司法控制論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇司法控制論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

構(gòu)建我國刑事司法審查制度應(yīng)置身于我國司法改革的大環(huán)境中來宏觀考慮：在進行制度設(shè)計時，須對制度構(gòu)建的路徑慎重選擇，對制度構(gòu)建面臨的現(xiàn)實障礙做到心中有數(shù)，實現(xiàn)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調(diào)，同時，還要對新制度所必需的配套制度進行改革與構(gòu)建。

一、進路選擇

刑事程序改革決非單純的技術(shù)層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構(gòu)建更多地受制于改革路徑的選擇。

(一)方法論的抉擇

對于刑事程序改革乃至司法改革的進路選擇，目前學(xué)界大致有兩種主流觀點，即漸進論與擅變論。前者主張改革應(yīng)當(dāng)循序漸進，逐步實施；后者主張激流勇進，大刀闊斧，追求一步到位。漸進論和擅變論作為司法改革的指導(dǎo)思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應(yīng)不了社會發(fā)展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會功敗垂成。”

筆者以為，司法審查制度的構(gòu)建作為我國刑事程序改革不可分割的一個部分，須有科學(xué)可行的方法論做指導(dǎo)。構(gòu)建我國司法審查制度，在漸進與擅變兩種路徑的選擇上，漸進與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應(yīng)當(dāng)是漸進與擅變相結(jié)合：對因構(gòu)建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進的路徑，分步進行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。

(二)系統(tǒng)變革與局部改良的融合

現(xiàn)行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統(tǒng)地修改法律，實行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內(nèi)進行局部調(diào)整。作為一個系統(tǒng)性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內(nèi)的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時的局部改良和適時的系統(tǒng)變法之間的關(guān)系，在局部制度創(chuàng)新的同時，審時度勢，進行根本性的變革。目前實踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進行的司法改革表現(xiàn)出零星、零亂、盲目和膚淺的特點，缺乏理性指導(dǎo)和科學(xué)規(guī)劃，多數(shù)屬于內(nèi)部性和形式化的措施改革，缺少有實質(zhì)性的制度改革。

司法審查制度的構(gòu)建是司法改革的一個系統(tǒng)工程，既具有相對獨立性，又具有整體性。相對獨立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統(tǒng)變法來推進改革。這就要求我們在構(gòu)建司法審查制度時，可以先進行一系列的體制內(nèi)變革，為體制外“變法”準備條件；一侯條件具備，即進行系統(tǒng)、全面的體制性制度構(gòu)建。

二、障礙化解

我國刑事訴訟領(lǐng)域存在重實體輕程序、重打擊輕保護的現(xiàn)實。司法審查制度的建立必然強調(diào)程序的正當(dāng)和權(quán)利的保護，而這似乎有損于刑法的實施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機關(guān)進行司法審查又與我國現(xiàn)行的司法制度相沖突；而且，從我國當(dāng)前現(xiàn)實來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統(tǒng)和民眾觀念基礎(chǔ)。所以，構(gòu)建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會產(chǎn)生淮南之橘與淮北水土之憾。

(一)清除認識上的誤區(qū)是化解障礙的基礎(chǔ)

對于刑事司法審查制度，目前理論界及實務(wù)界存在著這樣一個誤區(qū)：司法審查制度的建立，將形成對被告方權(quán)利的保護與對偵控權(quán)力的約束，必然增強抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。

此種觀點有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權(quán)。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實現(xiàn)并不以限制或犧牲訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益為前提。換言之，尊重和保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當(dāng)務(wù)之急不是單純地加強打擊犯罪的力度，而是應(yīng)設(shè)置司法審查制度以約束、規(guī)范偵查權(quán)的運行，在程序正當(dāng)和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上強化對犯罪的打擊。嚴格的司法審查制度固然會對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權(quán)力而言)，但同時也增強了追訴機關(guān)依法辦案的制度保證，使公民的合法權(quán)益得到更好的保障，促使控訴機關(guān)提高素質(zhì)、減少司法腐敗，從提高辦案質(zhì)量的角度實現(xiàn)對司法效率的追求。

(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術(shù)因素

根據(jù)現(xiàn)行法，偵控機關(guān)對強制性措施的適用有決定權(quán)，檢察機關(guān)對公安機關(guān)和法院的活動有監(jiān)督權(quán)。而設(shè)置司法審查制度，偵控機關(guān)采取強制措施和審查就需經(jīng)過中立的司法審查機構(gòu)的審查。

這不但分割了偵控機關(guān)的職權(quán)，也削減了檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)，與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生了矛盾。因之，構(gòu)建司法審查制度須首先對我國偵查機關(guān)的職權(quán)和檢察機關(guān)的性質(zhì)重新界定。

1.重新界定我國偵查機關(guān)的職權(quán)，首先必須對偵查權(quán)與司法權(quán)進行區(qū)分。偵查權(quán)是偵查機關(guān)查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權(quán)力；偵查主體是公安、檢察機關(guān)；偵查的對象是與案件有關(guān)的事實；偵查的內(nèi)容是偵查機關(guān)為查明案情而進行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強制性措施。司法權(quán)是指國家行使的審判權(quán)和對被追訴人采取強制性處分的裁決權(quán)。刑事訴訟中偵查機關(guān)和被追訴人是利益沖突的雙方。強制性措施的采用有利于偵查機關(guān)的追訴，而又關(guān)乎對被追訴人權(quán)益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產(chǎn)生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機關(guān)進行裁決。偵查權(quán)屬于行政權(quán)已是法學(xué)界的共識，但在我國立法上尚未體現(xiàn)。我國現(xiàn)行立法只把逮捕的決定權(quán)作為司法權(quán)，而把其他強制性措施的裁決權(quán)作為偵查權(quán)，交由偵查機關(guān)自主決定。對偵查權(quán)與司法權(quán)的模糊認識致使偵查機關(guān)的職權(quán)范圍被不適當(dāng)?shù)財U大：把決定強制性措施的司法權(quán)揉入偵查權(quán)之中，一方面混淆了行政權(quán)與司法權(quán)的區(qū)別，另一方面使偵控機關(guān)同時擁有這兩種權(quán)力，從而分割了司法機關(guān)的裁判權(quán)，加劇了控強辯弱的傾向，并進一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現(xiàn)有規(guī)定，重新界定偵查機關(guān)的職權(quán)范圍。可以通過對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機關(guān)對強制性措施的決定權(quán)，把司法權(quán)從偵查機關(guān)的職權(quán)中分離出來。

2.設(shè)置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機關(guān)性質(zhì)的重新界定。司法審查的主體是司法機關(guān)。如果檢察機關(guān)是行政機關(guān)，那么它采取的強制處分行為就應(yīng)受司法審查；而承認檢察機關(guān)屬于司法機關(guān)的性質(zhì)，就難以否認它擁有強制性措施決定權(quán)的合理性。判定檢察機關(guān)是行政機關(guān)而非司法機關(guān)雖有利于司法審查制度的設(shè)置，但與現(xiàn)行立法的規(guī)定相沖突：直接承認檢察機關(guān)是司法機關(guān)，卻難以否認它在承擔(dān)控訴職能時具有的行政機關(guān)性質(zhì)。造成我國檢察機關(guān)雙重性質(zhì)的原因在于它具有的法律監(jiān)督權(quán)。訴訟理論和實踐中一直把監(jiān)督法律實施的職權(quán)作為司法權(quán)，而監(jiān)督權(quán)是檢察機關(guān)作為司法機關(guān)的理論支撐，是影響檢察機關(guān)性質(zhì)的決定因素。設(shè)置司法審查制度后，強制性措施的決定權(quán)就由獨立的司法機關(guān)行使，必然要求限制檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督權(quán)。但賦予檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)是我國的立法傳統(tǒng)，全面否定至少在目前是不現(xiàn)實的。對于這個兩難，可以通過從的高度明確檢察機關(guān)的雙重性質(zhì)來解決，即明確檢察機關(guān)在行使控訴職能時是行政機關(guān)，應(yīng)接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機關(guān)性質(zhì)，不受司法審查的約束。

(三)培養(yǎng)法治國家理念與民眾權(quán)利觀念是化解障礙的哲學(xué)保障

就現(xiàn)代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經(jīng)由自然法思想、社會契約論演化而來的現(xiàn)代法治國理念；二是分權(quán)制衡的政治制度。現(xiàn)代法治國在觀念上認為，國家與個人之間時刻存在沖突的可能。在沖突發(fā)生時，為防止國家權(quán)力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關(guān)來進行審判、裁斷，以防止國家權(quán)力對個人權(quán)利的侵奪。正是基于此種認識，現(xiàn)代法院對社會的干預(yù)和影響日益深入，法院被賦予了權(quán)利制約功能，法院在現(xiàn)代法治社會中常被視為制衡國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的最有力的也是最后的屏障。基于“絕對權(quán)力絕對導(dǎo)致腐敗”的歷史經(jīng)驗，法治國家為保障權(quán)力的合法運作，強調(diào)國家權(quán)力之間的分權(quán)與制衡，使國家權(quán)力在各自的范圍內(nèi)合法運作，同時使分立的權(quán)力相互制約，以保持權(quán)力的互動平衡。偵查權(quán)在傳統(tǒng)上被視為行政權(quán)，基于立法、行政、司法三權(quán)分立制衡的結(jié)構(gòu)要求，由司法權(quán)制約偵查權(quán)便是題中應(yīng)有之意。

從我國目前的情況來看，國家利益和社會秩序的穩(wěn)定是國家的最高價值觀。這種現(xiàn)實與現(xiàn)代法治國家的理念產(chǎn)生了對立，如個人獨立存在的價值、個人權(quán)益與國家利益的沖突。這就極易導(dǎo)致行政權(quán)的放大，使司法權(quán)缺乏足夠的獨立性權(quán)威，難以對行政權(quán)形成有效的制約。基于是，在構(gòu)建司法審查制度時，在技術(shù)層面上需要強調(diào)司法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位，強調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)的制約：在觀念層面上，就需要進行法律至上、司法獨立等理念及民眾權(quán)利意識的塑造與培養(yǎng)。

三、制度預(yù)置

未來理想的刑事程序設(shè)計“應(yīng)以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關(guān)系兩個問題”。我國檢警關(guān)系上的“配合制約”模式在司法實踐運作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動的過度強調(diào)導(dǎo)致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實質(zhì)化，進而造成了法庭審判活動的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強調(diào)的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構(gòu)建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關(guān)制度。

(一)檢警一體化

我國現(xiàn)行法律對檢警關(guān)系的定位是“分工負責(zé)，互相配合，互相制約”。但檢警關(guān)系在實踐中并未如立法者所設(shè)計的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構(gòu)建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔(dān)者，并由檢察官主導(dǎo)控訴活動的進程，使立案、偵查和審查三個訴訟階段因此而連貫成為一個不可分割的整體，共同作為檢察機關(guān)在法庭審理中控訴的準備階段，無疑更利于檢察機關(guān)的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結(jié)構(gòu)，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機關(guān)的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監(jiān)督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優(yōu)化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優(yōu)化整合，偵查、審查兩個階段同時進行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。

(二)審判中心化

篇（2）

關(guān)鍵詞：偵查權(quán)性質(zhì) 令狀制度 司法審查制度 非法證據(jù)排除規(guī)則

一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析

偵查權(quán)是國家偵查主體，為實現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關(guān)就是司法機關(guān)，偵查機關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點認為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。

關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：

第一，那些認為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動態(tài)的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因為經(jīng)過分析，認為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。

第三，筆者認為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國學(xué)者孫笑俠先生認為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：

(1)行政權(quán)在運行時具有主動性，而司法權(quán)則具有被動性。

(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。

(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。

(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會情勢中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。

(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。

(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。

(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。

(8)行政權(quán)運行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運行方式的交涉性。

(9)行政權(quán)的機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級性，司法權(quán)的機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級分工性。

(10)行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性。

對照這十大區(qū)別，筆者認為偵查權(quán)有如下特征：

(1)偵查權(quán)的運行具有主動性。

(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權(quán)行使既注重實質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。

(4)偵查權(quán)的行使強調(diào)應(yīng)變性。

(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。

(6)偵查權(quán)主體應(yīng)具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。

(8)偵查權(quán)運行具有主導(dǎo)性。

(9)偵查機關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。

(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國家權(quán)力。

二、目前我國對偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀

我國關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

由偵查機關(guān)對偵查權(quán)進行內(nèi)部控制。偵查機關(guān)在實施有關(guān)偵查措施時，必須取得其單位負責(zé)人的授權(quán)或批準，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。

目前，我國對偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查起訴對公安機關(guān)的偵查活動進行控制：通過受理有關(guān)控告進行監(jiān)督：還可以對公安機關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對公安機關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對公安機關(guān)的偵查活動進行制約。

在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據(jù)進行排除，來制約偵查機關(guān)的偵查活動。

盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權(quán)進行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機關(guān)的內(nèi)部控制不完善

(1)與偵查活動同步的內(nèi)部控制單薄。公安機關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關(guān)利益、工作目標追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。

(2)內(nèi)部責(zé)任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關(guān)偵查權(quán)濫用的責(zé)任追究程序規(guī)定得較少。

2．檢察監(jiān)督不完善

我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機關(guān)、檢察機關(guān)分工負責(zé)、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機關(guān)時不力，對公安機關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。

(2)檢察機關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施。例如，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關(guān)置之不理，檢察機關(guān)也無可奈何。

(3)檢察機關(guān)對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。

3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善

篇（3）

[關(guān)鍵詞]公司治理結(jié)構(gòu)；內(nèi)部會計控制

1999年，黨的十五屆四中全會提出了建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度的新目標、實行規(guī)范的公司制改革，其核心是要求公司的股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層各負其責(zé)，形成運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)公司的科學(xué)管理。從我國企業(yè)改革進程中明顯可以看出，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟必須走公司治理之路。而建立內(nèi)部會計控制是優(yōu)化公司治理的必然要求和重要組成部分。隨著一系列文件的相繼和施行，標志著我國內(nèi)部會計控制規(guī)范化、法制化的開始，也標志著我國公司治理措施的進一步完善。

一、公司治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部會計控制

公司治理結(jié)構(gòu)，是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的架構(gòu)，是現(xiàn)代公司制的核心。現(xiàn)代企業(yè)制度區(qū)別于傳統(tǒng)企業(yè)的根本點在于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，在這種分離的基礎(chǔ)上，經(jīng)營者有可能利用私人信息的優(yōu)勢謀取個人利益，由于所有者和經(jīng)營者之間信息的不對稱，導(dǎo)致各相關(guān)利益主體的地位及其所擁有的信息量的不同，最終決定了契約各方的不對等，這種不對等使公司的治理結(jié)構(gòu)研究提上了議事日程。公司治理結(jié)構(gòu)涉及各相關(guān)利益方，各相關(guān)利益方之間存在著不完備和不對等的契約。作為所有者的股東，保留了諸如選擇董事和審計師、兼并和發(fā)行新股等剩余控制權(quán)，除此之外，將契約控制權(quán)的絕對部分授予了董事會；董事會保留了雇傭和解雇首席執(zhí)行官、重大投資等戰(zhàn)略性的控制權(quán)，將管理權(quán)授予了公司的經(jīng)營者；經(jīng)營者的經(jīng)營產(chǎn)生了委托一問題。公司治理要解決的就是在這種多邊契約存在的情況下，以效率和公平為基礎(chǔ)，對各相關(guān)利益方的責(zé)、權(quán)、利進行相互制衡的一種制度安排與設(shè)計。

內(nèi)部會計控制是企業(yè)內(nèi)部控制的重要組成部分，它是指單位為提高會計信息質(zhì)量；保護資產(chǎn)的安全、完整；確保有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章制度的貫徹執(zhí)行而制定實施的一系列控制方法、措施和程序。近幾年隨著改革的不斷深入，我國企業(yè)開始實行現(xiàn)代企業(yè)制度改造，企業(yè)內(nèi)部會計控制制度也不斷完善，相應(yīng)的法規(guī)也不斷出臺，內(nèi)部會計控制的目標擴展為三項基本目標，即：規(guī)范單位會計行為，保證會計資料真實、完整；堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時發(fā)現(xiàn)、糾正錯誤及舞弊行為，保護單位資產(chǎn)的安全、完整；確保國家有關(guān)法律、法規(guī)和單位內(nèi)部規(guī)章、制度的貫徹執(zhí)行。企業(yè)內(nèi)部會計控制依賴于企業(yè)現(xiàn)有的社會政治、經(jīng)濟、法律、教育、文化等因素，而公司治理結(jié)構(gòu)正是這些宏觀因素作用的結(jié)果，構(gòu)成了企業(yè)內(nèi)部會計控制的基礎(chǔ)和依據(jù)。

二、公司治理結(jié)構(gòu)下建立和健全內(nèi)部會計控制的必要性

首先，健全有效的內(nèi)部會計控制有利于中小股東的利益，能夠解決股權(quán)高度集中和所有者缺位問題。由于歷史的因素和所有制結(jié)構(gòu)的影響，我國股權(quán)結(jié)構(gòu)高度集中，國有股、法人股占總股本比例高達65％以上，出現(xiàn)“一股獨大”、“一股獨尊”的局面，目前，國有股減持方案已經(jīng)暫停，使得這一局面在短期內(nèi)無法得到解決，按照公司治理結(jié)構(gòu)要求，股東大會是企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，在一些重大事項上擁有控制權(quán)。實際上，股東大會及董事會常常被大股東控制和操縱，眾多的中小股東很難通過股東大會或董事會參與對企業(yè)的控制，這樣目前的公司治理結(jié)構(gòu)就出現(xiàn)“形備而實不至”的現(xiàn)象，由于我國企業(yè)所有者缺位現(xiàn)象嚴重，內(nèi)部人控制問題突出，經(jīng)營者可以憑借國有股和法人股的優(yōu)勢，做出有利于自身利益的決策。有效的內(nèi)部會計控制可以規(guī)范單位會計行為，保證會計資料真實、完整。這樣眾多的中小股東可以信賴企業(yè)的會計信息，他們可以通過買賣股票，淘汰惡意侵害他們利益的公司，實施對公司的間接控制。

其次，有效的內(nèi)部會計控制有利于所有者和經(jīng)營者權(quán)力的制衡。現(xiàn)代企業(yè)制度的本質(zhì)特征是企業(yè)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離、并形成特定的委托關(guān)系，這樣在實踐中出現(xiàn)了所謂“所有者會計”和“經(jīng)營者會計”情況。對于企業(yè)所有者來說，他們期望獲得真實的會計信息，并據(jù)此客觀評價企業(yè)的經(jīng)營成果、正確估計其財務(wù)狀況以進行未來投資決策：他們還希望能夠控制會計政策使其向維護所有者利益方面傾斜，而對于經(jīng)營者來說，則可能因其不會過多地關(guān)心企業(yè)長遠發(fā)展而采取與所有者相反的會計政策，因為在多數(shù)情況下他們會更看重短期經(jīng)營效益給自己帶來的利益，這種短期利益驅(qū)動體現(xiàn)在會計上則為張揚或夸大受托經(jīng)營成果，掩蓋決策失誤和經(jīng)營損失，侵占或者損害所有者利益，企業(yè)經(jīng)營者成了現(xiàn)實的會計控制主體，直接控制著會計信息的生成和利用，而所有者對經(jīng)營者的控制則主要是通過由經(jīng)營者所提供的財務(wù)會計信息來實現(xiàn)的。健全有效的內(nèi)部會計控制使真實、公允的信息的產(chǎn)生成為可能，有利于雙方權(quán)力與信息的制衡。

第三，健全有效的內(nèi)部會計控制有利于董事會有效行使控制權(quán)。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的情況下，董事會接受股東大會委托行使對公司的控制權(quán)和決策權(quán)。例如，董事會有權(quán)選聘和激勵主要經(jīng)理人員：對全體股東負責(zé)和向股東報告公司的經(jīng)營狀況，確保公司的管理行為符合國家法規(guī)：進行戰(zhàn)略決策：制定政策和制度；履行監(jiān)督職責(zé)等。董事會對股東的誠信，主要表現(xiàn)在向股東們報告具有可靠性和相關(guān)性的會計信息。所以必須首先建立標準、高效的內(nèi)部會計控制系統(tǒng)，建立相應(yīng)的信息質(zhì)量監(jiān)督保障體系。這是董事會行使控制權(quán)的保證。董事會要維護股東權(quán)益，實現(xiàn)公司經(jīng)營業(yè)績最大化。這一目標的實現(xiàn)，有賴于重大問題決策的正確性和對經(jīng)理人員行為的制約。所以，在制定內(nèi)部會計控制政策和程序時，應(yīng)該考慮到董事會行使控制權(quán)的效果。第四，健全有效的內(nèi)部會計控制有利于保障債權(quán)人、職工、客戶和供應(yīng)商等利益關(guān)系方的利益。債權(quán)人、政府、職工、客戶、供應(yīng)商等利益相關(guān)方在不同程度上都參與了公司治理。這些利害相關(guān)者在參與公司治理過程中都不能離開會計系統(tǒng)的信息支持。各利益相關(guān)方可以核實財務(wù)成果，對不良后果采取措施。例如，債權(quán)人通過限制性貸款協(xié)議，對借款企業(yè)實施監(jiān)控權(quán)力，這種權(quán)力的行使依賴于真實、可靠的會計信息。當(dāng)企業(yè)違背貸款協(xié)議，或經(jīng)營不善時，債權(quán)人就會采取干預(yù)措施。可見，各利益關(guān)系方在參與公司治理時必須依靠健全的內(nèi)部會計控制。

三、公司治理結(jié)構(gòu)下內(nèi)部會計控制的構(gòu)建

(一)內(nèi)部會計控制構(gòu)建的依據(jù)

內(nèi)部會計控制的構(gòu)建，應(yīng)該根據(jù)國家法律、法規(guī)、內(nèi)部會計控制理論體系以及企業(yè)的實際情況。具體的法律依據(jù)

為《會計法》、《審計法》、《公司法》、《企業(yè)會計準則》、《企業(yè)會計制度》、《企業(yè)財務(wù)通則》以及財政部的四個內(nèi)部會計控制規(guī)范等文件，這些法律、法規(guī)大多是最近出臺或者修改過的，充分體現(xiàn)了我國企業(yè)公司治理的要求。

由于企業(yè)實際情況不同，因此，在構(gòu)建企業(yè)的內(nèi)部會計控制系統(tǒng)時，除了依據(jù)統(tǒng)一的法律、法規(guī)以外，每個企業(yè)還應(yīng)該根據(jù)各自的業(yè)務(wù)流程、組織機構(gòu)特點、控制目標以及控制功能的充分發(fā)揮建立起適合本企業(yè)的內(nèi)部會計控制。

(二)內(nèi)部會計控制系統(tǒng)設(shè)計、執(zhí)行與監(jiān)督機構(gòu)

內(nèi)部會計控制系統(tǒng)的設(shè)計、執(zhí)行與監(jiān)督機構(gòu)的安排和運行效果非常重要，它直接決定了內(nèi)部會計控制的成效。

由于公司治理結(jié)構(gòu)的層次性，現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)建立相互制衡、多層次的內(nèi)部會計控制體制，這樣才能使各項控制措施有制度化、程序化的保證。多層次的現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部會計控制是通過明確各方關(guān)系人的權(quán)利和責(zé)任實現(xiàn)的，使得每個群體或個人的行為都處在他人的監(jiān)督和控制之下，避免出現(xiàn)內(nèi)部會計控制的“真空地帶”，而使控制流于形式。企業(yè)內(nèi)部會計控制系統(tǒng)的設(shè)計工作應(yīng)該由具有豐富的會計和管理經(jīng)驗、對企業(yè)情況非常熟悉并且具有相對獨立性的人或者機構(gòu)來承擔(dān)，并廣泛征求各機構(gòu)意見。

——般說來，在內(nèi)部會計控制的設(shè)計與執(zhí)行方面，會計機構(gòu)起了非常重要的作用。它經(jīng)常擔(dān)當(dāng)企業(yè)內(nèi)部會計控制政策和程序的設(shè)計任務(wù)。因此，會計機構(gòu)在企業(yè)內(nèi)部會計控制系統(tǒng)中的地位舉足輕重。會計機構(gòu)的獨立性是影響內(nèi)部會計控制系統(tǒng)職能發(fā)揮的重要因素，是企業(yè)進行公司治理時應(yīng)該注意解決的問題。

為了確保企業(yè)內(nèi)部會計控制制度被有效執(zhí)行，企業(yè)應(yīng)設(shè)置內(nèi)部審計機構(gòu)或內(nèi)部控制自我評估系統(tǒng)，加強對本企業(yè)內(nèi)部會計控制的監(jiān)督和評估，及時發(fā)現(xiàn)內(nèi)部控制中的漏洞和隱患，修正或改進控制政策，提高會計信息質(zhì)量，以期更好地完成內(nèi)部控制目標。

(三)內(nèi)部會計控制報告

篇（4）

論文摘要高校政工干部在大學(xué)生心理危機干預(yù)工作中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，他們作為高校學(xué)生工作的生力軍，緊密貼近學(xué)生，在心理危機防護網(wǎng)中起著舉足輕重的作用。筆者就“如何做好危機預(yù)警與識別、危機處理和危機后的管理工作”做出了闡述。

1 構(gòu)建完善的心理危機預(yù)警系統(tǒng)

1.1 樹立正確的危機意識，構(gòu)建學(xué)工條線預(yù)警機制

古人云：“安而不忘危、治而不忘亂、存而不忘亡”， 在高校的工作中要防止危機、控制危機、管理危機，首先必須理性地認識危機，并構(gòu)建科學(xué)的預(yù)警機制。

第一，做好大學(xué)生心理測評工作。我校在新生入學(xué)時都進行心理健康測試及評估， 建立心理健康檔案。全方位、多層次地掌握學(xué)生的整體心理狀況，依據(jù)測試結(jié)果，及時預(yù)防并及早發(fā)現(xiàn)有可能會出現(xiàn)的心理問題，避免不必要的大學(xué)生心理危機事件的發(fā)生。

第二，做好思想政治教育宣傳工作。政工干部應(yīng)定期或不定期地深入到學(xué)生教室、宿舍中去與學(xué)生交流，尤其是關(guān)注家庭經(jīng)濟困難、心理障礙、學(xué)習(xí)困難、就業(yè)困難等特殊群體學(xué)生。并通過校報、網(wǎng)站、板報等媒體宣傳大學(xué)生心理健康教育的知識，積極營造校園“心育”氛圍。

第三，構(gòu)建暢通的學(xué)生信息體系。高校要建立起由“學(xué)校學(xué)工處學(xué)院班級宿舍”這樣一個網(wǎng)絡(luò)預(yù)警體系，從最基層起，從下而上，層層落實，形成較為完善的信息體系， 保證信息上傳下達的暢順，隨時掌握學(xué)生的心理，隨時掌握學(xué)生的心理， 思其所思、想其所想、解其所難，確保危機事件能準確、快速、通暢、有效的解決。

第四，構(gòu)建人員互動體系。高校突發(fā)性學(xué)生心理危機事件的處理，頭緒繁多，問題重重，但有五組關(guān)系必須妥善把握好。努力處理好與司法機構(gòu)、學(xué)校上級、新聞媒體、學(xué)生家屬以及一線政工干部的關(guān)系，防止可能會引發(fā)的一些新的、更為復(fù)雜的問題出現(xiàn)。

1.2 整合校內(nèi)外資源，健全學(xué)校穩(wěn)定工作隊伍管理機制

第一，合理利用校內(nèi)資源。高校學(xué)生的心理危機管理工作是一個系統(tǒng)工程，并非一個部門能獨立完成，因此，我們本著“大校園安全觀”的理念，從完善隊伍結(jié)構(gòu)入手，從思想政治工作、心理健康教育、宣傳思想工作、安全保衛(wèi)和網(wǎng)絡(luò)管理等幾個方面，加強隊伍建設(shè)，維護校園安全穩(wěn)定的合力形成，并加強對應(yīng)急力量的培訓(xùn)和管理，切實提高隊伍危機干預(yù)能力。

第二，積極吸納校外資源。高校的心理危機管理工作離不開社會，與國家、地方政府、社區(qū)、社會保障機構(gòu)以及學(xué)生家庭等有著不可分割的聯(lián)系。因此，高校應(yīng)該主動、積極地拓展高校危機管理的工作領(lǐng)域，保持與社會各級相關(guān)部門的聯(lián)系，整合資源，共同為高校危機管理工作做出努力。

2 心理危機的應(yīng)對與處理

2.1 觀察和跟蹤調(diào)查

進行專業(yè)的心理診斷和鑒別；跟蹤調(diào)查容易出現(xiàn)心理危機的高危人群；一旦發(fā)現(xiàn)有自殺意念的學(xué)生，立即轉(zhuǎn)移到安全的環(huán)境，并成立監(jiān)護小組，實行24小時全程監(jiān)護，確保學(xué)生人身安全，同時上報危機干預(yù)領(lǐng)導(dǎo)小組，并通知學(xué)生家長到校共同采取干預(yù)措施。在此過程需要輔導(dǎo)員要妥善安排中間環(huán)節(jié)，不給被監(jiān)控的學(xué)生造成心理上的傷害。重要的是對這樣的學(xué)生給予更多的關(guān)注，讓其感受到人際之間的關(guān)懷和溫暖。

2.2 實施轉(zhuǎn)介

（1）請專業(yè)人士或?qū)＜疫M行心理評估。（2）對有嚴重心理障礙或精神疾病的學(xué)生應(yīng)該轉(zhuǎn)介到精神衛(wèi)生機構(gòu)以便及時采取心理治療或住院治療等措施。（3）對有自殺意念學(xué)生、已經(jīng)實施了自殺的行動但沒有完成或已經(jīng)完成自殺的學(xué)生應(yīng)立即送到專門機構(gòu)進行救治。

2.3 及時挽救生命

學(xué)校各級部門要保持高度的敏感性，一旦得到危機信息，學(xué)校要立即通過各種方式，挽救學(xué)生生命。 轉(zhuǎn)貼于 　3 心理危機后的管理

危機后管理階段中，輔導(dǎo)員的工作重點（下轉(zhuǎn)第187頁）（上接第185頁）在于安撫當(dāng)事人及其周圍人員的情緒，盡量讓他們保持穩(wěn)定，并努力將危機轉(zhuǎn)化為發(fā)展的契機。

（1）將心理危機事件及時上報到校心理健康教育中心，協(xié)助做好減輕當(dāng)事人心理壓力，調(diào)試情緒的工作。盡力幫助學(xué)生正確認識危機帶來的遺留問題，把危機事件帶來的影響減少到最低，盡快使他恢復(fù)到正常的生活和學(xué)習(xí)中。

（2）做好對周圍人員進行心理救助的相關(guān)工作。產(chǎn)生心理危機當(dāng)事人的同學(xué)可能會表現(xiàn)出強烈的反應(yīng)，需要在專業(yè)人員的指導(dǎo)下，及時對他們進行危機后心理救助。比如，可以和自殺者的同學(xué)探討關(guān)于自殺者死亡的相關(guān)情況；詢問同學(xué)對該事件的感受，給予同理心和情感的支持；允許學(xué)生表達他們的悲傷、內(nèi)疚、自責(zé)等等情緒并讓他們明白，這一系列的情緒反應(yīng)都是正常的。

（3）對學(xué)生進行危機后教育，教育學(xué)生“如果自己出現(xiàn)了心理危機，要主動尋求幫助，要相信有人愿意幫助你，可以向?qū)W校咨詢中心求助或校外的心理咨詢機構(gòu)求助”。

4 高校危機干預(yù)工作努力方向

學(xué)校突發(fā)危機事件既能暴露出各項工作中的問題，又能促進日常工作在這種特殊壓力下得到創(chuàng)新，因此需要不失時機地及時總結(jié)教訓(xùn)，認真評估結(jié)果，明確工作方向。

4.1 普及危機教育，提升應(yīng)對能力

第一，加強學(xué)生的危機教育普及工作。從眾多高校突發(fā)危機實踐包括我校的幾起事件不難看出，大學(xué)生的危機意識較為薄弱，對危機識別和應(yīng)對的能力不強。因此，我們要通過宣傳資料、電視節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)等途將心理危機教育的普及工作覆蓋到全校學(xué)生，將危機事件的預(yù)防、處理既成為一種學(xué)校管理行為，又滲透到每一個學(xué)生的意識之中，使他們成為危機事件的自助者。

第二，加大心理危機應(yīng)對的連接人員的教育和培訓(xùn)力度。針對危機應(yīng)對，學(xué)校要培養(yǎng)全體教職員工“全員育人”的意識，所有的應(yīng)急措施離不開全體成員的配合和動員。因此，要加大對連接人員的應(yīng)對危機能力的培訓(xùn)力度，對他們進行專業(yè)、系統(tǒng)的培訓(xùn)，只有這樣，應(yīng)對機制才更科學(xué)更有效。

4.2 加強實證性研究，拓寬危及研究領(lǐng)域

目前，高校心理危機干預(yù)已成為較新的學(xué)科領(lǐng)域，由于危機形態(tài)的多樣性和復(fù)雜性決定了該領(lǐng)域的研究會涉及到多學(xué)科的理論與方法，與管理學(xué)、社會學(xué)、組織行為學(xué)、信息管理、傳播學(xué)、心理學(xué)、倫理學(xué)、系統(tǒng)論、控制論等學(xué)科都有密切的關(guān)系。因此，要拓寬研究視角、拓展研究領(lǐng)域，并重視案例的收集、整理，加強實例分析，改進措施，切實提高危機管理的工作水平。

篇（5）

副標題“侵權(quán)損害賠償責(zé)任數(shù)人分擔(dān)的一般理論”是對研究范圍的限制。本文并非試圖面面俱到的討論和解決侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域的所有問題，而是希望能夠初步探索侵權(quán)損害賠償責(zé)任數(shù)人分擔(dān)領(lǐng)域的一般理論框架，定位上相當(dāng)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論中的一般侵權(quán)行為理論，主要是在如下方面對研究范圍進行了限制:第一，僅限于損害賠償責(zé)任，原因在于非損害賠償侵權(quán)責(zé)任基本上不存在責(zé)任分擔(dān)的問題。第二，僅限于自己責(zé)任分擔(dān)，不特別考慮替代責(zé)任，原因在于替代責(zé)任具有一定的獨立性，本文將替代責(zé)任人與加害行為人視為一方當(dāng)事人參與侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)。第三，醫(yī)療事故和工傷事故，具有較強的特殊性，不納入本文研究范圍。第四，現(xiàn)代侵權(quán)法深深的受到商業(yè)保險、社會保險和賠償基金等社會分擔(dān)方式的影響，本文對于侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)與保險責(zé)任、法定賠償基金的關(guān)系不作研究。

二、論文的體系架構(gòu)與主要內(nèi)容

本文分為緒言、總論、分論和結(jié)論四個部分。總論部分由第一章“侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的確立”和第二章“侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的基礎(chǔ)理論”兩部分構(gòu)成。分論部分包括第三章到第七章，分為“數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論”、“受害人過錯論”和“受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論”三個方面。其中“數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論”內(nèi)容較多，分為第三章“風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)論”、第四章“最終責(zé)任分擔(dān)論”和第五章“致害人不明數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論”三章。

第一章研究侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的確立問題，首先是對美國法上侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論百年形成歷史和英聯(lián)邦侵權(quán)法上相關(guān)法律制度的演變過程進行系統(tǒng)考察。其次，通過對受害人過錯制度與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度在歐洲侵權(quán)法上的發(fā)展與整合進行分析，進而觀察美國法上的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論對兩部歐洲侵權(quán)法草案的影響。最后，結(jié)合我國侵權(quán)法上相關(guān)立法、司法和理論發(fā)展趨勢，對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論在我國侵權(quán)法上確立的可能性和必要性進行探索，最終得出應(yīng)該在我國侵權(quán)法上確立侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的結(jié)論。

第二章是對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)基礎(chǔ)理論的研究，包括“風(fēng)險責(zé)任”概念的提出和分配正義基礎(chǔ)理論的構(gòu)建兩個方面。首先通過對債務(wù)與責(zé)任，尤其是多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任之間的關(guān)系的分析，說明在連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和補充責(zé)任中，責(zé)任人承擔(dān)的超過自己責(zé)任份額部分的責(zé)任的性質(zhì)是受償不能風(fēng)險，并將其命名為“風(fēng)險責(zé)任”，作為與“最終責(zé)任”概念相對應(yīng)的民事責(zé)任基礎(chǔ)概念。隨后是探討侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。文章認為，矯正正義無法解釋侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象，應(yīng)該引入亞里士多德的分配正義理論作為侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的主要倫理基礎(chǔ)。分配正義至少在最終責(zé)任分擔(dān)、受償不能風(fēng)險分擔(dān)和分攤不能風(fēng)險在當(dāng)事人之間的再分配三個層次上對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的正當(dāng)性具有解釋力。兩種正義基礎(chǔ)的區(qū)分，搭建了侵權(quán)法的“正義的骨架”，將侵權(quán)法的正當(dāng)性基礎(chǔ)理論框架從“一”字結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤岸弊纸Y(jié)構(gòu)。“財富”標準不能作為在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)分配正義的分配標準，而應(yīng)該采納“應(yīng)得”標準。我國侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的分擔(dān)標準應(yīng)采可責(zé)難性標準和原因力標準組成的二元體系。可責(zé)難性包括主觀可責(zé)難性即過錯和客觀可責(zé)難性即危險。

第三章集中探討風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)問題，即數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的對外關(guān)系方面，主要觀點是:第一，風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)應(yīng)該以“可責(zé)難性標準為主，原因力標準為輔”，通過數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的適用對受償不能風(fēng)險以及程序負擔(dān)進行在原被告雙方進行一次性分配。我國侵權(quán)法上的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)應(yīng)該進行一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)與特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的區(qū)分，前者包括按份責(zé)任形態(tài)和連帶責(zé)任形態(tài)，后者不真正連帶責(zé)任形態(tài)和包括補充責(zé)任形態(tài)。第二，可責(zé)難性標準是決定適用連帶責(zé)任適用的根本標準，應(yīng)該根據(jù)絕對可責(zé)難性標準和相對可責(zé)難性標準對共同侵權(quán)行為進行類型化，分為主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為和客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為。實用主義催生的客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為對數(shù)人侵權(quán)行為理論產(chǎn)生了巨大的體系效應(yīng)，在因果關(guān)系上具有特殊性。第三，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為實質(zhì)上涵蓋了偶然型不真正連帶侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的適用范圍，使得不真正連帶責(zé)任形態(tài)僅適用于法定情形。[5]不真正連帶責(zé)任形態(tài)具有特殊制度價值，應(yīng)該在嚴格責(zé)任領(lǐng)域予以擴展適用。第四，補充責(zé)任形態(tài)實現(xiàn)了對侵權(quán)責(zé)任擴張的限制與當(dāng)事人利益的平衡，符合我國司法現(xiàn)狀，在比較法上具有先進性，應(yīng)該在第三人侵權(quán)預(yù)防義務(wù)領(lǐng)域予以擴展適用。[6]

第四章集中探討最終責(zé)任分擔(dān)論，即數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的對內(nèi)關(guān)系方面，主要觀點是:第一，最終責(zé)任分擔(dān)應(yīng)該以“原因力標準為主，可責(zé)難性標準為輔”。最終責(zé)任的分擔(dān)問題僅存在于一般數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)之中，這也是分攤請求權(quán)與追償請求權(quán)區(qū)分的基礎(chǔ)。大陸法系的追償請求權(quán)與英美法系的補償義務(wù)設(shè)計思路相反，但功能接近。第二，最終責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域分配正義的主要實現(xiàn)方式是依據(jù)“比例分擔(dān)原則”對最終責(zé)任進行分擔(dān)，實際分擔(dān)方式是以“比例分擔(dān)”為主，“人頭分擔(dān)”為輔，在特殊情況下協(xié)調(diào)適用“比例分擔(dān)”與“人頭分擔(dān)”。第三，應(yīng)該以矯正正義作為分攤請求權(quán)的理論基礎(chǔ)，以承擔(dān)了超過自己責(zé)任份額作為分攤請求權(quán)的行使前提。我國侵權(quán)法對不具有分攤能力連帶責(zé)任人份額的再分配方案，應(yīng)該采納大陸法系傳統(tǒng)的“事后二次分擔(dān)規(guī)則”。

第五章對致害人不明數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)作專門研究，同時涉及風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)和最終責(zé)任分擔(dān)，主要觀點是:第一，應(yīng)該將致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為從一般數(shù)人侵權(quán)行為的研究中抽離出來，單獨進行類型化研究。可以通過滿足“實質(zhì)等同性”標準的替代性方案確定合理的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)比例。建筑物拋擲物致害在本質(zhì)上是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成問題，以不賠償為原則。[7]第二，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論的發(fā)展對共同危險行為的體系定位產(chǎn)生了重大影響。共同危險行為的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成基礎(chǔ)是客觀危險的可責(zé)難性，侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)基礎(chǔ)是比較各方的可責(zé)難性。客觀關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險行為因果關(guān)系應(yīng)采“群體危險行為”理論。第三，美國侵權(quán)法上市場份額責(zé)任較好的平衡了加害人和受害人之間的利益，具有重大的理論意義。借鑒控制論的“黑箱”理論和功能模擬能夠較好的解釋市場份額理論的因果關(guān)系結(jié)構(gòu)。市場份額責(zé)任具有較大的擴展適用可能性，應(yīng)該在我國侵權(quán)法上確立具有一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則意義上的“比例份額責(zé)任”。[8]

第六章研究受害人過錯制度的基本理論，主要觀點是:第一，受害人過錯制度在時間軸上分為損害發(fā)生和損害擴大兩個階段，按照法律效果可以將受害人過錯制度分為受害人責(zé)任制度、過失相抵責(zé)任制度和比較責(zé)任制度。應(yīng)該將暗示的自甘風(fēng)險納入受害人過錯制度中，不再單獨作出規(guī)定，而僅對明示的自甘風(fēng)險作為一種免責(zé)事由進行規(guī)定。第二，受害人責(zé)任制度是受害人自己原因造成損害而免除加害人責(zé)任的制度。過失相抵責(zé)任制度，是一種公平的實現(xiàn)矯正正義的損害賠償制度。比較責(zé)任制度的適用范圍，僅限于法定的事故類型中，以原因力為比較基礎(chǔ)，過錯作為比例調(diào)整因素，是一種分配正義的實現(xiàn)。[9]第三，現(xiàn)行《道路交通安全法》第76條第1款第2項的兩個分號的作用不同，前段與中段是并列關(guān)系，前兩段與后段是交叉適用關(guān)系。應(yīng)根據(jù)非機動車駕駛?cè)恕⑿腥伺c機動車雙方主觀過錯的不同情況，區(qū)分四種不同的情況適用。[10]

第七章是對受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度的理論探討，主要觀點是:第一，應(yīng)該以分配正義作為我國侵權(quán)法上受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的基礎(chǔ)，同時在責(zé)任比例的確定上考慮公平的因素為宜。受害人過錯在參與最終責(zé)任分擔(dān)和受償不能風(fēng)險分擔(dān)兩個方面，都具有正當(dāng)性。第二，受害人過錯參與一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度包括兩個方面:在最終責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，應(yīng)該根據(jù)受害人過錯減輕加害人一方的損害賠償總額。在風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為應(yīng)該繼續(xù)適用“整體衡量說”，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為應(yīng)該以“連帶責(zé)任再分配說”為原則，以“改變侵權(quán)責(zé)任形態(tài)”實現(xiàn)責(zé)任減輕為補充，并準用于共同危險行為。第三，受害過錯人參與特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)包括兩個方面:在最終責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，受害人過錯減輕最終責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。在風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，受害人過錯不影響不真正連帶責(zé)任形態(tài)，但可能導(dǎo)致補充責(zé)任人的補充責(zé)任減輕乃至免除。結(jié)論部分是對我國侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度基本規(guī)則的構(gòu)想。完整的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度，應(yīng)該包括數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)制度、受害人過錯制度和受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度三部分，是在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域?qū)Ψ峙湔x的完整實現(xiàn)過程。

三、論文的主要特色、創(chuàng)新和不足

文章在論證結(jié)構(gòu)上，第一章是對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的資料疏理與問題展開，本文的主要理論分析在第二章就已經(jīng)完成了，第三章到第六章是第二章的理論結(jié)論在相關(guān)領(lǐng)域的直接演繹，第七章則是第二章的理論在直接演繹基礎(chǔ)上的進一步演繹。因此，文章主要的理論特色均集中在前兩章，主要創(chuàng)新則分散在第三章到第七章。

論文的主要理論特色體現(xiàn)在如下三個方面:

第一，歷史的比較法分析———從兩大法系比較到歐洲與北美比較。我國民法研究中存在大陸法系與英美法系區(qū)分的刻板印象，這是一種不太嚴謹、而且正在逐步喪失最低限度合理性的比較法研究對象區(qū)分。在這種二分法預(yù)設(shè)下，在注重“法系橫軸”的同時往往忽略“歷史縱軸”，不區(qū)分某一觀點的歷史和社會背景，直接填充到兩大法系的區(qū)別框架中，喪失了歷史性。文章提倡“歷史比較分析方法”，強調(diào)要歷史的看待比較法資料，將比較法資料溶入“歷史縱軸”上，歷史的看待比較法上理論和制度的發(fā)展歷程。在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)領(lǐng)域，通過該方法的運用可以清晰的看到，在上個世紀70年代，隨著加拿大侵權(quán)法逐漸脫離英國侵權(quán)法的軌道而更多的受到美國法的影響;而英國侵權(quán)法的發(fā)展止步于1978年《民事責(zé)任(分攤)法令》，在歐洲統(tǒng)一侵權(quán)法起草過程中遠離北美侵權(quán)法而接近歐洲大陸法，這使得侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的比較法研究已經(jīng)不是在英美法系與大陸法系之間，而是在北美與歐洲以及其他大陸法系國家和地區(qū)之間進行了。如果頑守兩大法系的區(qū)分，可能就會錯過這一歷史轉(zhuǎn)折，誤導(dǎo)研究方向。

第二，填補概念空白———“風(fēng)險責(zé)任”概念的提出。自己責(zé)任原則是現(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則之一，但在適用非按份責(zé)任形態(tài)，如連帶責(zé)任形態(tài)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任中，卻普遍存在責(zé)任人可能為本不屬于自己的最終責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象。這部分超過最終責(zé)任份額的責(zé)任是客觀存在的，但在學(xué)說上不但鮮有對其進行專門的研究，甚至連指稱這部分責(zé)任的專門術(shù)語也不存在。通過對債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分、多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分，可以清晰的看到最終責(zé)任與風(fēng)險責(zé)任的區(qū)分。所謂“風(fēng)險責(zé)任”，就是賠償義務(wù)人應(yīng)該向賠償權(quán)利人承擔(dān)的超過最終責(zé)任份額而實質(zhì)上是承擔(dān)了受償不能風(fēng)險的責(zé)任部分。之所以命名為“風(fēng)險責(zé)任”，一方面是考慮到該部分賠償責(zé)任的性質(zhì)仍然是責(zé)任，另一方面，該部分賠償責(zé)任較之最終責(zé)任的差別在于通過分攤請求權(quán)或者追償請求權(quán)的配置，實際上只是承擔(dān)了一定的分攤不能或者追償不能的風(fēng)險，而非最終責(zé)任。確立風(fēng)險責(zé)任概念，就形成了“自然債務(wù)—最終責(zé)任—風(fēng)險責(zé)任”的侵權(quán)責(zé)任概念譜系，能夠精確的描述債務(wù)和責(zé)任的重合或單獨存在狀態(tài)。

第三，發(fā)掘正當(dāng)性基礎(chǔ)———統(tǒng)一分配正義基礎(chǔ)的提出。我國侵權(quán)法研究較少的涉及正當(dāng)性基礎(chǔ)問題，傳統(tǒng)侵權(quán)法哲學(xué)對于正當(dāng)性基礎(chǔ)的論證主要依循亞里士多德的矯正正義研究路徑進行論證，盡管是否是唯一的基礎(chǔ)還存在爭議。[11]總體上看，這些研究都是對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論的正當(dāng)性研究。但無論是因受害人過錯對加害人責(zé)任的減輕，還是數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任分擔(dān)，其基本結(jié)構(gòu)都是通過比較各方當(dāng)事人的過錯和原因力而對損害賠償責(zé)任的分擔(dān)。這種理論模式更符合分配正義的幾何比例結(jié)構(gòu)，而與矯正正義的算術(shù)比例結(jié)構(gòu)有較大的差別。即使能夠用多個矯正正義勉強解釋最終責(zé)任分擔(dān)問題，也無法解釋受償不能風(fēng)險的分擔(dān)以及連帶責(zé)任形態(tài)中分攤不能份額的再分配問題。因此，矯正正義對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象不具有直接的解釋力。而亞里士多德正義論的力量恰恰存在于矯正正義與分配正義的區(qū)別之中。[12]由于矯正正義與分配正義在本質(zhì)上的差異性，也不可能用矯正正義對邏輯結(jié)構(gòu)上類似分配正義的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)問題作出間接解釋。因此，必須考慮引入分配正義來解釋侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象。分配正義至少在最終責(zé)任的分擔(dān)、受償不能風(fēng)險的分擔(dān)和連帶責(zé)任人分攤不能風(fēng)險在當(dāng)事人之間的再分擔(dān)三個層次對侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象具有解釋力。可見，分配正義理論可以對整個侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)現(xiàn)象進行解釋，可以作為其統(tǒng)一的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

論文的理論創(chuàng)新主要體現(xiàn)在如下六個方面:

第一，“各有側(cè)重”———可責(zé)難性標準與原因力標準在最終責(zé)任分擔(dān)與風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)中的作用差異。關(guān)于可責(zé)難性標準與原因力標準在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)中的作用，學(xué)者一般主要針對過錯與原因力兩個要素進行探討并有一定的爭議。以楊立新教授觀點為代表的“過錯為主說”認為，過錯程度的輕重對于共同責(zé)任的分擔(dān)起主要作用。[13]而以張新寶教授觀點為代表的“原因力為主說”則認為，應(yīng)該以原因力作為主要標準，適當(dāng)考慮第三人與被告的過錯類別與過程程度。[14]文章認為，可責(zé)難性與原因力標準在最終責(zé)任分擔(dān)與風(fēng)險責(zé)任分擔(dān)中的作用不同。最終責(zé)任所體現(xiàn)的主要是侵權(quán)法的補償性價值，因此應(yīng)該以客觀作用，即原因力標準為主;而風(fēng)險責(zé)任體現(xiàn)的主要是侵權(quán)法的預(yù)防性和懲罰性價值，因此在過錯責(zé)任領(lǐng)域，應(yīng)該以過錯標準為主，在危險責(zé)任領(lǐng)域，則應(yīng)該以危險標準為主。

第二，“有得有失”———對客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為導(dǎo)致數(shù)人侵權(quán)責(zé)任體系變動的闡述。連帶責(zé)任本身就是基于實踐需要發(fā)展出來而缺乏堅固的道德基礎(chǔ)的法律制度的最好例子，[15]只不過客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的實用主義味道更濃厚而已。確立客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的直接體系效應(yīng)是根據(jù)共同侵權(quán)行為理論承擔(dān)連帶責(zé)任的適用范圍擴大，這實質(zhì)上是對數(shù)人侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的重新劃界，必然對整個數(shù)人侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大而深遠的影響，主要包括三個方面:其一，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為實際涵蓋了傳統(tǒng)民法上經(jīng)常列舉的偶然型不真正連帶責(zé)任。其二，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的確立使得共同危險行為轉(zhuǎn)化為了客觀關(guān)聯(lián)共同的致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為。其三，客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論為數(shù)個危險責(zé)任之間的結(jié)合提供了理論基礎(chǔ)。[16]

第三，“主次有別”———一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)與特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)的區(qū)分。應(yīng)該特別考慮到數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度是以按份責(zé)任形態(tài)與連帶責(zé)任形態(tài)的區(qū)分為原則，不真正連帶責(zé)任形態(tài)與補充責(zé)任形態(tài)為例外的基本態(tài)勢，從法律適用、內(nèi)部份額和立法技術(shù)角度將按份責(zé)任、連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和補充責(zé)任這四種數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)區(qū)分為一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)和特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)兩類。按份責(zé)任與連帶責(zé)任是一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)，適用于所有的侵權(quán)行為類型。其適用規(guī)則是法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任之外的情形，都承擔(dān)按份責(zé)任。在內(nèi)部份額上，每個責(zé)任人都承擔(dān)一定份額的最終責(zé)任。在立法技術(shù)上，只對適用連帶責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)進行一般性的規(guī)定。而補充責(zé)任和不真正連帶責(zé)任是特殊數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)，僅適用于法律明文規(guī)定的侵權(quán)行為類型。在內(nèi)部份額上，只有最終責(zé)任人承擔(dān)最終責(zé)任。在立法技術(shù)上，以法律明文規(guī)定為限，法官不得隨意創(chuàng)設(shè)。

第四，“自成一體”———致害人不明數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)理論的獨立。致害人不明這一特殊性，將導(dǎo)致傳統(tǒng)侵權(quán)法在致害人明確的前提下構(gòu)建的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成和侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的論證方式遇到了障礙，進而無法直接適用相關(guān)法律規(guī)則。同時也導(dǎo)致，傳統(tǒng)侵權(quán)法關(guān)于致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為的歸責(zé)理論，以共同危險行為和市場份額理論為代表，通過擬制的選擇性因果關(guān)系模型的解釋方案，都略顯得牽強。其原因就在于，這些試圖證成侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的論證方式，都沿著致害人明確的侵權(quán)行為的論證路徑。隨著該前提的喪失，無異于緣木求魚，證成的困難和論證的晦澀是不可避免的。文章贊成從一般數(shù)人侵權(quán)行為的研究中抽離出來的研究思路，[17]作為單獨的研究對象進行系統(tǒng)研究，建立更具有針對性的理論體系。

第五，“縱橫交錯”———自甘風(fēng)險概念的重新定位。文章認為，自甘風(fēng)險與受害人過錯制度并不是一個分類層次上的兩個并列的術(shù)語。自甘風(fēng)險是從受害人過錯的表現(xiàn)形式上對部分受害人過錯情節(jié)的描繪，即受害人的過錯，有時通過自甘風(fēng)險的方式表現(xiàn)出來。與自甘風(fēng)險在同一層次的話題，是受害人“自我疏忽”未能預(yù)防損害發(fā)生。對比可知，自甘風(fēng)險是對積極性的受害人過錯的描繪，而自我疏忽是對消極性的受害人過錯的描繪。也就是說，自甘風(fēng)險與自我疏忽是對受害人過錯表現(xiàn)方式的分類，而受害人自損、受害人過失以及法定雙方過錯，是從法律效果方面對受害人過淀制度的分類，兩種分類方式的關(guān)系是交叉的。

第六，“融會貫通”———受害人過錯參與數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)。文章認為，受害人過錯的法律效果，除了減輕加害人的最終責(zé)晌之外，還包括重新分配受償不能風(fēng)險和程序負擔(dān)。可以將受害人過錯減輕的部分作為一種“不真正責(zé)任”來看待。中國侵權(quán)法面臨是否應(yīng)該繼續(xù)堅持歐洲侵權(quán)法將受害人過錯和數(shù)人侵權(quán)責(zé)任兩項制度分別調(diào)整的傳統(tǒng)思路，還是應(yīng)該在一定程度上借鑒美國侵權(quán)法通過比較可責(zé)難性理論對二者進行整合的創(chuàng)新思路的選擇。從統(tǒng)一的分配正義基礎(chǔ)和對受害人有過錯的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任案件的公平處理兩個角度考慮，統(tǒng)一考量似乎更具有正當(dāng)性，但在制度融合上需要立法者更加明確的態(tài)度。

論文的主要不足包括如下三個方面:

第一，欠缺對德文、法文文獻的直接分析。因筆者外語水平有限，無法直接閱讀德文和法文資料，只能通過中、英文譯本或者相關(guān)英文著作間接獲取相關(guān)資料。盡管侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)理論和制度在比較法上總體體現(xiàn)出北美向歐洲輸出的態(tài)勢，但對于德國、法國、荷蘭等國的具體情況，尚缺乏直接分析，只能待未來筆者外語門類擴展后才能補足該缺憾。

第二，對中國司法案例的分析還有待進一步深入。本文寫作過程中，筆者力圖加強與中國司法案例分析的結(jié)合，但一方面因為身處美國，收集我國司法案例不太方便，另一方面也是客觀上缺乏全面的中國司法案例數(shù)據(jù)庫。因此，筆者的中國案例分析僅限于《最高人民法院公報》1985—2008年刊載的192個與侵權(quán)法有關(guān)的案例，[18]未進行更大范圍的分析。

第三，缺乏與訴訟法的結(jié)合研究。本文在寫作的后期逐漸發(fā)現(xiàn)程序負擔(dān)是侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論除了最終責(zé)任和風(fēng)險責(zé)任之外的第三個分配對象。但筆者對訴訟法缺乏研究，盡管在法律經(jīng)濟分析和制度設(shè)計上，定性的考慮到了程序負擔(dān)問題，仍然缺乏與中國訴訟法和司法實踐的結(jié)合，這可能導(dǎo)致某些在實體法上看似十分公平的制度設(shè)計無法實際通過程序體現(xiàn)出來。

四、課題展望

對于本課題研究的進一步展開，筆者有如下三個方面的設(shè)想:

第一，理論展開———“侵權(quán)責(zé)任三論”。本文的主要觀點之一，就是說明了侵權(quán)法不應(yīng)該僅僅以侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成未中心，而至少應(yīng)該是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成與侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)并行的理論框架。通過將公平責(zé)任從侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度中排除出去，可以清晰的看到，未來侵權(quán)法的展開應(yīng)該是一個“侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論—侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論—侵權(quán)責(zé)任公平論”的三論結(jié)構(gòu)。不過侵權(quán)責(zé)任公平論除了公平責(zé)任是一種責(zé)任構(gòu)成之外，還包括對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論和侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論的輔調(diào)整。這種三論結(jié)構(gòu)所蘊含的倫理基礎(chǔ)是“矯正正義—分配正義—公平”三段結(jié)構(gòu)，這是未來侵權(quán)法從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論為中心向著“侵權(quán)責(zé)任三論”進一步展開的正當(dāng)性基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)。

第二，制度構(gòu)建———《侵權(quán)責(zé)任法》上的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度。《民法通則》頒布以來，尤其是近年來我國侵權(quán)法快速發(fā)展中的立法增長點、司法實踐熱點和理論爭議點，大多都是有關(guān)受害人過錯和數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，這與比較法上的發(fā)展趨勢是較為一致的。我國侵權(quán)法上獨立的不真正連帶責(zé)任形態(tài)和獨特的補充責(zé)任形態(tài)，在比較法上是較為先進的。我國《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)進入到收宮階段。從草案中可以看出，超過三分之一的條文與侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度有關(guān)，并且極有可能實質(zhì)性的出現(xiàn)獨立的“侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)”章。可以預(yù)見，未來《侵權(quán)責(zé)任法》不但在比較法上具有體例上的獨特性，在內(nèi)容上也會以侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則獨樹一幟，這為侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度的研究創(chuàng)造了良好的機遇。

第三，司法適用———原因力比例與可責(zé)難性比例的確定方式。無論因果關(guān)系如何的復(fù)雜，在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)時都必須轉(zhuǎn)化為一定的原因力比例，才能最終對判決起到參考作用。本文限于主旨，未將重點放在關(guān)于因果關(guān)系與原因力之間的轉(zhuǎn)化問題上。容易被忽略的是，數(shù)個加害人和受害人主觀過錯或者客觀危險的結(jié)合方式，也對可責(zé)難性比例的確定影響較大。考慮到與原因力展開的協(xié)調(diào)性，本文也未對過錯比例的確定方式作展開研究。未來將結(jié)合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成論中對因果關(guān)系要件和過錯要件的研究，予以全面展開。

注釋:

[1]楊立新:《侵權(quán)責(zé)任形態(tài)研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第1期。

[2] European Group on Tort Law，Principles ofEuropean Tort Law: Text and Commentary，Springer， 2005·

[3]The Study Group on a European Civil Code，Non-ContractualLiabilityArising out ofDamage Caused toAnother，中文譯本參見:《歐洲私法的原則、釋義和示范規(guī)則·共同參考框架草案中期綱要版·第六編:致另一方損害引起的非合同責(zé)任》，朱巖、王信玲譯，載[德]布律哥麥耶爾、朱巖:《中國侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社2009年版。該草案的官方評注已經(jīng)出版， see Christian von BarNon-Contractual LiabilityArising out ofDamage Caused to Another，sellier·European law publishers， 2009·

[4]

[5]王竹:《論法定型不真正連帶責(zé)任及其在嚴格責(zé)任領(lǐng)域的擴展適用》，載《人大法律評論》(2009年卷)，法律出版社2009年版，第163—172頁。

[6]王竹:《論補充責(zé)任在〈侵權(quán)責(zé)任法〉上的確立與擴展適用》，載《法學(xué)》2009年第9期。

[7]王竹:《建筑物拋擲物致害的“不賠”與“賠”》，載《燕山大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版) 2008年第3期。

[8]王竹:《試論市場份額責(zé)任在多因大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的運用》，載《政治與法律》2008年第4期。

[9]楊立新、王竹:《論侵權(quán)法上的受害人過錯制度》，載《私法研究》第7卷。

[10]姚寶華、王竹:《新修改〈道路交通安全法〉第76條第1款第2項的解讀與適用》，載《人民司法》2008年第15期。

[11]See John Bell，“Justice and theLaw”， inKlausR·Scherer (ed·)Justice:InterdisciplinaryPerspectives，CambridgeUniversityPress， 1992， pp·133—135·

[12] [加]歐內(nèi)斯特·J·溫里布:《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第70頁。

[13]楊立新:《侵權(quán)法論》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第200頁。

[14]張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第142頁。

[15] See Peter Cane，Responsibility in Law andMorality，Hart Publishing， 2002， p·179·

篇（6）

公共行政是指國家行政機構(gòu)本著法制、效率、責(zé)任和服務(wù)原則，依法管理社會公共事務(wù)的有效活動，在國家發(fā)展中起著宏觀調(diào)控、行政管理、公共服務(wù)等作用。我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期，作為決定上層建筑的基礎(chǔ)，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，其他諸多方面也隨之變化，公共行政即是如此，包括意識觀念、政府定位、制度建設(shè)等，都發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。特別是在當(dāng)前知識經(jīng)濟時代，這種轉(zhuǎn)變更為明顯。而公共行政同時作為行政法學(xué)的研究對象之一，對行政法學(xué)各方面也產(chǎn)生了或多或少的影響。

一、多元主體管理方式共存

按照最初對公共行政的設(shè)定的定義來看，其主體是國家行政機構(gòu)，即政府，立法和司法不包括在內(nèi)。也就是說，所有社會公共事務(wù)的開展，都要由具有社會公共權(quán)威的機構(gòu)擔(dān)任，而此機構(gòu)便是政府。這種模式存在明顯的弊端，比如機構(gòu)人員濫用權(quán)力、內(nèi)部腐敗，直接影響到活動效率。而且從過去的管理情況來看，政府機構(gòu)確實存在不足之處，如管理方法單一，導(dǎo)致難以有突破性進步。同時，公共事務(wù)越來越復(fù)雜，公民的權(quán)力意識日益強化，都迫使公共行政的主體和管理模式發(fā)生變化。主要是指私主體的參與，從下面兩種管理模式展開分析。

（一）自治管理

我國自古是政府專權(quán)式國家，政府在國家治理中占據(jù)著重要地位，權(quán)力過于集中，時間一久必然出現(xiàn)問題。以公共事務(wù)管理為例，以前完全由行政機構(gòu)掌控負責(zé)，自治式管理則是非行政機構(gòu)參與管理的一種新模式。當(dāng)然，這種非行政機構(gòu)也必須滿足很多條件，比如合法、有自身的管理章程、有一定影響力等。美國和我國的政治體制不同，上世紀30年代時，美國的社會組織就開始插手公共事務(wù)管理，主要是些教會組織、街坊組織等。我國政府集權(quán)的政治體制決定了政府在公共事務(wù)管理中的主體性地位，社會組織的自治權(quán)難以實現(xiàn)。

現(xiàn)今，計劃經(jīng)濟體制早已不適應(yīng)世界發(fā)展潮流，我國開始向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟形式和利益主體愈發(fā)多元化，很多利益主體為了保護自身利益，政治需求越來越多，所以需要掌握一定的權(quán)力，在這種大趨勢下，政府也不得逐步放權(quán)。而這些利益主體以各種社會行業(yè)組織為主，包括足球協(xié)會、律師協(xié)會等，在公共事務(wù)中起到的作用越來越大。根據(jù)目前發(fā)展形勢，今后會有更多的非行政機構(gòu)組織參與到公共事務(wù)管理中來，與政府共同掌權(quán)，分享行政資源。在我國，政府分權(quán)正是實現(xiàn)民主的關(guān)鍵一步，也是深化改革的必然結(jié)果。近些年來，國內(nèi)的社會自治組織數(shù)量不斷增多，涉及各行各業(yè)，如體育、教育、服務(wù)、文化、科技、法律咨詢等都包括在內(nèi)，總數(shù)量已超過50萬。如果此數(shù)量繼續(xù)增長，顯然能從側(cè)面反映出社會自治的拓展空間較大。

（二）合作管理

還有一種管理模式，即合作式管理，公共行政和私人主體聯(lián)合，在達成統(tǒng)一目標的前提下共同完成任務(wù)。當(dāng)然，這種私人參與的機制，需要雙方有共同的利益，且要明確各自職責(zé)，合理分工，實際事務(wù)管理中，以行政目標為導(dǎo)向，雙方默契配合。美國非政府組織的設(shè)定大都屬于這種合作式管理模式，而且已實行多年，但在我國才剛剛開始。

計劃經(jīng)濟體制下，所有生產(chǎn)資料和資源都歸政府所有，政府是掌控管理權(quán)的絕對主體，決不允許私人參與。不過改革開放以來，尤其是進入新世紀后，世界一體化趨勢加劇，政府被迫放權(quán)，雖然外交權(quán)和軍事權(quán)仍有政府掌控，但其他領(lǐng)域都出現(xiàn)了私人參與的痕跡，公私合作現(xiàn)象愈發(fā)常見。其合作形式也多樣化，比如行政任務(wù)的外包，有利于政府轉(zhuǎn)移工作重心，同時為公民參與管理創(chuàng)造了機會。

（三）對行政法學(xué)產(chǎn)生的影響

以上兩種模式的演變足以證明，行政機構(gòu)在公共事務(wù)管理中的壟斷地位開始動搖，權(quán)力逐步被分解，越來越多的主體加入，權(quán)力日益多元化。為適應(yīng)這種變化，行政法學(xué)在研究公共行政時，理論方面也要有所改變，比如行政主體的定義與之前不盡不同，相關(guān)制度也要更新。

二、服務(wù)控制論的形成和制度構(gòu)建

關(guān)于行政與法的關(guān)系，應(yīng)該從不同角度予以分析，行政法既要具備控制功能，又要具備服務(wù)功能。前者作為公共事物管理管理的基礎(chǔ)手段存在，后者則是歸宿。我國正朝著民主化、法治化社會發(fā)展，在政府加強控制的同時，對其服務(wù)者的角色更為期待，這是大勢所趨。在這種環(huán)境下，服務(wù)應(yīng)該作為行政法學(xué)研究的第一要義，以滿足人民群眾的需求為重點方向，強調(diào)自由、公平等現(xiàn)代社會價值。控制和限制、控權(quán)等詞不同，控制是本著“民權(quán)至上”的服務(wù)理念，由人民群眾對行政進行動態(tài)監(jiān)控，適度控制政府權(quán)力的運行，以免出現(xiàn)濫用權(quán)力的現(xiàn)象。

（一）服務(wù)型政府

上世紀80年代之前，我國實行的是管制行政和計劃經(jīng)濟體制，在現(xiàn)代化發(fā)展中積弊甚多，所以要實行改革，逐步向市場經(jīng)濟過渡。新形勢下，政府同樣具有宏觀調(diào)控等功能，但除了保安維穩(wěn)，很多公共事務(wù)領(lǐng)域都不應(yīng)再過多地干預(yù)，為服務(wù)行政的形成創(chuàng)造了契機。改革開放以來，我國經(jīng)濟增長迅速，服務(wù)行業(yè)興起，并成為我國重要的第三產(chǎn)業(yè)。同時互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得人們獲取信息的手段更多，速度更快，思想觀念日益現(xiàn)代化，權(quán)利意識不斷增強。在物質(zhì)生活需求得到滿足的今天，人們更需要各種形式的服務(wù)，對政府的要求也在改變，維持社會秩序已成為基本要求，新增的要求更側(cè)重于過去政府專屬的公共服務(wù)領(lǐng)域。這就對政府的職能發(fā)出了挑戰(zhàn)，統(tǒng)治型政府顯然不是現(xiàn)代民眾所需要的，他們更向往服務(wù)型政府。在社會大趨勢下，我國政府也正在適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變。

2005年把建設(shè)服務(wù)型政府作為政府的重點工作目標之一，2011年提出政府的工作重心發(fā)生轉(zhuǎn)移，由傳統(tǒng)的管制逐步過渡為服務(wù)。這幾年來，政府對服務(wù)型政府建設(shè)工作更為重視。不只是宏觀方面，微觀層面也有許多具體的行為。2009年將公民的社會保障、基本生活水準權(quán)納入人權(quán)范疇，表明政府在公共服務(wù)建設(shè)途中邁出了重要的一步。次年，國家頒布了《社會保險法》，以立法的形式，表達了對社會福利的關(guān)注和重視。同時期，食品安全、勞動、就業(yè)等領(lǐng)域也相繼立法，服務(wù)型政府又向前邁進一步。其實，國內(nèi)提出的剛?cè)岵芾矸绞脚c此也有著密切關(guān)聯(lián)。剛性管理強調(diào)的是秩序行政，柔性管理則暗指服務(wù)行政。

（二）對行政法學(xué)產(chǎn)生的影響

服務(wù)行政既是國家改革、公民權(quán)利意識逐步提升的結(jié)果，也是順應(yīng)世界潮流發(fā)展的需求。行政法學(xué)主要研究的是行政法，以及與行政相關(guān)的社會關(guān)系，包括公共行政在內(nèi)。如今政府的性質(zhì)和職能發(fā)生變化，行政法學(xué)勢必也會受到影響，有所變化，研究范疇也應(yīng)對應(yīng)調(diào)整，涉及行政過程規(guī)制、公共職能配置等多個領(lǐng)域。總之，法律要保證理論和實際的相對應(yīng)，隨著服務(wù)型政府建設(shè)力度的加大，服務(wù)行政作為行政法學(xué)的重要研究內(nèi)容，我們應(yīng)給予更多的關(guān)注。

三、新行政行為方式的出現(xiàn)

從前面分析不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的公共行政方式較為單一，即行政行為在過去特定社會環(huán)境下起到過一定的作用，但在服務(wù)行政迅速發(fā)展的今天，單一的行政行為已不能再滿足當(dāng)前要求，其壟斷地位已經(jīng)結(jié)束，更多的非權(quán)力行為方式加入其中，并開始發(fā)揮自身作用。以下主要從兩點予以分析：

（一）非強制性的行為方式

在政府集權(quán)的年代，政府是掌握權(quán)力的唯一主體，公共行政以強制行為為主，決策后，相對人必須服從。如果不配合甚至反抗，政府有權(quán)采用強制性措施。顯然，這種方法并不可取。事實上也是如此，強制使用權(quán)力時，經(jīng)常會使得雙方矛盾激化，任其發(fā)展對雙方均產(chǎn)生負面作用。隨著服務(wù)型政府建設(shè)的深入，對強制性措施加以限制，即通過利益誘導(dǎo)，協(xié)商、談判促使行政相對人作出或不作出某種行為。甚至在行政指導(dǎo)不合理時，相對人可以不配合，并對其提出意見。這種改變更能體現(xiàn)民主，也有利于拉近雙方關(guān)系，減少彼此矛盾，相信在未來的公共行政中，其作用會越來越大。

（二）雙方性的行為方式

正因為傳統(tǒng)公共行政中政府集權(quán)，占據(jù)著絕對權(quán)威的地位，不允許相對人提意見，幾乎是單向命令，而忽視了與相對人交流溝通。這種單向行為方式能夠在一定程度上鞏固政府權(quán)力，但在目前社會明顯不完全適用，已經(jīng)很難滿足公眾需求，反而會引起更多對抗。在此背景下，一種新方式即雙方方式形成，強調(diào)雙方溝通，政府要廣開言路，積極聆聽相對人的反饋意見。以行政合同為例，雖然行政機關(guān)仍享有諸多體現(xiàn)強制性因素的行政優(yōu)益權(quán)，如合同履行的監(jiān)督權(quán)、為了公共利益需要單方變更或解除合同的優(yōu)益權(quán)，但畢竟是在行政機關(guān)與當(dāng)事人平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂的，與傳統(tǒng)單方方式相比，具有重大現(xiàn)實意義和借鑒價值。

（三）對行政法學(xué)的影響

篇（7）

中圖分類號G2 文獻標識碼 A 文章編號 1674-6708（2015）133-0149-02

基于Web2.0時代橫空而出的社交媒體方興未艾，隨著智能手機的大規(guī)模普及和社交媒體客戶端的推廣，社交媒體已經(jīng)作為這個時代不可或缺的一部分融入了人們的生活當(dāng)中。對記者而言，與傳統(tǒng)媒體相比，社交媒體的更大的優(yōu)勢就在于其制作流程的簡化和周期的大幅度縮減。但“技術(shù)發(fā)展，對善和惡都帶來無限的可能性。”[1]社交媒體使用的低門檻、低成本使信息流通趨向扁平化、去階層化的同時，被弱化的把關(guān)功能往往導(dǎo)致諸多問題。

2011年，美聯(lián)社記者在“占領(lǐng)華爾街”運動中被捕，其同事在沒有事先告知美聯(lián)社的情況下，搶先在Twitter上消息，引發(fā)了關(guān)于記者的社交媒體使用自由與記者角色的討論；而在國內(nèi)，同樣存在著許多記者使用社交媒體不當(dāng)?shù)陌咐Ｋ裕凇耙环笾в医I、疲于補漏之后，國外媒體對記者微博的管理手段趨于嚴厲，紅線和增多。”[2]國際上許多知名通訊社、廣播公司以及報社電視臺先后制定了社會化網(wǎng)絡(luò)行為管理規(guī)范，英國廣播公司BBC在2008年了《BBC社會化媒體使用指南》，美聯(lián)社從2009年開始就根據(jù)社交媒體實踐情況不斷更新員工規(guī)范，到2013年，《美聯(lián)社員工社交媒體使用守則》已進行了多次修訂，希望通過對國外相關(guān)守則的研究，為我們提供一些有利的借鑒。

1 在社交媒體環(huán)境下，記者應(yīng)當(dāng)明確自身角色定位

《美聯(lián)社員工社交媒體使用守則》“建議員工在一個社交網(wǎng)絡(luò)上只用一個賬號，既用于工作，也用于個人社交。”，“員工需要意識到，他們透露的關(guān)于自己或同事的任何觀點和個人信息都有可能會被與美聯(lián)社的名字聯(lián)系起來。”在相對自由的社交媒體環(huán)境下，記者的確享有傳播的自由權(quán)利，但是，記者的形象并不完全等同于普通用戶，他們是供職于擁有話語權(quán)的大眾媒體的記者；在使用微博等社交媒體時，記者的角色和普通用戶的角色不是一張紙的兩面，能夠非此即彼地隨時切換，所以記者需要時刻明確自己的職業(yè)角色――首先是記者甚至是公眾人物，其次才是普通的社交媒體用戶。因為在社交媒體環(huán)境下，受眾也并不完全會將二者區(qū)分開來。而記者所的內(nèi)容會不自覺地帶有長期在某個媒體形成的語言習(xí)慣和觀點烙印，所以，記者首先要明確社交媒體中自己的角色定位。

從某種意義上說，記者通過社交獲得信息一方面是由于自身的職業(yè)習(xí)慣，對信息的檢索和捕捉能力較強，但更大程度上是因為其所在媒體的品牌效應(yīng)讓記者能夠更多地獲得消息來源，這也就是當(dāng)記者在獲得潛在的新聞信息時，首先應(yīng)當(dāng)上報給供職媒體，而非擅自到網(wǎng)上，賺取點擊量和粉絲的原因之一。而對于粉絲關(guān)注度很高的知名記者以及電視記者，則更需要以一名公眾人物的標準來規(guī)范自己在社交媒體中的表達，如果記者出現(xiàn)與受眾對公眾人物的期待不符的情況，其個人和所在媒體的形象都將受到消極影響。

而記者如果對自身有著明晰的角色定位，會相對產(chǎn)生出更加積極的效果。北京時間2014年4月3日凌晨，《華西都市報》官微的：“中國游客在馬來西亞被綁架”的獨家新聞就是該報記者在休假過程中親歷的突發(fā)事件。記者第一時間將在現(xiàn)場抓拍到的照片通過微信發(fā)送到所在媒體，經(jīng)過密切配合成就了《華西都市報》對整個事件的獨家報道。

2秉持真實、客觀的專業(yè)素養(yǎng)

新版守則最大的亮點就在于美聯(lián)社告誡員工：“在任何時候都要避免在網(wǎng)上傳播未經(jīng)證實的消息”，“那些來自社交網(wǎng)絡(luò)的消息，要用與驗證從其他渠道獲得消息相同的方法加以檢驗。”“假新聞是微博的阿喀琉斯之踵”，隨著社交媒體對傳統(tǒng)意義下媒介“把關(guān)人”作用的消解，記者的自覺性和對信息的判斷力都應(yīng)當(dāng)有意識地增強，這既是作為職業(yè)媒體人的基本要求，也是對其所在媒介品牌的維護。在“金庸去世”的假新聞出現(xiàn)微博上半個小時之內(nèi)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)正處于一片惋惜的混亂時刻，鳳凰衛(wèi)視的記者閭丘露薇及時在微博上質(zhì)疑并澄清了這則假新聞。作為記者，應(yīng)該發(fā)揮好自己的判斷能力，及時發(fā)現(xiàn)錯誤信息，進行勘誤，無論對自身還是對所在媒介，都具有積極意義。

《權(quán)力的媒介》作者阿特休爾說：“對新聞工作者而言，圣杯應(yīng)當(dāng)是客觀性法則。如果他缺少這些東西，其身份就會貶低，其結(jié)果就可能使其職業(yè)遭到毀滅之災(zāi)。”守則中，美聯(lián)社無時無刻不在強調(diào)記者使用社交媒體時的客觀和平衡性：“員工必須意識到，自己的觀點可能會損害美聯(lián)社作為一個不帶偏見的新聞源的聲譽。”；“旨在為采寫報道而收集觀點的帖子時必須清楚地表明我們尋求的是關(guān)于某個話題的各方觀點。”同時也號召員工力求避免“原汁原味的轉(zhuǎn)發(fā)”。2014年3月8日凌晨，飛往北京的馬航MH370航班起飛后同地面失聯(lián)。多個小時搜救無果后，微博上充斥著各種猜測與祈禱。在沒有確定客機去向和是否墜毀的情況下，一些粉絲眾多的記者和媒體人在微博上情緒化的轉(zhuǎn)發(fā)不僅造成了煽情信息的泛濫，甚至?xí)屖鼙姰a(chǎn)生：記者微博消費災(zāi)難，傳播謠言的印象。

而當(dāng)面對“網(wǎng)絡(luò)暴力”的蔓延，在使用社交媒體時，記者所關(guān)注的，往往是輿論的暴風(fēng)眼。為了能夠更加全面地獲得信息，記者應(yīng)該在社交媒體上應(yīng)盡量關(guān)注不同方面的消息來源，面對爭議性的問題，一定要本著客觀、平衡的立場去對待。

3 堅守倫理道德的準繩

守則強調(diào)要力求避免非議他人以及同那些情緒激動、失去理智的讀者反復(fù)爭執(zhí)。“微博的負面現(xiàn)象，多數(shù)屬于道德和文化認識問題，沒有必要由行政，甚至司法直接干預(yù)。”[3]社交媒體上的個人角色多樣，記者的角色轉(zhuǎn)換也十分頻繁，但是這些角色應(yīng)該共同恪守的道德底線不可僭越。即使作為普通公民，也必須有職業(yè)操守和道德追求，不能為了逞一時的口舌之快而對他人、對自己造成傷害。而如果以一個普通記者甚至是公眾人物的角色發(fā)言，就更應(yīng)該有明晰的道德倫理準繩。

而在另外一些特殊情況下，記者需要借助社交媒體來維護公眾的利益，2010年9月16日，香港《鳳凰周刊》記者部主任鄧飛在個人實名認證微博上直播宜黃縣委書記邱建國圍堵自焚拆遷戶進京事件，引發(fā)全社會的關(guān)注和熱議。不經(jīng)過所在媒體，在遵守道德及法律的底線的前提下，為維護公眾利益而直接將信息到微博上，引起社會的廣泛關(guān)注，這需要記者擁有相當(dāng)?shù)挠職夂团袛嗔Γ@對記者而言也是一種考驗。

《中國新媒體發(fā)展報告（2013）》認為，功能不斷延展的新媒體與社會的融合在深化，成為成就“中國夢”的積極力量。雖然我國國情和政治環(huán)境有著自己的特色，但在公共表達的前提下，適度的規(guī)范是記者微博良性發(fā)展的關(guān)鍵所在。“路透社和美聯(lián)社的社交媒體指引，最大的特點并不在于此，而在于在今天這樣一個自媒體時代，它們?nèi)栽谂S持新聞工作作為一個專業(yè)工作的規(guī)范和標準，即使是在社交媒體這個自由的平臺上，如果有值得中國借鑒的地方，恐怕也在于此。”[4]

參考文獻

[1]維納.控制論[M].中國社會出版社，1999.

篇（8）

這個環(huán)境不是純客觀的環(huán)境，也不是科夫卡所說的行為環(huán)境，因為行為環(huán)境實際上是意識中的環(huán)境。勒溫的所謂環(huán)境叫做心理環(huán)境，是僅僅對行為有所影響的環(huán)境，他稱之為準環(huán)境。

準環(huán)境被區(qū)分為三種，即準實在的環(huán)境、準社會的環(huán)境和準概念的環(huán)境。僅舉一例說明準實在的環(huán)境，其他兩種環(huán)境的意義就可以類推而知。他說：“比如一個兒童知道他的母親在家或不在家，他在花園中的游戲的行為便可隨之而不同，可是我們不能假定這個母親是否在家的事實存在于兒童的意識之內(nèi)。”這就說明勒溫的心理環(huán)境有別于科夫卡的行為環(huán)境。

勒溫將人和環(huán)境描繪為生活空間。這個生活空間不包括人生的一切事實，而僅包括指定的人及其行為在某一時間內(nèi)的有關(guān)事實。

必須指出，勒溫的研究超出了格式塔心理學(xué)原有的知覺研究范圍。他要致力于人的行為動力、動機或需要和人格的研究，為格式塔心理學(xué)開辟了新的園地。他以為環(huán)境的事物對于人不是無關(guān)痛癢的。有些事物吸引人，具有引值(正的原子值)，是人所愿意接近和取得的，有些事物排拒人，具有拒值(負的原子值)，是人所不愿意接受或拒絕的。這個一引一拒是與人的需要有關(guān)的。

勒溫把需要區(qū)分為基本需要和準需要。饑思食、渴思飲，這種生理需要屬于前者；寫好了信要投郵筒，畢業(yè)臨近要寫論文，這種需要屬于后者，是勒溫研究需要時的主要對象。

根據(jù)勒溫的學(xué)說，一個人有所需要，便產(chǎn)生了一種心理的緊張系統(tǒng)，心思不定，坐立不安，必待達到目的，占有目的物，滿足了需要，然后緊張系統(tǒng)才可解除，心理的均衡才可恢復(fù)。

為了證明這種緊張系統(tǒng)的存在，勒溫的弟子蔡戈尼克進行了一個著名的實驗，來比較對已完成的工作和不許完成的工作的回憶。預(yù)測完成了的工作，由于其相應(yīng)的緊張系統(tǒng)已經(jīng)解除，就不易回憶起來了；反之，不許完成的工作，由于其緊張系統(tǒng)未曾解除，必定是念念不忘的。實驗結(jié)果證明其預(yù)測的正確，所謂蔡戈尼克效應(yīng)就是指這個結(jié)果。

奧夫西安克娜進一步研究代替滿足。她也采用阻止實驗，命令兒童做某一工作，中途予以阻止，然后叫他做另一工作，完成以后，兒童是否還想試做前一工作呢？實驗證明，凡是性質(zhì)相似，難易相等的工作，完成其一以后，就不再試做被阻止的其他工作了。

關(guān)于代替滿足的研究還有助于了解正常兒和低能兒的人格差異。正常兒對兩種類似工作所引起的兩種緊張系統(tǒng)，可以互相溝通，因此有可以互相代替的滿足。8、9歲的低能兒在同樣的條件之下，很難有代替滿足。

據(jù)克普克的實驗，代替的工作和原被阻止的工作幾乎完全相同，也仍不能產(chǎn)生代替滿足，還想試作的百分比為86～100。但同時，低能兒又往往容易得到代替滿足。他若覺得自己不能踢球到遠距離去，便滿足于作踢遠球的姿勢。

勒溫根據(jù)這種研究提出了人格的動力說，低能兒的人格系統(tǒng)比同年齡的正常兒較欠分化，但其僵化的程度較高。譬如就正常兒而言，a和b兩個系統(tǒng)雖有界線，但可相通；但就同年齡的低能兒而言，這兩個系統(tǒng)或可很為一體，代替滿足為100%，或可互相隔離，代替滿足為零。

兒童和成人的人格差異因此也可有新的解釋了。勒溫說：“兒童和成人有一最重要的動力的差異，就是兒童的人格較欠分化，同時，成人的人格卻較為僵化。”譬如新生兒的身體的某一部分若受刺激，可能全體發(fā)生了反應(yīng)。成人則因局部刺激而有局部反應(yīng)。另一方面，成人的興趣和欲望是多方面的，其分化的程度遠非兒童所可及。

勒溫的心理緊張系統(tǒng)說使他的拓撲心理學(xué)有必要包括向量心理學(xué)和動力場的概念。

運動心理學(xué)是研究人在從事體育運動時的心理特點及其規(guī)律的心理學(xué)分支，它也是體育科學(xué)中的一門新興學(xué)科，與體育學(xué)、體育社會學(xué)、運動生理學(xué)、運動訓(xùn)練理論和方法，以及其他各項運動的理論和方法有著密切的聯(lián)系。

運動心理學(xué)的主要任務(wù)是研究人們在參加體育運動時的心理過程，如感覺、知覺、表象、思維、記憶、情感、意志的特點，及其在體育運動中的作用和意義；研究人們參加各種運動項目時，在性格、能力和氣質(zhì)方面的特點及體育運動對個性特征的影響；研究體育運動教學(xué)訓(xùn)練過程和運動競賽中有關(guān)人員的心理特點，如運動技能形成的心理特點。賽前心理狀態(tài)、運動員的心理訓(xùn)練等。

運動心理學(xué)這個術(shù)語首先出現(xiàn)于現(xiàn)代奧林匹克運動會創(chuàng)始人顧拜旦的文章中。在他的倡議下，國際奧委會于1913年在洛桑召開運動心理學(xué)專門會議，它標志這個學(xué)科進入科學(xué)的行列。1920～1940年，蘇聯(lián)、德國美國等國都對運動心理學(xué)方面的問題展開了一系列研究。20世紀60年代以來，運動心理學(xué)受到廣泛重視，大多數(shù)國家都開展了這方面的研究工作，成立運動心理學(xué)會并召開專門會議，有關(guān)的文章和書籍也大量問世，使這門科學(xué)得到迅速發(fā)展。

運動心理學(xué)研究的內(nèi)容十分廣泛，如技能學(xué)習(xí)、競賽心理、運動對人的意義、從事運動的動機，以及運動員之間、教練員和運動員之間、運動員和觀眾之間的相互關(guān)系，心理訓(xùn)練和運動心理治療方法等等。20世紀初期，研究的問題多集中在技能學(xué)習(xí)上，包括學(xué)習(xí)的分配、保持和遷移等，而后深入到運動行為的理論方面。

自20世紀40年代以來，通過研究逐漸形成運動行為的信息程序論，層次控制論、行為系統(tǒng)模式論等理論學(xué)說。隨著認知心理學(xué)、人格心理學(xué)、社會心理學(xué)、發(fā)展心理學(xué)以及健康心理學(xué)的發(fā)展，運動行為的研究更深入到運動心理學(xué)聯(lián)系著技能學(xué)習(xí)與控制和技能發(fā)展的研究。在研究方法上也從實驗室的對單個動作的研究，發(fā)展到聯(lián)系運動實踐、提高運動效能的研究。隨著運動實踐的發(fā)展更進一步擴大了運動心理學(xué)的研究范圍，發(fā)展到有關(guān)認識，解釋和主動影響運動行為的研究，也就是提高運動效能的理論性研究。

運動心理學(xué)的研究對象多是優(yōu)秀運動員，也有青少年運動員；它也研究群眾體育中的心理學(xué)問題。各國體育界近年來對運動員心理訓(xùn)練和運動員的心理選拔越來越重視。因為在運動水平越來越接近的競賽中，心理因素對競賽的勝敗往往起決定性作用，致使心理測量和心理診斷學(xué)被廣泛運用，各種心理訓(xùn)練方法不斷出現(xiàn)。

由于運動心理學(xué)是一門新興學(xué)科，理論體系還不完善，例如是否應(yīng)將體育心理學(xué)和運動心理學(xué)分開還存在著不同看法。

20世紀80年代以來，中國結(jié)合運動實踐的需要，在各體育院校、系科開設(shè)了運動心理學(xué)課程，開展了一些運動心理訓(xùn)練及心理選拔的研究，但對運動心理學(xué)的基本理論問題研究不多。

音樂心理學(xué)是以心理學(xué)理論為基礎(chǔ)，汲取生理學(xué)、物理學(xué)、遺傳學(xué)、人類學(xué)、美學(xué)等有關(guān)理論，采用實驗心理學(xué)的方法，研究和解釋人由原始(初生)到高級的音樂經(jīng)驗和音樂行為的心理學(xué)分支。

音樂心理學(xué)的研究內(nèi)容非常廣泛，如聲音的物理特征在人聽覺上的反映，音樂記憶、音樂想象、音樂才能，以及音樂技能的訓(xùn)練和音樂表演的心理狀態(tài)等。由于它采用實驗心理學(xué)的方法，各種理論重視科學(xué)實驗的根據(jù)，從而逐漸修正了音樂上的純理論推測和憑主觀印象產(chǎn)生的理論，并且與音樂美學(xué)的理論聯(lián)系起來，構(gòu)成音樂學(xué)中的一個部分。

開拓音樂心理學(xué)研究的是德國科學(xué)家赫爾姆霍茨，1863年，他發(fā)表了一部具有里程碑意義的著作《作為音樂理論的生理學(xué)基礎(chǔ)的聲覺學(xué)說》。這部著作是以“歐姆定律”音響學(xué)理論，和繆勒的神經(jīng)特殊能量學(xué)說理論為基礎(chǔ)的。

1883年，施通普夫發(fā)表了《音樂心理學(xué)》，把心理學(xué)的觀點滲透進赫爾姆霍茨的物理學(xué)和生理學(xué)的研究中，成為第一個把音樂心理這門學(xué)科系統(tǒng)化的人。他著重研究人對協(xié)和音與不協(xié)和音的感覺。在他之后，雷維斯由研究聽覺病理障礙而進入音樂心理，尤其重視音樂天才方面的研究，并且提出了“音高的雙重成分理論”。

二十世紀初，西肖爾與他的學(xué)生發(fā)展了許多測驗視、聽和運動知覺的儀器，可以把演唱和演奏中的音高、音色以及顫音等的波譜印錄下來，對其中的任何特定因素抽出來進行單獨分析。他特別注重顫音的分析，提出了音高辨認中存在的“正常錯覺”現(xiàn)象。蘇聯(lián)心理學(xué)家捷普洛夫?qū)σ魳沸睦韺W(xué)的研究也頗有貢獻，他認為在音樂才能中，調(diào)性感、節(jié)奏感、音樂聽覺的觀念等是音樂才能的核心。

第二次世界大戰(zhàn)之后，心理學(xué)上的新概念給音樂心理學(xué)很大的影響。精神分析論者把情緒與認識和記憶聯(lián)系起來，隨后又發(fā)展起來“音樂治療”。“自控”的觀點把人看成一個自我調(diào)節(jié)的生理系統(tǒng)，通過知覺同活動循壞的反饋作用使機體得到平衡。

當(dāng)代音樂心理學(xué)的實驗成果多在音樂知覺方面。趨向是試圖將立響心理與音樂學(xué)習(xí)的心理過程聯(lián)系起來，以探索從原始到復(fù)雜的音樂行為的發(fā)展過程；研究從幼兒甚至從嬰兒的音樂行為到高度專業(yè)技藝的發(fā)展，以求更全面更深入地研究人的音樂心理狀態(tài)的種種問題。

音樂心理學(xué)的研究較多地側(cè)重于人對聲音的知覺、音樂記憶和音樂想象以及音樂感等。

人對聲音的知覺包括四個要素：音高、強弱、音色和時值。這些要素是根據(jù)人對聲音的頻率、振幅、波形和時程等物理特征的感受而形成的。不同的知覺各與相關(guān)的物理特征相對應(yīng)。但決定某種知覺的物理特征并不是單一的，它同時受其他因素的影響。如強弱的感覺雖主要來自振幅，但同時也受頻率、時程、波形的影響。

聽覺器官接受音波所得的聽覺印象是一個整體，不是音波的各個物理特征，由此形成人的音樂經(jīng)驗和行為。人對聲音四個要素的感知能力并不平衡，這些能力的發(fā)展也互不相依。有些人某種能力發(fā)展有所偏長而成為某種類型。如音調(diào)型對音高的辨別力強，對旋律與和聲感覺敏銳；力度型對強弱及重音敏感；時值型對速度、節(jié)奏、時程敏感；音色型對音質(zhì)、音凋泛音的構(gòu)成感覺敏銳。不同類型的人在他們欣賞、表演、創(chuàng)作中都會表現(xiàn)出他們的特長。

音樂記憶既包括一般記憶，如知覺的、認識的、情緒的和運動的各種經(jīng)驗；也包括音樂有的問題，如單音記憶、旋律記憶、和聲記憶、樂匯掌握及理論知識與記憶的關(guān)系、幾個無聯(lián)系的單音先后出現(xiàn)的記憶，以及記憶的音域與語言的關(guān)系等問題。

音樂記憶是音樂想象的基礎(chǔ)，豐富的音樂想象能力是音樂家的重要心理特征。阿格紐在《大音樂家的聽覺影像》中收集了舒曼、莫扎特、柏遼茲、瓦格納等大音樂家聽覺影像的記載。音樂家想象中的音樂世界，比現(xiàn)實世界里的音樂豐富很多。

音樂感是表現(xiàn)音樂才能的主要因素。心理學(xué)家對音樂感的看法不同。雷維斯認為它是統(tǒng)一不變的素質(zhì)，西肖爾認為它是一系列單個能力的組合；施通普夫認為它表現(xiàn)在對和弦的分辨；捷普洛夫、科瓦列夫以及米亞西謝夫把音樂感看成是特殊的能力、愛好和個性的一種獨特性質(zhì)的結(jié)合。

音樂感在個體中的表現(xiàn)有早有遲，表現(xiàn)出來的深度和廣度基于個體的音樂經(jīng)驗及經(jīng)驗對他的影響。對于音樂感是天生的還是從學(xué)習(xí)中獲得的問題，各家主張不一。雷維斯、西肖爾傾向于來自先天的看法，但訓(xùn)練可以揭示出這種先天的潛在能力。

音樂感與音樂技能是兩個不同的范疇，音樂理解及表現(xiàn)的深度不受樂曲所需的技術(shù)程度的限制，一首很淺易的樂曲可以表現(xiàn)得很深刻。但是一位音樂家，尤其是音樂表演藝術(shù)家，必須具備發(fā)揮某種音樂技能的優(yōu)越的生理條件，并且進行嚴格刻苦的正規(guī)鍛煉后，才能具有較高的水平。

心理語言學(xué)是研究語言活動中的心理過程的學(xué)科，它涉及人類個體如何掌握和運用語言系統(tǒng)，如何在實際交往中使語言系統(tǒng)發(fā)揮作用，以及為了掌握和運用這個系統(tǒng)應(yīng)具有什么知識和能力。

從信息加工的觀點來看，心理語言學(xué)是研究個體言語交往中的編碼和譯碼過程。由于研究對象的特點，它與許多學(xué)科有密切關(guān)系，除心理學(xué)和語言學(xué)外，還有信息論、人類學(xué)等。在方法上，它主要采用實驗心理學(xué)的方法。

心理語言學(xué)產(chǎn)生于20世紀50年代。50年代初，美國舉行了幾次關(guān)于心理學(xué)和語言學(xué)的跨學(xué)科討論會，促使心理學(xué)家和語言學(xué)家相互熟悉對方的理論、概念和方法。1954年奧斯古德和西比奧克合編了《心理語言學(xué)—理論和研究問題概述》，一般認為這是心理語言學(xué)的開端。此后，心理語言學(xué)的研究蓬勃發(fā)展，吸引了許多學(xué)者的注意，心理語言學(xué)這一術(shù)語也被廣泛使用。

心理語言學(xué)有兩個主要的研究方向：行為主義的研究方向和認知心理學(xué)的研究方向。在50年代，心理語言學(xué)主要受行為主義心理學(xué)和描寫主義語言學(xué)理論的影響，當(dāng)時的心理語言學(xué)家用行為主義的觀點來解釋心理語言現(xiàn)象。他們認為言語行為和人的其他一切行為一樣，也是對刺激的反應(yīng)，是聯(lián)想的形成、實現(xiàn)和改變，是借強化而獲得的。這樣，心理語言學(xué)的理論基本上是行為主義學(xué)習(xí)理論在言語活動中的具體表現(xiàn)。這個研究方向的代表人物是奧斯古德。他雖然不象斯金納那樣把意義排斥在語言現(xiàn)象之外，引用了中介過程來說明語言的意義，但他仍堅持認為行為主義的學(xué)習(xí)理論可以解釋言語行為。

心理語言學(xué)受現(xiàn)代語言學(xué)理論的影響很大。特別是在喬姆斯基的生成轉(zhuǎn)換語法產(chǎn)生和盛行之后，心理學(xué)界對行為主義的語言學(xué)習(xí)理論的抨擊增多，認為行為主義不能解釋言語活動中的許多現(xiàn)象。

以米勒為代表的心理學(xué)家把生成轉(zhuǎn)換語法運用到心理語言的研究中，認為人們掌握的不是語言的個別成分，如音素、詞和句子，而是一套規(guī)則系統(tǒng)，因此，言語活動不是對刺激的反應(yīng)，而是由規(guī)則產(chǎn)生和控制的行為，它具有創(chuàng)造性。他們還認為心理語言學(xué)研究的重點不是人類各種語言的不同結(jié)構(gòu)，而是存在于各種語言底層的普遍規(guī)則，研究這些普遍規(guī)則如何轉(zhuǎn)化為某一種特殊的語言。

這種研究方向在20世紀60年代后已成為心理語言學(xué)研究中的主要傾向。近年來，心理學(xué)家還用一些新的語言模式來研究心理語言問題，不過它們?nèi)詫儆谡J知心理學(xué)的研究方向。

心理語言學(xué)研究的問題包括言語的知覺和理解，言語的產(chǎn)生，語言的獲得，言語的神經(jīng)生理機制，各種言語缺陷，言語和思維以及言語和情緒、個性的關(guān)系等等。這些問題的解決對學(xué)習(xí)理論、思維理論、兒童心理發(fā)展理論的研究都會起很大的作用。它對工程心理、語言教學(xué)、言語缺陷的診斷和治療、電子計算機的語言識別等人工智能的研究也都有應(yīng)用價值。

心理語言學(xué)的研究在美國開展得比較廣泛。蘇聯(lián)、英國、法國、德國、荷蘭等歐洲國家也都有心理學(xué)家從事這方面的工作，其特點是力圖把心理語言學(xué)的研究與本國的心理學(xué)傳統(tǒng)結(jié)合起來。

心理語言學(xué)的研究工作在中國也已經(jīng)開展，目前主要是在兒童的語言獲得方面。由于漢語和其他各種語言有很大的不同，在中國開展這方面的研究具有更大的理論意義和實踐意義。

宗教心理學(xué)是研究的心理活動特點和規(guī)律的應(yīng)用社會心理學(xué)領(lǐng)域，是介于心理學(xué)、宗教學(xué)和社會學(xué)之間的一門邊緣學(xué)科。

人類很早就開始探索靈魂問題，宗教心理研究的歷史淵源也往往可以追溯到西方的古希臘時期，和中國古代儒家及釋家的靈魂觀。在科學(xué)心理學(xué)建立之前，宗教心理學(xué)通常是作為哲學(xué)心理學(xué)的一個組成部分。例如，德國近代唯物主義哲學(xué)家費爾巴哈從哲學(xué)心理學(xué)角度，對的心理根源作過詳細的分析研究。而德國宗教神學(xué)家施萊爾馬赫則從宗教神學(xué)角度對宗教感情作了論述。

到19世紀末，德國著名心理學(xué)家馮特開創(chuàng)了獨立于哲學(xué)的心理學(xué)，并通過他的《民族心理學(xué)》系統(tǒng)地研究了原始人宗教、民族宗教、多神宗教和世界宗教，提出了宗教演化四階段的假說：由原始人崇拜魔力階段發(fā)展到崇拜圖騰動物階段，然后進入崇拜英雄和多神崇拜階段，最后發(fā)展到人道宗教階段。馮特本人被譽為西方宗教心理學(xué)的奠基者。他的《民族心理學(xué)》成為宗教社會心理學(xué)創(chuàng)建的標志。

在美國，馮特的第一個美國學(xué)生霍爾從個體宗教意識的發(fā)生，系統(tǒng)研究了青年的宗教意識，從多學(xué)科的角度對宗教和教育等問題作了廣泛的研究。隨后，霍爾的學(xué)生斯塔巴克探討了宗教與道德問題，并著重對教徒的皈依經(jīng)驗，特別是青年皈依作了系統(tǒng)的研究。

霍爾和斯塔巴克不僅最早使用“宗教心理學(xué)”一詞，還創(chuàng)立了最早的宗教心理學(xué)雜志。1900年斯塔巴克的《宗教心理學(xué)》一書出版，標志美國宗教心理學(xué)的形成。繼詹姆斯的《宗教經(jīng)驗之種種》之后，弗洛伊德發(fā)表了《強迫動作與宗教實踐》，對宗教心理的研究都產(chǎn)生了廣泛而深遠的影響。

西方學(xué)者把宗教心理學(xué)的發(fā)展大致經(jīng)歷了三個時期。

創(chuàng)建發(fā)展時期：這一時期除以霍爾為代表的克拉克派之外，還有艾姆斯，勒巴和普拉特等人的一批研究成果問世。如勒巴的《對宗教的心理學(xué)研究》、普拉特的《宗教意識》，還有神學(xué)家奧托的《論神圣》等。這一時期通常被稱為宗教心理學(xué)發(fā)展的古典時期，影響最大的是詹姆斯的《宗教經(jīng)驗之種種》。

向深層潛意識發(fā)展時期：這一時期的研究，一方面受行為主義的影響較深，一度除皮亞杰從兒童心理學(xué)角度研究兒童宗教意識外，其他宗教意識方面的研究進展不大；另一方面，自1909年弗洛伊德和榮格訪問美國后，宗教心理學(xué)研究又深受精神分析和分析心理學(xué)的影響，開始向無意識領(lǐng)域發(fā)展。這期間，弗洛伊德的《圖騰與禁忌》、《一種幻想的未來》、《摩西與一神教》等著作，集中反映了精神分析對宗教、上帝、宗教戒律、宗教儀式和神話等的分析解釋。榮格的《宗教心理學(xué)》和弗羅姆的《基督教義的心理分析》，則分別代表了分析心理學(xué)和新精神分析對傳統(tǒng)精神分析宗教理論的修正，以及潛意識研究方面的成果。

戰(zhàn)后發(fā)展時期：第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，宗教心理學(xué)的研究取得較大的進展。在這一時期，個體宗教意識研究得到進一步深化。奧爾波特傾向于從人格心理學(xué)角度探討個體宗教心理，他的《個體及其宗教》是這方面研究的重要成果。

此外，美國精神分析學(xué)家埃里克森對人格同一性，特別是宗教同一性問題作了深入研究。他的《青年路德》一書對宗教人格的研究頗具深意。宗教同一性研究與宗教意識經(jīng)驗的研究密切相關(guān)。其中，神人合一的宗教神秘經(jīng)驗已成為當(dāng)代宗教經(jīng)驗研究中的一個重要內(nèi)容。宗教同一性和宗教經(jīng)驗的實質(zhì)這兩個問題已成為當(dāng)代國際宗教心理學(xué)界共同關(guān)心的課題。

第二次世界大戰(zhàn)后，宗教神學(xué)家對宗教心理的關(guān)注和探索是一個引人注目的動向。德籍美國基督教新神學(xué)家蒂利希和德國宗教哲學(xué)家布伯等人，都關(guān)心社會和心理學(xué)的關(guān)系。布伯在他的《我和你》一書中，主張神是人的永恒對話者，強調(diào)通過祈禱來與神結(jié)合。蒂利希則試圖以現(xiàn)代神學(xué)、精神分析和存在主義來綜合清理傳統(tǒng)的基督教。他的著作《信仰的動力》著重于人性和動機的研究，強調(diào)心理學(xué)的社會意義。

中國宗教心理學(xué)研究較少。20世紀初，個別大學(xué)和神學(xué)院曾有外籍教師作過有關(guān)宗教心理學(xué)的講座。早期的心理學(xué)家陳大齊曾撰寫《迷信與心理》一書。此后，在相當(dāng)一段時間內(nèi)幾乎無人涉足宗教心理學(xué)領(lǐng)域。20世紀80年代以來，這方面的研究開始受到重視。

宗教心理學(xué)的內(nèi)容包括宗教思想、宗教意識的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，宗教情感的特點以及宗教在個人和社會精神生活中的心理功能，特定社會條件下的各種不同教派的信徒參與宗教活動和宗教生活所感受的宗教經(jīng)驗和宗教感情，以及信徒的融匯宗教體驗、宗教感情和宗教意志的心理狀態(tài)等方面。

宗教心理學(xué)研究宗教意識時有兩種情況：一種是由專職神職人員及教會宗教團體頒布的宗教思想體系。它是一種既同宗教神學(xué)有密切關(guān)聯(lián)，又不等同于一般宗教神學(xué)的具體宗教心理學(xué)。例如，宗教神學(xué)中的佛教心理學(xué)或基督教心理學(xué)等。它們以心理學(xué)的原則來闡明基督教或佛教的教理、教義、持戒等。代表人物有美國的博依森、日本的鈴木大拙等。弗萊克和卡特1981年認為，這種宗教心理學(xué)尚處于它們的“嬰兒期”。

另一種是廣大信眾具有的心理。它是直接對普通信眾的宗教意識和宗教心理作深入的研究和科學(xué)的說明。其研究對象是：信仰群體或個人在參與宗教活動時內(nèi)在和外顯的一切獨特的心理現(xiàn)象，各種社會性和非社會性因素對各種獨特心理現(xiàn)象的制約性，以及這些因素之間的互相制約關(guān)系。這種研究不同于宗教社會學(xué)對宗教的研究。

宗教社會學(xué)側(cè)重于宗教與社會，宗教與社會政治、經(jīng)濟形態(tài)、文化心理等的關(guān)系的綜合研究，而宗教心理學(xué)則著重研究宗教與心理的制約關(guān)系。它結(jié)合特定的歷史條件、文化背景等，側(cè)重研究特定的信仰群體例如，氏族、民族、階層或宗教小群體和個體的、宗教修習(xí)、宗教體驗、宗教行為和態(tài)度、信仰動機和意志以及宗教活動和交往等。

一般說來，宗教心理學(xué)的研究課題多數(shù)集中在宗教意識的結(jié)構(gòu)和功能、宗教經(jīng)驗的實質(zhì)和潛意識的關(guān)系、宗教神秘經(jīng)驗的心理一生理基礎(chǔ)等方面。其中，從認知社會心理學(xué)角度研究宗教經(jīng)驗的直覺思維模式已成為一個突破口，有的學(xué)者從功能上強調(diào)研究宗教經(jīng)驗的重要性有的學(xué)者在研究宗教經(jīng)驗思維進程中，開始引進計算機程序模擬。由宗教社會心理學(xué)角度進行研究的選題，多數(shù)集中于宗教活動中的宗教崇拜行為、宗教態(tài)度、宗教交往以及非言語交流的宗教情緒感染等方面。

涉及宗教心理學(xué)研究的理論大致有投射理論、懼怕死亡理論和認知需要理論等。精神分析的投射理論是宗教心理學(xué)關(guān)于宗教起源的傳統(tǒng)理論之一。認為信仰的上帝(或神)是一種祖先表象的投射。

阿蓋爾1975年的研究表明，對上帝和對雙親的態(tài)度非常酷似。宗教所關(guān)心的眾多認知問題，諸如苦難、生與死等，每每都是人生旅程中遇到的問題。因此，在當(dāng)前宗教心理學(xué)研究中，死亡恐懼理論成為普遍受到東西方學(xué)者強有力支持的理論。學(xué)者們分析，這可能反映教會教育的影響，同“太平世界”的傳播有關(guān)。

法律心理學(xué)是研究與法律有關(guān)的各種人的心理活動規(guī)律的應(yīng)用社會心理學(xué)領(lǐng)域，也稱法制心理學(xué)。它是介于法學(xué)和心理學(xué)之間的一門邊緣學(xué)科。

法律心理學(xué)的思想源遠流長，它最初是以研究人的違法犯罪心理為起點的。早在古希臘時期，就有一些哲學(xué)家和思想家在他們的著述中涉及到犯罪的心理原因、犯罪者的個性特點、犯罪者的行為表現(xiàn)等與法律心理學(xué)有關(guān)的思想。中國殷商和周朝的文獻中也有不少地方提到犯罪的心理原因、犯罪動機、刑罰的社會心理效力等問題。

17、18世紀，隨著資本主義制度的確立，人們開始從社會、生理、精神、遺傳、司法醫(yī)學(xué)等方面探討犯罪問題。當(dāng)時的代表作有孟德斯鳩的《論法的精神》、普里查德的《論精神錯亂和影響心理的其他障礙》、呂卡的《自然遺傳論》等。

到了19世紀下半葉，法律心理學(xué)中的一個重要分支——犯罪心理學(xué)首先開始成熟起來。德國的精神病學(xué)家克拉夫特·埃賓于1872年第一次以犯罪心理學(xué)為名出版了專著，接著格羅斯，武爾芬、科瓦列夫斯基、佐默爾等人也相繼出版了犯罪心理學(xué)專著。

與此同時，證人證言的心理研究也有了較快的發(fā)展。庫里舍爾的《供詞和心理學(xué)與司法審判》、波爾杜加洛夫的《論供詞》等著作，就是這個時期的代表作。哈欽斯和斯萊辛杰于1929年出版了最早的《法律心理學(xué)》專著。

正因為法律心理學(xué)作為一門真正獨立的學(xué)科形成得比較晚，所以至今對它的研究對象和范圍還存在許多不同看法。托奇認為，法律心理學(xué)是研究審判過程和參與這一過程的人的意圖、動機、思維和情感的科學(xué)。塔普則指出，心理學(xué)家在法律問題上開展的研究“過分犯罪化”了，也就是說，側(cè)重于犯罪審判的過程和方面，卻大大忽視了民事法庭、法律社會化和法律協(xié)商等方面的心理學(xué)研究，因而給法律心理學(xué)的研究和發(fā)展帶來了較大的局限性。

蘇聯(lián)的耶尼克也夫提出，法律心理學(xué)的組成應(yīng)包括法律心理學(xué)的方法學(xué)基礎(chǔ)、法律心理、司法心理和改造心理等四個部分。薩薪里馬尼雅恩則認為，法律心理學(xué)體系應(yīng)由法律心理學(xué)、犯罪心理學(xué)、司法心理學(xué)和改造心理學(xué)四個分支組成。中國在80年代以前對法律心理學(xué)研究不多。近年來有關(guān)研究大多數(shù)偏重在犯罪心理方面，特別是青少年犯罪心理方面。

綜合西方和蘇聯(lián)法律心理學(xué)界的觀點，結(jié)合中國的實際，可以對法律心理學(xué)的研究內(nèi)容作如下的概括：它包括立法心理、普法教育心理、司法心理、勞動改造心理和民事訴訟心理等部分。

在司法心理中，如果按司法程序來分，還可以細分為偵查心理預(yù)審心理、審判心理等；如果按照訴訟參與人來分，則可細分為犯罪人心理、受害人心理、證人心理、辯護人心理、警官心理、檢察官心理、法官心理等。

立法心理是研究在立法活動中各有關(guān)人員的心理活動及其規(guī)律，為立法提供心理學(xué)依據(jù)。如立法的社會心理前提，法的解釋、修改或廢除的社會心理效果，立法者的知識、能力、性格對立法的影響等。

普法教育心理是研究在普及法律知識和培養(yǎng)法律意識方面的心理活動規(guī)律。如法律宣傳的原則、途徑和方法，法律意識的內(nèi)化機制和形成過程等。

司法心理是研究在整個司法過程中，各種訴訟參與人的心理活動規(guī)律。如在偵查過程中犯罪人、被害人、證人和警官的心理；在預(yù)審過程中犯罪人、警官和其他參與人的心理；在審判過程中犯罪人、被害人、證人、辯護人、檢察官和法官的心理等。

勞動改造心理是研究罪犯在勞動改造期間的心理現(xiàn)象及其變化規(guī)律。如影響和制約勞改罪犯心理活動的一般因素；不同類型罪犯在勞改中的心理特點；勞改罪犯在不同時期、不同階段的心理活動規(guī)律等。

民事訴訟心理是研究在各類民事訴訟中當(dāng)事人、司法人員和其他相關(guān)人員的心理活動規(guī)律等等。

法律心理學(xué)的主要研究方法有觀察法、實驗法、調(diào)查研究法、個案研究法、追蹤研究法、民意測驗法、數(shù)理統(tǒng)計法等。除了這些一般研究方法外，研究者們還根據(jù)自己的具體研究課題選擇幾種方法的綜合運用。

環(huán)境心理學(xué)是研究環(huán)境與人的心理和行為之間關(guān)系的一個應(yīng)用社會心理學(xué)領(lǐng)域，又稱人類生態(tài)學(xué)或生態(tài)心理學(xué)。這里所說的環(huán)境雖然也包括社會環(huán)境，但主要是指物理環(huán)境，包括噪音、擁擠、空氣質(zhì)量、溫度、建筑設(shè)計、個人空間等等。

環(huán)境心理學(xué)是從工程心理學(xué)或工效學(xué)發(fā)展而來的。工程心理學(xué)是研究人與工作、人與工具之間的關(guān)系，把這種關(guān)系推而廣之，即成為人與環(huán)境之間的關(guān)系。

環(huán)境心理學(xué)之所以成為社會心理學(xué)的一個應(yīng)用研究領(lǐng)域，是因為社會心理學(xué)研究社會環(huán)境中的人的行為，而從系統(tǒng)論的觀點看，自然環(huán)境和社會環(huán)境是統(tǒng)一的，二者都對行為發(fā)生重要影響。雖然有關(guān)環(huán)境的研究很早就引起人們的重視，但環(huán)境心理學(xué)作為一門學(xué)科還是20世紀60年代以后的事情。

噪音是許多學(xué)科所研究的課題，也是環(huán)境心理學(xué)的主要課題，主要研究噪音與心理和行為的關(guān)系問題。從心理學(xué)觀點看，噪音是使人感到不愉快的聲音。對噪音的體驗往往因人而異，有些聲音被某些人體驗為音樂，卻被另外一些人體驗為噪音。研究表明，與強噪音有關(guān)的生理喚起會干擾工作，但是人們也能很快適應(yīng)不致引起身體損害的噪音，一旦適應(yīng)了，噪音就不再干擾工作。

噪音是否可控，是噪音影響的一個因素，如果人們認為噪音是他們所能控制的，那么噪音對其工作的破壞性影響就較小；反之，就較大。

人們習(xí)慣于噪音工作條件，并不意味著噪音對他們不起作用了。適應(yīng)于噪音的兒童可能會喪失某些辨別聲音的能力，從而導(dǎo)致閱讀能力受損。適應(yīng)于噪音環(huán)境也可能使人的注意力狹窄，對他人需要不敏感。噪音被消除后的較長時間內(nèi)仍對認識功能發(fā)生不良影響，尤其是不可控制的噪音，影響更明顯。

從心理學(xué)角度看，擁擠與密度既有聯(lián)系，又有區(qū)別。擁擠是主觀體驗，密度則是指一定空間內(nèi)的客觀人數(shù)。密度大并非總是不愉快的，而擁擠卻總是令人不快的。

社會心理學(xué)家對擁擠提出各種解釋。感覺超負荷理論認為，人們處于過多刺激下會體驗到感覺超負荷，人的感覺負荷量有個別差異；密度-強化理論認為，高密度可強化社會行為，不管行為是積極的還是消極的，如觀眾觀看幽默電影，在高密度下比在低密度下鼓掌的人數(shù)多；失控理論認為，高密度使人感到對其行為失去控制，從而引起擁擠感。

處于同樣密度條件下的人，如果使他感到他能對環(huán)境加以控制，則他的擁擠感會下降。一般說來，擁擠不一定造成消極結(jié)果，這與一系列其他條件有關(guān)。社會心理學(xué)家還研究諸如城市人口密度以及家庭、學(xué)校、監(jiān)獄等種種擁擠帶來的影響和社會問題。

建筑結(jié)構(gòu)和布局不僅影響生活和工作在其中的人，也影響外來訪問的人。不同的住房設(shè)計引起不同的交往和友誼模式。高層公寓式建筑和四合院布局產(chǎn)生了不同的人際關(guān)系，這已引起人們的注意。國外關(guān)于居住距離對于友誼模式的影響已有過不少的研究。通常居住近的人交往頻率高，容易建立友誼。

房間內(nèi)部的安排和布置也影響人們的知覺和行為。顏色可使人產(chǎn)生冷暖的感覺，家具安排可使人產(chǎn)生開闊或擠壓的感覺。家具的安排也影響人際交往。社會心理學(xué)家把家具安排區(qū)分為兩類：一類稱為親社會空間，一類稱為遠社會空間。在前者的情況下，家具成行排列，如車站，因為在那里人們不希望進行親密交往；在后者的情況下，家具成組安排，如家庭，因為在那里人們都希望進行親密交往。

篇（9）

摘要：陳金釗教授提出的“把法律作為修辭”理論根據(jù)當(dāng)代西方法律修辭學(xué)雖可獲得相應(yīng)的證成，但這種法律修辭理論也有自己無法克服的多種局限和限度：游移于分析性修辭學(xué)和法律論辯理論之間，理論進路混亂；合法性、可接受性和合理性三種價值立場因無法在法律修辭的語境下兼容而始終充滿張力；構(gòu)造的“法律修辭方法”無法滿足法律方法論的要求，并非一種真正的法律修辭方法；勾勒的法律修辭“謀篇布局”過于模糊、殘缺不全且充滿內(nèi)在缺陷。這四種缺陷注定了“把法律作為修辭”理論難以作為完整的或真正的法律修辭理論。

關(guān)鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進路；價值立場；法律修辭方法；謀篇布局

中圖分類號：DFO 文獻標識碼：A 文章編號：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15

陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對新修辭學(xué)的內(nèi)在構(gòu)造及其價值立場獨特的學(xué)術(shù)改造，而且也構(gòu)成了我國目前法治方式和法治思維如何建構(gòu)的一種規(guī)范主義思考。它既可以為法律修辭學(xué)提供合法性的科學(xué)范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協(xié)調(diào)，又能為法律修辭學(xué)建構(gòu)出規(guī)范性的論辯前提理論。但從整個理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內(nèi)在缺陷和限度，它在分析性修辭學(xué)和法律論辯理論理論進路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價值立場間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。

一、理論進路的混亂

陳文在構(gòu)筑“把法律作為修辭”理論體系時并未堅守理論進路的一致性和體系性，它對“把法律作為修辭”概念的界定經(jīng)常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導(dǎo)致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡(luò)和理論體系。

在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術(shù)語的運用規(guī)則和技巧，其旨在確立一種維護法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的思維方式”，實現(xiàn)“權(quán)力修辭向法律話語的轉(zhuǎn)變”。它認為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規(guī)定，而是準確地、靈活地運用法律語詞表達法律思維。法律不僅是規(guī)范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學(xué)原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素。“把法律作為修辭”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們在法律思維中的運用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的

關(guān)鍵詞 ，證立所有的判決，建構(gòu)、證成、描述所需的各種法律命題。同時，法律人要根據(jù)相應(yīng)的法律詞語來定性、評價、描述各種案件事實。在修辭學(xué)的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實質(zhì)性修辭( the material rhetoric)，實質(zhì)性修辭意指語言事實本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達義”的條件。陳文認為法律詞語的運用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎(chǔ)上采取的是分析修辭學(xué)的理論進路。分析修辭學(xué)與其他修辭學(xué)區(qū)別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復(fù)雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學(xué)的知識論基礎(chǔ)。Ballweg認為，實用法學(xué)兼具實踐智慧的慎思特征和法律科學(xué)的科學(xué)特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權(quán)威的教義學(xué)意見。實用法學(xué)具有各種精確區(qū)分的教義學(xué)語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學(xué)語言能夠同時關(guān)照外部體系的嚴格性和內(nèi)部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負擔(dān)，要求他們須在有限的庭審時間內(nèi)找到大家普遍接受和認同的教義學(xué)語言作為修辭論據(jù)，而不允許進行法哲學(xué)和法律科學(xué)的無限反思和認知。在法律分析修辭學(xué)中，法教義學(xué)語言對法律裁判的證立不涉及認知，而只有達致理解的功能，但它卻能確保法律的本質(zhì)主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學(xué)作為一種不受質(zhì)疑的、體系化的觀點組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲存并調(diào)換“主體對符號的關(guān)系”和“主體對事物的關(guān)系”對法律體系的各種影響，并能通過“觀點思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對修辭情景變化的敏感性。

在陳文語境中，法律概念、法律規(guī)范、專業(yè)術(shù)語、構(gòu)成要件等法學(xué)原理、法律方法等構(gòu)成的法律語言是一種典型的法教義學(xué)語言。這些教義學(xué)語言可為法律修辭提供權(quán)威的、不得輕易挑戰(zhàn)的修辭性意見，能促成當(dāng)事人間信任的產(chǎn)生，還會便于論辯者間法律關(guān)系的分析和修辭立場的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對修辭語境、個案正義和法律價值以及社會關(guān)系等的考量和關(guān)注，但它們的教義學(xué)屬性和一般性特征要求它們在法律修辭中必須重新彌合法律在個案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們在案件事實評價上的理解和描述功能。

與此相對，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎(chǔ)上，依照法律體系的規(guī)范性和案件的具體語境對當(dāng)事人等進行的勸導(dǎo)和論辯。”。因此，其對解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個案的情景因素，而且還要求在個案分析的基礎(chǔ)上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關(guān)系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運用為基礎(chǔ)和前提。根據(jù)“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實現(xiàn)與其他法律方法的整體性協(xié)調(diào)或綜合性運用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡單地根據(jù)概念、規(guī)范進行推理，而必須根據(jù)個案的語境選擇使用相應(yīng)的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創(chuàng)造性因素。在修辭學(xué)的理論進路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實踐性修辭( Practical rhetoric)，實踐性修辭事關(guān)我們在實質(zhì)性修辭之前如何根據(jù)各種修辭技巧和論辯經(jīng)驗進行有效的說服、理解、爭論和下決定。

古典法律修辭學(xué)、以新修辭學(xué)為主流的當(dāng)代法律修辭學(xué)都屬于實踐性修辭學(xué)，在它們壓倒性的理念史傳統(tǒng)中，它們追求的并不是對法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實踐技術(shù)操作性地影響其法律聽眾。實踐性修辭學(xué)意義上的法律修辭學(xué)僅能在法律主體的論辯關(guān)系中發(fā)生，其關(guān)注的也是與既定的事理結(jié)構(gòu)毫無關(guān)涉的法律論辯者之間在個案中的法律言談和爭辯，它除追求法律聽眾對論辯過程和修辭結(jié)論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發(fā)了法律修辭學(xué)與法教義學(xué)之間的緊張性關(guān)系。但是，新法律修辭學(xué)并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術(shù)”必須回溯到法律體系自身的規(guī)范性要素內(nèi)發(fā)明論題、尋找論據(jù)和建構(gòu)圖式。最近的法律修辭學(xué)為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學(xué)、法治與法律修辭之間的沖突關(guān)系，對傳統(tǒng)的法律修辭學(xué)理論進行了各種重構(gòu)性改造。這些最新的法律修辭學(xué)有一個共同的特點，就是它們都不約而同地在相當(dāng)大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構(gòu)成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標準。同時，它們將法律修辭學(xué)嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規(guī)范化重構(gòu)。它們更加強調(diào)法律制度和法律權(quán)威對論辯正確性或合理性的知識論意義。

為給法律修辭學(xué)提供一個更加堅實的效力基礎(chǔ)，它們對法律修辭的前提或起點進行了各種分析和分類，如有內(nèi)容的前提／無內(nèi)容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評價性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學(xué)是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統(tǒng)的法律解釋方法和解釋規(guī)則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構(gòu)造了實現(xiàn)修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現(xiàn)的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯誤、語用性錯誤。與這些法律修辭學(xué)的新近發(fā)展不謀而合的是，陳文對法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構(gòu)更多地強調(diào)了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對以法律外規(guī)則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認具體的修辭語境對法律修辭的重要性，但認為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對案件的思考必須堅定維護捍衛(wèi)法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認法律的效力，在法律思維過程中恰當(dāng)運用法律。陳文對法律修辭與其他法律方法關(guān)系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學(xué)在理性化和合理化上的不懈努力。

盡管如上所述，陳文對兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學(xué)和實質(zhì)性修辭學(xué)這兩種截然不同的理論進路，但陳文在其理論體系的構(gòu)造中始終沒有對其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構(gòu)造法律話語的“法律詞語的運用規(guī)則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進路忽視了分析性法律修辭學(xué)與作為論辯術(shù)的法律修辭學(xué)在本體論、法律認知、正確性標準和法教義學(xué)等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對這些對立性的理論立場和知識論進行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構(gòu)造。更關(guān)鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭辯焦點和論辯難題。這兩種理論進路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學(xué)進路上的凌亂和模糊可能要付出的代價。

二、價值立場間的沖撞

在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價值立場可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認為，在這三種價值立場之間可以做一種融貫主義的調(diào)和，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價值立場上所持的融貫主義立場以及為它們設(shè)定的價值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對這三種價值立場的模糊界定以及對其關(guān)系的“粗糙化處理”可能會導(dǎo)致它們之間發(fā)生更大范圍的沖撞。

首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價值立場。在修辭學(xué)的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規(guī)范修辭學(xué)”，它旨在于確立一種維護法律權(quán)威、恰當(dāng)使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護正義，捍衛(wèi)法律意義的安全性。法律作為規(guī)范體系、原理體系和語言概念體系對法律修辭必須展現(xiàn)出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據(jù)。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔(dān)保法律修辭的合法性外，若實現(xiàn)法律要素對法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規(guī)則。

合法性是一個極其模糊的概念，在類型學(xué)上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當(dāng)性或正統(tǒng)性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學(xué)、法哲學(xué)和政治法理學(xué)上的概念，側(cè)重于根據(jù)內(nèi)在的價值體系評判、謀劃事物的應(yīng)然狀態(tài)，而后者屬于典型的法律實證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規(guī)定的性質(zhì)和狀態(tài)。根據(jù)形式法治與實質(zhì)法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實質(zhì)合法性。在商談理論看來，內(nèi)在于法律事實性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實現(xiàn)真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據(jù)“把法律作為修辭”理論關(guān)于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡(luò)，陳文意義上的合法性屬于學(xué)界論述的實質(zhì)合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導(dǎo)“超越自然法和法律實證主義的第三條道路”，從“形式主義和實質(zhì)主義相結(jié)合的角度理解、解釋和運用法律”，并認為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價值體系。”

其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個基本目標。可接受性也是一個多義的概念，它具有經(jīng)驗主義和規(guī)范主義兩種不同的進路。在經(jīng)驗主義上，可接受性指作為個體的判決聽眾對判決在心理上的認同和認可，而在規(guī)范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當(dāng)化的理由對判決最終結(jié)果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規(guī)范主義進路。陳文認為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實現(xiàn)法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準確的法律語詞構(gòu)建法律，排除不可接受的結(jié)論。但這只對那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內(nèi)的實現(xiàn)依賴于法律修辭對司法公正尤其是個案正義的滿足程度。同時，“法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當(dāng)事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進行某種方式的轉(zhuǎn)換，用自然語言進行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實現(xiàn)法律修辭更強的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識、有目的的思維建構(gòu)”，它的聽眾主要是“專門學(xué)科的解釋共同體”。

最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個充滿歧義的概念。根據(jù)與語境的關(guān)聯(lián)程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規(guī)范性的和超越性的理性相連，因此是一個具有規(guī)范內(nèi)容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時，依據(jù)達致合理性的路徑，合理性可分為個體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現(xiàn)為實踐推理，通過從個體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實現(xiàn)合理性。后者強調(diào)參與主體之間的互動，將合理性的判斷標準、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。

陳文認為，“根據(jù)法律的思考”與“案件個性”之間的緊張關(guān)系要求，在法律修辭中必須適當(dāng)?shù)厝谌雰r值、道德、政治、經(jīng)濟、文化、社會等實質(zhì)性內(nèi)容，“追尋法律效果與社會效果的統(tǒng)一”。“把法律作為修辭”負載了很多實質(zhì)主義的說理成分。我們不能僅根據(jù)法律概念和法律規(guī)范的分析來獲取法律與案件的協(xié)調(diào)，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規(guī)范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對各種相關(guān)的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動對現(xiàn)實調(diào)整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導(dǎo)對其具體問題的正反論證的實質(zhì)觀點或者修辭論辯”都應(yīng)該進入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場屬于語境意義上的合理性。

陳文在這三種價值立場間關(guān)系的處理上持一種融貫主義的調(diào)和立場，并為它們間的可能沖突設(shè)定了規(guī)范主義的價值順位。“把法律作為修辭”理論認為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應(yīng)該是正義的和可接受的。”在法律修辭中，合法性、可接受性和合理性一般不會構(gòu)成沖突關(guān)系，其中，“合法和合理在多數(shù)場景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實現(xiàn)。同時，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設(shè)定了如下的價值順位：第一，若合法性與合理性發(fā)生沖突，司法裁判首先根據(jù)法律進行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進一步證成合理性。法律論辯的

關(guān)鍵詞 和最終落腳點是法律語詞，道德、政治、人情等只應(yīng)在法律修辭的過程中出現(xiàn)。第二，陳文認為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實現(xiàn)，后來又認為，在法律可廢止的情況下只有把實質(zhì)合法性和合理性結(jié)合起來才能實現(xiàn)法律修辭的恰當(dāng)性與可接受性。

但是，這三種價值立場在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設(shè)想的融貫狀態(tài)。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實現(xiàn)“結(jié)合”，因為它們都訴諸于商談程序或論辯規(guī)則，追求論辯層面的法律真理。質(zhì)言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規(guī)范主義進路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價值立場。實質(zhì)合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價值立場，一個屬于法律的“有效性”，另一個屬于法律的“事實性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。

其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴大和增強法律體系內(nèi)的要素在法律修辭中的論據(jù)效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實質(zhì)要素進入法律修辭的可能性，使法律修辭對修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構(gòu)筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價值，即“內(nèi)部體系”。根據(jù)合理性的價值標準，進入法律修辭的實質(zhì)性論據(jù)既包括倫理性的論據(jù)，如價值、道德和文化要素，也包括功利性的論據(jù)，如政治、經(jīng)濟和社會要素。其中，倫理性論據(jù)與“內(nèi)部體系”的關(guān)系若不借助“承認規(guī)則”或相應(yīng)的論辯規(guī)則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設(shè)定的價值順位的意義。

而且，“內(nèi)部體系”的法律要素并不能被“發(fā)現(xiàn)”，它們的“多解”狀態(tài)、更強的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構(gòu)”、“具體化”或“權(quán)衡”。在進入法律論辯之前，它們不能自動形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場本身的弱化以及合法性初步優(yōu)先于合理性的“客觀不能”。

再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運用性商談中，規(guī)范的情景相關(guān)性無法事先預(yù)見，而只有將論辯的語境與可運用的規(guī)范聯(lián)系起來才能有效地判定規(guī)范的情景恰當(dāng)性。陳文為合法性與合理性安排的價值位序明顯屬于論證性商談層面的規(guī)則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對非常典型的標準情形具有指導(dǎo)和規(guī)范意義，而對未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。

最后，可接受性與合法性和合理性也會發(fā)生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對，可接受性主要是通過作為專業(yè)聽眾的“法律解釋共同體”的認同來實現(xiàn)的，而且它也可以通過判決的合法性和個案正義等“正當(dāng)化理由”來實現(xiàn)。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨白性質(zhì)的實質(zhì)合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉(zhuǎn)化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經(jīng)驗主義特征可接受性與合理性甚至?xí)l(fā)生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實質(zhì)合法性來實現(xiàn)，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實，而只有在理性的商談程序中才有機會達成。

三、孱弱的法律修辭方法

法律修辭學(xué)的關(guān)鍵在于為爭議點的解決和法律論辯的進行提供規(guī)范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價值立場及其上述理論進路相應(yīng)，陳文在“把法律作為修辭”理論的構(gòu)造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經(jīng)過相應(yīng)的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：

（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為

關(guān)鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實和法律行為的描述、定性和評價以及事實與法律之間關(guān)系的確立都需要根據(jù)法律詞語或“法言法語”進行。法律詞語的運用除了遵循語法的基本規(guī)律外，還應(yīng)遵循修辭的一般規(guī)律以及法律思維的基本規(guī)則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點并非司法過程中所有的語言運用，而在于根據(jù)修辭規(guī)則、解釋規(guī)則與邏輯規(guī)則恰當(dāng)運用法律術(shù)語或概念；法律詞語運用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關(guān)系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據(jù)，用法律進行說服，在論辯中通過規(guī)則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為

關(guān)鍵詞 ，把合法、違法當(dāng)成基本的說服手段，把具體的法律規(guī)范當(dāng)成說服論辯的論據(jù)；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識、構(gòu)成要件、法律關(guān)系等法學(xué)原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎(chǔ)和法律說理的工具；（五）法律方法、技術(shù)是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運，而且需對法律方法論進行劃界，準確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經(jīng)濟、文化、社會等語境因素，法律修辭的進行需要語言學(xué)、法學(xué)、邏輯學(xué)和修辭學(xué)以及社會學(xué)等的綜合或協(xié)同運用。法律修辭絕非法律的機械運用，道德、價值、社會關(guān)系等實質(zhì)內(nèi)容經(jīng)常會融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經(jīng)過認真的論證或論辯才能進入法律判斷而不能被絕對化，它們在法律修辭中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區(qū)隔的意義，在理順法治與民主的關(guān)系基礎(chǔ)上講法說理。

陳文雖然提出了上述各種規(guī)范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學(xué)對修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉(zhuǎn)化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評價案件事實和法律行為還是以“法言法語”判斷事實與法律之間的關(guān)系都是對法律實證主義、規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)的一種重復(fù)和強調(diào)。即便如陳文隨后補充指出的那樣，法律詞語的運用需要遵循“法律修辭的一般規(guī)律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規(guī)律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關(guān)的論述和交代。

其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識等作為法律修辭的論據(jù)、前見性基礎(chǔ)或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉(zhuǎn)化為法律修辭的論辯前提或論辯起點理論，但其只是是關(guān)于修辭論據(jù)或前提的指導(dǎo)性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內(nèi)在特質(zhì)。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學(xué)原理、法律知識作為關(guān)于有效法的法律學(xué)說和教義性知識，具有根本的教義學(xué)屬性可構(gòu)成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會帶來或?qū)е路傻牟淮_定性或可廢止性。若不按照相應(yīng)的詞義推論規(guī)則對它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據(jù)適用。否則，前提與結(jié)論之間的語義相關(guān)性或語用相干性便無法完全確立。同時，構(gòu)成要件、法律關(guān)系、犯罪論體系和請求權(quán)體系等法學(xué)原理、法律知識盡管作為“廣義的法律”具有相當(dāng)?shù)娜谪炐浴⒋_定性、明確性和可預(yù)測性，但這些教義學(xué)功能會由于法教義學(xué)體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護。法律知識和法學(xué)原理作為修辭論據(jù)或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭議點甚至有時會引發(fā)法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規(guī)范、法學(xué)原理、法律知識作為法律修辭的論據(jù)或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據(jù)或修辭前提上的性質(zhì)差別、適用順位關(guān)系。

再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經(jīng)典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統(tǒng)法律方法論在理論預(yù)設(shè)上的“獨白”特點，法律解釋學(xué)憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續(xù)造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統(tǒng)的法律方法只有根據(jù)法律修辭的語境和聽眾的信服反應(yīng)轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為法律修辭學(xué)特殊的推論圖式和相應(yīng)的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學(xué)論證、經(jīng)濟論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協(xié)同運用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協(xié)調(diào)性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。

最后，在法律修辭過程中關(guān)注和考量個案所處的政治、經(jīng)濟、文化、社會等語境因素，并將道德、價值、社會關(guān)系等實質(zhì)內(nèi)容融人法律修辭之中，這只不過是對法律修辭之“問題性思維”或“情景關(guān)聯(lián)性”的一種強調(diào)。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨決定而必須借助某些預(yù)先存在的實質(zhì)性內(nèi)容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實質(zhì)交錯關(guān)系，但如何在保持兩者膠著狀態(tài)的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結(jié)論，這是法律修辭學(xué)最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進入法律修辭必須經(jīng)過認真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質(zhì)，具有哪些規(guī)則和程序，才是最為關(guān)鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學(xué)作為一種“有根據(jù)的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規(guī)范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設(shè)定的各種論證規(guī)則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當(dāng)性問題。

盡管法治與民主以及法治的各種“區(qū)隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國內(nèi)法與國際法、市民社會與政治國家、權(quán)力與權(quán)利以及公法與私法的區(qū)隔對某些法律修辭圖式的進行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學(xué)性的“一般法律學(xué)說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實質(zhì)性內(nèi)容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實質(zhì)法治的方法”（如價值衡量、利益衡量、外部證成、實質(zhì)推理和社會學(xué)解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內(nèi)部證成）的劃界，雖說對法律方法論體系的類型化整理具有相當(dāng)?shù)膮⒄招砸饬x，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實質(zhì)法治與形式法治的緊張關(guān)系在法律修辭中可以更具體地轉(zhuǎn)化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學(xué)與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競合關(guān)系和適用順位根據(jù)程序性法律論證理論可得到更加細致的并切合個案語境的“規(guī)定”。因此，“實質(zhì)法治的方法”與“形式法治的方法”的區(qū)隔在法律修辭中并不具有獨立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。

四、殘缺的“謀篇布局”理論

法律修辭學(xué)的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學(xué)之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學(xué)中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結(jié)束語”四個部分。后來拉丁語修辭學(xué)家在亞里士多德的基礎(chǔ)上，對修辭語篇的結(jié)構(gòu)進行了更詳盡的劃分，認為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結(jié)語六個部分構(gòu)成。西塞羅認為修辭者在修辭布局時不僅需要依據(jù)特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對開題發(fā)現(xiàn)的各種論題、論據(jù)或其它論證素材進行合理的安排和取舍，使它們以最恰當(dāng)?shù)捻樞蚝头绞匠尸F(xiàn)在聽眾面前，從而確保論證對聽眾最大可能的說服。修辭布局也對修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應(yīng)的模板和模式。在現(xiàn)代修辭學(xué)理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發(fā)展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規(guī)則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規(guī)模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項。修辭布局被簡化為四個部分：引言、陳述、論證和結(jié)語。Corbertt認為，在進行修辭布局時應(yīng)注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質(zhì)，論辯的主題是科學(xué)方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個人特質(zhì)，包括修辭者的個性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點，即受眾的年齡、社會階層、政治團體、經(jīng)濟狀況、教育程度、當(dāng)時的情緒等。

“把法律作為修辭”理論盡管主張應(yīng)根據(jù)法律進行論辯，但也反對簡單地根據(jù)法律進行修辭，認為“把法律作為修辭”作為一種系統(tǒng)的修辭行為應(yīng)注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復(fù)雜性，在對當(dāng)事人說服的過程中，法律修辭者應(yīng)通過甄別各種觀點的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和

關(guān)鍵詞 ，對整個解決問題的思路統(tǒng)籌考慮，并對根據(jù)法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關(guān)系分析等方法得出的判斷進行合理的協(xié)調(diào)。“謀篇布局”決定了，我們在法律修辭中不能容易否認某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優(yōu)說辭，在法律修辭過程中，任何規(guī)則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結(jié)構(gòu)要求不能僅通過單調(diào)的邏輯分析來闡釋事實的法律意義，而需要結(jié)合案件的修辭語境并通過衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權(quán)威等來尋求和“發(fā)明”相應(yīng)的修辭起點，設(shè)計合理的修辭格局，以構(gòu)造出各方當(dāng)事人都可接受和理解的修辭

關(guān)鍵詞 和修辭表達‘引。

“把法律作為修辭”并非簡單地根據(jù)法律的思考，也不是基于概念和規(guī)范的簡單推理，而是一個融貫的體系性構(gòu)造。我們需要“從案件所涉法律規(guī)則、法律原則等所處的‘內(nèi)部體系’和‘外部體系’出發(fā)，而不能僅將某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。同時，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對法律概念和規(guī)范的機械適用，在具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度。“把法律作為修辭”雖關(guān)注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優(yōu)說辭對當(dāng)事人進行勸導(dǎo)，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導(dǎo)過程中，各種法律規(guī)定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應(yīng)被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進行優(yōu)化選擇，以克服根據(jù)法律思維的簡單化傾向。

“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構(gòu)成修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結(jié)語四個部分構(gòu)成。“引言”是修辭布局的第一步。“引言”的主要目的是引導(dǎo)受眾走進某個語篇，告知其該語篇的觀點和主題，并讓聽眾對接下來的論證產(chǎn)生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應(yīng)運用相應(yīng)的策略或方法。Richard Whately總結(jié)了五種關(guān)于“引言”布局的方案：第一，設(shè)問性的開頭，即激起聽眾對語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認可的觀點矛盾的觀點，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。

“陳述”是修辭布局的第二步。“陳述”在修辭上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結(jié)前人在相關(guān)問題上的觀點，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點。“陳述”并非對事實的簡單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對某些事實的故意強調(diào)或有意忽略形成相應(yīng)的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護律師通常會在程式化的開場白之后隨即進入事實陳述階段，把案件的基本事實一一列舉出來，他們經(jīng)常通過使用特定的語言或?qū)μ囟ㄊ聦嵉膹娬{(diào)或忽略來幫助他們的案件和當(dāng)事人。“陳述”的長短取決于全部語篇的長短和主題的難易，如果主題復(fù)雜，語篇較長，那么“陳述”也應(yīng)同比例地加長。昆提利安認為，“陳述”的篇幅應(yīng)根據(jù)具體的修辭語境調(diào)整到剛剛好(just enough)的狀態(tài)：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關(guān)的細節(jié)；剔除看似相關(guān)、但無助于受眾理解的枝節(jié)。

“論證”是修辭布局的第三步，也是整個修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實現(xiàn)修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發(fā)現(xiàn)和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實現(xiàn)其修辭行為的目的必須進行合理的“論證”布局。在結(jié)構(gòu)上，“論證”一般由兩部分構(gòu)成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)。“論證”的合理構(gòu)造和布局要求修辭者遵守特定的規(guī)范論證規(guī)則并使用特定的反駁技術(shù)，如前提的預(yù)防技術(shù)、分別針對描述性前提和評價性前提的反駁。

在證明階段，具體論據(jù)間的排列共有三種順序：逐漸增強的順序，即從最弱的論據(jù)開始逐步提出最強的論據(jù)；逐漸減弱的順序，即最強的論據(jù)開始逐步提出最弱的論據(jù)；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結(jié)尾都提出最強的論據(jù)，而把其余的論據(jù)留在中間。有些修辭學(xué)家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據(jù)開始，層層推進，最后提出最有力的論據(jù)。這樣當(dāng)論證結(jié)束時，修辭者的論辯仍會在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強的論據(jù)，以至于在最后只能提出最弱的論據(jù)，那么論證的力度便會深受影響，這也會反過來影響聽眾對修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應(yīng)該滿足修辭對聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時候被提出。

在法律修辭中，我們所有的論辯都會有一個明確的對手或一個隱性的對立面。若將這些對手的相反主張或潛在的對立論據(jù)完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點，則很難說服聽眾。如果對手或相對人已通過相應(yīng)的修辭行為使自己的觀點被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對方的觀點，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對方的觀點根據(jù)無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個案的修辭語境做出選擇-55 ´。

“結(jié)語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結(jié)主要的論點；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動；清楚地結(jié)束演講；以一個肯定的基調(diào)結(jié)束。為了更有效地和令人印象深刻地總結(jié)論點，亞里士多德建議修辭者應(yīng)按照如下四個原則安排“結(jié)語”：第一，進一步鞏固和強化聽眾對修辭者的好感，并鞏固和強化聽眾對相對人的反感；第二，進一步鞏固和強化在語篇的各個部分提出的論點和論據(jù)；第三，進一步調(diào)動聽眾的情感；第四，簡要地總結(jié)語篇各個部分所列舉的事實和提出的觀點，結(jié)束全篇。同時，若有需要“結(jié)語”還應(yīng)在對語篇“重述”的基礎(chǔ)上提升和擴展論辯的主題和結(jié)論。“結(jié)語”的篇幅須與整個語篇的長度相稱，但一般情況下“結(jié)語”要盡量簡短。

根據(jù)上述完整的修辭布局結(jié)構(gòu)，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態(tài)，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結(jié)語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結(jié)的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發(fā)揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構(gòu)的這些“謀篇布局”也不太可能發(fā)揮其“論證”布局的功效。

盡管它極力主張通過“甄別各種觀點的爭辯”、結(jié)合案件的修辭語境“衡量當(dāng)事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權(quán)威等”以及對各種法律方法的合理協(xié)調(diào)來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點、關(guān)鍵論證和“

關(guān)鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構(gòu)造修辭起點、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實爭議點和法律爭議點會引發(fā)多種相互支持或?qū)沟恼撟C圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭議點、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計劃以及最終說服聽眾的目的都會指引修辭者選擇線性的論證結(jié)構(gòu)( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結(jié)構(gòu)(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對話或商談結(jié)構(gòu)決定了“把法律作為修辭”根本不可能進行“概念和規(guī)范的簡單推理”或“法律概念和規(guī)范的機械適用”。

法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學(xué)的復(fù)雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規(guī)則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由”。這樣的要求也許對中國當(dāng)下判決書修辭實踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實踐性。

法律修辭的對話或商談結(jié)構(gòu)也意味著所有的法律修辭都會有一個明確的相對人或一個隱性的對立面，這些相對人作為法律聽眾不會僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點”而完全將相對人的相反主張或潛在的對立論據(jù)置之不理。如果論辯相對人已通過相應(yīng)的修辭行為對自己的論辯做出了對抗性反應(yīng)，修辭者在這種情況下就必須先對相對人的反對論證進行反駁，然后再論證自己的論點，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產(chǎn)生“信服”。即使對方的觀點根本無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。在法律修辭學(xué)中，修辭者對相對人的反駁需要遵循特定的反駁技術(shù)，其中對論辯前提的反駁，對描述性論述的反駁以及對評價性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據(jù)個案的修辭語境做出選擇。“反駁”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導(dǎo)致了其所努力建構(gòu)的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內(nèi)在缺陷和瑕疵的。

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[26]陳金釗，把法律作為修辭——認真對待法律話語[J].山東大學(xué)報·哲學(xué)社會科學(xué)版，2012，(1)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J]．求是學(xué)刊，2012，(3).

[27]陳金釗，法律修辭方法與司法公正實現(xiàn)[J].中山大學(xué)學(xué)報·社會科學(xué)版，201 1，(5);陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚州大學(xué)學(xué)報·人文社會科學(xué)版，2012，(2).

[28]陳金釗．把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚州大學(xué)學(xué)報·人文社會科學(xué)版，2012，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗．把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報·人文社會科學(xué)版，2013，(6)．

[29]陳金釗．把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J]。求是學(xué)刊，2012，(3．)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2013，(2).

[30]陳金釗，把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術(shù)[J].揚州大學(xué)學(xué)報·人文社會科學(xué)版，2012’(2)；陳金釗．把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3).

[31]陳金釗．把法律作為修辭——法治時代的思維特征[J].求是學(xué)刊，2012，(3)；陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2013，(2)；陳金釗，把法律作為修辭——我要給你講法治[J].深圳大學(xué)學(xué)報·人文社會科學(xué)版，2013，(6).

[32]陳金釗，用法治思維抑制權(quán)力的傲慢[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2013,(2).

[33] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik,C.F.Muller, Juristischer Verlag, 2006, S.50.

[34] See Aleksander Peczenik,ATheory of Legal Doctrine, Ratio Juris, 14, 2001.

[35] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik: Auslegun,g, Begrun,dun,g, Subsum,tion.,R.V. Decker´s Verlag,1997．S.101—232.

[36] Vgl. Carolin Weirauch, Juristische Rhetorik, Logos Berlin, Aufl.,2004, S.21 - 27.

[37] Vgl. Hans-Joachim Koch, Helmut Rtl[3mann, Juristische Begrun,dungslehre: Ein,e Einjuhrung譏Grun,dprob-leme der Rechtswissen,scha[-t,C.H, Beck, 1982, S.257 -261.

[38] Vgl. Wolfgang Gast, Ju,ristische Rhetorik: Auslegung, Begru:ndun.g, Subsum,tion.,R.V.Deckers Verlag,1997 ,S. 222 - 232.

[39] See Eveline T.Feteris, Fun,dam,en,tals of Legal Argumentation,:A Survey of Theories on, the JustLjication, of Judicial Decision,s, Springer, 1999, pp.54 -55.

[40] Vgl. Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie Eine Untersuchun,g zu Rezeption, un,d ReLevan,z der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, Dissertation zur Erlangung des Doktorgrades der Juristischen Fakultat der Heinrich-Heine-Universitat Dusseldorf, 2005,S.184 - 187.

[41]亞里士多德，羅念生譯，修辭學(xué)[M].三聯(lián)書店，1991.9 ,13.

[42] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Smden,t, Oxford University Press,1990, p.278.

[43] Cicero, De Oratore,Books I,E.W. Sutton,H. Rackham( trans) ,Harvard University Press, 1942, p31.

[44] Gideon O.Burton, The Forest of Rhetoric: silva thetoricae,“Silva Rhetoricae”,rhetoric. byu. edu

[45] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford Unirrersity Press,1990, p.278.

[46]陳金釗．法治思維及其法律修辭方法[M].法律出版社，2014. 368 ,380.

[47] Richard Whately, Elements of Rhetoric:Comprisin,g an, An,alysis of the Laws of Moral Eviden,ce an,d of Persua-sion, SIU Press, 2010, pp. 142 - 172.

[48]籃純，修辭學(xué)：理論和實踐[M].外語教學(xué)和研究出版社，2010. 170 ,167.

[49] Brett&Kate McKay, Classical Rhetoric 101:The Five Canon,s of Rhetoric-Arrangement, February 26, 2011, Manly Knowledge.

[50] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Student, Oxford University Press,1990, p.299.

[51] Vgl. Wolfgang Gast, Juristische Rhetorik, Huthig Jehle Rehm,4.,neubearbeite und erweiterte Auflage,2006,S．315 - 324.

[52] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.148.

[53] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern Studen,t, Oxford University Press,1990, pp.300 -301.

[54] CH. Perelman, The Realm of Rhetoric, University of Nortre Dame Press,1982,p.149.

[55] Corbertt,E.P.J,Classical Rhetoric for the Modern. Student, Oxford University Press,1990, p.302.

[56] Chapter l:The Canon,s of Rhetoric, pp. 25 - 26, catalogue. pearsoned. co. uk/assets/hip/gb/…/0205943586. pdf.

[57] Corbertt,E.P.J,CLassical Rhetoric for the Modern. Studen.t, Oxford University Press,1990, p.308.