保險法論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇保險法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

對保險合同章與保險公司章的部分修訂，使保險法與合同法、公司法之間的關(guān)系更趨于和諧一致。

將人身保險合同移置財產(chǎn)保險合同之前，糾正了“人”與“物”之間的關(guān)系。人的生命權(quán)與健康權(quán)是最基本的人權(quán)，此次調(diào)整，終于讓“人權(quán)”回歸本位，體現(xiàn)了“以人為本”，大而廣之地說，保障了我國憲法規(guī)定的人權(quán)。

二、此次修訂為我國保險業(yè)務(wù)的發(fā)展預(yù)留了廣闊的空間，為促進保險業(yè)的健康發(fā)展創(chuàng)建了完善的制度環(huán)境。

首先，是對2002年保險法第十二條第五款“保險標的”定義的刪除。保險標的具有重要的意義，它決定保險業(yè)務(wù)的種類與范圍。如果將保險標的局限于“是指作為保險對象的財產(chǎn)及其利益或者人的壽命和身體”，那就將極大的限制我國保險業(yè)務(wù)的發(fā)展，我國的保險業(yè)務(wù)不可能僅僅局限于人身保險與財產(chǎn)保險。大多數(shù)國家按保險業(yè)務(wù)的保險對象將保險分為人身保險、財產(chǎn)保險、責(zé)任保險和信用保險四個類別，還有新出現(xiàn)的保證保險。

人身保險與財產(chǎn)保險在此不贅述。責(zé)任保險是以被保險人的民事?lián)p害賠償責(zé)任為保險標的的險種。凡根據(jù)法律被保險人應(yīng)對其他人的損害所負經(jīng)濟賠償責(zé)任，均由保險人承擔(dān)，以及擴展了的第三者責(zé)任險。主要有：①公眾責(zé)任保險；②雇主責(zé)任保險；③產(chǎn)品責(zé)任保險；④職業(yè)責(zé)任保險；⑤保賠保險等。

信用保險，是權(quán)利人作為投保人，以義務(wù)人的履約信用作為保險標的，在義務(wù)人未能如約履行義務(wù)而使權(quán)利人遭受損失時，由保險人向權(quán)利人提供風(fēng)險保障的一種保險。主要有：①雇員忠誠信用保險，承保雇主因雇員的不法行為所致?lián)p失；②履約信用保險，承保合同履行義務(wù)一方（主要是付款責(zé)任）違約所負的經(jīng)濟賠償責(zé)任。兩種基本的分類方法：根據(jù)保險標的性質(zhì)的不同，可以將履約信用保險分為商業(yè)信用保險、銀行信用保險和國家信用保險。根據(jù)保險標的所處地理位置的不同，可以將信用保險分為國內(nèi)信用保險和出口信用保險。

保證保險是廣義的信用保險，其保險標的也是義務(wù)人的履約信用，是義務(wù)人為了向權(quán)利人提升自己的信用，由義務(wù)人向保險人投保，在義務(wù)人不履行約定義務(wù)致使權(quán)利人遭受損失時，由保險人向權(quán)利人承擔(dān)履行相應(yīng)義務(wù)或賠償經(jīng)濟損失的一種保險。保證保險主要分為兩類：雇員忠誠保證保險、履約信用保證保險。

除上述險種外，隨著經(jīng)濟和社會的進一步發(fā)展，新的險種還將不斷增加，如計算機綜合保險、信用卡盜竊保險、工程保險和動物保險等。

因此，此次保險法的修訂，將2002年保險法第十二條第五款“保險標的”定義的刪除，意味著清除了一個影響我國保險業(yè)發(fā)展創(chuàng)新的桎梏，必將為我國保險業(yè)務(wù)的發(fā)展創(chuàng)新與繁榮帶來重大影響。

其次，完善了“保險業(yè)法”的有關(guān)規(guī)定，為保險業(yè)的發(fā)展制定了良好的制度環(huán)境。

1、2009年保險法第八條明確了“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”的原則，同時也留下了余地“國家另有規(guī)定的除外”。

2、在2002年保險法的基礎(chǔ)上進一步強化了保險公司的準入和運行規(guī)定，明確了保險公司股東資格與高管的任職條件。

3、拓寬了保險資金的運用形式。2009年保險法第一百零六條增加了“投資股票、證券投資基金份額等有價證券”、“投資不動產(chǎn)“的規(guī)定，刪除了2002年保險法第一百零五條中“保險公司的資金不得用于設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)，不得用于設(shè)立保險業(yè)以外的企業(yè)”的條文。

4、明確保險保障基金用途。為保護被保險人利益，2009年保險法在第一百條中第一次明確保險保障基金的使用范圍：“(一)在保險公司被撤銷或者被宣告破產(chǎn)時，向投保人、被保險人或者受益人提供救濟；(二)在保險公司被撤銷或者被宣告破產(chǎn)時，向依法接受其人壽保險合同的保險公司提供救濟；(三)國務(wù)院規(guī)定的其他情形”。

三、微觀上，此次著重修改了“保險合同法”部分的內(nèi)容，強調(diào)保護處于相對弱勢地位的投保人及被保險人的合法權(quán)益，使投保人、被保險人與保險公司之間的利益關(guān)系更加趨于平衡。

1、設(shè)立“不可抗辯”條款。2009年保險法的規(guī)定了，當(dāng)投保人故意或因重大過失未履行如實告知義務(wù)，足以影響保險公司決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險公司有權(quán)解除合同。但為了防止保險公司濫用該解除權(quán)，新保險法對合同解除權(quán)的期限加以了限制，規(guī)定合同解除權(quán)“自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅”。同時，新保險法還借鑒國際慣例，增設(shè)了保險合同“不可抗辯”條款，規(guī)定“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同”。此規(guī)則對于長期人壽保險合同項下的被保險人利益的保護具有重大意義。

2、明確保險公司對免責(zé)條款的說明義務(wù)，加重投保人及被保險人責(zé)任的條款無效。2002年保險法已規(guī)定保險公司有對合同中的“免責(zé)條款”進行說明的義務(wù)。而為了使投保人在投保前能夠全面了解合同格式條款的內(nèi)容，以決定是否投保，2009年保險法增加規(guī)定，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。”并且規(guī)定，采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：(一)免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險人責(zé)任的；(二)排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的。

3、明確和規(guī)范保險人的理賠程序與時限,解決理賠難的問題。一是2009年保險法第二十二條第二款規(guī)定了，保險人認為被保險人等提供的有關(guān)索賠請求的證明和材料不完整的,應(yīng)當(dāng)“及時一次性書面”通知被保險人等補充提供,以避免保險人以此為由拖延理賠。二是第二十三條第一款規(guī)定了，保險人收到被保險人索賠請求后，應(yīng)當(dāng)及時作出核定，將核定結(jié)果書面通知被保險人或者受益人；情形復(fù)雜的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)作出核定，但合同另有約定的除外。三是第二十四條規(guī)定了，保險人對不屬于保險責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)自作出核定之日起3天內(nèi)發(fā)出拒賠通知書并說明理由。

4、擴大了人身保險合同保險利益范圍，明確雇主可成為雇員的投保人。2009年保險法第三十一條首次增加了“與投保人有勞動關(guān)系的勞動者”，明確雇主可以成為雇員的投保人；為保護勞動者權(quán)益，第三十九條又明確規(guī)定：“投保人為與其有勞動關(guān)系的勞動者投保人身保險，不得指定被保險人及其近親屬以外的人為受益人”。

5、明確了人身保險合同效力中止期間發(fā)生保險事故的責(zé)任承擔(dān)。2009年保險法第三十六條第二款規(guī)定了“被保險人在前款規(guī)定期限內(nèi)發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)按照合同約定給付保險金，但可以扣減欠交的保險費”，解決了保險人在此期間發(fā)生保險事故后以投保人未給付保險金為由拒絕承擔(dān)保險責(zé)任損害被保險人利益的問題。

6、死亡事件發(fā)生時突出保護被保險人利益。針對死亡事件發(fā)生的情況，2009年保險法突出強調(diào)保護被保險人的利益。2009年保險法第四十二條第二款規(guī)定，“受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先”；第四十四條規(guī)定，以被保險人死亡為給付保險金條件的合同，自合同成立或者合同效力恢復(fù)之日起二年內(nèi)，被保險人自殺的，保險人不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任，“但被保險人自殺時為無民事行為能力人的除外”。

7、理清了財產(chǎn)保險合同保險標的轉(zhuǎn)讓的賠償責(zé)任。2009年保險法第四十九條規(guī)定了，一是明確財產(chǎn)保險合同保險標的轉(zhuǎn)讓,其相應(yīng)的保險權(quán)利義務(wù)由受讓人自然承繼，保險合同繼續(xù)有效，維護保險關(guān)系的穩(wěn)定；二是規(guī)定保險標的轉(zhuǎn)讓后，其危險程度顯著增加的，保險人可以要求增加保險費或者解除合同。另外規(guī)定，在保險標的轉(zhuǎn)讓之后，被保險人、受讓人有義務(wù)盡快通知保險公司，通知義務(wù)的，因轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保險標的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。

8、進一步明確了“重復(fù)保險”的定義與保險責(zé)任的承擔(dān)，平衡了重復(fù)保險的投保人與保險人之間的利益關(guān)系。2009年保險法第五十六條第四款規(guī)定“重復(fù)保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險”，與2002年保險法的重復(fù)保險定義相比，增加了“且保險金額總和超過保險價值”，顯然更嚴謹科學(xué)。第二款規(guī)定了“重復(fù)保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。”第三款規(guī)定“重復(fù)保險的投保人可以就保險金額總和超過保險價值的部分，請求各保險人按比例返還保險費。”

篇（2）

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。

其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應(yīng)該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：

1.保賠協(xié)會的立法完善

按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的。有人認為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。

[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。

篇（3）

一、關(guān)于我國保險法上危險增加通知義務(wù)的現(xiàn)行法分析

保險合同的中心內(nèi)容在于投保人以給付保險費為代價換得保險人承擔(dān)約定的風(fēng)險，從而在投保人與保險人之間實現(xiàn)風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，而在全體投保人之間則形成風(fēng)險的分散。因此，保險合同在保險精算的科學(xué)基礎(chǔ)上，要求保險人承擔(dān)的風(fēng)險與投保人所交付的保險費具有對價關(guān)系，遵循著對價平衡原則。由于保險人所承擔(dān)的保險標的物的風(fēng)險處于無體不確定的狀態(tài)，不能轉(zhuǎn)移占有，因此，“保險人無論于締約時或定約后關(guān)于危險的掌握及控制于事實上幾乎立于無能之地位”[1].保險標的的風(fēng)險處于不斷變化之中，保險合同締結(jié)之初其承擔(dān)的風(fēng)險與合同履行中的風(fēng)險可能會出現(xiàn)較大的差異。而保險合同又是繼續(xù)性合同，若危險嚴重超出締約時保險合同所承保的程度，則勢必會提高保險事故發(fā)生的機率，而加重保險人的義務(wù)，破壞對價平衡。為此，當(dāng)保險標的情況的變化嚴重增加了保險合同締結(jié)之初所承保的風(fēng)險，保險法課以相對人危險增加的通知義務(wù)，以使保險人對危險增加的事實作出正確估量，決定是否繼續(xù)承保或以何種條件繼續(xù)承保，采取相應(yīng)的措施控制風(fēng)險。各國保險法把危險增加的通知義務(wù)作為一種法定義務(wù)加以規(guī)定，但其具體內(nèi)容卻不盡相同。我國現(xiàn)行保險法在第36條用兩款加以規(guī)定：

第一款：在合同的有效期內(nèi)，保險標的的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應(yīng)當(dāng)及時通知保險人，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同。

第二款：被保險人未履行前款規(guī)定的義務(wù)的，因保險標的的危險增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

法律應(yīng)簡便明約，但不能有“簡”而無“明”。縱觀其規(guī)定，言雖簡意卻未“明”。如：危險增加有輕重久暫之別，其構(gòu)成要件為何，是否在事實上一經(jīng)危險增加即一定成立危險增加的通知義務(wù)；危險增加有時因可歸責(zé)于當(dāng)事人，有時則不可歸責(zé)于當(dāng)事人，是否不分情況規(guī)定為相同的結(jié)果；按現(xiàn)行法規(guī)定，危險增加通知義務(wù)下保險人有合同解除權(quán)與保險費增加權(quán)，其間的關(guān)系若何，是否可任意選擇……凡此種種，皆須明了。現(xiàn)行保險法第36條的內(nèi)容不能明示通知義務(wù)的構(gòu)成要件，亦未涵蓋危險增加通知義務(wù)的不同情況而在法律上異其效果。因此，有對之進行討論和研究的必要，以在法律運行中明其意義，定其權(quán)利義務(wù)，理順其責(zé)任，祛除對當(dāng)事人造成的不公及由此而致的糾紛。惟在我國加入世貿(mào)組織之后，面臨外國先進保險業(yè)的競爭之際，尤須基于后發(fā)展之地位，借鑒他國先進保險立法關(guān)于危險增加通知義務(wù)的現(xiàn)行規(guī)則，在投保人與保險人間達成利益的平衡，使中外保險法對投保人與被保險人利益的保護趨于一致，以完善我國保險現(xiàn)行法，加強我國保險業(yè)的競爭能力。

二、危險增加通知義務(wù)的構(gòu)成要件

（一）積極要件。

危險增加義務(wù)首先須具備危險增加的客觀事實，此為積極要件。在保險合同履行過程中，保險標的的風(fēng)險狀況深受多種無法控制因素的影響而致危險增加時，則義務(wù)人要對保險人履行通知義務(wù)。但在現(xiàn)實中，危險增加有輕重久暫之別，若令義務(wù)人不分具體情形皆須負通知保險人的義務(wù)，必然耗費義務(wù)人的時間與財力而增加交易成本，對于保險人來說并非皆為必要，反而有違危險增加通知義務(wù)的本旨。因此，危險增加顯非其字面意義所能完全表征，在保險法上實有其特定的內(nèi)涵，需要對其構(gòu)成要素進行特別的討論。我們認為，保險法上的危險增加應(yīng)包括如下要件：

1、程度要件，危險增加須達致嚴重超過締約初的程度，使保險人非增加保險費不足以承保或以何種條件都不能承保。并非所有危險增加皆須通知保險人，若所有無關(guān)痛癢的危險增加皆須通知，對義務(wù)人而言不僅擴大交易成本，費時費力，對保險人而言亦無實益。危險增加須致一定程度，對保險人的風(fēng)險負擔(dān)構(gòu)成實質(zhì)性影響，方對義務(wù)人課以通知義務(wù)。概因危險增加通知義務(wù)的本旨在于保險合同履行過程中，保險人承保的保險標的物的風(fēng)險為無體狀態(tài)，與普通合同標的相比顯具特殊性，保險人不能具體控制保險標的，亦無從控制其無體的風(fēng)險狀態(tài)，只有實際控制標的物的人對其所處的風(fēng)險狀態(tài)才最為關(guān)切最為掛懷，標的物面臨的風(fēng)險變化只有投保人或被保險人最為明了。危險增加的客觀事實若使保險人承保的風(fēng)險機率增大，以至達于必須增加保險費或即使增加保險費亦不能承保，也就是說，若該危險增加的事實于締約時存在，保險人斷不會以現(xiàn)在的條件與保險費率承保，則構(gòu)成危險增加的程度要件。如：在財產(chǎn)保險，甲為其所有的房屋投保火災(zāi)保險，其鄰居原為民居現(xiàn)已改為制造爆竹的工廠。在人身保險，甲投保意外險，其原為武術(shù)教師現(xiàn)為海關(guān)緝私偵察員。我國保險法對危險增加未為任何說明，其他國家和地區(qū)的保險立法則有不同體現(xiàn)。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行保險法于第59條第二項規(guī)定“致其危險達于應(yīng)增加保險費或終止之程度者”即是。德國保險契約法第29條則表現(xiàn)為“非重要危險增加，不予考慮”。日本商法典第656條則表述為“致危險顯著變更者”。因此，我國保險法上的危險增加，要做目的性限縮解釋，從其程度性標準來說，實指“重要危險增加”或“危險顯著變更”之意。由此可見，我國現(xiàn)行保險法上的用語不如直接表述為“重要危險增加”或“顯著危險增加”。

2、時間要件，一指危險增加發(fā)生于合同訂立之后；二指危險增加事實本身在時間上應(yīng)具持續(xù)性。危險增加除程度須達致一定標準外，還須滿足時間上的要求。首先，危險增加的事實須發(fā)生在保險合同成立之后[2]，而不是要保人發(fā)出要約之后保險人承諾以前。其次，相對于原合同締結(jié)之初的風(fēng)險狀況而言，其具備程度條件的危險增加的事實本身應(yīng)不間斷地持續(xù)一定時間。此時，需要考慮兩種情況：一是該重要危險增加一出現(xiàn)即刻引起危險事故，二是該危險增加發(fā)生過、后又消失。如：在汽車責(zé)任保險中，該汽車的制動器失靈馬上引起撞車事故，此為保險事故的促成，非為危險增加。而若該汽車制動器失靈的情況發(fā)生后，該司機在一周時間內(nèi)仍繼續(xù)使用該車則構(gòu)成危險增加。但在制動器失靈后，馬上被司機修理好，則不屬于危險增加。在第二種情況下，涉及時間上持續(xù)性的認定問題。若持續(xù)8小時、1天、3天、10天、1個月……，則何樣的時間期限才算具有持續(xù)性，單純從時間上判斷殊難定論。因此，是否具有持續(xù)性，只有留待法官根據(jù)各種不同性質(zhì)的保險合同的不同要求來進行具體判斷。這樣，在非典型案件的邊界便給予法官以自由裁量權(quán)的余地。

3、主觀要件，在風(fēng)險評價上要求具有未被評價性。危險增加除具上述兩個要件外，尚須具備未被評價性，即在雙方締約時，未把該危險嚴重增加的情況計算在保險合同約定承擔(dān)的風(fēng)險里，并核定相應(yīng)的保險費。有學(xué)者稱之為“不可預(yù)見性”[3]，但不可預(yù)見性易使人理解為對危險增加本身的不能預(yù)見，而有時保險人對締約后風(fēng)險增加是有預(yù)見的。如：汽車責(zé)任保險中保險人可能會認識到該汽車的使用會導(dǎo)致制動器老化而達危險增加，但其已包括于承保風(fēng)險中。然，若該司機在制動器失靈后仍不為修理繼續(xù)使用該汽車竟致半個月的時間，則屬危險增加。因為該保險人在評估汽車責(zé)任風(fēng)險時，是以該汽車制動器功能正常為前提的，而制動器功能失靈的存在事實則遠超出保險人對汽車使用風(fēng)險的正常估價。又如，在人身保險中，保險人會想到被保險人將來有變動職業(yè)的可能，所以，在合同中約定變動職業(yè)時須通知保險人。此時，危險增加顯然已被保險人預(yù)見，而不是不可預(yù)見。因此，不可預(yù)見性不若采用未被評價性一語中的，又不致誤解。

（二）消極要件

危險增加義務(wù)除上述積極要件外，還需考慮消極要件，即無下列條件之一的，通知義務(wù)才存在：

1、為履行道德義務(wù)而致危險增加。從積極要件上來說，因履行道德義務(wù)而致的危險增加當(dāng)然滿足危險增加的事實條件，使對價平衡遭到破壞，但因該履行道德義務(wù)本身是發(fā)揮人類間互助互濟的行為，乃人類善良天性的張揚，如果一個法律制度對人們發(fā)揮善良天性的行為還橫加歸責(zé)，顯然有違于人之為人的本旨，反而使人不成其為人。因此，因履行道德義務(wù)而發(fā)生的危險增加由保險人承擔(dān)，一方面有助于鼓勵人類道德的發(fā)揮，另一方面亦凸現(xiàn)出保險制度除了計較保險賠償和保險費之間的對價平衡外，還具有“道德性之本質(zhì)”。[4]在立法例上，我國臺灣地區(qū)保險法第61條第三項將“為履行道德上之義務(wù)”規(guī)定為危險增加通知義務(wù)的免責(zé)性規(guī)定，德國保險契約法第26條后段亦有相似規(guī)定。

2、為減輕或避免損害的必要行為。德國保險契約法第26條前項規(guī)定：“若危險增加是由于為了保險人之利益……則不適用第23至25條之規(guī)定”（危險增加通知義務(wù)的規(guī)定）。臺灣保險法則于第64條第二項規(guī)定“為防護保險人利益者”而免除危險增加通知義務(wù)。因避免或減輕保險事故所致?lián)p失的行為，從保險人與投保人間看，有利于保險人，而從全體投保人組成的社會團體講，則是出于主觀上為減少或避免發(fā)生的善意，法律上免去危險增加的通知義務(wù)在于鼓勵人們善意地行為以減免損害發(fā)生，從而有利于減少保險事故造成的社會財富的無謂損失，從而增進社會財富的積累。

3、保險人所知。通知義務(wù)的本旨在于使保險人對于危險增加由不知轉(zhuǎn)為知悉，據(jù)此重估危險，回復(fù)對價平衡。因此，為保險人所知的危險增加則無再為通知的必要，若此情況仍令義務(wù)人通知，對其不僅不道德，亦顯苛刻，反而給保險人以未盡通知推卸責(zé)任提供理由。保險合同是最大誠信合同，非在于投保人、被保險人的誠信，亦在于保險人的誠信。故此種情形不必負通知義務(wù)。

4、依通常注意義務(wù)，危險增加為保險人應(yīng)知或無法推委為不知的情形。既然保險人應(yīng)知而未知，說明保險人欠缺其注意義務(wù)，主觀上具有過失，此種情形免除義務(wù)人的通知義務(wù)符合法律不應(yīng)鼓勵過失的精神，同時亦是最大誠信原則對保險人的要求。

5、經(jīng)聲明不必通知。在此場合既已明示不必通知，則表明保險人對危險增加無須再由義務(wù)人通知而來重估危險與回復(fù)對價平衡。不通知當(dāng)然不違反保險人的意志，符合合同自由原則，法律無加以干涉之必要，予以保險人特別的保護。

因此，保險法上構(gòu)成危險增加通知義務(wù)的前提條件是危險增加的事實發(fā)生，此為積極要件。同時，法律還對特定條件下的危險增加的通知義務(wù)予以排除，此為消極要件。我國保險法對積極要件與消極要件皆未澄明，實踐中難免不發(fā)生與此相關(guān)的案件，如適用現(xiàn)行保險法的規(guī)定必然導(dǎo)致對投保人和被保險人不公平的后果。在語言表達上，“危險增加”一語字面意義無法確切表征其實質(zhì)內(nèi)涵，若改為“重要危險增加”等表明其程度的方式更能顯現(xiàn)其本意，亦符合中國人的語言習(xí)慣。在現(xiàn)行法下，可用目的性限縮解釋方法解決這一問題。未來修訂保險法法條的用語則為根本之道。另一方面，在現(xiàn)行法下，遵循嚴格的法治原則，通知義務(wù)人必然無法適用排除性要件保護自己的權(quán)利，此時可考慮最大誠信原則在保險法司法實踐中的運用，或由有權(quán)機關(guān)通過有權(quán)解釋來解決，而根本之道在于修訂保險法時通過相應(yīng)條款對其加以規(guī)定。

三、危險增加的類型化與危險增加通知義務(wù)

類型化的研究方法是法學(xué)研究中的一種重要方法。類型化研究的本旨不是為類型化而類型化，其目的在于通過類型化而達到區(qū)別法律事物的性質(zhì)、法律上的權(quán)利、義務(wù)與法律后果的不同，以明了其法律規(guī)則的適用。

（一）根據(jù)重要危險增加是否以書面約定為標準可將之分為約定危險增加與非約定危險增加。前者，是經(jīng)當(dāng)事人在保險合同中約定而列為重要危險增加，后者是保險合同上雖未約定，但在客觀上足以提高危險發(fā)生率，符合上述重要危險增加構(gòu)成要件的危險增加。在實務(wù)當(dāng)中，是否在合同中約定負通知義務(wù)的危險增加都是重要危險增加，從而皆須負通知義務(wù)，涉關(guān)投保人或被保險人的切身利益。而他們代表著需要獲得保險保障的社會大眾，顯有澄明的必要。有學(xué)者認為，凡是在合同中約定的須通知的危險增加情形皆屬于重要危險增加，縱使客觀上不屬于重要危險增加，亦在其內(nèi)。[5]按此，若保險合同中載有危險增加應(yīng)負通知義務(wù)的情形，義務(wù)人都必須在情形發(fā)生后通知保險人，如違反此義務(wù)，就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，不論其實質(zhì)上是否具有重要性。但此一觀點的合理性不無疑問，實質(zhì)上涉及保險合同中對危險增加的約定的效力問題。在保險合同中約定對特定事項應(yīng)負通知義務(wù)，包括幾種情況：一是該特定事項從實際上來說確已致重要危險增加的標準，同時雙方又在合同中約定明示，既反應(yīng)了合同自由原則，亦符合危險增加通知義務(wù)的本旨，沒有問題。第二種情況是合同中雖約定該事項發(fā)生須負危險增加的通知義務(wù)，但該危險增加不屬于重要危險增加，此時，令當(dāng)事人對此負擔(dān)危險增加的通知義務(wù)，不合該義務(wù)設(shè)定的本旨，更使對方為通知義務(wù)所累，反給保險人據(jù)此推卸責(zé)任提供了理由，使義務(wù)人處于極為不利的地位。實務(wù)上保險合同皆采附和合同的形式，相對方無討價還價的余地，若保險人借此優(yōu)越地位將實質(zhì)上不具構(gòu)成要件的危險增加規(guī)定于合同中而附加其身，在財產(chǎn)與能力上人單勢薄的相對人而言，無異于雪上加霜。同時，即使保險人與對方當(dāng)事人能夠進行協(xié)商，但對方當(dāng)事人為一般民眾，而保險人是專門職業(yè)者，對于每一險種的個別情況是否屬于重要危險增加，只有保險人才能判斷，而相對人可能一無所知，決難加以適當(dāng)判斷。保險合同與一般雙務(wù)合同亦有不同，不能以一般雙務(wù)合同的對等性來解釋保險合同中的問題。保險的特性在于團體性，基于團體性觀念，危險本是投保人通過保險人的中介將自己所負的危險進行分散、轉(zhuǎn)化，最終的承擔(dān)者實際上是投保人組成的團體。如果認可合同中約定通知義務(wù)的絕對效力，保險人便會藉口義務(wù)人對于實際上不屬于重要危險增加的通知義務(wù)的履行使對方疲于奔命，甚至推卸自己的責(zé)任，不僅不能實現(xiàn)其中介職能，亦使投保人的目的落空。因此，我們認為，不能賦予合同中對特定事項須負危險增加通知義務(wù)的約定以絕對效力。對此解決的辦法一是在保險業(yè)監(jiān)督機關(guān)審察保險合同條款時加以限制，二是司法中由法官來認定該條款與實質(zhì)危險增加是否相合。無論如何應(yīng)在立法上明定該種條款的效力或作出相應(yīng)的司法解釋。我們認為，應(yīng)賦予該種條款為推定非重要危險增加的效力，在保險人主張免責(zé)時由其負舉證責(zé)任。義務(wù)人可以舉證證明該約定的事項不是重要危險增加而不必履行通知義務(wù)。而不能賦予其視為重要危險增加的效力。在保險合同未約定的場合，則需按實質(zhì)標準判斷是否因該危險增加而使保險人在合同締結(jié)之初絕不會以相同的條件承保。發(fā)生爭議時，由法官根據(jù)保險合同的種類及保險標的的特性作個案判斷。

（二）根據(jù)危險增加的原因事實的不同，可將其分為主觀危險增加與客觀危險增加。這是各國保險法理論中的通常分類，實質(zhì)上立法并未如此表現(xiàn)。依各國和地區(qū)的立法例，其區(qū)分標準則有不同表述。

日本商法第656條規(guī)定為“因可歸責(zé)于要保人或被保險人之事由，致危險顯著變更或增加者”，同法第657條則將客觀危險增加表述為“因不可歸責(zé)于要保人或被保險人之事由，致危險顯著變更或增加者”。即日本法以是否可歸責(zé)于要保人或被保險人為主客觀危險增加的區(qū)分標準。德國保險契約法第23條將主客觀危險增加分別表述為“與要保人意思有關(guān)……”，第27條將客觀危險增加表述為“與要保人之意思無關(guān)……”。可見，德國保險法將是否與要保人的意思有關(guān)作為區(qū)分主客觀危險的標準。據(jù)此，若危險增加由要保人的意思所致，則不論是否可歸責(zé)于要保人，均為主觀危險增加。反之，若與要保人意思無關(guān)，則為客觀危險增加。[6]我國臺灣地區(qū)保險法第59條第二項將主觀危險增加表述為“危險增加由于要保人或由于被保險人之行為所致者”，第三項將客觀危險增加表述為“不由于要保人或被保險人行為所致者”。即將是否由義務(wù)人行為所致為判斷標準。但在臺灣保險法中，該處“行為”系指行為人于主觀上是否應(yīng)有認識并有意使之發(fā)生，在客觀上系在該主觀心理狀態(tài)下實施的作為與不作為，即過錯行為。[7]

綜觀各立法例，皆在保險法上將危險增加區(qū)分為主客觀不同的情形，但主客觀危險增加的區(qū)分標準并非完全相同。德國法中的“意思”與法律上評價是否有可歸責(zé)性的“過錯”并非一致，因此，德國保險契約法在適用中，在主觀危險增加場合須在“意思”基礎(chǔ)上再考慮是否具有可歸責(zé)性（過錯）而異其法律后果，顯得煩瑣而無必要。[8]按臺灣現(xiàn)行保險法以是否為義務(wù)人行為所致為標準，則須對其行為的主觀因素作出適當(dāng)解釋方能實現(xiàn)劃分主客觀危險增加的本旨。反觀日本法上關(guān)于主客觀危險增加以是否可歸責(zé)于義務(wù)人為標準可謂一舉中的，既能明確將兩者進行區(qū)分，又與各自情況下當(dāng)事人保險法上的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的認定和法條適用緊密關(guān)聯(lián)。所以不妨采此標準為法律上的劃分。我國現(xiàn)行保險法未對重要危險增加進行主客觀區(qū)分的類型化，而對兩種情形下的法律后果亦為相同的規(guī)定，該種立法形式不能體現(xiàn)出誠信原則與對價平衡原則的法理念，無法公平而效率地實現(xiàn)對通知義務(wù)人的保護和對保險人的救濟。

四、危險增加通知義務(wù)的履行

我國保險法第36條第一款規(guī)定，在危險增加條件下，義務(wù)人應(yīng)及時通知，而保險人有要求增加保險費和解除保險合同的權(quán)利。在第二款明定，危險增加怠為通知的，對因危險增加而致發(fā)生的保險事故不承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此可分為兩種情形：一是義務(wù)人及時通知，保險人有增加保險費和解除合同的權(quán)利；二是怠于通知，依當(dāng)然解釋，保險人當(dāng)然可以要求增加保險費和解除合同，并且無論是要求增加保險費還是解除合同，保險人對因危險增加而致保險事故發(fā)生皆不負賠償責(zé)任。從立法技術(shù)上來說，前款規(guī)定了危險增加通知義務(wù)人履行義務(wù)后對保險人的法律后果，第二款則是對怠于通知的法律后果的規(guī)定。關(guān)于此條規(guī)定的其他缺漏之處前已述及，在此僅對法律后果的妥當(dāng)性進行討論。

（一）義務(wù)人通知義務(wù)的適當(dāng)履行。危險增加的事實使保險人在締約之初對風(fēng)險的估計與現(xiàn)實不符，其收取保險費亦與其承擔(dān)的風(fēng)險處于不平衡狀態(tài)，需要重新評估風(fēng)險與計算保險費，以及決定繼續(xù)承保與否。而這一切又以保險人知悉為條件。因此，保險法課以通知義務(wù)，使保險人利益得以維護，間接利于所有投保人之團體。同時亦賦予保險人以增加保險費與解除合同的權(quán)利，以對保險人承擔(dān)了高于原合同約定風(fēng)險的事實予以救濟，排除其因此所受的不利益，使合同關(guān)系回復(fù)于平衡狀態(tài)。現(xiàn)結(jié)合該條對通知義務(wù)的要素分別討論。

1、通知義務(wù)的主體

由于我國保險法只在財產(chǎn)保險中規(guī)定被保險人有此義務(wù)，因此，現(xiàn)行法上，通知義務(wù)人只有財產(chǎn)保險中的被保險人。這與其他國家和地區(qū)的保險法皆有不同。其他國家的立法例將危險增加的通知義務(wù)同時適用于財產(chǎn)保險與人身保險，將被保險人亦定為通知義務(wù)人。（見臺保險法第59條、日本商法典第657條。）據(jù)我國保險法第36條的規(guī)定看來，通知義務(wù)人僅為被保險人。被保險人在財產(chǎn)保險中往往是財產(chǎn)的所有人或利害關(guān)系人，直接管領(lǐng)控制該財產(chǎn)，與保險標的間的關(guān)系密切，對其了解最為直接全面，沒有人比自己更能意自己的利益。在人身保險，被保險人的生命或身體即是保險標的，對其情況自然最為明了，因此，法律令其負通知義務(wù)理所當(dāng)然。至于投保人是否應(yīng)是通知義務(wù)人，從各國立法來看，都把投保人列為通知義務(wù)人。其據(jù)在于投保人是向保險人發(fā)出要約，交付保險費并與保險人訂立合同的當(dāng)事人。在我國保險法中還要求其與保險標的具有保險利益，因此，有關(guān)保險合同履行義務(wù)自應(yīng)由要保人為之。其他國家雖都把投保人與被保險人規(guī)定為通知義務(wù)人，但其立法技術(shù)卻使之規(guī)定的方式并不相同。有于條文中將要保人與被保險人并列規(guī)定的，如日本商法第657條的規(guī)定，或于保險法中設(shè)立所謂“被保險人視為要保人條款”（Gleichstellungdes.Versicherten.mitdemVersicherungsnehmer），如“西德及奧地利保險法”[9].而臺灣保險法在第59條中區(qū)別不同情況而定通知義務(wù)，即有時只將投保人列為義務(wù)人的情形（臺保險法第59條第一項）[10]，有時將投保人與被保險人并列為通知義務(wù)人（見臺保險法第59條第二、三項）。我們認為，我國現(xiàn)行保險法第36條從立法體例上存在疏漏之處，使通知義務(wù)不能適用于人身保險[11]，而人身保險中危險增加的情況是客觀存在的，如投保意外傷害險下，被保險人職業(yè)由教師改為警察，或由辦公室工作人員改為某化學(xué)品生產(chǎn)車間工人等。這樣，在人身保險領(lǐng)域若出現(xiàn)危險增加的情況，在現(xiàn)行法上無人負危險增加的通知義務(wù)。假設(shè)因該危險增加而致?lián)p害發(fā)生，保險人必將負給付義務(wù)。這種情況不利于保險合同對風(fēng)險的控制，亦不利于對保險人利益的保護，最終將損及保險人的經(jīng)營。我國保險法將危險增加通知義務(wù)規(guī)定在財產(chǎn)保險項下，而不是規(guī)定在總則當(dāng)中，由于人身保險和財產(chǎn)保險在危險性質(zhì)、給付原則及運行方面殊然有別，亦不能簡單進行類推適用。這將使司法實踐難于解決此類案件。實際的辦法是由最高院通過司法解釋對此進行說明，但實質(zhì)上是代立法機關(guān)實行立法的職能，因其解釋已超出法律解釋的范圍。所以，根本之道在于修改現(xiàn)行保險法，將危險增加通知義務(wù)規(guī)定于保險合同法總則，或在人身保險合同章增加關(guān)于危險增加通知義務(wù)的規(guī)定。同時，增加投保人為通知義務(wù)人。理由已如前述。

關(guān)于受益人是否應(yīng)為通知義務(wù)人，學(xué)者間亦有爭議。有學(xué)者認為，受益人之是否應(yīng)負通知義務(wù)，“應(yīng)以其所處之法律地位及其是否知悉危險變動為決定之依據(jù)”。[12]我們認為，受益人在法律地位上是保險合同的純粹利益人，法律自不應(yīng)令其負擔(dān)額外的義務(wù)，此為原則。在現(xiàn)實生活中，受益人對被保險人的財產(chǎn)及人身的風(fēng)險情況變化亦未必能加以了解和控制。因此，不宜將其列為義務(wù)人。

2、通知的時間

危險增加通知義務(wù)旨在回復(fù)對價平衡，對保險人承擔(dān)比締約時加重的風(fēng)險的不利益進行救濟。最終控制風(fēng)險，使投保人間合理分擔(dān)風(fēng)險，獲得保險保障。因此，在投保人或被保險人知悉后應(yīng)為立即通知。但關(guān)于義務(wù)人履行通知義務(wù)的期間，各國與地區(qū)的規(guī)定不為一致。首先，德國保險法規(guī)定，危險增加無論與要保人意思有關(guān)或與要保人意思無關(guān)，要保人于知悉危險增加之事實后，均應(yīng)立即通知保險人，不得遲延[13]而在日本商法第656條規(guī)定主觀危險增加的情況下，保險契約失其效力，自無討論通知義務(wù)履行時期的必要。至于在客觀危險增加情況下，日本商法第657條規(guī)定，要保人與被保險人應(yīng)于知悉后立即通知保險人。而臺灣保險法將通知時間依危險增加發(fā)生之不同而分為下列三種情況：一是危險增加為保險契約所載者，要保人須于知悉后通知保險人；二是危險增加由要保人或被保險人之行為所致者，要保人或被保險人應(yīng)先通知保險人；三是危險增加非由要保人或被保險人所致者，要保人或被保險人應(yīng)于知悉后10日內(nèi)通知保險人。在第一種情形，姑且不論將記載于合同的“危險增加”皆視為重要危險增加妥當(dāng)與否，對于將履行期限規(guī)定為知悉后通知，實際上并未規(guī)定具體的履行期[14].在第二種情形，學(xué)理上認為主觀危險增加因既然為其行為所致，理應(yīng)先知悉亦應(yīng)先于危險增加的事實通知于保險人。但在由被保險人

不作為所致危險增加的場合，投保人與被保險人可能未必會先知。如投保盜竊險者，其住宅房屋防盜警報已破壞，此時其未必會先知悉其事實，亦無法先通知保險人。至于第三種情形是客觀危險增加于知悉后10日內(nèi)通知，通知義務(wù)旨在使保險人重估危險，以回復(fù)對價平衡、控制危險。因此，以盡速通知為必要，10日規(guī)定與通知義務(wù)本旨不合，無此必要。我國保險法對危險增加未進行類型化規(guī)定，其通知時間在第36條以“及時通知”為概括規(guī)定，但何謂“及時通知”，從文意解釋應(yīng)以知悉后立即通知為其本意。

3、通知方式

通知義務(wù)采何種方式履行？從我國保險法及其他規(guī)定看，對此未予澄明。由于保險法為民法特別法，系典型私法，亦應(yīng)遵循合同自由原則，只要不違反法律強制性規(guī)定與社會公共利益皆可。但實務(wù)中，有的保險合同條款約定“通知義務(wù)應(yīng)以書面方式為之”，其效力如何，不無疑問。

保險合同系雙務(wù)合同，雙方當(dāng)事人本應(yīng)以契約自由原則而對特定事項為約定，并且在民法中在不違反強制性規(guī)定情況下，可以特別約定排除合同法的任意性規(guī)定。但保險法為民法特別法，合同自由原則在此不能與民事合同為同樣的適用。因保險業(yè)的技術(shù)性與附和合同性質(zhì)，雙方的締約地位實質(zhì)上并非平等。處于締約一方的是普遍的社會大眾，另一方是高度專業(yè)化技術(shù)化的保險人，若使保險人在保險合同中將通知義務(wù)片面定為要式行為，則必將增加通知義務(wù)人的交易成本。同時保險人動輒以通知義務(wù)人不為書面通知為藉口推卸自身責(zé)任，使處于弱勢地位的投保人更加不利。從保險團體性觀之，保險人以苛刻的條件加諸投保人和被保險人，而使其稍有不慎即除去風(fēng)險保障的危險，保險的功能亦會落空。有學(xué)者認為，保險法上的強制性規(guī)定分為兩種，一是絕對強制性規(guī)定，保險合同當(dāng)事人不能以契約方式變更其內(nèi)容，不論有利于被保險人與否，即使變更其內(nèi)容亦無效。如關(guān)于保險利益的存在、復(fù)保險的禁止性規(guī)定；一是相對強制性規(guī)定，此類規(guī)定原則為被保險人或要保人而設(shè)，原則上不得以契約變更之，惟有利于要保人或被保險人的變更時，不在此限。即這類規(guī)定是對被保險人、投保人規(guī)定義務(wù)的最低標準，不能在此基礎(chǔ)上加重其義務(wù)。[15]

（二）義務(wù)人履行了通知義務(wù)，保險人有增加保險費和解除合同的權(quán)利

1、關(guān)于保險費增加權(quán)和選擇權(quán)

無論主觀客觀危險增加，皆破壞了投保人與保險人間的對價平衡。對價平衡被破壞的結(jié)果表面上不利于保險人，而實質(zhì)上有害于由其他投保人組成的社會團體。因此在主客觀危險增加情況下，保險人若于通知后經(jīng)重新估價風(fēng)險后，認為可以繼續(xù)承保，則理應(yīng)根據(jù)對價平衡原則對增加的部分加收保險費，以回復(fù)對價平衡。增加保險費的權(quán)利旨在救濟保險人承擔(dān)風(fēng)險增加所受不利益。只是根據(jù)該條規(guī)定，此時保險人享有選擇權(quán)，而如何選擇法律上并未明示。因此，從字面意思來說，保險人即可選擇加收保險費以維持合同，亦可解除合同。理論上存在著一經(jīng)危險增加的通知，保險人即可解除合同的可能，解除合同亦不失實證法上的根據(jù)。若作此理解，該條顯然對保險人利益保護至周，而忽視了保險合同對投保大眾的風(fēng)險保障功能。危險增加通知義務(wù)的設(shè)置本旨在于因客觀情事的變化而破壞了保險合同對價平衡，而該危險增加的狀況又屬于承保風(fēng)險性質(zhì)允許的范圍之內(nèi)。保險人不能在締約之初對其評價，因此，通知義務(wù)旨在使保險人對于變更了的風(fēng)險重新評估，以決定以何種條件繼續(xù)承保或不再承保。按此，若在加收保險費即可繼續(xù)承保回復(fù)對價平衡的情形下，應(yīng)首先選擇增加保險費，而在加收保險費亦不能符合承保條件，危險增加致事故發(fā)生機率超出保險風(fēng)險性質(zhì)所允許的程度，則保險人才能選擇他種權(quán)利進行救濟。因此，保險法立法應(yīng)限制選擇權(quán)的行使或通過法律解釋來解決。

2、保險人的解除權(quán)

在此種情況下，還賦予保險人以解除權(quán)。但我國現(xiàn)行保險法對于保險人的解除權(quán)的效力、除斥期間、行使方式則未予澄明。現(xiàn)行保險法在第16條、第27條、第35條、第36條、第53條、第58條中分別規(guī)定了不同情況下的解除權(quán)，在這些規(guī)定中，有的涉及了解除權(quán)的效力，有的則未為明確。由保險法上關(guān)于解除權(quán)效力的現(xiàn)有規(guī)定來看，解除權(quán)的效力并非完全相同。實務(wù)中遇到相應(yīng)的情形，難免出現(xiàn)爭議。因此有必要對此種情形下的解除權(quán)的性質(zhì)、效力、行使的時間、行使方式進行討論。

（1）危險增加通知義務(wù)中，保險人的解除權(quán)的性質(zhì)和效力

在我國現(xiàn)行法體制下，保險法為民法特別法，自身有特別規(guī)定者應(yīng)適用自身的規(guī)定，無規(guī)定者自應(yīng)回于民法，按民法理論，解除權(quán)為形成權(quán)，以單方意思表示而無須經(jīng)他方意思表示配合即發(fā)生法律效力。危險增加情形下保險人的合同解除權(quán)屬于履行合同中的解除權(quán)，可以在合同履行的范疇討論。一般認為一時性合同解除權(quán)原則上具有溯及力，繼續(xù)性合同的解除權(quán)原則上無溯及力。[16]至于保險合同的解除權(quán)是否有溯及力的問題，學(xué)者們有不同的觀點，總體來看主要有溯及力肯定說、否定說與折衷說三種觀點。按肯定說，保險合同解除權(quán)原則上有溯及力，發(fā)生雙方對待給付恢復(fù)原狀的效果，保險人對其解除前的保險事故發(fā)生不負給付責(zé)任，再投保人為受領(lǐng)保險費的返還。按否定說，保險合同解除無溯及力，只向?qū)戆l(fā)生效力。解除前保險人與投保人履行的給付依然有效存在，保險人在發(fā)生保險事故時須負給付保險金義務(wù)，投保人負給付解除前保險費義務(wù)。折衷說區(qū)別不同情況考慮解除權(quán)是否有溯及力的問題，認為保險費返還的情形下，解除權(quán)有溯及力，不返還保險費情形下則無溯及力。[17]我們認為，保險合同的解除權(quán)是否有溯及力，首先應(yīng)看解除權(quán)的性質(zhì)，其次要保護守約方，三應(yīng)考慮保險合同的特性不僅在于對價性，更在團體互。由于解約對保險人并無實益，保險合同是繼續(xù)性合同，一方交付保險費后，保險人即已承擔(dān)了風(fēng)險，在精神上使他方減少憂慮，在物質(zhì)上于保險事故發(fā)生時負給付保險金義務(wù)使其獲得物質(zhì)補償。無論事故發(fā)生與否，解除前，一方都已享有合同利益，因此，繼續(xù)性合同原則上要維持其效力。同時，保險因其互亦要求不能動輒解除合同使其失去保險保障。解除權(quán)的本旨在于使合同關(guān)系消滅并回復(fù)致如以前未曾締結(jié)合同的狀態(tài)。保險合同的解除權(quán)亦不能違反其本旨，原則上應(yīng)有溯及力。[18]

3、解除權(quán)的行使

危險增加使保險人具備解除權(quán)條件后，只是合同解除的前提，由于我國并不采取“當(dāng)然解除主義”，因此，保險合同具備解除條件時并不當(dāng)然解除。若使合同溯及的消滅，還須解除行為。解除行為以意思表示為之，并發(fā)生合同關(guān)系溯及既往的消滅的后果，因此，是法律行為。同時，解除權(quán)為形成權(quán)的性質(zhì)，亦決定解除行為是單方法律行為，無須意思合致，保險人一方只須將解除保險合同的意思表示與相對人，無須對方的同意即發(fā)生合同解除的效果。

解除權(quán)的行使為法律行為，且為單方法律行為，則不能不涉及向何人為意思表示，以何種方式為意思表示，在何種期限內(nèi)為該形成權(quán)的意思表示。

合同解除權(quán)為保險人的單方法律行為，其意思表示的對象為合同的相對人即投保人，而不能向其他人為之。因其與締約主體解除合同，是解除保險人與投保人的合同。

關(guān)于以何種方式為解除的意思表示，保險法無明定。實務(wù)中常由保險人以書面通知方式作出。但該通知除雙方約定之外，既然保險法未為明定，則為非要式行為，保險人未為書面通知，只是承擔(dān)舉證的不利，并非未為書面通知而生未通知的效果。

形成權(quán)旨在盡快使法律關(guān)系回復(fù)致未發(fā)生之前的狀態(tài)，若權(quán)利人長期不行使，反使社會關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，有違秩序價值，亦對權(quán)利人不利。因此，應(yīng)對其加以限制，使當(dāng)事人間的法律關(guān)系確定，實現(xiàn)法律的秩序價值。如我國臺灣地區(qū)保險法第64條、68條，日本商法于第644條第二項、韓國商法于651條、652條皆對此作出除斥期間的規(guī)定，無例外地將保險人行使解除權(quán)的時間定為自保險人知道有解除原因時起一個月。

4、危險增加通知義務(wù)中解除權(quán)的比較法分析

參諸各國立法例，日本商法典第656條規(guī)定，在保險期間內(nèi)，因不可歸責(zé)于投保人或被保險人的事由，致使危險顯著變化或增加時，保險人可以解除契約，但該契約只對將來發(fā)生效力。韓國商法于第652條第二項規(guī)定，保險人從接到第一款之危險變更、增加的通知之日起一個月內(nèi)，可以請求增加保險費或終止合同。德國保險契約法第25條規(guī)定，凡危險增加可歸責(zé)于要保人或被保險人者，保險人于危險增加后不但得終止契約，且該終止契約之意思表示，與其到達時或為對方了解時立即生效，在危險增加不可歸責(zé)于要保人時，保險人終止契約之意思表示于要保人接到保險人所為終止契約之表示一個月后生效。在第27條規(guī)定，保險人須在終止契約之意思表示之一個月前先通知要保人。即在一個月期間內(nèi)，契約不失其效力，要保人于此期間可另覓保險人訂立契約，以免失其保障，并且因歸責(zé)于要保人所致之主觀危險增加，雖未經(jīng)保險人終止契約，于危險增加發(fā)生事故后，保險人亦不負理賠之責(zé)。

從各國規(guī)定來看，日本法將危險增加以是否可歸責(zé)于義務(wù)人為標準分主觀危險增加與客觀危險增加。在主觀危險增加場合，保險契約喪失其效力，無論通知義務(wù)履行與否。簡潔利落。在客觀危險增加場合，保險人可以解除合同但只向?qū)戆l(fā)生效力，實質(zhì)上類似合同終止的效力。同時亦嚴格限制保險人的解除權(quán)行使時間，規(guī)定保險人自接到通知之日起應(yīng)盡快行使解除權(quán)，否則視為承認該契約。（日本保險法第657條第三項）。而德國保險契約法在主客觀危險增加的場合，保險人自知悉后立即通知，不得遲延。其不同點在于，保險人行使終止權(quán)時，其終止契約的意思表示根據(jù)危險增加是否可歸責(zé)于要保人而發(fā)生效力的時間不同。因可歸責(zé)于要保人的主客觀危險增加，保險人接到通知后得立即進行終止契約之意思表示，并且契約自為對方理解和到達時立即生效。而因不可歸責(zé)于要保人的主客觀危險增加，則均于危險增加通知后一個月期滿時，保險人的終止權(quán)才生效力，最為周到溫和。但德國保險契約法第25條（1）規(guī)定，在因義務(wù)人過失致主觀危險增加場合，在其行使解除權(quán)前發(fā)生的因該危險增加所致的保險事故，保險人免除給付義務(wù)。韓國保險法亦于此場合規(guī)定保險人僅得增加保險費或終止合同。我們認為，我國現(xiàn)行保險法不僅對此情形下保險人解除權(quán)規(guī)定顯有缺失，而且其本身是否妥當(dāng)亦不無疑問。保險合同為繼續(xù)性合同，其性質(zhì)要求盡量促使其維持合同，而不是放縱其解除合同。縱使解除合同亦不能如一時性合同那樣返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀。同時，基于保險的團體互助共濟性質(zhì)，投保人本是弱勢群體，其訂立保險合同旨在分散風(fēng)險于其群體，只因自己無力組織該風(fēng)險群體而借助保險人之中介。因此保險合同不能象一般民事雙務(wù)合同那樣具有對等性，茍因危險增加不問歸責(zé)于義務(wù)人與否皆解除合同。合同溯及的消滅，在保險人而言固然不承擔(dān)任何風(fēng)險，而在廣大投保人則可能非因自己的過錯而失去保險保障，致保險的目的落空。我國保險法解除合同的規(guī)定對投保人過于嚴苛，在此情形令義務(wù)人對因主觀危險增加所致的時事故發(fā)生損害不負給付義務(wù)已足，再令其解除合同使其失去保險保障，對于雙方皆非有利。在怠于通知時，我國保險法由于不分主客觀危險增加，因此，既可增加保險費又可解除合同。但對因危險增加所致?lián)p失不負賠償責(zé)任。

從我國關(guān)于危險增加通知義務(wù)的法律效果規(guī)定來看，未區(qū)分主客觀危險增加而異其效果。在履行通知義務(wù)時，保險人可增加保險費或解除保險合同。但在第二款規(guī)定若怠于通知時，保險人對于因危險增加所致事故發(fā)生不負給付義務(wù)。按立法技術(shù)來看，怠于通知的法律后果顯然重于適當(dāng)通知時的后果，故，可將前款理解為及時通知的法律后果，后者為怠于通知的法律后果。但第一款的后果是增加保險費或解除合同，對因危險增加導(dǎo)致事故發(fā)生是否負給付義務(wù)未為明定。在增加保險費情況下，保險人繼續(xù)承保自應(yīng)承擔(dān)事故發(fā)生的給付義務(wù)，無甚問題。但在解除合同場合，若有溯及力則自不負給付義務(wù)，只是現(xiàn)行保險法對此未予明示。因此，若采解除權(quán)溯及力說，則，在怠于通知下，法律后果顯比及時通知情形下為重，前者解除下尚有溯及力，不負給付義務(wù)，怠于通知時則更不必作此畫蛇添足之規(guī)定。

綜上所述，我國保險法在危險增加通知義務(wù)的法律效果方面應(yīng)以是否可歸責(zé)于義務(wù)人為標準分為主客觀危險增加。前者因具可歸責(zé)性而規(guī)定較重的后果，在此情形，因可歸責(zé)于義務(wù)人的事由使以締約當(dāng)時的客觀情況所估計的風(fēng)險發(fā)生機率嚴重增大，且義務(wù)人主觀上具有可歸責(zé)性，違反了保險法的最大誠信原則。據(jù)此，可賦予保險人以解除合同的權(quán)利或合同終止權(quán)。若賦予合同的終止權(quán)，則合同自終止權(quán)生效之日起向?qū)戆l(fā)生效力，對終止權(quán)生效之前發(fā)生的因危險增加所致的保險事故仍應(yīng)負責(zé)。而賦予保險人解除權(quán)，則合同溯及地消滅，保險人對解除權(quán)行使前因危險增加所致保險事故不負給付義務(wù)。同時，因該合同保險人所為的給付應(yīng)當(dāng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效果，顯然在客觀上對保險人較為有利。但在保險業(yè)經(jīng)營上，這對保險人來說無任何實益，對相對人而言，亦勞人費力。這種結(jié)果既違反保險合同的本旨，又不合生活規(guī)律。由于合同解除權(quán)原則上具有溯及力，因此不能以保險合同的特性而使之更改，否則便打破了民事權(quán)利的既有體系。于是，若立法上選擇了賦予保險人解除權(quán)，為求概念上的邏輯統(tǒng)一，同時兼顧保險合同繼續(xù)性特征，則必然要對解除權(quán)做出如日本商法典656條中無溯及力的規(guī)定。而此時不若直接規(guī)定保險合同的終止權(quán)。這時因終止權(quán)為形成權(quán)，自其生效之時起僅向?qū)戆l(fā)生效力。而在生效之前，因危險增加而發(fā)生的保險事故所致的損失顯然不應(yīng)由保險人承擔(dān)，因此在立法上不妨規(guī)定，在保險期間內(nèi)，終止權(quán)生效前，因危險增加而致保險事故發(fā)生，保險人不負給付義務(wù)。此時，不負給付義務(wù)非因終止權(quán)為形成權(quán)的效力使然，而因系懲罰違反最大誠信原則的可歸責(zé)性所致。我國保險法應(yīng)一并規(guī)定終止權(quán)的效力、行使方式與除斥期間。而在客觀危險增加情形，相較于主觀危險增加而言，因其客觀上雖改變了對價平衡，對保險人不利，但主觀上并無可歸責(zé)性，實情非得已。保險合同不能因為提供保障而限制義務(wù)人正常的生活自由。此種情形，只違反對價平衡，并未違反誠實信用。基于保險的團體互與繼續(xù)性合同的特點，應(yīng)盡量維持其合同效力，以免被保險人失其保障，德國的立法不妨參考。

（三）義務(wù)人怠于履行通知義務(wù)的法律后果

我國現(xiàn)行保險法在第36條第二款規(guī)定了怠于通知的法律后果，是保險人對因該危險增加而致的保險事故不承擔(dān)賠償責(zé)任。依當(dāng)然解釋，自得增加保險費或解除合同，這對保險人較為有利。在危險增加怠于通知時，由于危險增加使合同雙方的對價平衡狀態(tài)破壞，而又應(yīng)通知而未通知，同時破壞了誠信原則。因此，法律自可賦予義務(wù)人比適當(dāng)履行通知義務(wù)情形為重的后果。鑒于此種情況與主觀危險增加的情形皆違反對價平衡與誠實信用，各國立法例多規(guī)定此時與主觀危險增加相同的效果。我國不妨在未來保險法立法時斟酌參考。

注釋：

[1]江朝國：《保險法論文集》（一），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第140頁。

[2]徐衛(wèi)東：《保險法論》，吉林大學(xué)出版社2000年版，第364頁。

[3]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第186頁。

[4]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第199頁。

[5]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[6]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[7]參見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第203頁。

[8]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第202頁。

[9]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第190頁。

[10]但有學(xué)者認為這是立法者的疏漏，見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第189頁。

[11]參見徐衛(wèi)東：《保險法論》，吉林大學(xué)出版社2000年版，第364頁。

[12]施文森：《汽車保險：保單條款及判決例之研析》，三民書局1980年初版，第136頁。

[13]劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[14]臺學(xué)者亦有相同見解。見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第193頁。

[15]參見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第195頁、第196頁。

篇（4）

為了更好地理解保證保險的法律性質(zhì)，我們還要回答以下兩個問題：問題一：保證保險中保險人所收取的保費并非依據(jù)保險中大數(shù)法則、概率計算確定的，而僅僅是一種手續(xù)費。筆者認為，保險公司作為營利性的市場主體，其承保信用風(fēng)險這一將來可能需要賠付的業(yè)務(wù)，其必然要經(jīng)過精密計算以及調(diào)查、評估投保人的信用狀況等，以確保該項業(yè)務(wù)的盈利。若保費僅為手續(xù)費，那么費用的高低如何確定，依據(jù)是什么？若保費僅為手續(xù)費，不需要保險公司特有的計算，那么任何其他實力雄厚的市場主體便亦可以經(jīng)營此項簡單的業(yè)務(wù)，這與現(xiàn)實相矛盾。問題二：保證保險中保險人在承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向投保人追償，這與保險的運行機制不符。筆者認為，首先，其忽視了保險制度中代位求償權(quán)的存在。在責(zé)任保險中，責(zé)任人造成保險事故發(fā)生的，保險人在承擔(dān)保險責(zé)任后有權(quán)向責(zé)任人追償。保證保險中正是由于投保人沒能及時履行約定義務(wù)，才使保險事故發(fā)生，投保人即為保險事故的責(zé)任人。同時，由于在保證保險中保險事故的發(fā)生與投保人存在如此緊密聯(lián)系，雖然我國《保險法》明確規(guī)定，由于投保人故意造成保險事故的，保險人有權(quán)解除合同，不承擔(dān)賠償。但是在無法確定主觀故意等特殊情況下，實行對投保人的追償更有利于防范投保人的道德風(fēng)險。其次，保證保險的代位追償有利于維護社會公共利益，若責(zé)任人因被保險人享有保險賠償而不承擔(dān)賠償責(zé)任，實際上使得責(zé)任人通過保險合同獲益，這不符合公平原則。另外，在某些情況下，若保險人沒有代位求償權(quán)，則債權(quán)人在獲得保險人的賠償后，仍然有可能再次向投保人主張債權(quán)，使其獲得雙重利益，這與保險的填補損害原則不符，為防止這種沖突，由保險人向投保人追償正當(dāng)合理。根據(jù)上述分析，保證保險的主要制度個性在于其運用保險的運作機制來集中并分散信用風(fēng)險，使其區(qū)別于其他解決此類信用風(fēng)險的制度。而由于保證保險的這一制度個性源自于保險制度，或者說是依托保險制度的先天優(yōu)勢建立的，同時也同保險制度集中、分散風(fēng)險的制度核心追求相一致，所以其應(yīng)當(dāng)歸屬在保險制度項下。由此，保證保險的法律定性應(yīng)當(dāng)為保險。

二、保證保險的法律適用

篇（5）

在筆者參與的案件中，勞動者黃某20__年5月在工作中受傷，傷害發(fā)生后歷經(jīng)半年直到同年11月份方才治療終結(jié)。之后勞動者要求用人單位給付工傷保險待遇，而用人單位卻一直與勞動者協(xié)商而并未告知其前去提出工傷認定申請。勞動者于20__年7月提出工傷認定申請，但被勞社局以超過提出工傷認定申請期限為由不予受理，之后申請勞動爭議仲裁也以同樣理由不予受理。勞動者無奈之下只能至法院，要求用人單位支付其應(yīng)得的工傷保險待遇，筆者與我所主任羅云飛律師勞動者方。在訴訟中，我們通過與法官及對方當(dāng)時人、人的溝通，本案最終在二審中調(diào)解結(jié)案，勞動者獲得6萬余元補償。在本案的處理與研究中，筆者認為處理工傷保險案件時應(yīng)注意以下幾個問題。

一、工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，并非職工享受工傷保險待遇的必要條件

《工傷保險條例》第十七條規(guī)定：所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。

用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。

社會對該條規(guī)定的工傷認定有一定程度上的誤解，認為勞動者受傷后，只有經(jīng)過社會保險行政部門做出行政上的工傷認定，才屬于工傷，才能享受工傷保險待遇。筆者認為，行政上的工傷認定只是從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的前置程序，勞動者能否享受工傷保險待遇，由誰支付工傷保險待遇應(yīng)分別討論：

在用人單位辦理了工傷保險的情況下，工傷保險待遇的支付分兩部分：一部分是《社會保險法》第三十八條規(guī)定的從工傷保險基金中支付部分；另一部分是《社會保險法》第三十九條所規(guī)定的由用人單位自己支付部分。工傷保險待遇由工傷保險基金支付的部分，屬于行政給付，涉及公共利益，具有社會公益性，為監(jiān)管工傷保險基金，防止有人惡意騙保，需要社會行政部分進行監(jiān)管，因此只有經(jīng)法定的行政程序認定為工傷，方可從工傷保險基金中支付工傷保險待遇。若用人單位和工傷職工均未在法定時限內(nèi)申請工傷認定，則即使用人單位參加了工傷保險統(tǒng)籌為該受傷職工繳納了工傷保險費，但由于未經(jīng)法定程序認定為工傷，使得本來可從工傷保險基金中支付該受傷職工工傷保險待遇的途徑和程序喪失，勞動者損失的工傷保險待遇是由于用人單位未履行提出工傷認定申請義務(wù)而導(dǎo)致的，應(yīng)由用人單位賠付受傷職工不能從工傷保險基金中獲得的工傷保險待遇。

而在用人單位未辦理工傷保險的情況下，則根本沒有從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的問題。《工傷保險條例》第六十二條第二款規(guī)定：“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”在單位未為職工辦理工傷保險的情況下，則不可能從工傷保險基金中支付相應(yīng)工傷保險，而是由用人單位按照條例規(guī)定的標準支付費用。該費用其本質(zhì)上是由用人單位未辦理工傷保險導(dǎo)致勞動者無法獲得的補償，其數(shù)額是勞動者因用人單位未辦理工傷保險而損失的工傷保險待遇。完全是用人單位和工傷職工這一平等主體之間的利益爭議，不涉及公共利益，國家無需介入對其進行行政管理。

因此，行政上的工傷認定只涉及從工傷保險基金中支付工傷保險待遇的情形。對于用人單位未辦理工傷保險和超過提出工傷認定申請期限的情況下，用人單位應(yīng)保障勞動者工傷保險待遇，按工傷保險待遇項目和標準支付費用。

二、法院在工傷爭議案件中有權(quán)認定工傷

在本案的訴訟過程中，法官對于法院能否認定工傷有疑問，認為有司法權(quán)僭越行政權(quán)之嫌。筆者認為，司法上法院認定工傷性質(zhì)上不同于《工傷保險條例》第十七條所規(guī)定的工傷認定，法院有權(quán)認定勞動者受傷屬于工傷，判決用人單位向勞動者支付工傷保險待遇。

國務(wù)院法制辦在其編寫的《工傷保險條例釋義》一書中明確指出：“職工享受工傷保險的權(quán)利，不能因為職工個人過期未申請工傷認定而自然被剝奪。職工在申請期限以后才提出申請的，不再適用工傷認定的行政程序，而是依法向人民法院提出工傷保險的訴訟請求，”這絕非一般的學(xué)理解釋，而是立法機關(guān)法制部門的解釋，反映了《工傷保險條例》的立法本意。在訴訟過程中，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情與證據(jù)，依照工傷構(gòu)成要件，判斷勞動者是否構(gòu)成工傷，屬于司法上的事實判斷。所謂“工傷”，只是對勞動關(guān)系中職工因工受傷這一傷害事故的一種描述，這與雇傭關(guān)系中雇員因執(zhí)行職務(wù)而受傷并無本質(zhì)區(qū)別。人民法院有權(quán)直接認定雇員系因執(zhí)行職務(wù)而受傷，為何不能直接認定職工受傷屬于“工傷”呢！

在江蘇省高級 人民法院于20__年3月3日印發(fā)的《關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》中也明確，要妥善處理未經(jīng)工傷認定的工傷保險賠償糾紛，對因用人單位的原因，導(dǎo)致勞動者超過工傷認定申請時效無法認定工傷的，勞動者或者其近親屬向人民法院要求用人單位賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予受理。人民法院經(jīng)審理后，能夠認定勞動者符合工傷構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)判令用人單位按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準給予賠償。這指導(dǎo)意見也充分說明，法院是能夠認定勞動者符合工傷構(gòu)成要件的。

因此，行政上的工傷認定是一種行政確認行為，而法院認定工傷是司法上的事實判斷，二者性質(zhì)不同，法院有權(quán)認定工傷。

三、工傷保險糾紛中以人身損害賠償有不妥之處

筆者在承辦此案中，搜索到的許多資料都稱，此類工傷保險待遇糾紛之訴可以以人身損害賠償。筆者認為，這樣做有幾點不妥之處

1、兩訴構(gòu)成要件不同。

工傷保險糾紛之訴的主體是用人單位和勞動者，具有地位的特殊性，而人身損害賠償之訴的主體不具有特殊性。

工傷保險糾紛之訴的訴訟標的是工傷保險待遇法律關(guān)系，而人身損害賠償之訴的訴訟標的是侵權(quán)法律關(guān)系。

工傷保險糾紛之訴的理由是工作中因公受傷，具有特殊性，而人身損害賠償之訴的理由不具有特殊性。

2、兩者計算方法不同，以人身損害賠償會導(dǎo)致不公平。

工傷保險待遇的計算是以勞動者的工資為標準，再乘以一定月份，與勞動者的勞動能力有關(guān)。而人身損害賠償計算的標準以城鎮(zhèn)標準或農(nóng)村標準乘以一定年限來計算傷殘賠償金，不涉及被害人的職業(yè)因素。二者的計算方法有巨大的差異的原因是人身損害賠償?shù)氖鞘芎φ呷松硭馐艿膿p害，被害人具有一定的共性。而工商保險是為了保障勞動者的勞動能力，是對勞動能力損失的賠償，因此因勞動者勞動能力而異。如果工商保險爭議案件以人身損害賠償，則由于人身損害賠償額是定值，對高收入勞動者而言，侵害到勞動者合法權(quán)益，對低收入勞動者而言，則無疑會加重用人單位的責(zé)任，兩者都不能達到法律所追求的公平。

篇（6）

1、這是社會主義市場經(jīng)濟體制建設(shè)不斷深入的要求。保險業(yè)作為市場經(jīng)濟的有機組成部分,滲透到市場經(jīng)濟的各個領(lǐng)域,對整個市場經(jīng)濟有著越來越重要的影響,保險業(yè)必須在一個公正的法律環(huán)境中健康地發(fā)展,才能對整個市場經(jīng)濟的發(fā)展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業(yè)同國際慣例接軌。世界貿(mào)易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環(huán)境作保障。也只有這樣,保險業(yè)才可能在一個公正的環(huán)境中健康地發(fā)展。

2、這是我國保險業(yè)不斷向縱深發(fā)展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務(wù)范圍和內(nèi)容也越來越廣泛,中國保險業(yè)在繼續(xù)向縱深發(fā)展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復(fù)雜。保險市場多主體、競爭行為和業(yè)務(wù)多樣化以及中介人活動、業(yè)務(wù)創(chuàng)新活動等都需進一步完善的法律環(huán)境來作保證,也只有在更完善的法律環(huán)境中,才能使保險業(yè)管理理性化、規(guī)范化、科學(xué)化。

3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設(shè),出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內(nèi)的一系列法律法規(guī),整個法律環(huán)境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發(fā)展,特別是經(jīng)濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經(jīng)營實踐提出的要求。在具體保險經(jīng)營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經(jīng)濟交往十分頻繁,同社會有關(guān)職能部門有著千絲萬縷的聯(lián)系,產(chǎn)生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業(yè)務(wù)活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預(yù)、違規(guī)競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環(huán)境不完善有著直接關(guān)系。因此,保險經(jīng)營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環(huán)境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環(huán)境是當(dāng)前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和新時期的法制建設(shè),為創(chuàng)造良好的保險法律環(huán)境,提供了良好的基礎(chǔ),加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經(jīng)驗。因而,我認為,改善保險法律環(huán)境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當(dāng)前保險法律環(huán)境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經(jīng)濟要求的條文,影響保險市場的正常發(fā)育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現(xiàn)象形成的執(zhí)法不力的問題,出現(xiàn)正不壓邪的現(xiàn)象。

三、保險人爭取良好法律環(huán)境的對策

1、對有關(guān)保險法律條文進行專門的研究,通過有關(guān)組織,爭取立法部門對有關(guān)不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權(quán)利義務(wù)不平等的條文進行修改,從法律上為保險業(yè)創(chuàng)造一個良好環(huán)境,也使保險監(jiān)管部門更好地依法監(jiān)督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產(chǎn)生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業(yè)發(fā)達國家的經(jīng)驗。(3)通過人大代表、保監(jiān)會等渠道向國家立法機關(guān)提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關(guān)保險法規(guī)的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關(guān)于嚴懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關(guān)于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關(guān)規(guī)定,利用法律這把利劍,威懾和預(yù)防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

篇（7）

復(fù)保險（doubleinsurance）又稱重復(fù)保險，是相對于單保險（simpleinsurance）而言的，通常是指要保人以同一標的、同一利益、同一事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同的行為。《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第40條對復(fù)保險作了規(guī)定。由于復(fù)保險制度既關(guān)涉到保險合同極其重要的基本特性-損失填補原則（PrincipleofIndemnity），又與公平合理地界定保險合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)，因此，本文擬針對我國立法的相關(guān)規(guī)定，圍繞復(fù)保險的相關(guān)法律問題加以分析，以期對保險制度的運作和保險立法的完善有所助益。

一、復(fù)保險的立法意旨

從法律上對復(fù)保險加以規(guī)制，是現(xiàn)代各國保險立法的通例，由此可見規(guī)范調(diào)整復(fù)保險對保險良性運行的重要性。關(guān)于規(guī)制復(fù)保險關(guān)系的立法意旨，舉其要者，有以下四端：

其一，防止超額保險。損失填補是保險的重要特性，通過填補被保險人或要保人所遭受的損失，達到消化危險、分擔(dān)損失、安定社會的目的。英國最高法院法官布萊特曾指出：“補償（Indemnity）是‘掌握保險法的基本原則’，保險法所應(yīng)用的每一規(guī)則的真正基礎(chǔ)是：火險或水險保單內(nèi)所包含的保險合同是一種補償合同，僅此而已。要是有人提出一個與之不同的觀點，也就是說，它要么阻礙被保險人獲得足額補償，要么給予被保險人超過其應(yīng)獲得的全部金額的補償。這種觀點肯定是錯誤的。”①可見，超額保險與保險制度“無損失無保險”的基本理念是格格不入的。保險實務(wù)中，一些要保人為規(guī)避法律對惡意超額保險效力的否定性評價，②放棄向同一保險人超額投保而變相地采用化整為零的方法向兩個以上的保險人投保，從而達到超額保險的真實目的。基于此，法律對此類惡意復(fù)保險的應(yīng)對之策將是否定性的評價。

其二，避免不當(dāng)?shù)美Ｕ缟衔乃觯ｋU的目的在于消化危險于無形、分攤損失于大眾，其基本理念應(yīng)為填補損失，而非使人獲利，要保人就同一危險分別與數(shù)個保險人訂立數(shù)個保險合同，當(dāng)保險事故發(fā)生時，倘若要保人或被保險人從數(shù)個保險人處皆能得到補償，那么保險不僅填補了實際損失本身，還將使其獲得額外的利益。如此，無異于鼓勵要保人故意重復(fù)投保，甚至使保險金額之總和超過保險價值，以期獲取非法利益。保險立法為使保險制度沿著既定的軌道運行，對復(fù)保險加以有效控制是十分必要的。

其三，制止道德危險。道德危險（moralhazard），“指因保險而引起之‘幸災(zāi)樂禍’的心理，即有保險契約上之利益者或被保險者，在其內(nèi)心深處所潛伏期望危險發(fā)生或擴大之私愿。”③此種道德危險如醞釀日久，必將產(chǎn)生負面效應(yīng)，甚而使要保人或被保險人將之付諸實踐，其最終的結(jié)果無疑將使災(zāi)害橫行，人人自危，保險制度本身亦會招致毀滅性的打擊。保險所承保之危險（risk）雖不必均由于不可抗力所導(dǎo)致，但絕不可基于故意行為（因履行道德上的義務(wù)除外）而引發(fā)。因為保險旨在消災(zāi)，而非使災(zāi)害增多。如果任憑復(fù)保險恣意妄為，那么，為獲取不正當(dāng)利益，要保人或被保險人“鋌而走險”的情形甚而會成為常態(tài)，社會秩序為之紊亂。為控制道德危險，保障保險制度本身，有效調(diào)整復(fù)保險關(guān)系，其意義殊非小可。

其四，增強安全保障。以上三者皆為從保障保險制度本身及維護保險人利益的角度出發(fā)而體現(xiàn)的立法旨趣。除此之外，復(fù)保險制度尚具有保護要保人或被保險人利益的功能-增強安全保障。也正是基于此，立法上對復(fù)保險的評價并非全盤否定，而是有區(qū)別地進行調(diào)整，使之發(fā)揮積極作用。在存在復(fù)保險的情況下，要保人可能是善意，也可能純粹是出于多一份安全保障的考慮，而非意圖謀利，故區(qū)分善意復(fù)保險與惡意復(fù)保險而為不同的處分，應(yīng)是必要且可能的。再者，如出現(xiàn)保險人破產(chǎn)或償付能力下降之情事，合理設(shè)置復(fù)保險的效力，要保人或被保險人則可以減少或避免因保險人資力不足所承擔(dān)的風(fēng)險，達到填補損失的目的，使其利益不至于落空，從而增強保險對要保人或被保險人的安全保障。

二、復(fù)保險的構(gòu)成要件

《保險法》第40條第3款規(guī)定：“重復(fù)保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個以上保險人訂立保險合同的保險。”我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”第35條規(guī)定：“復(fù)保險，謂要保人對于同一保險利益、同一保險事故，與數(shù)保險人分別訂立數(shù)個保險契約的行為。”從中我們不難發(fā)現(xiàn)，祖國大陸與臺灣地區(qū)對復(fù)保險的界定完全相同。據(jù)此，復(fù)保險的成立須具備以下幾個要件：（1）保險標的同一；（2）保險利益同一；（3）保險事故同一；（4）兩個以上的保險人；（5）兩份以上的保險合同。那么，如此厘定復(fù)保險的構(gòu)成要件是否已經(jīng)窮盡？或者說，除此之外，復(fù)保險的成立還須具備其他要素嗎？筆者認為，《保險法》及我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”對復(fù)保險的界定存有明顯的不完備之處。

何為復(fù)保險？各國立法不盡一致，與此種狀況相對應(yīng)，學(xué)理上對復(fù)保險的構(gòu)成亦莫衷一是，仁智互見。總體而言，對復(fù)保險的認定，可分為狹義論和廣義論兩類。狹義論者認為，所謂復(fù)保險，是指要保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與兩個以上保險人分別訂立數(shù)個保險合同，且各保險合同約定的保險金額的總和超過保險標的的價值的行為。立法上以英國、德國、日本、韓國為代表。持狹義復(fù)保險論的學(xué)者亦不在少數(shù)。④廣義復(fù)保險論者則指出，要保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與數(shù)個保險人分別訂立數(shù)份保險合同的行為，均成其為復(fù)保險，而各保險合同約定的保險金額總和是否超出保險標的的價值則在所不問。從《保險法》第40條的規(guī)定來考察，顯系采廣義復(fù)保險的立法定義。⑤從立法例來考察，我們還可發(fā)現(xiàn)《意大利民法典》第1910條、《澳門商法典》第1002條所調(diào)整的復(fù)保險關(guān)系同樣應(yīng)納入到廣義復(fù)保險的范疇中去。我國臺灣地區(qū)學(xué)者桂裕先生、鄭玉波先生為廣義復(fù)保險論的代表。⑥

筆者認為，廣義復(fù)保險論不僅不符合復(fù)保險制度的立法意旨，而且沒有實際意義。基于此，復(fù)保險的構(gòu)成除須具備《保險法》第40條所規(guī)定之要件外，尚須各保險合同的保險金額之總額超過保險標的之價值，始成立復(fù)保險，并非一有重復(fù)投保即可當(dāng)然適用復(fù)保險的規(guī)定。質(zhì)言之，重復(fù)投保絕非必然構(gòu)成復(fù)保險。這是因為：首先，如各保險合同保險金額之總額未超過

保險標的之價值，則無引發(fā)道德危險之顧慮及獲取不法利益之可能，那么，自無從法律上對之加以限制的必要。其次，在此情形下，要保人向數(shù)個保險人投保，一則可分散危險，二則可增強安全保障，此恰恰與保險的基本理念相吻合，亦不會危及保險制度本身的生存。再者，誠如持廣義復(fù)保險觀點的施文森先生所說：“在此情形，僅有復(fù)保險之形式，而無復(fù)保險之實質(zhì)，因此，在法律上不影響其效力”，⑦即構(gòu)成名不符實之“復(fù)保險”的各保險合同均為有效。最后，倘若數(shù)個保險合同保險金額之總和未超過保險標的的價值，則構(gòu)成保險合同并存，⑧除另有約定外，各保險人僅就其所承保之危險承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任。⑨

設(shè)甲公司以其所有設(shè)備（價值為10萬元），向乙保險人投保金額為10萬元的火險，保險期間為2000年1月1日至6月30日。隨后，甲又以同一設(shè)備向丙保險人投保金額為10萬元的火險，保險期間為2000年7月1日至12月31日。此時，甲公司的行為構(gòu)成復(fù)保險嗎？按照《保險法》第40條的規(guī)定來判斷，答案無疑是肯定的。但這一結(jié)論顯然經(jīng)不住推敲。因為兩份保險合同的保險期間既不重合亦無交叉，乙丙分別于不同的保險期間內(nèi)承擔(dān)保險責(zé)任。在這兩段時期間，分別只有一份保險合同存在，當(dāng)無構(gòu)成復(fù)保險之余地。既不存在超額保險，自無引發(fā)道德危險、謀取不法利益之疑慮。要保人甲所獲取的僅僅是不同保險期間內(nèi)的安全保障而已，這也正是保險功能得以發(fā)揮的體現(xiàn)。鑒于此，筆者認為，復(fù)保險的構(gòu)成必須具備保險期間發(fā)生重合或交叉此一要件。須特別指出的是，在損失填補原則下，保險的目的在于填補實際損失，而實際損失之?dāng)?shù)額，須待至損失發(fā)生時（atthetimeofloss）始能確定。因此，是否構(gòu)成復(fù)保險，其判斷時點，應(yīng)以保險事故發(fā)生之時為準，而與保險合同訂立之時點無關(guān)。以此來解釋保險期間發(fā)生重合或交叉，其意為保險事故發(fā)生時，各保險合同均在有效期間內(nèi)。

申言之，構(gòu)成復(fù)保險，上述七個要件不可或缺。據(jù)此，筆者對復(fù)保險作如下表述：復(fù)保險系指同一要保人，對于同一保險標的，基于同一保險利益，就同一保險事故，與數(shù)保險人分別訂立數(shù)個保險合同，數(shù)個合同保險金額總和超過保險標的的價值，且其保險期間發(fā)生重合或交叉的行為。

三、復(fù)保險的適用范圍

保險的種類繁多，復(fù)保險制度是否對于任一險種均可適用？對此，學(xué)界認識并不一致。有學(xué)者認為各種保險均可以適用復(fù)保險制度。⑩鄒海林先生亦認為，基于廣義復(fù)保險的理念，復(fù)保險制度并非財產(chǎn)保險的專有制度，人身保險也可以發(fā)生復(fù)保險的情形。⑾學(xué)者通說則采二分法，認為財產(chǎn)保險應(yīng)受復(fù)保險之限制，而人身保險則無復(fù)保險之適用。⑿從德、意、日、韓、中國及澳門地區(qū)的立法來看，均將復(fù)保險制度編制于財產(chǎn)保險（損失保險）章節(jié)中，此種立法體例與二分法論者的觀點相接近。

筆者認為，上述兩種主張中，以后者較為妥適。一者，復(fù)保險制度乃源于損失填補原則，故必屬損失填補之保險險種，才有適用復(fù)保險的余地。二者，《保險法》中人身保險的保險利益均系人身上利益，而不承認經(jīng)濟上利益，基于人身無價的理念，其價值可以無限大，故不存在超額保險之情形。三者，以人身上利益作為保險利益，導(dǎo)致人身保險基本可歸入到定額給付保險的范疇中去，而與損失填補無關(guān)。再者，既然復(fù)保險之于人身保險無防止超額保險、避免不當(dāng)?shù)美膶嵰妫羰怪m用于人身保險，將會引發(fā)不必要的紛爭。最后，對于醫(yī)療費用保險（medicalexpenseinsurance）的給付，可以采用定額給付方式，也可以采補償方式。采補償方式的醫(yī)療費用保險，從形式上看貌似人身保險，但實質(zhì)上屬于損失填補型的保險，保險人給付的是要保人或被保險人實際支付的費用，故對此種醫(yī)療費用保險應(yīng)有復(fù)保險制度的適用空間。

同時，對復(fù)保險適用于財產(chǎn)保險而不涉及人身保險的論點，又不宜作絕對化理解。從《保險法》第52條對人身保險合同上保險利益的厘定來看，我國將人身保險的保險利益主要建立在身份利益基礎(chǔ)之上，同時允許源于信賴關(guān)系（同意原則）的保險利益存在，而并未將人身保險的保險利益延伸到經(jīng)濟上的利益。這一方面或許是因為立法之初尚不存在這樣的必要與可能，另一方面也與我國立法將商業(yè)保險以保險標的為標準劃分為財產(chǎn)保險與人身保險兩大類相關(guān)聯(lián)。此種劃分恰恰忽視了在人身保險中亦有損失填補型的保險，從而不僅未能考慮到不同類型保險合同權(quán)利義務(wù)性質(zhì)的差異，且在實務(wù)上易滋生法律適用的困惑。⒀我國加入WTO后保險業(yè)將面對激烈的競爭，為推廣和發(fā)展人身保險業(yè)務(wù)，筆者建議我國保險立法應(yīng)將人身保險的保險利益基礎(chǔ)擴及于經(jīng)濟上的利益，使損失填補保險在人身保險中有其合理定位。一如上文所述，將商業(yè)保險區(qū)分為財產(chǎn)保險與人身保險弊端明顯，而從保險本質(zhì)出發(fā)，將其劃分為損失填補保險與定額給付保險，已為多數(shù)保險立法例及學(xué)說所采信。故建議我國修訂《保險法》時，舍棄財產(chǎn)保險與人身保險的分類，代之以損失填補保險與定額給付保險的區(qū)分。如此，不僅可以使保險合同的立法分類能合理地界定合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，而且能科學(xué)地廓清復(fù)保險制度的適用范圍。

四、復(fù)保險的通知義務(wù)

保險的目的在于分散危險、填補損失，而不在于使人獲利。復(fù)保險的存在，則可能使被保險人獲得較實際損失為多的保險金，從而違反了保險法禁止不當(dāng)?shù)美囊庵肌Ｒ蚨瑧{藉通知義務(wù)，令要保人將復(fù)保險的事實通知各保險人，以免在保險事故發(fā)生后，各保險人所給付的保險金總和超過被保險人所遭受的實際損失。在復(fù)保險中，對要保人課以通知義務(wù)，已為多數(shù)國家保險立法所采納。《保險法》第40條第1款也規(guī)定：“重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人。”

參考各立法例，可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于復(fù)保險要保人的通知事項，各國規(guī)定有所不同。德國《保險契約法》第58條第2款規(guī)定，通知中應(yīng)標明與其訂立保險的保險人，并告知保險金額。《韓國商法》第672條2款規(guī)定，要保人應(yīng)當(dāng)向各保險人通知各個保險合同的內(nèi)容。《澳門商法典》第1002條第1款則規(guī)定，要保人“應(yīng)將已有其他保險合同一事通知各保險人”。筆者認為，上述立法例除《韓國商法》的規(guī)定以外，均顯得失之簡略。例如，保險期間是判斷是否構(gòu)成復(fù)保險不可缺少的要素，且至保險事故發(fā)生時，如保險人對存有幾份有效的保險合同尚不知曉，便無法確定賠付比例，更遑論向被保險人支付保險金。可見，保險期間應(yīng)納入到通知事項之中。反觀《保險法》第40條第1款之規(guī)定，要保人應(yīng)當(dāng)將“重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人”，則顯得抽象、寬泛。但正是因為這一寬泛的規(guī)定，使它本身可以做到“海納百川”。有學(xué)者從解釋上認為，要保人履行復(fù)保險的通知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)將復(fù)保險合同的有關(guān)情況通知各保險人，包括保險人的名稱和住所、保險標的、保險價值、保險費、保險金額、保險責(zé)任范圍、保險期間、保險金的給付等。⒁對此，筆者亦表贊同。

關(guān)于復(fù)保險要保人履行通知義務(wù)的方式，各國立法少有明文規(guī)定。《保險法》亦未見通知方式的特別要求。那么，要保人履行通知義務(wù)以口頭通知為已足，但是，如當(dāng)事人在合同中約定須以書面方式通知者，則從其約定。須指出的是，要保人履行通知義務(wù)，應(yīng)主動向各保險人為通知，而無須保險人詢問。復(fù)保險的通知與《保險法》第16條規(guī)定的告知義務(wù)并不相同，故不能依照告知義務(wù)的詢問主義的立法模式。此外，保險人已經(jīng)知道或者在通常的業(yè)務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)知道的復(fù)保險、經(jīng)保險人申明不需告知的復(fù)保險以及投保人按照默示或者明示擔(dān)保條款不需告知的復(fù)保險，要保人不必通知保險人。⒂

《保險法》第40條第1款規(guī)定要保人須履行復(fù)保險通知義務(wù)。但令人不解的是，在接下來的條文中，卻看不到任何有關(guān)違反復(fù)保險通知義務(wù)應(yīng)承擔(dān)何種法律后果的規(guī)定。如此一來，便使復(fù)保險通知義務(wù)的規(guī)定形同具文。因為不論要保人通知與否，法律后果均相同，甚而至于，不履行通知義務(wù)還可能因為保險人不知曉復(fù)保險的存在而獲得不當(dāng)?shù)美Ｈ撕螛范粸椋俊侗ｋU法》所設(shè)定的復(fù)保險通知義務(wù)也就顯得毫無意義。

要保人違反復(fù)保險通知義務(wù)，可否適用或準用《保險法》第16條關(guān)于違反告知義務(wù)的規(guī)定？有學(xué)者認為，要保人違反復(fù)保險的通知義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照違反如實告知義務(wù)的規(guī)定處理，保險人可以解除保險合同或者不承擔(dān)保險責(zé)任。⒃筆者認為，此種觀點欠妥。首先，復(fù)保險與告知義務(wù)的理論基礎(chǔ)不同。復(fù)保險制度源自損失填補原則；而如實告知義務(wù)制度的根據(jù)，依通說為危險測定說（或稱技術(shù)說）。⒄其次，兩者的立法意旨不同。關(guān)于復(fù)保險的立法意旨前文已述及，茲不贅言；而告知義務(wù)的立法意旨則在于確定和控制保險危險的程度，便于保險人決定是否承保及應(yīng)收取的保險費的多少。再者，從已有的立法例來看，它們對違反復(fù)保險通知義務(wù)和違反告知義務(wù)設(shè)置了相異的法律后果。譬如，我國臺灣地區(qū)所謂的“保險法”第37條規(guī)定，要保人故意不為復(fù)保險通知或意圖不當(dāng)?shù)美鵀閺?fù)保險的，其合同無效；而依其第64條之規(guī)定，要保人違反告知義務(wù)，則賦予保險人以合同解除權(quán)。

追根溯源，這個問題之所以產(chǎn)生，是因為《保險法》“對于復(fù)保險的法律效果未能從當(dāng)事人主觀心態(tài)的立場加以劃分”，⒅而是籠統(tǒng)地規(guī)定為：“重復(fù)保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。”這一規(guī)定帶來的弊端上文已經(jīng)指明，而且，如此設(shè)置復(fù)保險的法律效力，其本身亦不合理。為解決這一立法缺漏，惟一可行的辦法就是針對要保人的主觀心態(tài)，將其明確區(qū)分為善意與惡意，從而在法律上賦予不同的法律后果，使復(fù)保險通知義務(wù)發(fā)揮其應(yīng)有的功效。

五、復(fù)保險的法律效力

對復(fù)保險法律效力的設(shè)置，應(yīng)區(qū)分要保人的主觀心理為善意和惡意兩種樣態(tài)，而為不同的法律評價。

所謂惡意，系指要保人于訂約之際，意圖謀取不當(dāng)?shù)美蛟诒ｋU合同有效期內(nèi)知悉復(fù)保險的存在而不為通知，或故意為虛假通知。對于惡意復(fù)保險，由于要保人企圖謀取不法利益，破壞保險制度分散危險、填補損失的宗旨及功能，因此，多數(shù)立法例規(guī)定惡意復(fù)保險的各保險合同均無效。如德國《保險契約法》第59條第3款規(guī)定：要保人意圖借由復(fù)保險的訂立而獲取財產(chǎn)上的不法利益者，以該意圖而訂立的保險契約無效。《意大利民法典》第1910條第2款規(guī)定：如果被保險人對發(fā)出通知有惡意懈怠，諸保險人不承擔(dān)支付保險金的責(zé)任。此外，《澳門商法典》及《韓國商法》亦有類似規(guī)定。⒆建議修正《保險法》關(guān)于復(fù)保險法律效力的籠統(tǒng)規(guī)定，使惡意復(fù)保險的各保險合同均歸于無效。如此，不僅可以厘清復(fù)保險的效力，而且可以使復(fù)保險

通知義務(wù)的意義真正體現(xiàn)出來，而不是處于一種可有可無的狀態(tài)。

所謂善意，指要保人因估計錯誤，或者因保險標的價格下跌，使保險金額總和超過保險標的的價值，或締約之后方知曉存在復(fù)保險，且立即向各保險人通知復(fù)保險的有關(guān)情況。關(guān)于善意復(fù)保險的法律效力，各國立法例所采取的模式不盡相同，約有三種：

1.優(yōu)先賠償主義。采用這種方式的國家（如日本），將復(fù)保險分為同時復(fù)保險與異時復(fù)保險。對前者，各保險人依各自所承保的保險金額與保險金額總和的比例來確定應(yīng)支付的保險金，彼此不承擔(dān)連帶責(zé)任；對后者，則按保險合同成立的先后順序，依次負擔(dān)保險金，后訂立的保險合同超過保險標的價值部分無效，即后保險人只對不足部分承擔(dān)填補損失的責(zé)任。不難發(fā)現(xiàn)，后保險人的保險責(zé)任因前保險人的賠付而減輕，這對各保險人之間責(zé)任的處理有失公平；倘若前保險人破產(chǎn)或喪失清償能力，則對被保險人不利。故此種立法模式不足采信。

2.比例分擔(dān)主義。在此種立法模式下，不論構(gòu)成復(fù)保險的各保險合同是同時成立抑或異時成立，各保險人僅按照其所保金額與保險金額總和的比例，負分擔(dān)賠償責(zé)任。法國《保險契約法》、《意大利民法典》及瑞士《保險契約法》作此規(guī)定。其中，瑞士《保險契約法》第53條及第70條又規(guī)定，各保險人中如有一保險人給付不能時，則其分擔(dān)額由其他保險人按上述比例分擔(dān)。⒇此種立法例，除瑞士《保險契約法》外，均不能避免一部分保險人給付不能所造成的缺憾，且被保險人須分別向各保險人為給付保險金的請求，頗為不便。

3.連帶賠償主義。采用這種方式的國家，如英國、德國，則不問各保險合同成立的先后，均屬有效，各保險人在其保險金額限度內(nèi)，負連帶責(zé)任。保險人于給付保險金后，就各保險合同的保險金額與保險金額總和的比例，得向其他保險人行使求償權(quán)。此種立法，對被保險人的保護較周全，雖要保人仍須向各保險人負擔(dān)全部保險費，但不致陷入獲取保險金困難的窘境，亦符合其增強安全保障的初衷。但須注意的是，當(dāng)發(fā)生一部分保險人給付不能時，則其他保險人所負責(zé)任較重，這個問題的存在是現(xiàn)實的。但是，此種立法主義符合“優(yōu)先保護要保人（被保險人）利益”的立法趨勢，又不存在優(yōu)先賠償主義及比例分擔(dān)主義的弊端，可資借鑒。（21）

《保險法》第40條第2款規(guī)定：“重復(fù)保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償責(zé)任。”由此看來，《保險法》對善意復(fù)保險的法律效力采比例分擔(dān)主義的立法對策。這樣，不僅不便于被保險人請求權(quán)的行使，且存在被保險人無法獲取全部補償?shù)目赡苄浴Q言之，當(dāng)復(fù)保險的保險人中有一人以上破產(chǎn)或喪失清償能力導(dǎo)致給付不能時，由于各保險人所應(yīng)負擔(dān)的比例是固定的，因此，被保險人因為某一保險人給付不能而不能獲取保險金，又無法轉(zhuǎn)由其他有給付能力的保險人補償。筆者認為，為解決此一問題，應(yīng)借鑒連帶賠償主義的立法技術(shù)，使各保險人的外部關(guān)系采連帶責(zé)任，而各保險人間的內(nèi)部關(guān)系則按連帶責(zé)任的內(nèi)部求償權(quán)處理，其求償額度按各自保險金額與保險金額總和的比例來確定。具體可規(guī)定為：善意復(fù)保險，各保險人在其所保金額的范圍內(nèi)，承擔(dān)連帶給付賠償?shù)牧x務(wù)。保險人給付保險金后，依照各個保險合同的保險金額與保險金額總和的比例，享有向其他保險人追償?shù)臋?quán)利。如此，既可使被保險人自由選擇向任一保險人請求給付保險金，而不必分別向各保險人一一請求，減輕被保險人的成本支出和訴累，又可對于發(fā)生給付不能的保險人所無力支付的保險金，由其他保險人在其所承保限度內(nèi)支付，被保險人避免或減輕了因保險人給付不能所承擔(dān)的風(fēng)險，還可平衡保險人間的內(nèi)部關(guān)系。

注釋：

①轉(zhuǎn)引自[英]約翰·T·斯蒂爾：《保險的原則與實務(wù)》，孟興國等譯，中國金融出版社1992年版，第57～58頁。

②對于惡意超額保險的效力，立法例上有三種主張，即全部無效說、超過部分無效說及得解除合同說，其中尤以全部無效說為重。

③桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第11頁。

④參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第221頁；林勛發(fā)：《保險法論著譯作選集》，臺灣今日書局1991年版，第102頁；李一川：《保險合同通論》，人民法院出版社1989年版，第80頁；孫積祿：《保險法論》，中國法制出版社1997年版，第86頁。

⑤須指出的是，根據(jù)《中華人民共和國海商法》第225條的規(guī)定，海上保險中的復(fù)保險則為狹義上的復(fù)保險。

⑥參見桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第96頁；鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第55～56頁。此外，祖國大陸的學(xué)者鄒海林亦持相同見解。參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第37頁。

⑦施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年修訂版，第220頁。

⑧關(guān)于保險合同并存的規(guī)定并未見諸《保險法》，其原因在于我國立法對復(fù)保險的界定采廣義復(fù)保險論。

⑨須指出的是，有學(xué)者認為，數(shù)份保險合同的保險金額總和未超過保險標的的價值，則構(gòu)成共同保險（Co-insurance）。參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第221頁；陳曉興主編：《保險法》，法律出版社1999年版，第40頁。筆者認為，這種觀點欠妥。所謂共同保險，系就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故同時與數(shù)保險人訂立一個保險合同。換言之，即一個保險合同，其保險人為多數(shù)之情形。此點可以《意大利民法典》第1911條、《俄羅斯民法典》第953條及《澳門商法典》第1004條為佐證。故保險合同的并存與共同保險屬于兩種不同的制度，自不應(yīng)混淆。

⑩⒄參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第56頁，第77頁。

⑾但鄒海林先生從立法體例出發(fā)，又認為我國復(fù)保險制度只適用財產(chǎn)保險。參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第37頁。

⑿參見桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第100頁；施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第222頁；林勛發(fā)：《保險法論著譯作選集》，臺灣今日書局1991年版，第100頁；李一川：《保險合同通論》，人民法院出版社1989年版，第80頁。

⒀鑒于此，有學(xué)者開始將人身保險中的健康保險和傷害保險分離出來，而稱之為“中間性保險”或“第三種類之保險”。參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第72頁；楊建華主編：《法制現(xiàn)代化之回顧與前瞻》，臺灣月旦出版社股份有限公司1997年版，第514頁。

⒁參見鄒海林、常敏：《中華人民共和國保險法釋義》，中國檢察出版社1995年版，第122頁。

⒂參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第40頁。

⒃參見董開軍主編：《中華人民共和國保險法釋義》，中國計劃出版社1995年版，第126頁。

⒅江朝國：《初探兩岸保險契約法》，臺灣《政大法學(xué)評論》1996年總第56期，第149頁。

篇（8）

筆者認為銀行在住房抵押貸款保險中的身份，應(yīng)當(dāng)區(qū)分住房抵押貸款房屋險、住房抵押貸款壽險、住房抵押貸款保證保險、住房抵押貸款信用保險等具體險種，從具體的保險利益出發(fā)來進行分析和界定。

一、住房抵押貸款房屋保險中銀行的法律地位

投保人，又稱要保人，是指對保險標的具有保險利益，向保險人申請訂立保險合同，并負有交付保險費義務(wù)的人。[1]我國《保險法》第10條第2款將投保人定義為：“投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照合同約定負有支付保險費義務(wù)的人”。因此，銀行可否是住房抵押貸款房屋保險的投保人，取決于其是否對該房屋具有保險利益。保險利益，又稱可保利益，是指投保人對保險標的具有法律上承認的利益，即在保險事故發(fā)生時，可能遭受的損失或失去的利益。[2]

銀行是住房抵押貸款的債權(quán)人，同時對房屋具有抵押權(quán)。如果抵押房屋因地震、火災(zāi)等原因而發(fā)生毀損、滅失，則銀行的抵押權(quán)難以實現(xiàn)，銀行的債權(quán)也就很難保障。邏輯上，當(dāng)?shù)盅悍课菀虮ｋU事故發(fā)生而毀損滅失時，保險人依保險合同給付借款人保險金；而銀行作為抵押權(quán)人可就抵押房屋的保險金優(yōu)先受償。但現(xiàn)實中未必如此。借款人作為被保險人，既是保險利益的享有者，又是保險事故發(fā)生后保險金請求權(quán)的行使者；而銀行不是保險合同的當(dāng)事人，在保險合同中沒有任何權(quán)利。銀行作為抵押權(quán)人就抵押房屋保險金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，只能由銀行向借款人行使，而不能由銀行直接向保險人請求支付。所以，有必要明確銀行作為抵押權(quán)人對該房屋具有保險利益。[3]抵押物滅失，雖將使抵押權(quán)消滅，但抵押權(quán)人并得依抵押權(quán)之次序，分配其賠償金，故抵押權(quán)人對抵押物具有保險利益，得基此而訂立財產(chǎn)保險契約。[4]因此，銀行對于該抵押的房屋具有保險利益，可以作為投保人，以該抵押房屋向保險人投保住房抵押貸款房屋險。

被保險人，是指其財產(chǎn)利益或人身利益受保險合同保障，于保險事故發(fā)生（或約定期限屆滿）時，受有損失，從而可以享有保險金請求權(quán)的人。在財產(chǎn)保險中，被保險人系指保險事故發(fā)生時，享有保險金請求權(quán)，并有權(quán)受領(lǐng)保險金給付之人。[5]銀行投保住房抵押貸款房屋險，當(dāng)保險事故發(fā)生時，銀行的抵押權(quán)不能實現(xiàn)，遭受經(jīng)濟損失，其自然享有保險金請求權(quán)，有權(quán)受領(lǐng)保險金，所以這時銀行是被保險人。

需要注意的是，借款人作為房屋的所有人，其對該抵押房產(chǎn)當(dāng)然具有保險利益，因此借款人可作為投保人為自己的房屋投保住房抵押貸款房屋險。實踐中，借款人往往應(yīng)銀行要求，通過特別約定條款在住房抵押貸款房屋險中將銀行設(shè)定為第一受益人。有人主張在這種情況下，借款人投保的住房抵押貸款房屋險屬于“為本人也為他人利益的保險”，被保險人有兩個，即作為抵押權(quán)人的銀行和作為抵押人的借款人。而對銀行的抵押權(quán)利益的保險目的，作為投保人的借款人必須在保險合同中與保險人事先明確約定，否則，其被保險人只是作為投保人的借款人。故銀行的身份應(yīng)該是被保險人，或者確切地說應(yīng)是第一被保險人。[6]筆者認為該種觀點有待商榷。首先，如若承認銀行第一被保險人的地位，則銀行可以直接取得該保險金的所有權(quán)，問題是發(fā)生保險事故時借款人不一定會發(fā)生拖欠銀行貸款本息的情形，借款人按期償還貸款本息而銀行又從保險人處獲得保險金，導(dǎo)致了兩次清償。其次，如果將銀行認定為第一被保險人，則必然要求借款人作為投保人應(yīng)事先與保險人有明確約定，方可確認銀行的被保險人身份，否則其被保險人就只能是借款人。而實踐中，這樣的特別約定是很少見的，絕對大多數(shù)的住房抵押貸款房屋險合同中都只是將投保人也就是借款人作為被保險人。即便經(jīng)過特別約定，在被保險人欄中按順序填明銀行和借款人，保險事故發(fā)生時，銀行和借款人作為順序先后的被保險人，依據(jù)保險法規(guī)定，被保險人享有保險金請求權(quán)，那么銀行與借款人兩者的保險金請求權(quán)應(yīng)該如何行使？銀行從保險公司受領(lǐng)的保險金數(shù)額應(yīng)該是多少呢？如果保險事故雖然發(fā)生，但是借款人另有其他資金可以并事實上按期償還了貸款本息，那么還有必要賦予銀行第一被保險人的地位嗎（因為作為第一被保險人的銀行依法享有保險金請求權(quán)，而在借款人按期償還貸款本息的情形下，銀行有何理由再去享有該保險金請求權(quán)）？第三，根據(jù)我國保險法的相關(guān)規(guī)定[2]，被保險人保險事故發(fā)生時被保險人通知保險人的義務(wù)。如果將銀行界定為被保險人，實際上銀行是很難履行這些義務(wù)的，因為銀行畢竟不是該房屋的占有使用人，對于該房屋的實際使用情況并不十分清楚。

筆者認為，當(dāng)借款人作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行是對該保險金債權(quán)享有質(zhì)押權(quán)的質(zhì)權(quán)人。借款人投保住房抵押貸款房屋險，通過特別約定的方式，將銀行設(shè)定為該保險的“第一受益人”，并將保單交由銀行持有和保管。這一特約的真實意圖，并不是將保險金所有權(quán)讓與給抵押權(quán)人，而只是為了在保險金給付之時，讓作為抵押權(quán)人的銀行先行受領(lǐng)和占有保險金，使保險金上成立擔(dān)保物權(quán)。這種以特別約定的方式通過交付和占有擔(dān)保物而成立的擔(dān)保是一種質(zhì)押：債務(wù)人（購房人）以其對第三人（保險公司）的債權(quán)利益，向債權(quán)人（銀行）提供擔(dān)保，保險金債權(quán)上成立了銀行的一項意定債權(quán)質(zhì)權(quán)。[7]當(dāng)保險事故發(fā)生后，銀行作為質(zhì)權(quán)人，先行受領(lǐng)和占有該保險金作為借款人償還貸款本息的擔(dān)保，而不是直接取得該保險金所有權(quán)，唯在借款人未能按期償還的情形下，銀行方可以該保險金來清償借款人所欠的貸款本息。

可見，當(dāng)銀行作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行既是投保人也是被保險人[3]；當(dāng)借款人作為投保人投保住房抵押貸款房屋險時，銀行是對保險金債權(quán)享有質(zhì)押權(quán)的質(zhì)權(quán)人。

二、住房抵押貸款壽險中銀行的法律地位

借款人對自己的人身具有保險利益，可以投保住房抵押貸款壽險，當(dāng)借款人因意外事故導(dǎo)致傷殘、死亡或者因疾病等情形而喪失還貸能力的時候，由保險公司代為償還貸款本息。借款人此時既是投保人，也是被保險人。

住房抵押貸款壽險，屬于人壽險。人壽險保險的受益人，系指要保人或被保險人指定享有人壽保險契約利益或保險金給付請求權(quán)之人。[8]我國《保險法》第39條規(guī)定：“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定”。住房抵押貸款壽險中，借款人既是投保人也是被保險人，當(dāng)然有權(quán)指定該保險的受益人。因此，在住房抵押貸款壽險中，銀行可以經(jīng)由借款人的指定，而成為該保險的受益人。銀行作為該保險的受益人，只能于債權(quán)限額內(nèi)受領(lǐng)保險金給付，因為借款人指定債權(quán)人銀行為該人身保險的受益人，旨在確保其債權(quán)的實現(xiàn)，也僅僅系確保其債權(quán)實現(xiàn)，至于其高于債權(quán)額的保險金額，實質(zhì)上是為自己投保，理應(yīng)歸借款人所有。[9]

債權(quán)人對于債務(wù)人，具有債權(quán)上之經(jīng)濟利益。因此債務(wù)人之生存、死亡，對于債權(quán)人有金錢上之利害關(guān)系，故債權(quán)人對于債務(wù)人有保險利益存在，得以債務(wù)人之生命或身體為保險標的，而與保險人訂立保險契約。[10]故銀行作為債權(quán)人，得以借款人（債務(wù)人）的人身或生命為保險標的，投保住房抵押貸款壽險，以保障其債權(quán)的順利實現(xiàn)。實踐中銀行投保住房抵押貸款壽險的情形極少。

三、住房抵押貸款保證保險中銀行的法律地位

借款人向保險人投保住房抵押貸款保證保險，以擔(dān)保自己的債務(wù)能夠順利清償，當(dāng)借款人未能按期償還貸款本息時，由保險人代為償還其所欠貸款本息。此種保證保險，類似于有償?shù)谋ＷC擔(dān)保，保險人作為保證人，向銀行擔(dān)保借款人能夠按期償還貸款本息。一旦發(fā)生保險事故，借款人未能按期償還貸款，銀行于此情形可以請求保險公司代為償還借款人所欠的貸款本息。所以在住房抵押貸款保證保險中，銀行是被保險人。需要注意的是，保證保險因保險事故造成的損失并非總是由保險人完全承擔(dān)，國外有些保險公司即只按被保險人（債權(quán)人）放貸總額的75%承擔(dān)保證保險責(zé)任，而另外25%的風(fēng)險則由被保險人自己承擔(dān)。之所以如此，是為了防止被保險人濫放貸款，促使其謹慎從事。[11]超級秘書網(wǎng)

四、住房抵押貸款信用保險中銀行的法律地位

銀行為了防范借款人因為意外事故導(dǎo)致傷殘、死亡或因疾病、喪失勞動能力等原因而發(fā)生無法按期償還貸款的信用風(fēng)險，可以借款人的信用向保險公司投保住房抵押貸款信用保險。當(dāng)發(fā)生借款人信用風(fēng)險時，銀行有權(quán)請求保險公司向其支付保險金，以保障銀行的債權(quán)順利實現(xiàn)。因此，在住房抵押貸款信用保險中，銀行既是投保人也是被保險人。

【參考文獻】

[1]李玉泉：《保險法》(第二版)，法律出版社2007版，第122頁。

[2]朱銘來（主編）《保險法學(xué)》，南開大學(xué)出版社2006年版，第78頁。

[3]楊光：“論改進我國的住房抵押貸款保險條款”，載《北華大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版），2007年第3期，第29頁。

[4]梁宇賢：《保險法新論》，中國人民大學(xué)出版社2004版，第63頁。

[5]溫世揚（主編）：《保險法》，法律出版社2007版，第64頁。

[6]陶麗琴、申進忠：“對住房按揭貸款兩個保險問題的法律質(zhì)疑”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2002年第2期，第27頁。

[7]陶麗琴：“抵押物保險合同上的擔(dān)保物權(quán)的競合——以按揭住房保險為視角”，《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第1期，第61頁。

[8]梁宇賢：《保險法新論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第234頁。

篇（9）

在保險法上普遍認為，告知的目的在于使保險人對危險獲得與投保人平等的認識，通過投保人的告知而決定其是否承保。所以有學(xué)者認為保險合同上的告知義務(wù)一開始就僅僅針對投保人而言。那么作為保險合同的另一方當(dāng)事人保險人是否也負同樣的告知義務(wù)呢？

一種觀點認為，在理論上，告知義務(wù)對于合同雙方當(dāng)事人是都存在的。另一種觀點則認為，保險法規(guī)定保險人對保險條款的說明，不是保險合同特有的告知義務(wù)，而是基于保險單系格式合同，合同法對格式合同的要求是提供方應(yīng)對免責(zé)條款采用合理的方式提請對方注意，對條款予以說明，所以該條規(guī)定的系對免責(zé)條款的提示義務(wù).還有學(xué)者提出了保險人的說明義務(wù)說的觀點，并進而認為，保險人的說明義務(wù)與投保人的告知義務(wù)在義務(wù)主體、涵蓋的內(nèi)容、維護不同主體的利益等方面對兩者進行了區(qū)分。本文同意第二種觀點，保險人對保險條款的說明和投保人的告知義務(wù)在內(nèi)容上還是有很大的區(qū)別的。所以我們討論告知義務(wù)僅僅指投保人一方的義務(wù)。

在保險法上，投保人一方除了投保人外是否還有其他的人呢？例如，在投保人為他人利益投保時，投保人和被保險人不為同一人，被保險人是否有告知義呢？還有投保人的人是否負告知義務(wù)以及人身保險合同中的受益人等是否也負同樣的告知義務(wù)呢？

一、被保險人

（一）比較法上的觀察

1、臺灣保險法

依臺灣現(xiàn)行保險法第六十四條的規(guī)定，要（投）保人負告知義務(wù)。因為要保人為保險契約的主體，也是保險人所信賴之人，因此告知義務(wù)一般多為要保人。但在人壽保險契約中，要保人與被保險人不為同一人時，依以前的保險法規(guī)定，被保險人列為義務(wù)人之一，但在93年4月20日之修正案中，將其改為僅由要保人負告知義務(wù)。到98年修正時，未就該條重新修訂。到2001年7月9日新修訂的保險法第64條也只規(guī)定“訂立契約時，要保人對于保險人之書面詢問，應(yīng)據(jù)實說明。”由此可推斷出現(xiàn)行的臺灣保險法上被保險人未列為告知義務(wù)主體之范圍。

2、日本商法第678條第一款就人壽保險規(guī)定：“簽訂保險合同時，投保人或被保險人因故意或重大過失，沒有將重要事實告訴保險人，或?qū)χ匾聦嵅粚嵏嬷模ｋU人可以解除保險合同。但是保險人對其事實已知或因過失而不知的，則不在此限”。在損害保險僅規(guī)定了投保人負告知義務(wù)。日本商法第644條規(guī)定：保險合同簽訂時，投保人出于故意或重大過失沒有告知重要事實，或?qū)χ匾马棽粚嵏嬷模ｋU人可以解除合同。但是，保險人已知該事實，或由于過失不知的，則不在此限。

3、德國保險契約法第13條第一項前段規(guī)定，要保人所知悉且對于危險承擔(dān)重要之情況，應(yīng)于約訂立時通知保險人。

4、我國保險法第十七條規(guī)定：“訂立保險合同，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。”在此可以看出我國保險法上規(guī)定了投保人的如實告知義務(wù)，而對被保險人的告知義務(wù)則沒有規(guī)定。

5、另外，韓國要求投保人和被保險人負有告知義務(wù)。瑞士也要求投保人和被保險人同負告知義務(wù)。

美國保險立法對于告知義務(wù)主體，并沒有完全一致的規(guī)定。但是，在美國各州的保險實務(wù)上，投保人和被保險人的地位并未加以明確劃分，通常將被保險人列為告知的義務(wù)人，實際包括在投保人內(nèi)。

（二）學(xué)理上之見解

在理論上對于被保險人應(yīng)否負告知義務(wù)有兩種學(xué)說。

1、肯定說，認為應(yīng)由被保險人負告知義務(wù)，因為告知義務(wù)在于使保險人對于危險正確估計，被保險人對于自己之生命健康情形，知之最清楚，故應(yīng)由其負告知義務(wù)。如我國學(xué)者周玉華認為“告知義務(wù)的規(guī)定也應(yīng)適用于被保險人應(yīng)無置疑……被保險人當(dāng)然有依誠信原則就其知悉事項告知保險人之義務(wù)”。總之贊成肯定說的理由可歸納為三點：（1）被保險人在財產(chǎn)保險中對保險標的的狀況及危險發(fā)生情況最為了解，在人身保險中，對自己身體狀況了解更為透徹；（2）被保險人是以其財產(chǎn)或人身受保險合同保障的利害關(guān)系人，根據(jù)權(quán)義一致原則被保險人應(yīng)負如實告知義務(wù)；（3）當(dāng)投保人與保險人分離時，如在被保險人不履行如實告知義務(wù)時如果保險人不享有合同的解除權(quán)，則對保險人來說不公平。

2、否定說，認為依保險法的規(guī)定僅規(guī)定保險人的告知義務(wù)，而不應(yīng)擴張解釋至被保險人的義務(wù)。如臺灣學(xué)者鄭玉波認為，保險法既明文規(guī)定要保人為據(jù)實說明義務(wù)人故不應(yīng)擴張解釋及于被保險人。持否定說觀點的主要理由可以歸納為兩點：（1）如果要求被保險人也承擔(dān)告知義務(wù)，被保險人就應(yīng)當(dāng)與投保人一樣具有民事行為能力。但是，不論在法律上，還是事實上，都做不到這一點，當(dāng)被保險人是限制民事行為能力人或無民事行為能力人時，他的告知是不會產(chǎn)生法律上的效力的。在這種情況下，要求被保險人承擔(dān)如實告知義務(wù)沒有任何實際意義；（2）不要求被保險人承擔(dān)告知義務(wù)并不影響保險人對危險的評估，一方面，投保人與被保險人分屬兩人時，由于法律要求投保人與被保險人之間必須存在特定關(guān)系，使投保人與被保險人方面情況的了解是非常清楚的；另一方面，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在保險中的運用，可以克服由于被保險人不負告知義務(wù)帶來的困難。

（三）本文的觀點

在投保人和被保險人是同一人的情況下，被保險人負告知義務(wù)實屬無疑。但在被保險人是投保人以外的第三人的情況下，筆者認為被保險人也負告知義務(wù)更符合保險法的精神，雖然被保險人不是合同的當(dāng)事人，但被保險人是保險合同的關(guān)系人與保險合同具有密切的利害關(guān)系，保險合同是否生效對其有重大的影響。同時，被保險人負告知義務(wù)也與告知義務(wù)的性質(zhì)不真正義務(wù)不違背，因為不真正義務(wù)不限于合同的當(dāng)事人。還有根據(jù)告知義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，被保險人履行告知義務(wù)也是恰當(dāng)合理的。至于當(dāng)被保險人是限制或無民事行為能力人的情況，法律可以作出除外的規(guī)定。

二、投保人的人

在保險合同由投保人的人代行的情況下，依據(jù)民法制度的規(guī)定，保險合同的效力直接歸于投保人，因此投保人的人應(yīng)負告知義務(wù).即在人違反如實告知義務(wù)的情形，保險人可以依保險法的規(guī)定解除合同。但在此雖要探討的是，投保人的人的告知義務(wù)是否是獨立的。即在判斷人的行為違反如實告知義務(wù)時，是以人還是本人（投保人）所知道或應(yīng)知道的事項為準，簡單一點說，就是投保人不知道的事項，而其人知道該事項，投保人對該事項是否亦負告知義務(wù)。

在英國，1906年的海上保險法第19條規(guī)定：“按照前條規(guī)定的無須披露的情況，在由人為被保險人投保時，該人必須向保險人作如下披露：（1）人所知道的重要情況，保的人應(yīng)被認為知道所有有關(guān)一般義務(wù)過程中應(yīng)該知道或已經(jīng)送第給他的情況；（2）除被保險人收到的消息過遲未及時通知人外，被保險人披露他所應(yīng)知道的每一項重要情況。”從此我們可以看出在英國法上，通過人簽訂保險合同時，該人也是告知義務(wù)人，而且是獨立的告知義務(wù)人。這在英國的司法實踐中也得到了肯定。英國上議院大法官麥克納芬在BlankBurn，Law&Co.v.Vigors一案中，他認為“……那不是因為人知悉而本人就必須知悉，而是因為被保險人的人要象被保險人一樣就其所知道的一切情況承擔(dān)告知義務(wù)。對于重要情況的隱瞞，將是對其自身義務(wù)的違反，而此義務(wù)則是被保險人使其人所處的地位所應(yīng)承擔(dān)的。”同樣，該案中沃特遜法官進一步肯定了該義務(wù)的獨立性，他認為：“當(dāng)被保險人的人與保險人簽訂合同時，保險人基于該人已在其所知范圍內(nèi)盡到告知義務(wù)才與其簽訂合同（進行交易）。而不論被保險人是否知情。”

其實，根據(jù)民法制度的理論，似乎很難得出人為獨立的告知義務(wù)的主體的結(jié)論，但是如果不課予人獨立的告知義務(wù)，即人只在投保人知情的范圍內(nèi)負告知義務(wù)，將使保險人決定是否承保以及核定保險費所需的信息貧乏，而導(dǎo)致保險成本的增加，這與保險告知義務(wù)的法理不符。另有，在人掌握的必須告訴投保人的信息，而人未及時告訴的情形，如果不課予人獨立的告知義務(wù)，則會成為投保人免除告知義務(wù)的理由。如此一來，投保人將會借口重要事實其都不知，僅其人知道，而使告知義務(wù)制度因的介入形同具文。因此，應(yīng)在被保險人告知義務(wù)之外，另外確定一項獨立的被保險人人的告知制度.我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者認為“判斷要保人是否有違反據(jù)實說明義務(wù)，須以人或要保人兩人所知或應(yīng)知的事項為準。只要其中一人所知，另一人雖不知，而所說明或所答和事實不符即可能構(gòu)成此義務(wù)的違反。”

篇（10）

《中華人民共和國合同法》是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是規(guī)范市場交易行為的基本法律，具有普遍的適用性。值得注意的是新的合同法將原《經(jīng)濟合同法》中的其他八種有名合同都收進了新法，卻單獨把保險合同剔除了，這是否意味著保險合同不受新的合同法調(diào)整呢？其實不然，保險合同雖然也具有一般合同的特征，但是它獨有的補償性和保障性的基本功能，使得它在保險合同的成立、生效、變更、終止以及當(dāng)事人義務(wù)履行的不完全對等等方面，都具有自已的特點，以《保險法》直接調(diào)整保險合同更為合適。因此，作為特別法的《保險法》在法律適用上優(yōu)先于一般法的《合同法》。但由于《保險法》是在保險市場并不成熟的背景下制定的，整部法律涉及保險合同方面的條款只有60多條，遠不足以解決保險經(jīng)營活動中所出現(xiàn)的各種問題，雖然2002年11月28號保險法作了部分修改，但對現(xiàn)實生活中爭議最多的保險合同部分，卻基本上沒有涉及，這樣在現(xiàn)實操作中便留下了一些法律空白。新合同法作為一般法，對《保險法》的缺漏或不完善之處的補充作用，便顯得尤為重要了。

以機動車第三者責(zé)任險為例，被保險人開車不慎撞了人，也就是保險合同中約定的保險事故發(fā)生了，那就同時產(chǎn)生了兩種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，一是侵權(quán)行為之債，它是指因過失不法侵害他人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行為，而在侵權(quán)人和受害人之間產(chǎn)生損害賠償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。侵權(quán)行為是債的發(fā)生根據(jù)之一，所生之債稱為侵權(quán)行為之債。具體到這類案子中，很顯然受害人是債權(quán)人，而被保險人則充當(dāng)著債務(wù)人的角色。另一種則是合同之債，合同指的是當(dāng)事人雙方設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意。任何一個民事合同的有效成立，都在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債的關(guān)系。合同中規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，就是債的關(guān)系中的債權(quán)與債務(wù)。如保險合同一般便約定投保人將一定的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給保險人，作為代價，他要支付相應(yīng)的費用，這也是投保人的基本義務(wù)。如果約定的風(fēng)險發(fā)生了，投保人（被保險人）便有權(quán)利向保險人提出索賠。因此在一個有效的保險合同中，如果約定的風(fēng)險發(fā)生了，被保險人便具有了雙重身份：既是侵權(quán)行為之債的債務(wù)人，又是合同之債的債權(quán)人，并且合同之債的發(fā)生是建立在侵權(quán)行為之債的基礎(chǔ)上，即只有被保險人在這個保險事故中負有賠償責(zé)任，保險人才與被保險人產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而保險人與第三人的關(guān)系，則是要由被保險人這個中間環(huán)節(jié)來銜接的。

如果被保險人在車禍發(fā)生后逃跑，受害人的家人找到承保的保險公司要求索賠，往往會遭到拒絕，理由便是在保險事故發(fā)生后，被保險人沒有按照保險合同的約定履行相應(yīng)的義務(wù)，所以他的索賠權(quán)便不能得到實現(xiàn)，被保險人的義務(wù)有：

一是出險通知的義務(wù)，《保險法》第22條規(guī)定：“投保人、被保險人或者受益人獲悉保險事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)及時通知保險人。在保險條款中也明確規(guī)定了出險通知的期限：保險車輛發(fā)生保險事故后，被保險人應(yīng)當(dāng)采取合理的保護、施救措施，并立即向事故發(fā)生地交通管理部門報案，同時在48小時內(nèi)通知保險人，如果被保險人沒有按照保險合同的約定履行出險通知的義務(wù)，保險人可以依照保險合同的約定拒賠。

二是履行保險事故發(fā)生后提供證據(jù)的義務(wù)。《保險法》第23條是這樣規(guī)定的：保險事故發(fā)生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應(yīng)當(dāng)向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度有關(guān)的證明和資料。

由于被保險人未能履行其法定的義務(wù)，又不出面向保險公司主張索賠，如果兩年的時效已過，則他對保險合同所享有的債權(quán)便可視為放棄了。而受害的第三人向保險公司索賠是沒有法律依據(jù)的。雖然《保險法》第50條有這樣的規(guī)定，“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”但是在現(xiàn)行的機動車第三者責(zé)任保險的條款中，并沒有做出類似的約定，而《保險法》中對此更沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，顯然保險人直接向第三者支付保險金的法律依據(jù)不足。

目前國內(nèi)還沒有一部統(tǒng)一的機動車輛第三者責(zé)任強制保險的法律或法規(guī)，但是全國各省、市根據(jù)本地的實際情況，都制定了相應(yīng)機動車輛第三者責(zé)任強制保險的法規(guī)，它要求凡是符合條件的機動車輛的所有人或是管理人都要強制性的投保該保險，并將其作為車輛年檢的必備條件，該險種最終的保障對象是不確定的第三者即受害人，這樣的規(guī)定是防止車禍發(fā)生后，加害人由于缺乏償付能力，而導(dǎo)致受害人不能得到及時的救治，造成一些社會問題。但在本案中由于被保險人的過錯，而使得本已得到了保障的受害人得不到任何的補償，這對受害人來說顯然是不公平的。而《保險法》在這個方面的缺憾，則導(dǎo)致了類似案件的糾紛增多，嚴重影響了保險公司的社會形象。

依照法律適用的原則，特別法未做規(guī)定的，一般法可起補充作用。《合同法》相對《保險法》而言是一般法，它第一次明確規(guī)定了債權(quán)代位權(quán)制度，對此類問題有了一個說法，債權(quán)代位權(quán)制度是債的保全制度的一種。債的保全制度的目的是為了保護債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。《合同法》第73條是這樣規(guī)定的“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用由債務(wù)人負擔(dān)”。所謂的債務(wù)人怠于行使權(quán)利，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)而且能夠行使卻未及時行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)行使指的是若不及時行使權(quán)利可能減少或損害其財產(chǎn)價值，如被保險人不及時向保險人報案、索賠，在一定條件下，其債權(quán)有可能消失。能夠行使指的是債權(quán)已到期，不存在債務(wù)人行使債權(quán)的障礙，可以請求履行債權(quán)而未行使權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)還有一個重要條件就是債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為已經(jīng)構(gòu)成對債權(quán)人債權(quán)的損害，造成債務(wù)人應(yīng)當(dāng)增加的財產(chǎn)沒有增加，因而對債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生了不利影響。