性需求后臺的隱性需求。導(dǎo)致在后來實(shí)際實(shí)施電子政務(wù)過程中，形式大于內(nèi)容，要解決這個(gè)問題，需要重新認(rèn)識電子政務(wù)的顯性需求與隱性需求。

1 顯性需求

1.1 硬件

根據(jù)我國電子政務(wù)建設(shè)的總的設(shè)想，國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會提出的模型。

電子政務(wù)系統(tǒng)呈現(xiàn)穩(wěn)定的框架結(jié)構(gòu)，管理和信息安全是它的兩個(gè)支柱，硬件平臺是它的底座，硬件平臺也就是網(wǎng)絡(luò)平臺。國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會把電子政務(wù)網(wǎng)絡(luò)分為內(nèi)網(wǎng)和外網(wǎng)，內(nèi)網(wǎng)由副省級及其以上的政府機(jī)關(guān)辦公網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成，外網(wǎng)由副省級以下政府網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成，內(nèi)網(wǎng)與外網(wǎng)物理隔離。社會公眾和企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站與政府聯(lián)系，外網(wǎng)與互聯(lián)網(wǎng)邏輯隔離。

1.2 軟件

電子政務(wù)首先是政府內(nèi)部的信息化，然后才是通過互聯(lián)網(wǎng)向社會公眾提供服務(wù)。與此對應(yīng)，電子政務(wù)的應(yīng)用軟件也分為兩大塊，一塊是政府內(nèi)部辦公自動(dòng)化(OA)所需軟件，這個(gè)軟件應(yīng)集成圖1應(yīng)用支撐層和應(yīng)用層的功能，如支撐層的信息交換、事務(wù)處理、流程控制，應(yīng)用層的公文處理、業(yè)務(wù)處理等;另一塊是終端用戶(社會公眾)所使用的軟件，即政府門戶網(wǎng)站，這是社會公眾與政府打交道的信息平臺，政府搞電子政務(wù)有沒有實(shí)際內(nèi)容，有多少實(shí)際內(nèi)容，政務(wù)信息是否公開了、是否更新了，政府的管理程序是否簡化了、便捷了，從這個(gè)平臺上完全可以看得出來。這個(gè)平臺并不復(fù)雜，但卻反映了電子政務(wù)的本質(zhì)。

2 隱性需求

2.1 觀念轉(zhuǎn)變、職能轉(zhuǎn)變

政府工作從本質(zhì)上來講: 一是推行政令; 二是為社會公眾服務(wù)。其中, 推行政令的根本目的也在于為人民服務(wù)。長期以來, 我國政府過多地強(qiáng)調(diào)了政府的管理職能, 而忽視了政府的服務(wù)職能, 使服務(wù)變成了口號。發(fā)展電子政務(wù),需要轉(zhuǎn)變政府這種重管理的官本位觀念，增強(qiáng)政府的公仆意識、服務(wù)意識，更好地為納稅人服務(wù)。在這種觀念的引導(dǎo)下，政府的職能也需要進(jìn)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)變，即變管理職能為服務(wù)職能或管理服務(wù)職能。有了這個(gè)前提，政府就會借助電子政務(wù)平臺及時(shí)了解社情民意，及時(shí)改進(jìn)政府工作作風(fēng), 優(yōu)化政務(wù)流程, 避免政令傳遞速度慢、決策與執(zhí)行脫節(jié)等情況發(fā)生;政府還可以通過發(fā)展電子政務(wù)實(shí)行最大限度的政務(wù)公開，提高執(zhí)政透明度, 杜絕暗箱操作, 防止以權(quán)謀私，促進(jìn)廉政建設(shè)。政府的觀念轉(zhuǎn)變、職能轉(zhuǎn)變是實(shí)施電子政務(wù)的要求，也是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求。

2.2 流程重組

政務(wù)流程重組是在一定的政治環(huán)境下，對政務(wù)流程進(jìn)行審視和再思考，通過對原有流程進(jìn)行清理、簡化和整合，以實(shí)現(xiàn)政務(wù)作業(yè)水平的顯著提高。流程重組需要擯棄傳統(tǒng)的根據(jù)職能部門設(shè)計(jì)子系統(tǒng)及系統(tǒng)功能的原則，采用根據(jù)業(yè)務(wù)流程來設(shè)計(jì)子系統(tǒng)和系統(tǒng)功能的新原則，即要建設(shè)一個(gè)面向業(yè)務(wù)流程的信息系統(tǒng)。根據(jù)我國的實(shí)際情況，要完全按照上述理論來操作，有相當(dāng)?shù)碾y度。所以在具體實(shí)施上，可以分兩步進(jìn)行，第一步實(shí)現(xiàn)部門內(nèi)部的流程重組，對于某些權(quán)力很重的部門，這一改革也可以節(jié)約社會成本，為納稅人帶來實(shí)惠。如，某城市交管部門汽車年審，車主在第一道檢查口，要遞交身份證、行車證、保險(xiǎn)單，在第二道口子、第三道口子和最后領(lǐng)取年審合格證時(shí)，需再次遞交上述證件，每道檢查口重復(fù)檢查相同的證件，顯然沒有這個(gè)必要，正確的做法是：在第一道檢查口檢查所有的證件，將檢查信息輸入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，車主就只需直接開車上檢測線了，這中間的過程均可以省掉。第二步實(shí)現(xiàn)部門之間的信息互通，使納稅人在網(wǎng)上可以辦事。如某市一事業(yè)單位提出一項(xiàng)事業(yè)收費(fèi)許可申請，需先向市一級財(cái)政局提出申請，市級財(cái)政局審批通過后，還要省級財(cái)政廳批準(zhǔn)，這其中還需要市級物價(jià)局和省級物價(jià)廳審核，如果這四個(gè)政府部門不能實(shí)現(xiàn)審批信息的互通，這個(gè)審批案例就需要提出申請者在四個(gè)單位跑上一陣子，至少20天，反之，如果這四個(gè)政府部門能在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)信息互通，申請者只需在網(wǎng)上向市財(cái)政局提出申請，然后等待結(jié)果即可，時(shí)間大約是5天，這期間還可以查詢進(jìn)展情況。這就是流程重組的巨大作用。

2.3 精簡機(jī)構(gòu)、管理創(chuàng)新

在中國發(fā)展電子政務(wù)的最大障礙是什么，是政府管理體制。而對于現(xiàn)行政府管理體制，指望通過搞電子政務(wù)出現(xiàn)很大的突破是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)橹袊幕菊沃贫葲Q定了政府管理體制。不能突破，不等于說不能變化。電子政務(wù)需要政府政務(wù)流程重組，政務(wù)流程重組必然導(dǎo)致政府機(jī)構(gòu)和管理方面的變化，在政務(wù)方面進(jìn)行整合和調(diào)整，在管理和機(jī)制層面進(jìn)行一定改革是完全行得通的。

傳統(tǒng)上，我國政府部門權(quán)力交叉現(xiàn)象比較突出，雖然改革開放以來，政府自身進(jìn)行了多次小改，但權(quán)力交叉現(xiàn)象依然存在，這在電子政務(wù)門戶網(wǎng)站上往往體現(xiàn)為：有利益的事情，多個(gè)部門搶著管，而且還要收費(fèi)，直接導(dǎo)致社會公眾辦事周期長，耗費(fèi)大;無利可圖的事情都不管，導(dǎo)致某些領(lǐng)域失序。前者是亂作為，后者是不作為。兩種情況都與電子政務(wù)的時(shí)效需求相距甚遠(yuǎn)。所以，精簡機(jī)構(gòu)，減少直至消除權(quán)力交叉應(yīng)成為機(jī)制改革的重點(diǎn)，這是電子政務(wù)的后臺保證條件之一。

整合調(diào)整政務(wù)職能，精簡政府機(jī)構(gòu)，提高行政效率，是電子政務(wù)發(fā)展的需求，也是社會發(fā)展的必然趨勢。這需要管理創(chuàng)新，需要政治家的魄力。創(chuàng)新需要成本，也伴隨風(fēng)險(xiǎn)，政府管理創(chuàng)新需要在政府自身利益、社會公眾利益、國家的長遠(yuǎn)發(fā)展三者之間找到平衡點(diǎn)。毫無疑義，電子政務(wù)需要政府在管理創(chuàng)新上加快步伐，電子政務(wù)也會促進(jìn)其步伐的加快。

篇（3）

作為法律學(xué)上的規(guī)范用語，“違法”與“不法”是兩個(gè)涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念。“違法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務(wù)或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現(xiàn)為行政訴訟中對行政行為效力的評價(jià)，行政行為“違法”意味著其內(nèi)容或形式在客觀上不符合法律的要求，進(jìn)而導(dǎo)致對其效力的否認(rèn)。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成或國家賠償責(zé)任構(gòu)成的重要環(huán)節(jié)之一，“構(gòu)成要件”、“不法性”與“有責(zé)性”乃是遞進(jìn)式的法律責(zé)任構(gòu)成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當(dāng)理由侵害他人權(quán)益，即在滿足“構(gòu)成要件”的基礎(chǔ)上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價(jià)。[iii]

然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發(fā)相關(guān)爭議。例如，在行政法學(xué)研究領(lǐng)域，有關(guān)“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現(xiàn)象就時(shí)有發(fā)生。茲詳述如下：

問題一：“違法”與“不法”的混淆--違法行政行為需要以過錯(cuò)為要件嗎？

關(guān)于違法行政行為的構(gòu)成要件，我國行政法學(xué)界一種廣為流傳的觀點(diǎn)認(rèn)為：違法行政行為的構(gòu)成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規(guī)范，行為人主觀上還必須具有過錯(cuò)。[v]學(xué)者在論述該觀點(diǎn)時(shí)，往往借鑒民事侵權(quán)法、刑法上的違法（不法）學(xué)說，認(rèn)為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯(cuò)”的行為，[vi]反之，如果行政機(jī)關(guān)所作的行為“既非故意、也非過失，就不構(gòu)成行政違法”。[vii]這種觀點(diǎn)具有濃厚的民事侵權(quán)法上“行為違法（不法）”說的特征，即“違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務(wù)、侵害權(quán)益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學(xué)在違法行政行為的認(rèn)識上顯然受到了該學(xué)說的影響。

然而，侵權(quán)法學(xué)說所稱的“違法（不法）”概念實(shí)際上是指作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的“不法”概念，與行政法學(xué)者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學(xué)者并不注意“違法”與“不法”用語上的區(qū)分，這引起了行政法學(xué)者在借鑒民法學(xué)說時(shí)對這兩個(gè)概念的混淆[i]--以侵權(quán)法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而得出“違法行政行為需以過錯(cuò)為要件”之結(jié)論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價(jià)機(jī)制，而且與行政訴訟司法實(shí)踐的要求相悖。實(shí)際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實(shí)踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標(biāo)準(zhǔn)--即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規(guī)范即構(gòu)成違法（欠缺“客觀上之正當(dāng)性”）。[]

問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯(cuò)的依據(jù)嗎？

與上述將過錯(cuò)作為違法行政行為構(gòu)成要件的觀點(diǎn)不同，有學(xué)者認(rèn)為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯(cuò)的表現(xiàn)，行政行為客觀上表現(xiàn)出違法，“必然源于主觀心理的過錯(cuò)”，違法的本質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為過錯(cuò)，違法行政行為可作為推定過錯(cuò)的依據(jù)，“這和傳統(tǒng)的有過錯(cuò)就有責(zé)任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則其實(shí)就是過錯(cuò)責(zé)任原則。[i]

這種觀點(diǎn)與民事侵權(quán)責(zé)任中的“過失客觀化”機(jī)制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實(shí)現(xiàn)過失認(rèn)定的客觀化。但侵權(quán)法上“過失客觀化”機(jī)制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務(wù)規(guī)范的違反。[ii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務(wù)規(guī)范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點(diǎn)可以成立。但在司法實(shí)踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多行政行為違法但無法認(rèn)定過錯(cuò)的案件。[iii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯(cuò)，行政行為的客觀違法與過錯(cuò)并不存在必然聯(lián)系，國家賠償法上的“違法”歸責(zé)原則亦不能等同于過錯(cuò)責(zé)任原則。

問題三：“違法”歸責(zé)原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？

眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責(zé)原則，[iv]即采用行政行為“違法”標(biāo)準(zhǔn)（如認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、超越職權(quán)、違反法定程序等）作為國家賠償責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)。然而，該歸責(zé)原則被認(rèn)為無論是在學(xué)理上或是實(shí)踐過程中都面臨著無法克服的困境--“違法”歸責(zé)原則的存在使得國家賠償責(zé)任的成立無需以過錯(cuò)為要件，只要導(dǎo)致侵害的公權(quán)力行為“在客觀上具有某種違法狀態(tài)”,即可決定責(zé)任的歸屬。這導(dǎo)致了一種畸形的客觀歸責(zé)機(jī)制。[v]因?yàn)橐浴靶袨檫`法之客觀狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，實(shí)際上是混淆了法律責(zé)任構(gòu)成中的“客觀不法 性”與“主觀有責(zé)性”要素，在學(xué)理上是難以自圓其說的。[vi]更為“致命”的是，在司法實(shí)務(wù)中，對于那些盡管違法、但無法認(rèn)定過錯(cuò)的公權(quán)力行為，如果以“客觀上的違法狀態(tài)”作為歸責(zé)依據(jù)，進(jìn)而作出賠償判決，將導(dǎo)致個(gè)案中的不公正。

為了化解“違法”歸責(zé)原則的上述“危機(jī)”，我國有學(xué)者提出了關(guān)于“違法”的不同理解。[vii]他們認(rèn)為，“違法”歸責(zé)原則中的“違法”應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責(zé)原則產(chǎn)生過失責(zé)任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學(xué)界針對問題動(dòng)輒要求修改法律的取向不同，體現(xiàn)了法解釋學(xué)的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責(zé)任機(jī)制中針對行為的客觀評價(jià)要素，以“不法”取代“違法”作為歸責(zé)原則，并未在理論上使國家賠償責(zé)任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之二元構(gòu)造含混不清的狀態(tài)。況且，在當(dāng)下我國學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界并不明確區(qū)分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產(chǎn)生的實(shí)際效果令人存疑。

針對我國行政法學(xué)研究中關(guān)于“違法”與“不法”概念的模糊認(rèn)識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個(gè)概念的涵義、評價(jià)機(jī)制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發(fā)揮的作用與功能，并在此基礎(chǔ)上試圖澄清一些錯(cuò)誤認(rèn)識，以期發(fā)揮“正本清源”的作用。

二、“不法”與“違法”概念的規(guī)范涵義及其評價(jià)機(jī)制

漢語法學(xué)中的“不法”與“違法”源自于日本法學(xué)，而日本法學(xué)中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig,表示“不法”的單詞為rechtswidrig.“不法”與“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導(dǎo)致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學(xué)上的不同涵義。

在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區(qū)分為兩種表述方式。例如拉丁語中的jus和le,法語中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利語中的diritto和legge,西班牙語中的derecho和ley,等等。[viii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的le、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規(guī)范，具體的規(guī)定、規(guī)則。其二，西文中的jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價(jià)值意義上的法，相當(dāng)于英語中的justice或right,具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[i]與之相對應(yīng)，“違法”與“不法”的涵義亦呈現(xiàn)出較大的差異，進(jìn)而形成了兩種不同的評價(jià)機(jī)制。

第一，對應(yīng)于“法”的第一層涵義（le、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規(guī)范、具體的規(guī)定或規(guī)則的違反。[]這是一個(gè)直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規(guī)則的違反。從法律評價(jià)機(jī)制角度看，“違法性”實(shí)際上是依據(jù)法規(guī)范對特定行為所作“價(jià)值中立”的客觀評價(jià)，只要行為與具體的法規(guī)則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價(jià)。

作為一種法律評價(jià)機(jī)制，“違法”體現(xiàn)了法定主義調(diào)整方式的要求--將法看作是客觀的評價(jià)規(guī)范，凡是違反作為客觀評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的法規(guī)范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規(guī)范或是否存在過錯(cuò)。這種“違法性”評價(jià)因而被稱為“客觀違法”，[i]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規(guī)范的違反，因此“違法性”判斷實(shí)際上是通過對行為的客觀的、外在的表現(xiàn)與結(jié)果的規(guī)整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。

第二，對應(yīng)于“法”的第二層涵義（jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價(jià)值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準(zhǔn)確的闡釋。凱爾森認(rèn)為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎(chǔ)上加以判斷，“不法行為”是“根據(jù)法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[ii]在他看來，“不法行為”是法律責(zé)任調(diào)整機(jī)制的前提條件--由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價(jià)的行為，它實(shí)際上已經(jīng)觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴(yán)厲的規(guī)制手段（法律責(zé)任）予以調(diào)整了。這一認(rèn)識與各部門法中的法律責(zé)任理論相一致--行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責(zé)任調(diào)整機(jī)制不可缺少的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責(zé)任形式的要件，但不以“不法性”作為責(zé)任的要件，并不表示在判斷責(zé)任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[iii]

“不法”評價(jià)機(jī)制主要體現(xiàn)在德日刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上的法律責(zé)任構(gòu)成中。按照其主流觀點(diǎn)，“不法”作為法律責(zé)任構(gòu)成的要素之一，是指行為“無正當(dāng)事由產(chǎn)生了破壞法秩序的后果”。[iv]“不法性”判斷是在行為滿足構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，考察行為結(jié)果導(dǎo)致的權(quán)益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為、行使職權(quán)等），不具備“不法阻卻事由”即構(gòu)成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進(jìn)入“有責(zé)性”層面的判斷。“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”構(gòu)成了法律責(zé)任評價(jià)機(jī)制的兩大核心環(huán)節(jié)。[v]司法實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)將“不法性”定位于考察行為在“結(jié)果上”導(dǎo)致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學(xué)說因而被稱為“結(jié)果不法”說（erfolgsunrecht）。[vi]

對“結(jié)果不法”說構(gòu)成挑戰(zhàn)的是“行為不法”說（handlungsunrecht）。[vii]該學(xué)說認(rèn)為，判斷不法性不僅須考察行為的結(jié)果，而且亦須關(guān)注行為本身。如果不是故意侵害他人權(quán)利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價(jià)機(jī)制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務(wù)規(guī)范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務(wù)時(shí)，即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果，也不能被認(rèn)為構(gòu)成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。

綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規(guī)范涵義、評價(jià)機(jī)制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當(dāng)然的理解。兩者在不同的法領(lǐng)域具備各自的意義脈絡(luò)，從而發(fā)揮不同的功能。這也為我們認(rèn)識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認(rèn)知框架。

三、“違法”與“不法”在行政法上的功能

（一）“違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價(jià)機(jī)制

在行政法上，“違法”所發(fā)揮的行政行為效力評價(jià)功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調(diào)整方式在行政法上的體現(xiàn)，即將法律規(guī)范作為客觀的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)對行政行為效力的評價(jià)與規(guī)整，從而最終發(fā)揮以法律拘束行政、統(tǒng)合行政法律秩序的功能。這種調(diào)整方式可以在凱爾森的法規(guī)范體系理論中得以解釋。

凱爾森認(rèn)為，在法的規(guī)范體系中，除了基礎(chǔ)規(guī)范（grundnorm）之外，任何規(guī)范都具有法的適用和法的創(chuàng)造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執(zhí)行”功能外，同時(shí)也能創(chuàng)造具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規(guī)范體系中的一個(gè)環(huán)節(jié)，具有“個(gè)別規(guī)范”的屬性。[viii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調(diào)整實(shí)際上就是以“高級規(guī)范”為依據(jù)對作為“低級規(guī)范”的行政行為的規(guī)整，其焦點(diǎn)在于判斷行政行為是否在權(quán)限、形式與內(nèi)容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個(gè)行政行為及其所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序之所以合法，因?yàn)樗蓸?gòu)成法秩序一環(huán)的另一高級規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，并在權(quán)限、形式與內(nèi)容上符合其具體要求。[i]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據(jù)上位法規(guī)范所作的具體的、客觀的評價(jià)，只要行政行為與具體的上位法規(guī)范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價(jià)。這是一種外在的、客觀的效力評價(jià)機(jī)制--一旦行政行為構(gòu)成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導(dǎo)致行政行為被撤銷、變更或確認(rèn)無效。

這種評價(jià)機(jī)制并不涉及行為人的主觀過錯(cuò)。在法理上，法律評價(jià)機(jī)制中對行為人過錯(cuò)的探究之主要功能在于確定法律責(zé)任的歸屬，過錯(cuò)意味著“行為人具有某種在道義上應(yīng)受非難的心理狀態(tài)”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[]以過錯(cuò)作為歸責(zé)依據(jù)是現(xiàn)代法律責(zé)任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責(zé)任的歸屬，而只涉及行為效力的評價(jià)。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯(cuò)的存在。

（二）“不法性”判斷：行政行為損害后果的正當(dāng)性評價(jià)機(jī)制

作為法律責(zé)任機(jī)制的前提條件與正當(dāng)性基礎(chǔ)，“不法性”在行政法上的功能主要體現(xiàn)在行政賠償責(zé)任構(gòu)成之中。對此有著較為清晰闡釋的當(dāng)屬日本以及我國臺灣地區(qū)的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規(guī)定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，基于不同的學(xué)說或法解釋學(xué)進(jìn)路，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現(xiàn)出來。

其一，依據(jù)在司法實(shí)踐中處于主導(dǎo)地位的“結(jié)果不法”說，行政賠償責(zé)任構(gòu)成按照三階層、遞進(jìn)式的邏輯結(jié)構(gòu)而展開，即“構(gòu)成要件不法性判斷有責(zé)性判斷”。在個(gè)案中，如果某一行政行為侵害他人權(quán)利并符合構(gòu)成要件，即進(jìn)入“不法性”判斷階段--考量該行政行為造成的權(quán)利侵害結(jié)果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、履行職務(wù)等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權(quán)利之結(jié)果即構(gòu)成“不法”，從而進(jìn)入“有責(zé)性”判斷階段，考量行為人（行政機(jī)關(guān)及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時(shí)滿足“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”兩個(gè)條件，則行政賠償責(zé)任成立。

其二，依據(jù)“行為不法”說建構(gòu)行政賠償責(zé)任構(gòu)成，由于過失被認(rèn)為是“不法”的必要條件，[i]行政行為的損害結(jié)果是否構(gòu)成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進(jìn)行“不法性”判斷時(shí)已經(jīng)將行為人的過失考慮在內(nèi)（涉及歸責(zé)要素的考量），這在一定程度上改變了法律責(zé)任中“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”之核心要素展開的順序與構(gòu)造，但無論采用哪種“不法”學(xué)說，對于大多數(shù)行政賠償案件處理結(jié)果并無差別。

其三，上述兩種以民事侵權(quán)責(zé)任為范式對行政賠償責(zé)任構(gòu)成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學(xué)者認(rèn)為，國家賠償法的法律性質(zhì)屬公法，在公法上，國家立于優(yōu)越地位，其所作的侵害個(gè)人權(quán)利的行政行為亦有得到法律授權(quán)者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為視為“不法”，作為行政賠償責(zé)任構(gòu)成的“不法”概念應(yīng)當(dāng)解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點(diǎn)在于導(dǎo)致權(quán)益損害的行政行為是否違反了法規(guī)范。違法行政行為造成權(quán)利損害是適用國家賠償責(zé)任的前提條件。[ii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進(jìn)而建構(gòu)出與傳統(tǒng)理論有所不同的國家賠償責(zé)任構(gòu)成：如果某一行政行為導(dǎo)致了他人權(quán)益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規(guī)范（違法性判斷）；若構(gòu)成“違法”，則進(jìn)行有責(zé)性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責(zé)任構(gòu)成包含了“公權(quán)力行為”、“損害”、“因果關(guān)系”、“違法性”與“有責(zé)性（故意或過失）”幾大要素。

然而，如果從法律責(zé)任構(gòu)成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價(jià)機(jī)制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責(zé)任構(gòu)成中仍然發(fā)揮著對行政行為導(dǎo)致的權(quán)利侵害“是否具有正當(dāng)性、是否為整體法秩序所容忍”--即“不法性”評價(jià)之功能。因?yàn)樵谌A層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成中，作為“不法性”判斷依據(jù)的“不法阻卻事由”（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與履行職務(wù)等），其實(shí)就是行政執(zhí)法人員在緊急情況下實(shí)施的“即時(shí)強(qiáng)制”措施。所謂“即時(shí)強(qiáng)制”，是指行政機(jī)關(guān)對于現(xiàn)時(shí)發(fā)生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財(cái)產(chǎn)采取的約束或處置性的強(qiáng)制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護(hù)公共利益或他人權(quán)益不受侵害、或?yàn)榱俗柚垢髶p害的發(fā)生。[iii]行政法上的“即時(shí)強(qiáng)制”措施在發(fā)動(dòng)條件、規(guī)范目的方面與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)完全一致，可以看作是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)在行政法上的表現(xiàn)形式。而“即時(shí)強(qiáng)制”顯然屬于行政執(zhí)法人員合法的履行職務(wù)的行為。因此，行政賠償責(zé)任構(gòu)成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉(zhuǎn)換為對行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個(gè)行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷，必然是依據(jù)具體的上位法規(guī)范，考察其權(quán)限、內(nèi)容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉(zhuǎn)換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。

這一結(jié)論揭示出行政賠償責(zé)任構(gòu)成中“不法性”評價(jià)與“違法性”評價(jià)的同質(zhì)性：既然對行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術(shù)上可以轉(zhuǎn)換為對該行政行為是否合法的“違法性”判斷，那么，我們也可以認(rèn)為，“違法性”通過對造成權(quán)利損害的行政行為在客觀上違反上位法規(guī)范作出判斷，實(shí)際上發(fā)揮著“不法性”評價(jià)的功能。

由此可見，將國家賠償法的性質(zhì)定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統(tǒng)侵權(quán)法上的“不法”所建構(gòu)的行政賠償責(zé)任構(gòu)成，與三階層的行政賠償責(zé)任構(gòu)成之間并無本質(zhì)不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責(zé)性”的法律責(zé)任二元核心構(gòu)造。

四、結(jié)論：澄清一些錯(cuò)誤認(rèn)識

本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價(jià)機(jī)制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的功能，同時(shí)又以一定的方式相互“滲透”、相互關(guān)聯(lián)。對這兩種評價(jià)機(jī)制的混淆或認(rèn)識不足，乃是我國行政法學(xué)上某些錯(cuò)誤認(rèn)識的根本“癥結(jié)”所在。

篇（4）

19世紀(jì)以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認(rèn)識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)摹＿@個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。

首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使

之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。

其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模姓?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]

三、結(jié)語

行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確保基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會主義法治國家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個(gè)社會法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。

參考文獻(xiàn)

[1][3][7]陳新民。德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云業(yè)，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2002，（3）。

[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。

篇（5）

在中國行政法學(xué)界，盡管同意“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)是平衡論”

這一命題的學(xué)者越來越多，但暫時(shí)仍持相左意見者也為數(shù)不少。行政法學(xué)界關(guān)于現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)的理論分歧主要針對平衡論的研究方法與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。平衡論者并不否認(rèn)平衡論有理想成分，但更不容否認(rèn)的是作為整體的平衡論無疑是來自現(xiàn)實(shí)、服務(wù)現(xiàn)實(shí)、指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的；暫未接納平衡論的學(xué)者則認(rèn)為平衡論避“實(shí)”就“虛”，其研究方法不太科學(xué)，理論主張也缺失現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，故將其視為“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)”言過其“實(shí)”。

評判平衡論的“實(shí)”與“虛”，首要的問題是達(dá)成評判標(biāo)準(zhǔn)上的大致共識。作為理性思維的產(chǎn)物，任何理論都不可能與實(shí)踐一一對應(yīng)，理論源于現(xiàn)實(shí)卻又高于現(xiàn)實(shí)，并通過標(biāo)明現(xiàn)實(shí)的完善方向與完善方式而體現(xiàn)其理論指導(dǎo)價(jià)值。平衡論亦然。而且，較具體的行政法理論而言，作為理論基礎(chǔ)的平衡論只有更具抽象性才能更好地起宏觀指導(dǎo)作用。因此，行政法理論基礎(chǔ)必然是形而上的，而非形而下的，但絕對不能據(jù)此就認(rèn)為平衡論就是“虛”的。如果將平衡論的“實(shí)”定位為對行政法制現(xiàn)實(shí)的消極反應(yīng)，就正好否定了平衡論的行政法理論基礎(chǔ)地位。因此，評判平衡論的“實(shí)”，關(guān)鍵在于考察平衡論是否揭示了行政法制的“真際”-隱藏于行政法深層次的“理”或“道”。

由此可見，評判平衡論“虛”“實(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)主要有三：

第一，平衡論的研究方法是否符合社會科學(xué)方法論要求；

第二，平衡論是否成功地揭示了行政法的歷史延續(xù)性；

第三，平衡論是否回應(yīng)了來自經(jīng)濟(jì)、政治、社會與法律文化等各方面的現(xiàn)實(shí)要求。

與此相對應(yīng)，關(guān)于平衡論的理論分歧主要表現(xiàn)在以下七個(gè)方面：

平衡論的研究方法；平衡論的現(xiàn)實(shí)針對性；平衡論的經(jīng)濟(jì)維度；平衡論的政治維度；平衡論的人文精神維度；平衡論的實(shí)踐性；平衡論的法治意義等。以下分別進(jìn)行討論。

二、平衡的研究方法：平衡論遠(yuǎn)離實(shí)證？

質(zhì)疑觀點(diǎn)：平衡論只是一組純粹應(yīng)然命題的集合，整個(gè)理論體系缺失實(shí)然層面；或者，平衡論的構(gòu)建方法是純粹規(guī)范性的，缺少實(shí)證分析。

對照社會科學(xué)方法論，一種缺少實(shí)證支持的規(guī)范性理論很難經(jīng)得起實(shí)踐考驗(yàn)，行政法基礎(chǔ)理論的形成也必須遵循社會科學(xué)方法論規(guī)則。平衡論是由一組具有內(nèi)在邏輯性的、相互支持的觀點(diǎn)而構(gòu)成的理論體系，平衡論者堅(jiān)持事實(shí)與價(jià)值二分的哲學(xué)思維，這就保證了每一重要理論觀點(diǎn)的形成都既有實(shí)證支持（事實(shí)），也有規(guī)范分析（價(jià)值判斷）。大致說來，平衡論的研究方法至少有三種：矛盾分析方法、理想類型方法、規(guī)范分析與實(shí)證分析相結(jié)合方法。

（1）矛盾分析方法。平衡論認(rèn)為，行政法是一個(gè)圍繞行政主體與相對方這一行政法核心矛盾而展開的規(guī)范體系，行政主體與相對方是行政法內(nèi)部的兩個(gè)矛盾主體。平衡論采用了辯證思維，將行政主體與相對方視作對峙互動(dòng)的矛盾雙方，既正視矛盾雙方的對立性，又顧及矛盾雙方的合作性。

（2）“理想類型”方法。實(shí)踐證明，韋伯提出的“理想類型”

研究方法是一種行之有效的社會科學(xué)方法，它已被國內(nèi)外行政法學(xué)者所廣泛運(yùn)用。平衡論者提出管理論、控權(quán)論與平衡論等三種行政法理論基礎(chǔ)的“理想類型”，以及管理法、控權(quán)法與平衡法等三種行政法“理想類型”，與“理想類型”的社會科學(xué)研究方法不謀而合。作為平衡論的對立理論形態(tài)，管理論與控權(quán)論也是平衡論首先提出的，這“兩論”本身也是平衡論的基本理論主張。盡管有些學(xué)者一方面斷然否定平衡論研究方法的科學(xué)性，另一方面卻又在事實(shí)上接受了管理法（論）與控權(quán)法（論）的理想類型，此即反證了他們實(shí)際上是承認(rèn)平衡論者采用了“理想類型”方法。

（3）規(guī)范分析與實(shí)證分析相結(jié)合的方法。平衡論者在型構(gòu)平衡理論的過程中，既通過探究行政法制實(shí)踐，以實(shí)證的方法得出一系列理論主張，又并不隱瞞自己的價(jià)值判斷，力求以實(shí)證分析保證理論的現(xiàn)實(shí)性，以規(guī)范分析保證理論的前瞻性。惟此，平衡論旨在揭示行政法背后的“真際”，其理論構(gòu)建方法符合思維規(guī)律，基本上做到了（從行政法制實(shí)踐中抽象出共性的）形式邏輯與（以行政法學(xué)理論指導(dǎo)行政法實(shí)踐的）辯證邏輯的統(tǒng)一；而且，還強(qiáng)調(diào)具體理論觀點(diǎn)與（經(jīng)濟(jì)性實(shí)證分析的）數(shù)理邏輯要求相吻合。

三、平衡論的現(xiàn)實(shí)針對性：平衡論回避了現(xiàn)實(shí)？

質(zhì)疑觀點(diǎn)：平衡論是一種簡單的“否定之否定”的結(jié)論，是一種對管理論與控權(quán)論的折衷處理，是一種回避現(xiàn)實(shí)的中庸作法，缺乏反映中國行政法制現(xiàn)實(shí)的針對性。

作為一種在回應(yīng)時(shí)代需求的行政法哲學(xué)，平衡論的確是時(shí)代的產(chǎn)物。在中國歷史上，在“管理論”隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的消亡而衰微之后，“控權(quán)論”曾一度活躍。然而，在現(xiàn)階段的中國推行“控權(quán)論”

并不實(shí)際，這不僅歸因于英美控權(quán)法是以健全的司法審查制度與完善的行政程序?yàn)橹饕貦?quán)手段，而且還具有權(quán)利本位、自由主義、消極政府、企業(yè)主導(dǎo)型市場經(jīng)濟(jì)模式等現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而這些思想觀念與制度環(huán)境，在90年代初的中國并不具備。此外，發(fā)端于70年代末的世界公共行政改革了也要求各國重塑一個(gè)“有活力”的政府，英美傳統(tǒng)的控權(quán)模式也因此處于修正之中，以謀求政府與社會的良性互動(dòng)。由此可見，管理論與控權(quán)論在中國都是行不通的，中國行政法學(xué)界只能直面現(xiàn)實(shí)，構(gòu)建自己的理論基礎(chǔ)。正是迫于這種理論困境的壓力，平衡論才應(yīng)運(yùn)而生。可以說，平衡論的提出標(biāo)志著中國行政法學(xué)界針對中國的實(shí)際，選擇了超越管理論與控權(quán)論的“第三條道路”。

熟悉平衡理論體系的人是不會提出“平衡論只是對管理論與控權(quán)論簡單折衷處理的產(chǎn)物”之質(zhì)疑的。實(shí)際上，管理論與控權(quán)論作為兩種極端的理論模式，它們的價(jià)值取向、功能定位、動(dòng)作機(jī)制、制度體系等都迥然不同，二者在理論模式上無法進(jìn)行折衷、整合。平衡論之所以能超脫原有的理論困境，只能歸結(jié)為其理論框架的超越性，突破了管理論與控權(quán)論思維定勢，憑借全新的辯證思維來考察具有互動(dòng)內(nèi)傾的、對立統(tǒng)一的行政法律關(guān)系主體，形成自成一體的關(guān)于現(xiàn)代行政法的調(diào)整對象、價(jià)值目標(biāo)、功能定位、運(yùn)作機(jī)制、制度創(chuàng)設(shè)與變遷等的理論體系。由此可見，平衡論與管理論、控權(quán)論，可謂存有天壤之別。

四、平衡論的經(jīng)濟(jì)維度：平衡論是否適合中國國情的市場模式？

質(zhì)疑觀點(diǎn)：處于轉(zhuǎn)型期的中國推行的是政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟(jì)模式，平衡論提倡在行政法內(nèi)搞平衡，是一種不關(guān)心市場經(jīng)濟(jì)的表現(xiàn)，置政府主導(dǎo)型市場經(jīng)濟(jì)模式于不顧。

毫無疑問，經(jīng)濟(jì)是基礎(chǔ)，行政法必須面對經(jīng)濟(jì)、適應(yīng)經(jīng)濟(jì)需求；

因此，有什么樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與經(jīng)濟(jì)體制，就會有什么樣的行政理論基礎(chǔ)與行政法律制度體系。眾所周知，平衡論一直關(guān)注市場經(jīng)濟(jì)，并依據(jù)經(jīng)濟(jì)規(guī)律構(gòu)建其理論模型。平衡論的經(jīng)濟(jì)維度主要體現(xiàn)在兩方面：

順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯、呼應(yīng)“對策均衡論”的博弈主張。

（1）順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯。

平衡論順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯，主要表現(xiàn)為制約與激勵(lì)機(jī)制的構(gòu)建。市場經(jīng)濟(jì)是一種以理性開發(fā)能力為基礎(chǔ)的信息經(jīng)濟(jì)。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，人們之所以愿意去努力發(fā)現(xiàn)信息、利用信息，可歸結(jié)為信息的回報(bào)性，此即市場背后的激勵(lì)。錢穎一教授認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的區(qū)別不僅僅在于是否用價(jià)格實(shí)現(xiàn)資源配置，更本質(zhì)的是激勵(lì)與約束機(jī)制的不同；簡單來說，市場經(jīng)濟(jì)通過制度安排來給經(jīng)濟(jì)主體提供強(qiáng)有力的激勵(lì)；同時(shí)它又對每一個(gè)經(jīng)濟(jì)決策者產(chǎn)生約束，使得他要對自己的經(jīng)濟(jì)決策后果負(fù)責(zé)，因此，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是一種法治經(jīng)濟(jì)。法治的作用在于既約束政府又約束經(jīng)濟(jì)人。據(jù)此，平衡論認(rèn)為，現(xiàn)行行政法應(yīng)該有助于政府與市場的“雙驅(qū)動(dòng)”，現(xiàn)代行政法機(jī)制應(yīng)由制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制整合而成，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)之激勵(lì)與約束的制度化要求。由此可見，平衡法的制約與激勵(lì)機(jī)制，主要是對市場經(jīng)濟(jì)的制約性與激勵(lì)性的積極回應(yīng)，平衡法的既制約雙方、又激勵(lì)雙方的制度體系，有助于形成一個(gè)有活力、有效率、有秩序的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。有鑒于此，質(zhì)疑平衡論不關(guān)心市場經(jīng)濟(jì)毫無根據(jù)。

（2）呼應(yīng)“對策均衡論”的博弈主張。主張博弈的“對策均衡論”，以當(dāng)今主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的姿態(tài)主導(dǎo)和預(yù)示著未來經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展和實(shí)踐。平衡論分享了“對策均衡論”的博弈主張，二者具有相容的內(nèi)在機(jī)制。這既包括方法論上的共通性，也包括利益動(dòng)機(jī)、行為環(huán)境、主體、行為等各種理論前提上的異曲同工：

第一，方法論。對策均衡論與平衡論都旨在通過對內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)規(guī)律的認(rèn)識，促成經(jīng)濟(jì)主體行為更趨于理性。平衡論與對策均衡論所主張的博弈觀，其意義不僅在于通過博弈主體的討價(jià)還價(jià)以公平地分配利益，更在于通過雙方的真誠合作以創(chuàng)造更多的利益。

第二，利益動(dòng)機(jī)。主體行為直接取決于利益驅(qū)動(dòng)。公益與私益的統(tǒng)一性是對策均衡論與平衡論的共同理論基石：利益對立性表現(xiàn)為行政主體與市場主體之間的利益競爭性與斗爭性；利益統(tǒng)一性表現(xiàn)為雙方合作有利于利益增值。理性博弈既有助于節(jié)約因過度競爭導(dǎo)致的資源浪費(fèi)，又有利于實(shí)現(xiàn)公、私益的“雙贏”。

篇（6）

第一.行政法是與資產(chǎn)階級三權(quán)分立、和法制緊密聯(lián)系的。“行政法是近代的產(chǎn)物,它的產(chǎn)生同資產(chǎn)階級的自由主義、法治主義思潮有關(guān),同資產(chǎn)階級革命時(shí)期資產(chǎn)階級在經(jīng)濟(jì)上、政治上的需要相聯(lián)系。行政法是在資產(chǎn)階級‘三權(quán)分立’原則確立以后,隨行政權(quán)的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的產(chǎn)生是同憲法有密切的聯(lián)系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法體現(xiàn)著民主、自由、公平等一系列特有的價(jià)值理念,古代雖然有許多行政法的法律規(guī)范,但它們是為了維護(hù)等級、王權(quán)、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨(dú)立部門法的行政法的存在,以獨(dú)立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的存在,往往是以相應(yīng)的法律設(shè)施的完善及有效的司法保護(hù)為客觀標(biāo)志的。國家的形式、法的威信及時(shí)代精神,都可以在有效的司法保護(hù)中得到體現(xiàn)。如果對一種規(guī)則不存在具有國家強(qiáng)制力的司法保護(hù),這種規(guī)則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規(guī)則不具有相應(yīng)的獨(dú)立司法保護(hù),也就不能說這類規(guī)則已構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的部門”,行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,“主要應(yīng)當(dāng)看是否存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規(guī)范無論數(shù)量再多,由于不存在有效的司法保護(hù)機(jī)制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產(chǎn)生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨(dú)立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認(rèn)為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動(dòng)的各種法規(guī),只不過在不同社會、不同性質(zhì)的國家里,有不同性質(zhì)的行政法”;“在古代,我國作為一個(gè)大一統(tǒng)的專制集權(quán)的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執(zhí)行,保證行政體制規(guī)范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應(yīng)有之義,也是現(xiàn)代意義行政法不可缺少的內(nèi)容,兩者的本質(zhì)有不同,內(nèi)容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認(rèn)為,只有確立資產(chǎn)階級以后,國家劃分出行政權(quán)并用專門法律規(guī)定行政權(quán)的實(shí)施和使其接受監(jiān)督,以期實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)階級的民主和法治,才有可能出現(xiàn)真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認(rèn)為“行政法就是一切行政管理法規(guī)的總稱,是規(guī)定國家機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)權(quán)限、活動(dòng)原則、管理制度和運(yùn)作程序的各種行政法規(guī)的總和。”

二

筆者認(rèn)為,從狹義的理解出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)多有商榷之處。否定論者認(rèn)為,行政法應(yīng)以行政權(quán)的獨(dú)立為前提。誠然,資產(chǎn)階級學(xué)者將國家權(quán)力劃分為三種,使人們對國家權(quán)力的認(rèn)識更加科學(xué)化,這是一種歷史的進(jìn)步。而且,“三權(quán)分立”的要義是權(quán)力制約,這是人類探索民主保障機(jī)制的重大發(fā)現(xiàn)。但是,理論上的抽象不是實(shí)然存在的依據(jù);古代社會沒有這種權(quán)力劃分的學(xué)說,并不意味著古代社會不存在這三種權(quán)力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時(shí)曾經(jīng)說過:“在亞洲,從很古的時(shí)候起一般說來只有三個(gè)政府部門:財(cái)政部門、或?qū)?nèi)進(jìn)行掠奪的部門;軍事部門、或?qū)ν膺M(jìn)行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機(jī)關(guān)的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務(wù)、行政事務(wù)和司法事務(wù)以及掌握這些事務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復(fù)核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設(shè)于尚書省)主司法。

古代的行政與近現(xiàn)代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質(zhì)特征。馬克思曾經(jīng)說過:“所有的國家都在行政機(jī)關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點(diǎn)的手段。為什么呢?就因?yàn)樾姓菄业慕M織活動(dòng)。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因?yàn)樾姓且环N國家的活動(dòng),具有鮮明的國家意志性、執(zhí)行性和強(qiáng)制性的特征。行政的這種本質(zhì)特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規(guī)范是一個(gè)不爭的事實(shí)。如果我們否認(rèn)古代存在的行政法,或者認(rèn)為它們只是一些行政法律規(guī)范,而不是行政法,那么,這些法律規(guī)范究竟應(yīng)當(dāng)屬于什么法呢?

行政法作為一個(gè)獨(dú)立的基本部門法的產(chǎn)生,必須存在獨(dú)立的行政審判或行政訴訟。這種觀點(diǎn)充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產(chǎn)生發(fā)展過程中的重大意義。但是,把獨(dú)立的行政審判或行政訴訟作為行政法產(chǎn)生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實(shí)體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴(yán)格的區(qū)分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實(shí)踐中,某類規(guī)則的司法保護(hù)形式是多樣的,與其相應(yīng)的獨(dú)立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個(gè)萌芽、產(chǎn)生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發(fā)否定中國古代存在行政法,這種觀點(diǎn)不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習(xí)慣于從階級性質(zhì)上去分析和認(rèn)識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區(qū)分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認(rèn)識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認(rèn)識法和法律,必然會產(chǎn)生種種片面的結(jié)論。主張行政法是與資產(chǎn)階級聯(lián)系在一起的觀點(diǎn)與上述思維模式盡管有很大的區(qū)別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認(rèn)為,法是人類文化的有機(jī)組成部分,我們應(yīng)從人類文化的大范疇中來認(rèn)識法律現(xiàn)象,認(rèn)識法的價(jià)值目標(biāo)和本質(zhì)。人類創(chuàng)造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應(yīng),人類創(chuàng)造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協(xié)調(diào)自身與自然的關(guān)系。當(dāng)然,實(shí)際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個(gè)時(shí)期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務(wù)的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質(zhì)的。

法的歷史使命是宏遠(yuǎn)博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進(jìn)步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標(biāo)志,就是其科學(xué)性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學(xué),越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價(jià)值目標(biāo)是行政管理科學(xué)化。行政法的發(fā)展史就是行政管理逐步科學(xué)化的歷史。我們之所以肯定資產(chǎn)階級行政法,就是因?yàn)樗岢隽嗽S多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創(chuàng)造,使行政管理的科學(xué)性達(dá)到了前所未有的高度,產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現(xiàn)代的行政法,可以發(fā)現(xiàn)它們之間有許多相同或相似的原則、內(nèi)容和規(guī)定。為什么?就是因?yàn)樗鼈兊恼{(diào)整對象是一致的,就是因?yàn)樾姓芾淼目茖W(xué)化是一個(gè)逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因?yàn)椤翱茖W(xué)”的原則和規(guī)定適用于古代,也適用于近代和現(xiàn)代。

譬如,制約行政權(quán)力的原則。行政管理的科學(xué)化要求科學(xué)地行使行政權(quán)力,科學(xué)地行使行政權(quán)力必然要求制約行政權(quán)力。近代資產(chǎn)階級提出以權(quán)力制約權(quán)力,這是人類在探索科學(xué)地行使權(quán)力的征途中的一大發(fā)明和創(chuàng)造,它已成為現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要原則。中國古代雖然沒有權(quán)力制約原則,但是對行政權(quán)力的控制是非常嚴(yán)格的。這種控制主要來自兩個(gè)方面:一方面來自直接規(guī)范行政權(quán)力的法律、法令。中國古代很早就已經(jīng)對國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職能、官吏的職責(zé)權(quán)限以及公務(wù)運(yùn)行等作出了具體明晰的規(guī)定。從根本上說,行政法律規(guī)范的確立就意味著對行政權(quán)力的約束。有些規(guī)范看起來是確認(rèn)了官吏的等級特權(quán),但是換一個(gè)角度分析,它們也是限制官吏特權(quán)的規(guī)范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機(jī)構(gòu)(尤其是監(jiān)察機(jī)構(gòu))的監(jiān)督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學(xué)者認(rèn)為,中國古代皇帝高高在上,皇權(quán)不受任何約束,與現(xiàn)代行政法的要求格格不入。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不完全符合事實(shí)。誠然,中國古代皇帝享有極大的權(quán)力,從根本上說,皇權(quán)高于法權(quán)。但是我們不應(yīng)將皇權(quán)等同于行政權(quán)。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權(quán)力,皇權(quán)是國家權(quán)力的象征。而且,皇權(quán)在實(shí)踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習(xí)慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規(guī)制。制敕由中書省負(fù)責(zé),皇帝不能徑自制敕。中書省若認(rèn)為“詞頭”(即皇帝的紹書要點(diǎn))不妥,可以封還,要求另發(fā)“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復(fù)核。門下省如果有異議,可以封還重?cái)M。沒有中書出書、門下復(fù)核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當(dāng)專橫恣意的武則天違背這一立法監(jiān)督制度時(shí),宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經(jīng)鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔(dān)社會公共事務(wù)的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔(dān)兩種事務(wù):一是因政府與人民對立而產(chǎn)生的事務(wù),一是因一切社會的性質(zhì)而產(chǎn)生的公共事務(wù)。政府如果只承擔(dān)反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔(dān)后者,那么社會就會失去基本的調(diào)控,社會生產(chǎn)無以正常地進(jìn)行,社會的最基本秩序無以維持。結(jié)果,社會與國家、人民與政府都會遭受災(zāi)難,國家與政府不僅不能維護(hù)它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔(dān)社會公共事務(wù)的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律。行政法的內(nèi)容也必然會反映這一客觀規(guī)律,只是內(nèi)容的數(shù)量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內(nèi)容,是不能進(jìn)行簡單的政府評價(jià)的。

在中國古代行政法中,這一部分的內(nèi)容是相當(dāng)豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當(dāng)健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負(fù)管理之責(zé):“凡有互市皆為之節(jié)制”,制訂有《關(guān)市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標(biāo)記,寫明店號行名。商品由市場官員按質(zhì)論價(jià)。買賣遵循等價(jià)有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴(yán)禁壟斷投機(jī)。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規(guī)定交納稅金,若制造和銷售偽劣產(chǎn)品,不僅給予經(jīng)濟(jì)處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規(guī)定官吏和皇家不得經(jīng)商。關(guān)于計(jì)量管理,政府規(guī)定統(tǒng)一的度量衡標(biāo)準(zhǔn)和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進(jìn)行校驗(yàn)。關(guān)于河防及水利管理,工部的水部司總負(fù)其責(zé)。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發(fā)的特修。官吏由于不修堤防或修理失時(shí),要根據(jù)造成后果的情況追究罪責(zé)(如因此淹死一人,有關(guān)官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設(shè)施,都有專人負(fù)責(zé),州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規(guī)定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認(rèn)中國古代存在行政法,那么其內(nèi)容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現(xiàn)代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內(nèi)容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細(xì)分析,我們可以發(fā)現(xiàn)中國古代行政法的內(nèi)容和體系與近現(xiàn)代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認(rèn)為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點(diǎn),是不符合史實(shí)的。

學(xué)術(shù)界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調(diào)整對象和內(nèi)容的認(rèn)識越來越表現(xiàn)出趨同的態(tài)勢。譬如,有的學(xué)者在總結(jié)國內(nèi)外學(xué)者的認(rèn)識意見的基礎(chǔ)上提出了如下看法:“行政法即規(guī)范行政權(quán)的法,是調(diào)整國家行政權(quán)運(yùn)行過程中發(fā)生和形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說,它是規(guī)范行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱。”其內(nèi)容主要包括行政管理關(guān)系的法律規(guī)范和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范。①中國古代行政法的內(nèi)容大致也是如此。

關(guān)于行政管理關(guān)系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務(wù)的各個(gè)方面都有規(guī)定。從夏朝到清朝,歷代都有相應(yīng)的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻(xiàn)來看,有關(guān)這方面的法律規(guī)范起碼包含:關(guān)于中央和地方國家機(jī)關(guān)的組織編制、職責(zé)權(quán)限;關(guān)于國家機(jī)關(guān)的公務(wù)運(yùn)行;關(guān)于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關(guān)于戶籍與婚姻家庭的管理;關(guān)于土地管理;關(guān)于賦役管理;關(guān)于物資管理和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整;關(guān)于商工與水利的管理;關(guān)于教育與醫(yī)藥的管理;關(guān)于軍防和警衛(wèi)管理;關(guān)于祭祀的管理;關(guān)于儀仗、服飾、喪葬的管理;關(guān)于宗教寺院的管理以及關(guān)于少數(shù)民族聚居區(qū)的管理。

關(guān)于對行政的監(jiān)督,中國古代主要是通過兩個(gè)方面來實(shí)施的。

第一.出令機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關(guān)規(guī)定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機(jī)關(guān),被稱為“機(jī)要之司”。門下省的職權(quán)主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機(jī)構(gòu)的上奏公文,首先須經(jīng)門下省給事中的審核,給事中如認(rèn)為不妥,可以駁回重?cái)M。同時(shí),中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認(rèn)為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權(quán)對尚書省等政務(wù)機(jī)構(gòu)的施政行為起到了較好的事前監(jiān)督作用。

第二.監(jiān)察機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。這是中國古代最重要的行政監(jiān)督制度。中國古代監(jiān)察制度獨(dú)樹一幟,其組織之健全、規(guī)范之詳備、制度之嚴(yán)密,實(shí)為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數(shù)從政者。”所謂“凡數(shù)”,就是監(jiān)察之意。這說明用御史來監(jiān)察“從政者”在先秦時(shí)期已成為制度。漢朝將中國古代監(jiān)察制度推向了新的階段。漢代的監(jiān)察組織主要分為兩個(gè)系統(tǒng),一是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察系統(tǒng),由丞相負(fù)責(zé);一是行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),由御史組織構(gòu)成。前者是行政組織內(nèi)部的監(jiān)察,后者的監(jiān)察對象要寬廣得多,但重點(diǎn)也是行政管理。漢朝的這種監(jiān)察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監(jiān)察系統(tǒng),除由傳統(tǒng)御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監(jiān)察官,專司對中央六部的監(jiān)察。清朝又將都察院系統(tǒng)和六科給事中系統(tǒng)合二為一。中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運(yùn)作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況,將監(jiān)察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監(jiān)察官員是否奉公執(zhí)法為重點(diǎn)的監(jiān)察內(nèi)容,為后世所繼承。顧炎武認(rèn)為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍(lán)本。

中國古代監(jiān)察機(jī)構(gòu)監(jiān)督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準(zhǔn)公文的執(zhí)行落實(shí)情況。執(zhí)行公文是行政機(jī)關(guān)最日常的工作,因而也是行政管理正常運(yùn)作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運(yùn)作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補(bǔ)貼虛檢、行移調(diào)發(fā)、文飾捏合、彌縫完備、應(yīng)對支吾”等。所以中國古代統(tǒng)治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監(jiān)察官員稽核公文的制度日益發(fā)展,至明代已非常完備,六科給事中負(fù)責(zé)稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結(jié)果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執(zhí)行或執(zhí)行發(fā)生嚴(yán)重差誤的具本糾劾。巡按御史負(fù)責(zé)稽核地方政府的公文。御史所到之地,當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)都應(yīng)將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進(jìn)行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯(cuò)”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進(jìn)行復(fù)查,稱為“磨勘卷宗”,如發(fā)現(xiàn)仍未改正,則從重處罰。

除出令機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)對行政實(shí)施監(jiān)督以外,中國古代還有一些其它特殊監(jiān)督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標(biāo)榜“為民作主”是神圣的天職,所以當(dāng)官民發(fā)生矛盾沖突時(shí),往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設(shè)立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規(guī)定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執(zhí)該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規(guī)定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉(xiāng),動(dòng)擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

篇（7）

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)器，包括行政機(jī)關(guān)，故應(yīng)揚(yáng)棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實(shí)踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。

篇（8）

文中圖、表應(yīng)有自明性，且隨文出現(xiàn)。圖以10幅為限。盡量采用Word文檔以插入表格方式制作三線表。圖(表)須有圖(表)題，緊隨文后，且在同一頁面。圖中文字、符號或坐標(biāo)圖中的標(biāo)目、標(biāo)值須寫清。標(biāo)目應(yīng)使用符合國家標(biāo)準(zhǔn)的物理量和單位符號。表的內(nèi)容切忌與插圖和文字內(nèi)容重復(fù)。

標(biāo)題級別字體字號格 式說明與舉例一級標(biāo)題宋體四號加粗頂格排，單占行阿拉伯?dāng)?shù)字后空1格，如1 概述 二級標(biāo)題宋體小四加粗頂格排，單占行如1.1 仿真實(shí)現(xiàn)方法三級標(biāo)題宋體五號加粗頂格排，單占行如1.1.1 管網(wǎng)仿真實(shí)現(xiàn)方法四級標(biāo)題五號宋體左空2字，右空1字，接排正文阿拉伯?dāng)?shù)字加括號，如(1)允許用于無標(biāo)題段落

篇（9）

價(jià)值的內(nèi)容為“對于人的意義”，即一是客體對于人的需要的滿足，二是人在處理客體與人的關(guān)系時(shí)關(guān)于客體的絕對超越指向。作為對于人的需要的滿足的價(jià)值，是最直觀的價(jià)值表現(xiàn)。表現(xiàn)著外在物與人的關(guān)系的應(yīng)然狀況，包含著人的希望與理想的成分。所謂絕對超越指向，是指價(jià)值在主體處理主客體關(guān)系時(shí)對于主體始終具有的不可替代的指導(dǎo)和目標(biāo)意義。“絕對”一是指價(jià)值與主客體關(guān)系始終同在，在時(shí)間上是絕對的;二是指價(jià)值對于主體具有不可用其他替代的性質(zhì)，在性質(zhì)上是絕對的。“超越”同樣包含兩個(gè)方面，一是指價(jià)值作為永遠(yuǎn)的追求，總是超越于主體的能力;二是指價(jià)值總是高于現(xiàn)實(shí)的，是主體的理想。作為絕對超越的指向，價(jià)值對于人類的行為和思想具有根本的指導(dǎo)意義，甚至是人的精神企求與信仰。

價(jià)值在滿足人的需要的同時(shí)，作為一種絕對超越的指向，包含著人類的要求與愿望。它屬于人的理想的范疇，是人的思想與行為的目標(biāo)，在指導(dǎo)人類的同時(shí)，又評價(jià)著人類所關(guān)注的外在物與自己之間的關(guān)系，以及人類的相關(guān)思想與行為。“價(jià)值是人類維持生存與走向完善的雙重需要。”

法律作為主體之外的物，之于主體同樣具有價(jià)值，即法的價(jià)值，它是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的。法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，也是人關(guān)于法的絕對超越指向。

筆者認(rèn)為，法的價(jià)值的內(nèi)容是極其豐富的，是一個(gè)仁者見仁、智者見智的概念，但它必定有一些最基本的價(jià)值。因?yàn)榉ǖ膬r(jià)值是法之于主體的意義，是主體關(guān)于法的絕對超越指向(見前述)，那么，法于不同的主體，就應(yīng)有不同的基本的價(jià)值。首先法之于個(gè)人，其基本價(jià)值無外乎為自由、平等、生命、安全、財(cái)產(chǎn);法之予社會，即法的社會價(jià)值，最基本應(yīng)為:和平、秩序、文明、正義、發(fā)展、效率。

行政法為法的體系的重要組成部分之一，是一重要的部門法，同樣具有之于主體的價(jià)值性。“人作為價(jià)值主體是很主動(dòng)的、很自覺的，他知道自己需要什么及需要是否獲得滿足，并可作出明確的價(jià)值評判。而且這一切都能夠直接通過一定方式表達(dá)出來，并能在不同主體之間進(jìn)行交流與傳播。⑦“很主動(dòng)、很自覺”的主體，知道自己對不同的客體存在不同的需求。我們在論述作為一個(gè)整體性、系統(tǒng)性的法的價(jià)值時(shí)，同樣不應(yīng)該忘記價(jià)值主體對于組成系統(tǒng)性、整體性的法的不同的部門法具有不同的需求。行政法屬于法的組成部分，在具有法的共同價(jià)值的同時(shí)，它應(yīng)有其自己獨(dú)特的之于主體的意義，這就是行政法的價(jià)值。正是因?yàn)椴煌腕w之于主體有著不同的價(jià)值，才存在著不同的部門法的劃分。決不是邊沁所批評的那樣:“這就是劃分:即把法律分成他所想象的幾部門，然后解釋:即解釋他用來說明任何可能出現(xiàn)的法律的方法。”⑧

二、行政法的價(jià)值之特點(diǎn)

行政法具有法的同樣的價(jià)值形式，即公正、平等、自由、效率、秩序、文明、社會發(fā)展等，但行政法的價(jià)值內(nèi)容及其不同價(jià)值主體之間的價(jià)值追求的沖突與矛盾又有其特殊性，存在其價(jià)值實(shí)現(xiàn)需要的特定的方式。這也是主動(dòng)、自覺的主體對不同的客體的不同需求的一種表現(xiàn)。要弄清行政法的價(jià)值內(nèi)容的獨(dú)特性、價(jià)值沖突的特殊性及價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式的特定性，就必須首先把握行政法這種外在客體不同于其他部門法的特殊性的性質(zhì)和特點(diǎn)。

首先，在性質(zhì)上，一方面，行政法是國家對社會實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治與管理的方式由原來少數(shù)人對多數(shù)人的明目張膽的強(qiáng)取豪奪向具有隱蔽性或公正假像的管理控制形式轉(zhuǎn)變，即統(tǒng)治者因人民群眾的民主、法制意識的增強(qiáng)與發(fā)展，迫不得已對管理方式進(jìn)行改善，以社會公共利益為出發(fā)點(diǎn)來施行管理，給人以公正之形式，造成人們迫于公共利益而服從管理的態(tài)勢。這只是對剝削階級而言的，是形式上的公共利益，實(shí)質(zhì)上為少數(shù)人的利益，只是其統(tǒng)治方式變得更加靈活、隱蔽。只有社會主義才真正注重了實(shí)質(zhì)上的公共利益，只是其統(tǒng)治方式變得更加靈活、隱蔽。只有我國社會主義才真正注重了實(shí)質(zhì)上的公共利益，它“是指源于全體或絕大多數(shù)社會成員而又在全體或絕大多數(shù)社會成員中公正分配的集合利益。”⑨“意味著這個(gè)國家是人民當(dāng)家作主或絕大多數(shù)人充分享有民主的國家，意味著社會公正和行政公正。”⑩另一方面，行政法作為一個(gè)部門法，具有區(qū)別于其他部門法的本質(zhì)屬性，即行政法的法律性質(zhì)。行政法是公法，而且“是以公共利益為本位的公法”。仰也就是說，代表公共利益的行政主體與個(gè)人利益的主體即相對人之間，在行政法上的地位是不平等的，權(quán)利義務(wù)是不對等的。行政法這一性質(zhì)，決定它還不同于作為公法的憲法。因?yàn)閼椃ǖ幕A(chǔ)和調(diào)整對象是整體利益與整體利益之間的關(guān)系，而行政法的基礎(chǔ)和調(diào)整對象是整體利益與個(gè)體利益之間的關(guān)系。

其次，正因?yàn)樾姓ㄉ鲜霆?dú)特性質(zhì)，決定了行政法具有不同于其他部門法的特點(diǎn):

一是主體地位的不平等性。因行政法是以公共利益為本位的公法，而在階級社會里，公共利益的總代表只能是國家。利益關(guān)系分化的組合，導(dǎo)致了利益主體的多元化和國家權(quán)力的分工配合。在公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系上，公共利益主要是由行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)來代表，這樣，行政主體總是處于主導(dǎo)地位，相對人總是處于配合和參與地位.即便是行政主體在行政程序法關(guān)系中，尤其是在行政訴訟法關(guān)系中，行政主體也是處于主導(dǎo)地位，“行政程序不過是行政主體的主導(dǎo)地位得以實(shí)現(xiàn)的過程，相對人對行政程序的參與，……”@其訴訟地位的平等，只能說明是適用法律的平等，它并不因此抹掉行政主體在行政立法中已經(jīng)確定的主導(dǎo)地位。

二是權(quán)利義務(wù)的特殊性。行政法的權(quán)利義務(wù)與民商法上的權(quán)利義務(wù)相比，具有三方面的特性。第一，權(quán)利義務(wù)的法定性。即行政法上行政主體與相對人的權(quán)利義務(wù)完全來自于法律規(guī)定。因?yàn)樾姓黧w是執(zhí)法機(jī)關(guān)，必須完全尊重有關(guān)國家機(jī)關(guān)，尤其是國家立法機(jī)關(guān)的意志。再者，根據(jù)公共利益本位論，相對人的權(quán)利義務(wù)也來自于法律規(guī)定，或行政主體為執(zhí)行法律所作行政行為的設(shè)定。而民商法上，法定的權(quán)利義務(wù)是一種例外，以雙方約定為一般原則。第二，權(quán)利義務(wù)處分的有限性。行政主體所代表的公共利益，是一種持續(xù)存在的利益。行政主體既不能以自己的意思表示自由放棄或轉(zhuǎn)讓公共利益，也不能允許任何組織或個(gè)人侵犯公共利益。“社會成員放棄分享的公共利益，只能還原為由行政主體來控制的公共利益，而并不能當(dāng)然地由另一社會成員來享受。”吻第三，權(quán)利義務(wù)的不對等性。行政主體具有行政優(yōu)益權(quán)，而相對人卻并不具有同等的權(quán)利。

三是意思表示的單方性。行政主體在行政法上的意思表示受到行政法規(guī)范的承認(rèn)和保護(hù)，行政行為具有先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。這是意思表示單方面的表現(xiàn)。

四是功能效率性。即行政主體為更多的相對人提供更多的服務(wù)，意味著社會公正。

五是違法行政的救濟(jì)性。有權(quán)力就存在有救濟(jì)，因?yàn)闄?quán)力的行使很容易侵犯利益。行政主體的行政權(quán)力的行使不可避免地會侵犯行政相對人的合法權(quán)益，這樣就得有救濟(jì)。故行政法存在對違法行政的救濟(jì)性這一特征。

基于上述行政法的性質(zhì)與特點(diǎn)，行政法的價(jià)值在其內(nèi)容、形式、相互關(guān)系及其實(shí)現(xiàn)方式上具有以下特點(diǎn):

第一，行政法價(jià)值的內(nèi)容重在秩序、正義、文明、效率和發(fā)展等社會價(jià)值上。關(guān)于法的價(jià)值的內(nèi)容，十分豐富，特別復(fù)雜，不同學(xué)者有不同的看法。在西方，學(xué)者認(rèn)為，法的價(jià)值包括秩序、公平、個(gè)人自由、個(gè)人主義、責(zé)任、生命、個(gè)人隱私、財(cái)產(chǎn)權(quán)等。在中國，有的學(xué)者認(rèn)為，法律總的價(jià)值為正義、公共幸福、人類進(jìn)步，下面又包括對個(gè)人的價(jià)值和對社會的價(jià)值。對個(gè)人的價(jià)值中又包括安全、自由、平等，對社會的價(jià)值中又包括和平、秩序、文明等。仰有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代的主要法的價(jià)值包括自由、正義、秩序、安全、平等。⑩

對于行政法具有以公共利益為本位的公法性質(zhì)，它是統(tǒng)治者統(tǒng)治手段由公然奪取的控制方式到隱蔽地并以公共利益為代言的控制方式的轉(zhuǎn)變。故此，行政法的價(jià)值內(nèi)容應(yīng)重在其本位的體現(xiàn)上，即維護(hù)公共利益上。這樣，行政法滿足的主體不應(yīng)主要是個(gè)體，而應(yīng)是社會整體。換句話說，行政法的價(jià)值內(nèi)容應(yīng)重在其社會價(jià)值上，即秩序、正義、發(fā)展、文明和效率。它不同于民法的價(jià)值重在個(gè)體價(jià)值上，如自由、平等、安全等。

行政法的個(gè)體價(jià)值和社會組織價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，是以行政法的社會價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為前提和基礎(chǔ)的。行政法通過對行政管理關(guān)系的調(diào)整，以其社會價(jià)值為目標(biāo)選擇，其它價(jià)值的實(shí)現(xiàn)均以社會價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為依歸。行政法的社會價(jià)值實(shí)現(xiàn)，標(biāo)志著公正、自由、平等、安全、生命、財(cái)產(chǎn)等價(jià)值實(shí)現(xiàn)由可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性。

第二，行政法的各價(jià)值之間的關(guān)系，除了存在對個(gè)人價(jià)值與對社會價(jià)值的沖突之外，還存在對個(gè)人價(jià)值與對社會組織價(jià)值，特別是行政主體價(jià)值的沖突，行政法對行政主體之價(jià)值與對公務(wù)員之價(jià)值的沖突以及行政法對個(gè)人價(jià)值與對公務(wù)員價(jià)值的沖突。

要了解行政法對于不同主體的價(jià)值之間的關(guān)系，特別是它們之間的沖突關(guān)系，就必須明確行政法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史。行政法的產(chǎn)生和發(fā)展的歷史就是主體對行政法的需求和追求的歷史。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展、社會的進(jìn)步，并伴隨著社會事務(wù)的增加，人們權(quán)利意識的覺醒和增強(qiáng)，特別是一定層次的整體利益之間的對立發(fā)展到必須以一定方式求得統(tǒng)一時(shí)，出現(xiàn)了憲法對整體利益分配關(guān)系中的對立性進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。憲法的實(shí)施，為社會提供了民主和法治的氛圍。然而，單個(gè)的社會成員.或個(gè)人并不能直接、獨(dú)立行使憲法的權(quán)利，只有將整體利益關(guān)系轉(zhuǎn)換成公共利益與個(gè)人利益關(guān)系、個(gè)人利益與個(gè)人利益關(guān)系，將憲法上的權(quán)利轉(zhuǎn)換成行政法上的權(quán)利、民法上的權(quán)利后，單個(gè)公民或個(gè)人才能行使其享有的憲法權(quán)利。正像德國早期行政法學(xué)者莫爾(RobertvonMohl)所指出的:“行政法應(yīng)作為一個(gè)新興的學(xué)問，行政法的規(guī)定‘讓憲法可以在個(gè)案中得到貫徹，且變成有生命”，。⑩于是，“國家法”就分裂成憲法和行政法兩大法律部門。。不言而喻，行政法是因利益的沖突而產(chǎn)生和發(fā)展的，特別是公權(quán)力與私權(quán)利之間的沖突的解決是行政法存在的主要價(jià)值。行政法是用來調(diào)整公共利益與個(gè)體利益之間關(guān)系的公法，而公共利益與個(gè)體利益之間的關(guān)系中具有不同的參與主體，它們對于行政法的需要和追求各不一樣，即行政法之于不同主體的意義是不同的。這就決定了行政法的價(jià)值因其主體不同而產(chǎn)生價(jià)值的沖突。有其外部的沖突，如行政法對行政主體的價(jià)值與對相對人的價(jià)值的沖突和行政法對公務(wù)員的價(jià)值與對行政相對人的價(jià)值的沖突;也有其內(nèi)部的價(jià)值沖突，如行政法對行政主體的價(jià)值與對公務(wù)員的價(jià)值的沖突。這些不同的價(jià)值是相互交錯(cuò)、相互制約的，在它們的相互關(guān)系中沖突是主要的，最終以其社會價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而求得統(tǒng)一。

第三，行政法價(jià)值實(shí)現(xiàn)的主要方式為價(jià)值服從。價(jià)值服從是法的價(jià)值的一般實(shí)現(xiàn)方式之一，崢?biāo)c價(jià)值指引為法的價(jià)值的一般實(shí)現(xiàn)的兩種方式。價(jià)值服從，是人們在作出某種行為，或者遇到某種法律問題時(shí)，自覺根據(jù)法的價(jià)值要求來修正自己的行為，或者不通過法律機(jī)構(gòu)的法的適用活動(dòng)而自覺地解決法的問題。行政法因其公法性質(zhì)，又具有權(quán)利義務(wù)的法定性、不對等性、處分的有限性，行政主體意思表示的單方性等特點(diǎn)，行政主體的行為只能是嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的權(quán)限和行為幅度;作為相對人來講，只因行政權(quán)力的特點(diǎn)以及行政主體行為的公共利益之動(dòng)因，他們也沒有可以討價(jià)還價(jià)或協(xié)商余地，同時(shí)，又因行政法具有違法行政的救濟(jì)性特點(diǎn)，相對人在服從行政行為并最終實(shí)現(xiàn)行政法的價(jià)值后，對認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的行為只能通過事后救濟(jì)途徑得以解決。這樣，行政主體權(quán)限的法定性及相對人面對行政權(quán)力的先定性、強(qiáng)制性，行政法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式主要是價(jià)值服從。

第四，行政法的價(jià)值除了體現(xiàn)在對主體的滿足之外，更重要地也是最主要地體現(xiàn)在主體對行政法的絕對超越的指向上。

行政法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史告訴我們，近代行政法是以的存在為其前提的，并非國家一出現(xiàn)就有的。基于民主和法治的這一背景，人民權(quán)利逐步地由可能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，且現(xiàn)實(shí)享有的權(quán)利越來越多，出現(xiàn)了個(gè)體利益與公共利益的矛盾和沖突。近代行政法正是為了解決這些矛盾和沖突，應(yīng)運(yùn)而生。故而，行政法具體制度的設(shè)計(jì)較其他部門法更具主觀性。雖然這種主觀性不能脫離客觀基礎(chǔ)，但由于行政法所調(diào)整的領(lǐng)域是多變的、繁雜的行政事務(wù)的管理關(guān)系，因此要求在其制度設(shè)計(jì)上要更具先見性、超前預(yù)測性，以解決行政法的穩(wěn)定性與適應(yīng)變化發(fā)展了的客觀情況的矛盾向題。主體對行政法的現(xiàn)實(shí)需求的滿足是直接的、現(xiàn)實(shí)的，而一種永遠(yuǎn)絕對超越的指向需求則是行政法永具生命力的源泉，因此，行政法較其他部門法而言，其價(jià)值更突出地體;現(xiàn)在主體對其的一種絕對超越的指向上。

第五，行政法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)較其他部門法而言，更要依賴于人們對于自身所處的政治環(huán)境、社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的獨(dú)特之處的認(rèn)識，因行政法不象其他部門法，如刑法等。不同的政治制度、不同社會環(huán)境的國家存在著諸多的共性，行政法更多的是具有明顯的個(gè)性，主體對于行政法的需求與滿足是不能脫離這客觀存在的國情問題。行政法之于主體的積極意義的實(shí)現(xiàn)，較其他部門法更要賴于人們對自己所處特定環(huán)境的認(rèn)識與把握。

參考文獻(xiàn):

①《馬充思恩格斯全集》，第”卷，第406頁.

②《馬克思恩格斯全集》，第26春，，第139頁.

③率澤淵著:《法的價(jià)值論》，法律出版社1999年版，第3頁。

④王宏維著:《社會價(jià)植:統(tǒng)橄與膽動(dòng)》，人民出版社1995年版，第37頁。

⑤卓澤淵著:《法的價(jià)值論》，法津出版社1999年版，第4頁。

⑥卓澤淵著:《法的價(jià)值論》，法律出版社1999年版，第5頁。

⑦王宏維著:《社會價(jià)位:統(tǒng)極與膽動(dòng)》，人民出版社1995年版，第38頁。

⑧【英〕邊沁:《政府片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館1996年版，第94頁。

⑨葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖襲人民出版社1999年版，第97頁。

⑩葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖業(yè)人民出版社1999年版，第97頁。

11葉必豐著:《行政法的人文精神》，湘北人民出版社1999年版，第100頁。

12葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖湘人民出版社1999年版，第102頁。

13葉必豐著:《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第104頁。

14嚴(yán)存生著:《法律的價(jià)值》.陜西人民出版社1991年版，第152頁。

15喬克裕、黎曉平著:《法律價(jià)值論》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第6章。

16[法巴杜拉:《在自由法治國與社會法治國中的行政法》，載陳新民:《公法學(xué)札記》，臺灣三民書局1993年版，第116頁。

17何勒華著:《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第263頁。

篇（10）

加人世貿(mào)組織是我國當(dāng)代社會發(fā)展史上一個(gè)具有重大現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)歷史意義的事件。它不僅標(biāo)志著我國對外開放進(jìn)人一個(gè)嶄新的階段。我們將在更大范圍內(nèi)和更深程度上參與經(jīng)濟(jì)全球化，而且意昧著我國的行政法治建設(shè)迎來了一場全新革命—“全面適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化”的革命。

一、入世向我國提出了加快行政法治改革的任務(wù)

中國人世，政府首當(dāng)其沖.首先，從形式上說，世貿(mào)組織是以政府為主體組成的國際組織，政府是人世協(xié)議的締結(jié)者，也是WTO權(quán)利義務(wù)的承受者;其次，從實(shí)質(zhì)上說，WTO是由一整套規(guī)則體系構(gòu)成的，且?guī)缀跛幸?guī)則都主要是針對政府的。加人WTO，政府行為就要受到WTO規(guī)則的約束和規(guī)范。然而，與WTO規(guī)則的要求相比，目前我國行政法治建設(shè)還存在著諸多問題.突出表現(xiàn)在:

第一，行政立法質(zhì)不高.體現(xiàn)在:視野不開闊.長期以來我國行政立法視野單純注重國內(nèi)，忽視將國內(nèi)法與國際法相銜接，以致造成國內(nèi)法與WTO規(guī)則和我國政府承諾不相一致甚至相背離，人世協(xié)議要求制定而國內(nèi)法尚未具體體現(xiàn)的“法律真空’等現(xiàn)象。體系不統(tǒng)一。按照WTO規(guī)則要求，地方政府的立法、經(jīng)濟(jì)政策的制定必須與國內(nèi)立法保持一致。但是，有些地方、部門在行政立法中從狹隘的本位主義出發(fā)不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)化、擴(kuò)大本地方本部門的權(quán)力，甚至各搞各的相互割裂的所謂.法律體系”，破壞了國家法制的統(tǒng)一和落嚴(yán)。法制不規(guī)范。法律、法規(guī)在權(quán)利力義務(wù)配置上不平衡。立法中重視行政機(jī)構(gòu)權(quán)力，輕視相對人的權(quán)利，重視行政管理機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施，輕視相對人的侵害救濟(jì);重視相對人申請報(bào)批的行政許可程序，輕視對行政執(zhí)法監(jiān)督制約的程序;行政機(jī)關(guān)的權(quán)力規(guī)定具體，責(zé)任規(guī)定抽象:

第二，政府職能不到位。主要表現(xiàn):(1)“越位”，政府管了相當(dāng)一部分不該管、管不了、實(shí)際上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情沒有管起來，如宏觀調(diào)控、社會管理、公共服務(wù)等事務(wù)。（3）“錯(cuò)位”，政府一些部門職能交叉，一些部門既是所有者又是協(xié)調(diào)者，既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”，又當(dāng)“裁判員”。

第三，行政執(zhí)法不規(guī)范。主要表現(xiàn):(1)以權(quán)代法。許多政府部門和地方仍習(xí)慣以“內(nèi)部文件”、“行政命令”等隨意性很大、透明度很低的管理方式開展工作，“暗箱操作”、隨意裁決等間題時(shí)有發(fā)生。在行政過程中，頻頻出現(xiàn)內(nèi)部文件的權(quán)威大于部門法規(guī)政策，部門和地方規(guī)定大于國家法律法規(guī)的現(xiàn)象，甚至有時(shí)依據(jù)內(nèi)部決定或領(lǐng)導(dǎo)口頭指示就可以改變或變通既定規(guī)則的執(zhí)行二〔2〕執(zhí)法不公。受執(zhí)法經(jīng)費(fèi)不足的影響，一些行政執(zhí)法部門熱衷于搞罰沒收人:有罰沒收人各行政執(zhí)法部門就爭相辦案，無經(jīng)濟(jì)利益相互推謬一些省、市地方政府將行政執(zhí)法部門的罰沒收人與經(jīng)費(fèi)支出不同程度地掛鉤，一些部門、地方罰沒上交費(fèi)用都有任務(wù)指標(biāo)。這種部門權(quán)力利益化、不當(dāng)利益合法化的做法，嚴(yán)重影響了依法行政的公正性.也制約了依法行政效能的正常發(fā)揮。執(zhí)法環(huán)節(jié)過多、彼此推誘、公文旅行、效益低下、長官意志等問題仍然大量存在:

第四行政監(jiān)督不力。表現(xiàn)在以下方面:行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督相當(dāng)薄弱。往往是上級有號召、有要求，才去組織安排。執(zhí)法監(jiān)督方式也多是聽聽匯報(bào)、走馬觀花，不但不能了解真實(shí)情況，而且損害了行政執(zhí)法監(jiān)督檢查的名聲:受檢查的單位有不少是不習(xí)慣于接受監(jiān)督檢查，主動(dòng)提供情況差。甚至千方百計(jì)予以掩飾:有些地方、部門對行政復(fù)議制度、行政訴訟制度的監(jiān)督作用重視不夠。甚至認(rèn)為行政復(fù)議、行政訴訟是揭行政機(jī)氣的“短”不利于維護(hù)“政府形象”在實(shí)踐中，有的要求法制工作機(jī)構(gòu)對行政復(fù)議申請能不受理的就不受理，不得不受理的也要盡可能維護(hù)“政府威信州;有的在發(fā)生行政訴訟后不是積極應(yīng)訴。而是想方設(shè)法影響司法機(jī)關(guān)對案件的審理:

由于上述問睡的存在，人世后，我國行政法治、特別是政府的行政管理方式面臨前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。政府必須直面這種沖擊和挑戰(zhàn)，積極應(yīng)對.加快行政法治改革的步伐，努力爭取人世的正效應(yīng)。

二、應(yīng)對入世挑戰(zhàn)，必須全面推進(jìn)行政法治改革

第一，按照WTO規(guī)則的要求，進(jìn)一步提高行政立法質(zhì)量。(1)抓緊清理，修改或廢止與WTO規(guī)則和政府承諾不相符合的法律法規(guī)，使之與WTO規(guī)則相一致，針對欠缺的國內(nèi)法律空白，及時(shí)制定相應(yīng)的政府法規(guī)，做到立、改、廢同步進(jìn)行，建立鍵全符合WTO規(guī)則要求的行政法律體系:(2)維護(hù)中央政府法律法規(guī)的統(tǒng)一性和權(quán)威性。需要各地方、各部門在有關(guān)行政工作中必須堅(jiān)決執(zhí)行中央政府出臺的法律法規(guī)，各地方、各部門有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)及規(guī)范性文件凡是與中央法規(guī)不一致的地方也需要及時(shí)加以糾正或廢除;中央政府應(yīng)當(dāng)借助人世帶來的強(qiáng)大推動(dòng)力盡力消除地方保護(hù)主義和部門壟斷利益，從法律上打破行業(yè)壟斷、地區(qū)封鎖:地方政府和部門新出臺的各種人世應(yīng)對措施也應(yīng)注意保持與中央政府規(guī)定的一致性完善權(quán)利義務(wù)的配。立法中，在賦子有關(guān)政府機(jī)關(guān)必要權(quán)力的同時(shí)，必須規(guī)定其相應(yīng)的責(zé)任，在規(guī)定相對人的義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)該明確規(guī)定其享有的權(quán)利，并為保證其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)規(guī)定相應(yīng)的政策和措施。