證據保全申請書匯總十篇
時間：2022-11-13 11:59:48
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篇（1）
請求事項:
(寫明要求保全的財產)
事實和理由:
(寫明要求保全的財物情況,包括申請人與被申請人的關系,申請人和被申請人與要求保全財物的關系及財物名稱、數量、質量、形狀、花色、品種、所在地點及現狀等。申請的理由主要寫明需要保全的財物遭受侵害情況及采取財產保全措施的重要性及緊迫性及在判決執行中的意義)。
證據和證據來源:
寫明能夠證明申請請求的證據的名稱、件數和證據來源。有證人的,應寫明證人的姓名和住址。(若證據在申請人手里,應隨同申請書一并遞交法院;若證據不在申請人手里,應向人民法院提供證據線索)
篇（2）
當事人在訴訟過程中提交訴訟保全申請書，使人民法院對被申請人的財產或爭議標的物采取保全措施，可以維護權利人合法民事、經濟權益，并能夠保證人民法院生效裁判的執行，最終解決當事人之間的糾紛。
文書制作要點
制作訴訟財產保全申請書的要點是：
首部：
(1)注明文書名稱。
(2)申請人與被申請人基本情況：申請人與被申請人為公民的，寫明其身份基本事項；申請人與被申請人是法人或其他組織的，應寫明其全稱、地址及法定代表人姓名、職務。
正文：
寫明申請人請求訴訟財產保全的具體事項及所依據的事實根據和理由。
(1)請求事項：明確寫出申請人請求人民法院采取保全措施的財產或標的物的名稱、數量、價額。
(2)事實與理由：首先寫明申請人與被申請人之間民事法律關系發生的過程，雙方爭議發生的具體事實，以及訴于法院進行審理的事實。然后闡明被申請人正在或可能會實施惡意處分其財產或爭議標的物的行為，或者可能使標的物毀損、滅失的客觀原因。基于所述事實，闡明對被申請人財產或爭議標的物采取保全措施的必要性。根據法律有關規定，向人民法院提出訴訟財產保全的具體請求。
尾部：
(1)致送人民法院名稱。
(2)申請人簽名，申請人為法人或其他組織的，應加蓋單位公章，并由法定代表人簽名。
(3)申請日期。
(4)附項：應附上證明被申請人惡意行為或客觀原因可能發生的證據材料。
制作訴訟財產保全申請書時，應注意：當事人申請人民法院采取保全措施的范圍，限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。限于請求范圍，指被申請保全的財物的價額應與財產保全申請人的訴訟請求的價額大致相等。與本案有關的財物，是指被申請保全的財物是本案爭議的標的物或者雖不是雙方當事人爭議的財物，但與本案的標的物有牽連的其他財物。對案外人的財產，不得申請對其進行訴訟保全；對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得申請對其采取訴訟保全。此外，如果申請人在提出申請時提供了擔保，應寫明提供擔保的情況。
格式
【格式一】
訴訟財產保全申請書
(雙方當事人都是公民的財產保全申請書格式)
申請人：姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業或單位、住所
被申請人：姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業或單位、住所
請求事項：
事實與理由：
此致
__________人民法院
申請人：(簽名或蓋章)
年 月 日
附：有關證據及材料。
【格式二】
訴訟財產保全申請書
(雙方當事人都是法人或其他組織的財產保全申請書格式)
申請人：名稱
住所地：
法定代表人(或主要負責人)：姓名、職務、電話
被申請人：名稱
住所地：
法定代表人(或主要負責人)：姓名、職務、電話
請求事項：
事實與理由：
此致
________________人民法院
申請人：名稱(加蓋公章)
篇（3）
訴訟保全申請書，是指案件在人民法院受理后執行程序發生前，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，當事人另一方依法請求人民法院對對方當事人即被申請人所有或控制的可能作為執行標的的財產，作出保全的裁定的法律文書。
格式：
訴訟保全申請書
申請人：__________________________.
被申請人：________________________.
請求事項和理由：
__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.
此致
_____________人民法院
申請人：（簽名或蓋章）
________年____月___日
附：有關證據及材料
文書格式與范例：
訴訟保全申請書
申請人：XX市XX結構工程有限公司。
住所地：XX市XX區XX鎮XX大街XX號院。
法定代表人：藥XX;職務：總經理；電話：XXXXXXXX.
被申請人；XX市XX科貿有限公司。
住所地：XX市XX區XX路XX辦公樓二層。
法定代表人：何XX;職務：董事長；電話：XXXXXXX.
請求事項和理由：
申請人因建設工程合同糾紛訴被申請人XX市XX科貿有限公司一案，已于2013年3月7日向貴院提起訴訟，要求被申請人支付所欠工程款、違約金、賠償損失，計125萬元。為了保證使本案將來的生效裁判能夠順利執行和防止被申請人轉移財產，現根據我國《民事訴訟法》第100條的規定，特請求貴院對被申請人在中國建設銀行XX分理處的銀行存款（其銀行賬號為：XXXXXXXX）采取凍結措施。
此致
篇（4）
根據《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定，為保證判決的執行，特請你院采取_____保全措施。
擔保事項：____________________________
申請人：_______（蓋章）
法定代表人：_____（簽章）
____年__月__日
注：保全措施包括：中止合同履行、查封、扣押貨物、變賣不易保存物并保存價款，責令被申請人提供擔保或法律允許的其它方法。
訴訟保全申請流程
提出申請
證據保全提出的主體。通常情況下，是由當事人申請，有些情況下也可以由人民法院依職權決定，主動采取保全措施。
當事人向人民法院提出財產保全的申請，這是他的權利；在他申請訴訟保全的同時，必須向人民法院提供擔保，這是他的義務。只要當事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔保的，人民法院都應當作出財產的裁定。人民法院在作出裁定時，沒有必要作調查，但必須對當事人的申請認真進行審查。
訴訟保全一般是由當事人在起訴以后判決執行以前或者在起訴的同時，向人民法院采用書面方式提交書面申請。以口頭方式提出的，人民法院應當記錄附卷，并由申請人簽字、蓋章。申請書和筆錄應當載明請求訴訟保全的原因，保全的標的物或者有關財產的種類，數量、價額及所在地。當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。此外，在判決生效后至該判決執行前，當事人有轉移、隱匿、出賣或毀財產的行為，必須采取保全措施的，人民法院也可以依職權作出財產保全的裁定。
申請人提供擔保
篇（5）
二、域外刑事證據保全制度之比較分析
鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。
《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像。”[3]
通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請。”[12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]
2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據保全制度的立法構想
鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：
（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關
許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關。基于檢察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據保全的主體
與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定。”
（三）申請證據保全的條件和方式
申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。
（四）申請證據保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據保全的措施
前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據保全申請人的救濟權
對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。
注釋:
[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]yale kamisar，wayne r．lafave，jerold h．israel and nancy king，modern criminal procedure，west group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]me．rev．stat．ann．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，n．m．stat．ann．§31－1a－2（f）（2005）．
[6]see kreimer ＆rudovsky，double helix，double bind，factual innocence and post conviction dna testing，151u．pa．l．rev．547，554（2002）．
[7]see edward connors et al．，convicted by juries，exonerated by science：case studies in the use of dna evidence toestablish innocence after trial，19u．s．dep’t of justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／act／act＿other＿tw＿display．asp？channelid＋1040000＆keyword＝＆rid＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
篇（6）
我國知識產權的行為保全制度通過法的移植而設立，在經歷了十數年的實踐后，逐步發展起來。
(一)初創階段
知識產權行為保全制度肇始于2000 年，來源于《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。依入世協議所承擔的國際義務，我國將TRIPS 轉化為國內法，最早當屬《專利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。
從條文字面來看，專利行為保全的要件包括兩項：侵權可能性和難以彌補的損害。
與《專利法》同時實施的《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》(下稱《專利行為保全規定》)第十一條規定，人民法院對復議申請進行審查時，除了要考慮侵權可能性和造成難以彌補的損害之外，還應考慮申請人提供擔保的情況和社會公共利益。此外，《專利行為保全規定》第七條規定：在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，解除有關停止措施。結合第七條和第十一條的規定可知，申請人的擔保實際上是被申請人利益的動態保障機制，當雙方利益失衡時，行為保全的正當性需要重新考量，故在審查知識產權行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專利行為保全申請有四個審查要件：侵權可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益。《商標法》及《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》(下稱《商標行為保全解釋》)的相關規定與專利法領域高度統一。在著作權法領域，更是在《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規定準用《商標行為保全解釋》來統一規范。據此，傳統知識產權法的三大領域至遲于2002 年已經通過司法解釋構建起行為保全申請的審查要件規則。
(二)發展階段
2013 年元旦，《民事訴訟法》(2012年修正)實施后，對財產保全和行為保全進行了統一規范。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規定，利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施。客觀地講，新法的實施給知識產權行為保全帶來了兩方面的影響：一是將行為保全的適用范圍擴張至整個民商事領域，故除三大傳統知識產權領域之外，不正當競爭、集成電路布圖設計、植物新品種等其他類型的知識產權案件也具備了實施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統知識產權法不同的規定，使得知識產權類行為保全在審查要件方面出現新的困惑。根據新《民事訴訟法》的規定，在訴中行為保全時，需要考慮的是會否使判決難以執行或者造成當事人其他損害，而在訴前行為保全時，則需要考慮會否使其合法權益受到難以彌補的損害，僅從文義上來看，兩者似乎有著不同的側重。新《民事訴訟法》的修正時間晚于現行《專利法》、《著作權法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來可以適用新法優于舊法的原則來解釋，但是現行《商標法》的修正晚于新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專利法》、《著作權法》相同的行為保全審查要件，如果采用新法優于舊法的原則來解釋，似乎又會使審查要件跳轉到之前的規定。這就給新《民事訴訟法》實施后如何統一知識產權行為保全申請的審查要件提出了問題，《征求意見稿》的重大意義由此體現。
《征求意見稿》第七條規定，人民法院根據申請人提供的申請書、必要證據和被申請人提供的必要證據對知識產權與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應當綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件，判斷是否有必要采取保全措施。《征求意見稿》第八條將難以彌補的損害界定為給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的，并將難以彌補的損害的認定準用于判決難以執行或者造成申請人其他損害的認定。同時，該條規范分別從正反面對難以彌補的損害列舉了示例和例外。顯然，《征求意見稿》的規定遵循了以往知識產權行為保全申請的審查要件，并在此基礎上作了發展和細化。
二、審查要件的域外借鑒
行為保全在國內的歷史雖然并不長，但它在國外卻有著悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過爭論，其中的經驗與教訓對構建我國相關制度不無裨益。
(一)英美法系
英美法系國家將行為保全稱為中間禁令(或臨時禁令)，它是一項由英國衡平法院創設的臨時救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規則，1 但對如何解釋這一規則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認為，中間禁令應當關注原告有權獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認為，中間禁令的應該是被尋求保護的權利客觀存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經獲得了證據優勢，這種優勢有時止步于事實判斷，有時則進入法律判斷的范疇。當然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，禁令的應該是一個確需審理的案件。5 上議院在著名的氨基氰公司案中指出：在中間禁令行使自由裁量權的語境中，使用較大可能性、初步證明案件或有力的初步證明案件的表述導致對臨時救濟所達成的目標產生困惑;毫無疑問，法院必須確信請求并非無理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個嚴肅的問題有待審理;審查中間禁令不應以初步證明案件為基礎，而應著眼于有待審理的嚴肅問題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權衡。6 此后，有待審理的嚴肅問題的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點，直到2004 年歐盟理事會頒布《關于實施知識產權的指令》。
美國聯邦法院在討論臨時禁令的審查要件時，通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權衡以及公共利益四要件。當然，聯邦法院對該要件組合也存在不同認識。早在20 世紀50 年代，聯邦第二巡回法院即指出：經過權衡，在原告的處境更為困難時，通常只要原告提出嚴肅的問題，使之成為訴訟及進一步細致調查的公平基礎即可。8 這種靈活的滑動標尺(slidingscale)規則后來在聯邦第九巡回法院演變為兩個替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實體的嚴肅問題(不需要滿足勝訴可能性)。9 2008 年，聯邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，并強調對難以彌補的損害適用可能性(possibility)標準過于寬容，應采較大可能性(likelihood)標準。10聯邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個替代要件組合，認為聯邦最高法院并未阻止其用嚴肅的問題標準來評估勝訴的較大可能性。
(二)大陸法系
根據大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統一規定，稱作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時執行措施，其目的都是固定，財產保全的目的在于固定財產，行為保全的目的在于固定行為狀態，故行為保全一般被稱作規定暫時狀態的假處分。
就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12 第940 條規定：因避免重大損害或防止即將發生的暴力行為或因其他理由，對于有爭議的法律關系，特別是長期持續的法律關系，有必要規定其暫時狀態時，可以實施假處分。該法第921 條規定：如對對方當事人可能受到的損害提供擔保，即使就請求權或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權和假扣押理由已經釋明，法院也可以命令于提供擔保后實施假扣押。顯然，德國法官被賦予極大的自由裁量權，可以靈活運用擔保手段分散假處分錯誤的風險。
篇（7）
總之，財產保全制度就其目的而言，是為了解除債權人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執行；就其性質而言，它是一種防范債務人在法院作出判決前處分其財產的強制措施，故保全，執行應當符合立法旨歸，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。
關鍵詞：財產保全 訴前保全 訴訟保全 訴訟后保全 救濟程序
財產保全是指法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴后申請執行前，為保證判決的執行或避免財產遭受損失，對當事人的財產或者爭議的標的物采取限制其處分的保護性措施。如果在案件過程中，您發現債務人正在試圖轉移、藏匿財產，存心賴帳。這很可能造成您最后贏了官司，卻拿不到錢的結果。這時候，您掌握了確實的證據后，可以向法院申請財產保全。財產保全分兩種，一種是訴訟財產保全，還有一種情況，就是在緊急情況下，利害關系人不立即申請財產保全，將會使自己的合法權益受到難以彌補的損害，在起訴向法院申請采取財產保全的措施，這叫做訴前財產保全。還有一種是訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法中未明確提出，但作為當事人的一種維護自己權益的措施，也是一種重要的民事救濟程序。
一、訴前保全
訴前財產保全，又稱訴前保全，是我國民事訴訟財產保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關系人合法權益受到難以彌補的損害，根據利害關系人的申請，對被申請人的財產或爭議的標的物依法采取的一種民事強制措施。它不僅對保障當事人的合法權益，保護審判活動的順利進行，維護審判的嚴肅性有著積極的意義，而且有利于我國法院爭取對涉外案件的管轄權，以維護國有利益和我國公民、法人的利益。
（一）訴前保全的適用條件
我國的訴前財產保全的規定，最早只適用于海事案件。隨著改革開放和社會主義市場經濟的發展，91年頒布的《民事訴訟法》第93條使訴前保全制度最終得以確立。近年來，訴訟當事人法律意識逐步提高，為確保自身利益在訴訟結束后得以全面實現，出于“先下手為強的動機”，而不問是否存在法定原因便提出訴前保全。也有的當事人往往以申請訴前保前保全為手段威懾對方當事人盡快解決糾紛。如此種種，造成申請訴前的案件逐年上升。面對這樣的形勢，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查，勢必造成訴前保全范圍的擴大，客觀上給債務人的生產、經營活動造成不利影響，更有甚者，法院還可能因審查不嚴造成賠償訴訟。鑒于我國民事訴訟制度中，訴前財產保全與訴訟財產保全在適用條件上又有區別，因此法院從嚴審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。
1、只得在情況緊急的情況下提起訴前保全。我國民事訴訟法中對如何把握“情況緊急”并無具體規定，司法實踐中也不存在一個客觀的衡量標準。因此對這一要件的判斷適宜只做一般性審查，如果審查過嚴，一者當事人無法提供充足的證據；二者容易因為時間的延誤導致保全機會的喪失。因此，可主要通過詢問當事人或要求當事人在可能的情況下提供必要的證據以使法官作出一般性的而非常確切的判斷。如被申請人有抽逃資金、隱匿財產、毀滅證據的行為等即可判斷為“情況緊急”。
2、訴前保全必須由申請人提供擔保。訴前財產保全的擔保要認真審查，看申請人是否有權處分該財產。當然這里的擔保可以是申請人的財產，也可以是第三方的財產。如：可以用所屬財產，房產，現金，或法院認可的其他資產，以質押或抵押的方式提供擔保；也可以提供法院認可的其他企業或個人進行第三方保證①。在以上擔保方式都比較困難的情況下，由一家有信譽有實力的專業擔保公司提供財產擔保服務是一條可選之路。在進行財產保全擔保時，法院為了安全起見，要求申請人必須提供一定的資金，以備保全錯誤可能產生的賠償請求所需。
3、將來提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院采取的權利保護方式不同，訴可以分為給付之訴，確認之訴，變更之訴。給付之訴是指原告請求法院判令，被告向其履行特定給付義務的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數額的貨幣或財產，也包括為或不為某種特定的行為。被告不履行給付義務時，原告可以對判決作為執行裁判文書申請強制執行。訴前財產保全將來提起的訴訟，必須是給付之訴。對于確認之訴，變更之訴不適用訴前財產保全制度。
4、訴前保全的申請人必須是利害關系人。就這一條件，應當與訴訟保全的申請人相區別。訴訟保全的申請人必然是案件當事人。而訴前保全的當事人不一定是案件的當事人，只要是利害關系人即可。認為自己的民事權益正受到他人的侵犯或與他人發生了爭議的人就是利害關系人。利害關系人能否成為當事人，取決于他是否在法定期間內向人民法院起訴。
（二）訴前保全的時間界限
《民事訴訟法》第九十三條規定的“起訴前”的時間界定不準確。“起訴前”是指當事人提出請求（具體說是提交起訴狀或口頭起訴）以前呢，還是指在法院審查起訴并決定立案，即“起訴成立時”之前呢？如果是前者，那么申請財產保全的時間就出現了從起訴到受理這段期間的空白。實踐中當事人通常在提起訴前財產保全申請的同時就提起訴訟，或者在起訴后立案前提出財產保全申請。所以，我認為“起訴前”應理解為起訴成立之前。因此，兩種財產保全的時間臨界點應該定在起訴成立這一點上，起訴成立前的財產保全稱為“訴前財產保全”，起訴成立后的財產保全稱為“訴訟財產保全”。
（三）訴前保全的擔保
申請人提供的擔保是財產保全措施中的重要組成部分，法律這樣規定的目的在于當財產保全申請錯誤時，能夠用擔保物、擔保金等及時賠償被申請人的財產損失。當事人如何提供擔保，民訴法僅規定在采取財產保全時，責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。法院在審判實踐中對擔保問題做法各異，主要分三種。一為形式主義，只要當事人在申請保全時，向法院提供了相應價值財產的證明，并將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當事人提供該證明的復印件。這種做法流于形式，不能起到擔保的實際作用，對另一方當事人顯失公平；二為現實主義，要求當事人提供銀行等額存款，或等額保證金（現金）。此做法容易給當事人造成過大經濟負擔；三為折中主義，即在要求當事人提供相應價值財產證明時，要求當事人提供10%至30%的保證金（現金）。
二、訴訟保全
訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行時，為了保證將來作出的判決得以執行，或為了避免財產遭受損失，對當事人的財產或爭議的標的物所采取的一種強制措施。訴訟保全措施得當，對于維護當事人合法權益，促使當事人依法履行義務，保證人民法院將來作出的判決順利執行，將起著積極的促進作用。訴訟保全一般沒有什么大的爭議，
在訴訟中主要有二點需要注意。
（一）訴訟保全的申請
1.申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。
2.申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前，判決生效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。
3.請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被申請人的財產。對被申請人財產的保全，應當要求申請人提供有關的財產所有權憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產權證明書等，以防錯將他人的財產查封、扣押。
4.申請保全的措施要具體。財產保全的措施有查封、扣押、凍結、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞，否則法院可以不予受理。
5.申請的條件要符合法律規定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。
6.申請人要提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。
（二）保全財產優先權的實現
目前，我國法律法規及解釋尚未承認申請人對其依法申請保全的具體財產享有優先權，據此，財產保全申請人在繳納保全費、提供擔保，承擔保全賠償責任等風險后，并不享有實質上對保全財產的任何優先權，因此執行過程中的平均主義，有悖實質意義上司法公正。執行中按比例分配與立法設立保全制度初衷相悖，這是表相的平等掩蓋了實質上的不平等，也為拖延執行和司法人員濫用權利制造了條件，大大降低了民眾對法律的公信力。保全財產作為特別優先權，一旦財產發生減損，將直接影響申請人優先權的最終實現。因此應加強立法，保障一般債權人實質上的優先受償權。同時對執行相關規定進行修改，執行過程中應首先滿足保全申請人的債權，如保全財產有多人，應依先后順序對財產進行分配，而不應按比例分配。
三、論訴后保全
訴后保全又稱訴訟后保全，是指人民法院從宣判或調解文書送達時起至當事人申請執行立案之前，對于可能因一方當事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執行或者難以執行的情況，根據另一當事人的申請或者依職權作出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。訴后保全是相對于訴前保全和訴訟保全而言的一項法律制度，目前民訴法尚未對其作出明確規定。
（一）建立訴訟保全制度的必要性
1、民事財產保全制度理論上存在缺陷。當前，理論界對訴訟保全期間的界定，有不同的理解。有的認為，訴訟保全期間是從立案之日起到裁判文書最后一方當事人送達之日止；有的認為，從立案之日起到判決之日止。但多數學者認為，訴訟保全期間應當是至作出判決之前。我認為，不論訴訟保全期間界定到哪個階段為止，只要當事人向法院申請保全，即便法律沒有明確規定，法院也應當采取保全措施。
2、法律規定存在空白。民訴法第九十二條關于財產保全的規定，對訴前保全和訴訟保全作了具體規定，但對結案的保全沒有規定，造成一旦當事人在結案后提出財產保全申請，人民法院無所適從。
3、是解決審判實踐中出現結案后當事人提出財產保全申請的情況的需要。但一般情況下，案件宣判或調解達成協議之后，由一方當事人惡意損壞、變賣、轉移財產、或揮霍、抽逃資金、或將動產攜帶出境等情形，另一方當事人則會向法院提出前二種財產保全申請，以保護其合法權益，此情形不時有發生。
（二）建立訴后保全制度的法律依據
《民事訴訟法》第九十二條對財產保全作了明確規定。即人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。《民事訴訟法》第九十二條規定采取訴后保全措施，這是對當事人訴訟權利充分保護的一種補救措施，是完全符合財產保全制度的基本精神。
（三）訴后保全的界定
訴后保全與訴前保全極為相似，界定訴后保全的關鍵在于保全期間的認定。 訴后保全有四個不同期間。
1、宣判之日起至裁判文書最后一方當事人送達時止的期間。這一期間對當事人訴訟爭標的已有處理結論，只是有待于發生法律強制效力。
2、一審裁判文書送達之日起至裁判文書生效之日止這一期間。它是判決待定期間，時間長短視當事人是否上訴而定，最長不超過15天，即上訴期限。這里會發生兩種情形，第一種是當事人提起上訴之前，向法院申請訴后保全的，應為一審訴后保全期間。第二種是當事人提出上訴之后，向法院申請訴后保全的，應劃入二審的訴訟保全或二審的訴前保全期間。同時要注意一審調解結案是不存在上述情形的。總之，這一期間也是判決待定期間，可能會因當事人上訴處理結論發生變更。
3、法律文書生效后至文書確定履行期限之前期間。這一期間判決內容雖已確定，義務人必須按此履行，但義務人履行期限還未屆滿，裁判文書還未發生強制效力。
4、履行期限屆滿后至申請執行立案前。判決內容完全確定，也發生強制履行效力，債權人可以申請要求義務人履行義務，即具備了執行立案條件，這種情形當事人可以申請保全。
由此，訴后保全與訴前、訴訟保全有以下區別：第一，適用訴訟階段不同，前者是發生在宣判之后或調解達成協議之后至申請執行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件開始至作出判決之前。第二，保全范圍、對象不同，前者是根據判決內容進行保全的，后二者則是根據當事人的請求范圍或本案有關的物進行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明確裁決內容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者則是在法院未形成判決結論下，依據當事人申請或法院工作需要進行的。
（四）訴后保全制度的適用
1、進行訴后保全的條件。
（1）當事人申請訴后保全必須向法院提交書面申請。
（2）必須提供法律文書，有明確裁判給付標的內容。如果是在案件宣判之后至法律文書送達之前的期間，當事人申請訴后保全，法院可以不責成其提供法律文書。
（3）申請訴后保全的時間必須發生在宣判之后或達成調解協議之后。
（4）對于前三個期間，還不具備申請執行立案條件的，當事人向法院申請訴后保全，必須提供相應擔保，當事人不提供擔保，則駁回申請。最后一期間可以不責成當事人提供擔保。責成提供訴后保全擔保主要是考慮被保全方的利益，如果是申請人的原因發生保全錯誤，申請人必須賠償被申請人因此而遭受的損失。
（5）必須有因一方當事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執行或難以
執行的可能。一方當事人的行為是指惡意將爭議的訴訟標的物或者與案件有關財產毀損、變賣、轉移、揮霍或者抽逃資金，將動產攜帶出境等。其他原因主要是客觀上的原因。如自然規律、變質、腐壞等使爭議的標的物無法保存。這里所指的可能，不是主觀猜測的一種可能性，而是要具有客觀現實性的一種可能性。
2 、訴后保全的范圍。訴后保全的目的，是在于保證將來法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法權益得到保護。根據《民事訴訟法》第九十一條第一款“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”的規定，訴后保全范圍應僅限于法律文書所確定的給付內容，即標的款或標的物。被保全財產范圍、數額、價值，應與判決書確定給付的款物相當，超出實際范圍的，或與本案無關的物都不予保全。債務人的財產不能滿足保全請求的，對債務人到期應得的收益，可以采取財產保全措施。限制其支取，通知有關單位協助執行。對第三人到期債權的，法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償，該第三人要求償付的，由法院提存財物或價款。
3、訴后保全的啟動程序。訴后保全程序啟動有兩種方式：一種方式是當事人申請啟動訴后保全。另一種方式是法院決定啟動訴后保全。在訴訟過程中，法院沒有采取過訴前保全或訴訟保全措施，在案件宣判后或調解文書生效后認為工作需要，在征得權利一方當事人同意后，可以啟動訴后保全。人民法院發現準被執行人有惡意轉移財產情形，征得享有債權一方當事人同意后，或在緊急情況下，未征得同意，也可以采取保全措施。
4、訴后保全的執行。對于前兩個期間啟動訴后保全，當事人可以向原合議庭提出，由原合議庭進行審查，符合保全條件的，由原合議庭應進行保全。其理由是，一判決尚未發生法律效力，給付的內容還處于待定狀態。二交由原合議庭執行，具有審判工作上的延續性。對于后兩個期間啟動訴后保全，當事人可以向立案部門提出。主要考慮法律文書已經發生效力，給付內容處于確定狀態，只是因為時間上待予履行問題。如果訴后保全轉入申請執行程序，應將案件轉移給執行部門處理，即啟動執行程序。
總之，財產保全制度（包括訴前保全，訴訟保全，訴訟后保全）就其目的而言，是為了解除債權人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執行；就其性質而言，它是一種防范債務人在法院作出判決前處分其財產的強制措施。故保全、執行應當符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。
注釋：
①汪俊英：《刑事訴訟法與民事訴訟法簡明教程》 中國經濟出版社 2002年版 第276頁
參考文獻：
1. 楊榮新 ： 《民事訴訟法》 中央廣播電視大學出版社
2. 陳金逵 ： 《淺談執前保全制度的設立》,《三明審判論壇》第20期
篇（8）
保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。
二、保全證據公證的種類
（一）對書證的保全；
（二）對物證的保全；
（三）對視聽資料的保全；
（四）對證人證言、當事人陳述的保全；
（五）對行為過程和事實的保全。
三、保全證據公證實務操作及需要注意的問題
（一）保全證據公證由當事人住所地、行為或者事實發生地的公證機構受理。
“異地受理”與“異地辦理”的區別。審判機關在審判實踐中，往往以公證證明為“異地公證”為由否定公證書的效力，但實際是概念不清，未搞清楚“異地受理”與“異地辦理”的區別。“異地辦理”，受理不違反執業區域的規定，僅是取證的行為在外地，當然不影響公證書的效力；“異地受理”，雖然超執業區域出證，受理違反執業區域的規定，但不影響公證書的證明效力，理由：（1）公證法第25條的規定是管理性規范，而不是效力性規范，是單純的行業管理劃分，不影響民、商行為的效力；（2）最高法司法解釋，超越管轄的判決有效。雖然從理論上講超出執業區域出具的公證書不影響其證明效力，但由于尚無法律法規、部門規章的明確規定，且各地審判機關自由裁量、評判標準、認定事實的依據的不一，建議超執業區域的公證審慎受理或暫不受理，等待中公協相關意見的出臺。
（二）自然人、法人或者其他組織申請辦理保全證據公證，應當提交下列材料：
（1）申請人的身份證明、資格證明；
（2）申請人與保全的證據有利害關系的證明材料；
（3）載有申請保全證據的理由、用途和證據取得的方式或者方法的書面說明（即保全申請書）；
（4）與申請保全證據相關的其他證明材料。
（三）公證機構受理的條件：
（1）申請人主體資格符合法律規定；
（2）申請符合《公證程序規則》第十九條的規定；
（3）申請人取得證據的方式不違反法律、法規的禁止性規定。
對于不符合前款規定條件的申請，公證機構不予受理，并通知申請人。
申請人申請對已被查封、扣押的財產辦理保全證據公證的，公證機構不宜受理，但經依法實施查封、扣押的機關申請或者同意的除外。
（四）重點審查的事項：
（1）保全的證據與當事人的權益是否有利害關系；
（2）保全證據的方式、方法有無侵害他人合法權益或者違反法律、法規禁止性規定的情形；
（3）參與保全證據相關人員的身份是否屬實、資格是否具備。
（五）告知與制作談話筆錄：
重點告知：
（1）告知當事人申請辦理保全證據公證的法律意義；
（2）告知當事人申請辦理保全證據公證可能產生的法律后果；
（3）告知當事人申請辦理保全證據公證過程中享有的權利、承擔的義務及其法律責任；
（4）告知證人、利害關系人享有的權利、承擔的義務及其法律責任；
（5）告知當事人法律、法規、規范性文件對其辦理保全證據公證的特殊要求及限制性、禁止性規定；
（六）公證機構派員外出辦理保全證據公證的，由二人共同辦理，承辦公證員應當親自外出辦理。
在現有的公證環境和模式下，公證機構為盡可能的自證和提高公證書的證明力、公信力，可采取兩種方式達到：1是增加人數，盡可能多的人證明；2是同時采用多種技術手段、設備固定證據。
（七）公證機構辦理保全證據公證，可以根據具體情況采取繪圖、照相、錄像、錄音、復制、封存、非專業性鑒定和勘驗、制作筆錄等方法和措施，并制作詳細的工作記錄。
保全證據過程中涉及到專業技術鑒定、評估的事項，應當由當事人委托專業機構辦理，或者征得當事人的同意由公證機構代為委托。
（八）辦理保全書證、物證和視聽資料的公證，公證員和公證機構公證人員應當采取現場勘驗和當場提取證據的方式進行，并將相關的情況制作工作記錄。記錄的內容應當包括：勘驗的時間、地點；辦理保全證據公證的公證人員及在場的相關人員的人數、姓名；保全對象的基本情況；保全的方式、方法；證據取得的時間、地點、方式或者證據的存放方式、地點、現狀；取得的證據數量、種類、形式等。
（九）辦理保全證人證言的公證，由使用證人證言的當事人提出申請，也可以由提供證言的證人單獨或者與使用證人證言的當事人共同提出申請。
（十）辦理保全送達文書的公證，應當做好送達的現場記錄。
（十一）辦理保全侵權物證的公證，公證機構可以根據當事人的要求和被保全對象的不同特點，采取客觀記錄當事人購買或者索取實物（包括索要發票、憑證）的過程、照相、錄像、詢問證人等方式，保全現場的真實情況。
辦理侵權物證保全時，為便于申請人取證，公證人員可以不公開身份，但必須親臨現場，并進行現場記錄或者事后及時補記現場記錄。現場記錄應當載明取證的時間、地點、證據名稱、數量等，并交由申請人或者在場人簽名。
取證過程中取得的票據、單據等憑證，公證機構應當收存原件，有正當理由無法收存原件的，應當收存經公證人員核實無誤的復印件。
（十二）辦理保全互聯網上實時數據證據的公證，應當使用公證機構的計算機或者無利害關系的第三人的計算機進行。
公證人員或者當事人應當按照當事人提供的書面操作程序進行操作。公證人員應當按照操作順序記錄登錄網絡、進入相關網址（網頁）、下載、打印（或者刻錄光盤）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內容是否與網頁內容相符，必要時可以對保全過程進行錄像。
（十三）辦理保全單方收回出租房屋或者其他物業的公證，應當具備下列條件：
（1）申請人須是房屋或者其他物業的所有權人或者管理人，并提交權屬證書或者授權委托書；
（2）提交經公證的承租合同，且其中必須載明承租人不履行或者不完全履行合同義務時，所有權人或者管理人有權單方收回出租房屋或者其他物業的約定；
（3）承租合同約定出租人單方收回出租房屋或者其他物業前應當履行催告程序的，申請人應當先就其履行催告義務的過程申辦保全證據公證；
（4）提交承租人存在違約事實的證明材料（如催交租金的函件）；
（5）申請人書面承諾對單方收回房屋或者其他物業行為而侵犯他人合法權益愿意承擔相應的法律責任；
篇（9）
第二條在中華人民共和國領域內進行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規定的，依照其規定。
第三條中華人民共和國締結或者參加的國際條約與《中華人民共和國民事訴訟法》和本法對涉外海事訴訟有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第四條海事法院受理當事人因海事侵權糾紛、海商合同糾紛以及法律規定的其他海事糾紛提起的訴訟。
第五條海事法院及其所在地的高級人民法院和最高人民法院審理海事案件的，適用本法。
第二章管轄
第六條海事訴訟的地域管轄，依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定。
下列海事訴訟的地域管轄，依照以下規定：
（一）因海事侵權行為提起的訴訟，除依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條至第三十一條的規定以外，還可以由船籍港所在地海事法院管轄；
（二）因海上運輸合同糾紛提起的訴訟，除依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條的規定以外，還可以由轉運港所在地海事法院管轄；
（三）因海船租用合同糾紛提起的訴訟，由交船港、還船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄；
（四）因海上保賠合同糾紛提起的訴訟，由保賠標的物所在地、事故發生地、被告住所地海事法院管轄；
（五）因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟，由原告住所地、合同簽訂地、船員登船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄；
（六）因海事擔保糾紛提起的訴訟，由擔保物所在地、被告住所地海事法院管轄；因船舶抵押糾紛提起的訴訟，還可以由船籍港所在地海事法院管轄；
（七）因海船的船舶所有權、占有權、使用權、優先權糾紛提起的訴訟，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄。
第七條下列海事訴訟，由本條規定的海事法院專屬管轄：
（一）因沿海港口作業糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；
（二）因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發生地、損害結果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄；
（三）因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。
第八條海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。
第九條當事人申請認定海上財產無主的，向財產所在地海事法院提出；申請因海上事故宣告死亡的，向處理海事事故主管機關所在地或者受理相關海事案件的海事法院提出。
第十條海事法院與地方人民法院之間因管轄權發生爭議，由爭議雙方協商解決；協商解決不了的，報請他們的共同上級人民法院指定管轄。
第十一條當事人申請執行海事仲裁裁決，申請承認和執行外國法院判決、裁定以及國外海事仲裁裁決的，向被執行的財產所在地或者被執行人住所地海事法院提出。被執行的財產所在地或者被執行人住所地沒有海事法院的，向被執行的財產所在地或者被執行人住所地的中級人民法院提出。
第三章海事請求保全
第一節一般規定
第十二條海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現，對被請求人的財產所采取的強制措施。
第十三條當事人在前申請海事請求保全，應當向被保全的財產所在地海事法院提出。
第十四條海事請求保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。
第十五條海事請求人申請海事請求保全，應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明海事請求事項、申請理由、保全的標的物以及要求提供擔保的數額，并附有關證據。
第十六條海事法院受理海事請求保全申請，可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的，駁回其申請。
第十七條海事法院接受申請后，應當在四十八小時內作出裁定。裁定采取海事請求保全措施的，應當立即執行；對不符合海事請求保全條件的，裁定駁回其申請。
當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間不停止裁定的執行。
利害關系人對海事請求保全提出異議，海事法院經審查，認為理由成立的，應當解除對其財產的保全。
第十八條被請求人提供擔保，或者當事人有正當理由申請解除海事請求保全的，海事法院應當及時解除保全。
海事請求人在本法規定的期間內，未提訟或者未按照仲裁協議申請仲裁的，海事法院應當及時解除保全或者返還擔保。
第十九條海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。
第二十條海事請求人申請海事請求保全錯誤的，應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第二節船舶的扣押與拍賣
第二十一條下列海事請求，可以申請扣押船舶：
（一）船舶營運造成的財產滅失或者損壞；
（二）與船舶營運直接有關的人身傷亡；
（三）海難救助；
（四）船舶對環境、海岸或者有關利益方造成的損害或者損害威脅；為預防、減少或者消除此種損害而采取的措施；為此種損害而支付的賠償；為恢復環境而實際采取或者準備采取的合理措施的費用；第三方因此種損害而蒙受或者可能蒙受的損失；以及與本項所指的性質類似的損害、費用或者損失；
（五）與起浮、清除、回收或者摧毀沉船、殘骸、擱淺船、被棄船或者使其無害有關的費用，包括與起浮、清除、回收或者摧毀仍在或者曾在該船上的物件或者使其無害的費用，以及與維護放棄的船舶和維持其船員有關的費用；
（六）船舶的使用或者租用的協議；
（七）貨物運輸或者旅客運輸的協議；
（八）船載貨物（包括行李）或者與其有關的滅失或者損壞；
（九）共同海損；
（十）拖航；
（十一）引航；
（十二）為船舶營運、管理、維護、維修提供物資或者服務；
（十三）船舶的建造、改建、修理、改裝或者裝備；
（十四）港口、運河、碼頭、港灣以及其他水道規費和費用；
（十五）船員的工資和其他款項，包括應當為船員支付的遣返費和社會保險費；
（十六）為船舶或者船舶所有人支付的費用；
（十七）船舶所有人或者光船承租人應當支付或者他人為其支付的船舶保險費（包括互保會費）；
（十八）船舶所有人或者光船承租人應當支付的或者他人為其支付的與船舶有關的傭金、經紀費或者費；
（十九）有關船舶所有權或者占有的糾紛；
（二十）船舶共有人之間有關船舶的使用或者收益的糾紛；
（二十一）船舶抵押權或者同樣性質的權利；
（二十二）因船舶買賣合同產生的糾紛。
第二十二條非因本法第二十一條規定的海事請求不得申請扣押船舶，但為執行判決、仲裁裁決以及其他法律文書的除外。
第二十三條有下列情形之一的，海事法院可以扣押當事船舶：
（一）船舶所有人對海事請求負有責任，并且在實施扣押時是該船的所有人；
（二）船舶的光船承租人對海事請求負有責任，并且在實施扣押時是該船的光船承租人或者所有人；
（三）具有船舶抵押權或者同樣性質的權利的海事請求；
（四）有關船舶所有權或者占有的海事請求；
（五）具有船舶優先權的海事請求。
海事法院可以扣押對海事請求負有責任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在實施扣押時所有的其他船舶，但與船舶所有權或者占有有關的請求除外。
從事軍事、政府公務的船舶不得被扣押。
第二十四條海事請求人不得因同一海事請求申請扣押已被扣押過的船舶，但有下列情形之一的除外：
（一）被請求人未提供充分的擔保；
（二）擔保人有可能不能全部或者部分履行擔保義務；
（三）海事請求人因合理的原因同意釋放被扣押的船舶或者返還已提供的擔保；或者不能通過合理措施阻止釋放被扣押的船舶或者返還已提供的擔保。
第二十五條海事請求人申請扣押當事船舶，不能立即查明被請求人名稱的，不影響申請的提出。
第二十六條海事法院在或者解除扣押船舶命令的同時，可以向有關部門發出協助執行通知書，通知書應當載明協助執行的范圍和內容，有關部門有義務協助執行。海事法院認為必要，可以直接派員登輪監護。
第二十七條海事法院裁定對船舶實施保全后，經海事請求人同意，可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續營運。
第二十八條海事請求保全扣押船舶的期限為三十日。
海事請求人在三十日內提訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的，扣押船舶不受前款規定期限的限制。
第二十九條船舶扣押期間屆滿，被請求人不提供擔保，而且船舶不宜繼續扣押的，海事請求人可以在提訟或者申請仲裁后，向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶。
第三十條海事法院收到拍賣船舶的申請后，應當進行審查，作出準予或者不準予拍賣船舶的裁定。
當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間停止裁定的執行。
第三十一條海事請求人提交拍賣船舶申請后，又申請終止拍賣的，是否準許由海事法院裁定。海事法院裁定終止拍賣船舶的，為準備拍賣船舶所發生的費用由海事請求人承擔。
第三十二條海事法院裁定拍賣船舶，應當通過報紙或者其他新聞媒體公告。拍賣外籍船舶的，應當通過對外發行的報紙或者其他新聞媒體公告。
公告包括以下內容：
（一）被拍賣船舶的名稱和國籍；
（二）拍賣船舶的理由和依據；
（三）拍賣船舶委員會的組成；
（四）拍賣船舶的時間和地點；
（五）被拍賣船舶的展示時間和地點；
（六）參加競買應當辦理的手續；
（七）辦理債權登記事項；
（八）需要公告的其他事項。
拍賣船舶的公告期間不少于三十日。
第三十三條海事法院應當在拍賣船舶三十日前，向被拍賣船舶登記國的登記機關和已知的船舶優先權人、抵押權人和船舶所有人發出通知。
通知內容包括被拍賣船舶的名稱、拍賣船舶的時間和地點、拍賣船舶的理由和依據以及債權登記等。
通知方式包括書面方式和能夠確認收悉的其他適當方式。
第三十四條拍賣船舶由拍賣船舶委員會實施。拍賣船舶委員會由海事法院指定的本院執行人員和聘請的拍賣師、驗船師三人或者五人組成。
拍賣船舶委員會組織對船舶鑒定、估價；組織和主持拍賣；與競買人簽訂拍賣成交確認書；辦理船舶移交手續。
拍賣船舶委員會對海事法院負責，受海事法院監督。
第三十五條競買人應當在規定的期限內向拍賣船舶委員會登記。登記時應當交驗本人、企業法定代表人或者其他組織負責人身份證明和委托人的授權委托書，并交納一定數額的買船保證金。
第三十六條拍賣船舶委員會應當在拍賣船舶前，展示被拍賣船舶，并提供察看被拍賣船舶的條件和有關資料。
第三十七條買受人在簽署拍賣成交確認書后，應當立即交付不低于百分之二十的船舶價款，其余價款在成交之日起七日內付清，但拍賣船舶委員會與買受人另有約定的除外。
第三十八條買受人付清全部價款后，原船舶所有人應當在指定的期限內于船舶停泊地以船舶現狀向買受人移交船舶。拍賣船舶委員會組織和監督船舶的移交，并在船舶移交后與買受人簽署船舶移交完畢確認書。
移交船舶完畢，海事法院解除扣押船舶命令。
第三十九條船舶移交后，海事法院應當通過報紙或者其他新聞媒體公告，公布船舶已經公開拍賣并移交給買受人。
第四十條買受人接收船舶后，應當持拍賣成交確認書和有關材料，向船舶登記機關辦理船舶所有權登記手續。原船舶所有人應當向原船舶登記機關辦理船舶所有權注銷登記。原船舶所有人不辦理船舶所有權注銷登記的，不影響船舶所有權的轉讓。
第四十一條競買人之間惡意串通的，拍賣無效。參與惡意串通的競買人應當承擔拍賣船舶費用并賠償有關損失。海事法院可以對參與惡意串通的競買人處最高應價百分之十以上百分之三十以下的罰款。
第四十二條除本節規定的以外，拍賣適用《中華人民共和國拍賣法》的有關規定。
第四十三條執行程序中拍賣被扣押船舶清償債務的，可以參照本節有關規定。
第三節船載貨物的扣押與拍賣
第四十四條海事請求人為保障其海事請求的實現，可以申請扣押船載貨物。
申請扣押的船載貨物，應當屬于被請求人所有。
第四十五條海事請求人申請扣押船載貨物的價值，應當與其債權數額相當。
第四十六條海事請求保全扣押船載貨物的期限為十五日。
海事請求人在十五日內提訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船載貨物的，扣押船載貨物不受前款規定期限的限制。
第四十七條船載貨物扣押期間屆滿，被請求人不提供擔保，而且貨物不宜繼續扣押的，海事請求人可以在提訟或者申請仲裁后，向扣押船載貨物的海事法院申請拍賣貨物。
對無法保管、不易保管或者保管費用可能超過其價值的物品，海事請求人可以申請提前拍賣。
第四十八條海事法院收到拍賣船載貨物的申請后，應當進行審查，在七日內作出準予或者不準予拍賣船載貨物的裁定。
當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間停止裁定的執行。
第四十九條拍賣船載貨物由海事法院指定的本院執行人員和聘請的拍賣師組成的拍賣組織實施，或者由海事法院委托的機構實施。
拍賣船載貨物，本節沒有規定的，參照本章第二節拍賣船舶的有關規定。
第五十條海事請求人對與海事請求有關的船用燃油、船用物料申請海事請求保全，適用本節規定。
第四章海事強制令
第五十一條海事強制令是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。
第五十二條當事人在前申請海事強制令，應當向海事糾紛發生地海事法院提出。
第五十三條海事強制令不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。
第五十四條海事請求人申請海事強制令，應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明申請理由，并附有關證據。
第五十五條海事法院受理海事強制令申請，可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的，駁回其申請。
第五十六條作出海事強制令，應當具備下列條件：
（一）請求人有具體的海事請求；
（二）需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為；
（三）情況緊急，不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。
第五十七條海事法院接受申請后，應當在四十八小時內作出裁定。裁定作出海事強制令的，應當立即執行；對不符合海事強制令條件的，裁定駁回其申請。
第五十八條當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間不停止裁定的執行。
利害關系人對海事強制令提出異議，海事法院經審查，認為理由成立的，應當裁定撤銷海事強制令。
第五十九條被請求人拒不執行海事強制令的，海事法院可以根據情節輕重處以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
對個人的罰款金額，為一千元以上三萬元以下。對單位的罰款金額，為三萬元以上十萬元以下。
拘留的期限，為十五日以下。
第六十條海事請求人申請海事強制令錯誤的，應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第六十一條海事強制令執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向作出海事強制令的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。
第五章海事證據保全
第六十二條海事證據保全是指海事法院根據海事請求人的申請，對有關海事請求的證據予以提取、保存或者封存的強制措施。
第六十三條當事人在前申請海事證據保全，應當向被保全的證據所在地海事法院提出。
第六十四條海事證據保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。
第六十五條海事請求人申請海事證據保全，應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明請求保全的證據、該證據與海事請求的聯系、申請理由。
第六十六條海事法院受理海事證據保全申請，可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的，駁回其申請。
第六十七條采取海事證據保全，應當具備下列條件：
（一）請求人是海事請求的當事人；
（二）請求保全的證據對該海事請求具有證明作用；
（三）被請求人是與請求保全的證據有關的人；
（四）情況緊急，不立即采取證據保全就會使該海事請求的證據滅失或者難以取得。
第六十八條海事法院接受申請后，應當在四十八小時內作出裁定。裁定采取海事證據保全措施的，應當立即執行；對不符合海事證據保全條件的，裁定駁回其申請。
第六十九條當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間不停止裁定的執行。被請求人申請復議的理由成立的，應當將保全的證據返還被請求人。
利害關系人對海事證據保全提出異議，海事法院經審查，認為理由成立的，應當裁定撤銷海事證據保全；已經執行的，應當將與利害關系人有關的證據返還利害關系人。
第七十條海事法院進行海事證據保全，根據具體情況，可以對證據予以封存，也可以提取復制件、副本，或者進行拍照、錄相，制作節錄本、調查筆錄等。確有必要的，也可以提取證據原件。
第七十一條海事請求人申請海事證據保全錯誤的，應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第七十二條海事證據保全后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取證據保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。
第六章海事擔保
第七十三條海事擔保包括本法規定的海事請求保全、海事強制令、海事證據保全等程序中所涉及的擔保。
擔保的方式為提供現金或者保證、設置抵押或者質押。
第七十四條海事請求人的擔保應當提交給海事法院；被請求人的擔保可以提交給海事法院，也可以提供給海事請求人。
第七十五條海事請求人提供的擔保，其方式、數額由海事法院決定。被請求人提供的擔保，其方式、數額由海事請求人和被請求人協商；協商不成的，由海事法院決定。
第七十六條海事請求人要求被請求人就海事請求保全提供擔保的數額，應當與其債權數額相當，但不得超過被保全的財產價值。
海事請求人提供擔保的數額，應當相當于因其申請可能給被請求人造成的損失。具體數額由海事法院決定。
第七十七條擔保提供后，提供擔保的人有正當理由的，可以向海事法院申請減少、變更或者取消該擔保。
第七十八條海事請求人請求擔保的數額過高，造成被請求人損失的，應當承擔賠償責任。
第七十九條設立海事賠償責任限制基金和先予執行等程序所涉及的擔保，可以參照本章規定。
第七章送達
第八十條海事訴訟法律文書的送達，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，還可以采用下列方式：
（一）向受送達人委托的訴訟人送達；
（二）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構、分支機構或者業務代辦人送達；
（三）通過能夠確認收悉的其他適當方式送達。
有關扣押船舶的法律文書也可以向當事船舶的船長送達。
第八十一條有義務接受法律文書的人拒絕簽收，送達人在送達回證上記明情況，經送達人、見證人簽名或者蓋章，將法律文書留在其住所或者辦公處所的，視為送達。
第八章審判程序
第一節審理船舶碰撞案件的規定
第八十二條原告在時、被告在答辯時，應當如實填寫《海事事故調查表》。
第八十三條海事法院向當事人送達狀或者答辯狀時，不附送有關證據材料。
第八十四條當事人應當在開庭審理前完成舉證。當事人完成舉證并向海事法院出具完成舉證說明書后，可以申請查閱有關船舶碰撞的事實證據材料。
第八十五條當事人不能其在《海事事故調查表》中的陳述和已經完成的舉證，但有新的證據，并有充分的理由說明該證據不能在舉證期間內提交的除外。
第八十六條船舶檢驗、估價應當由國家授權或者其他具有專業資格的機構或者個人承擔。非經國家授權或者未取得專業資格的機構或者個人所作的檢驗或者估價結論，海事法院不予采納。
第八十七條海事法院審理船舶碰撞案件，應當在立案后一年內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
第二節審理共同海損案件的規定
第八十八條當事人就共同海損的糾紛，可以協議委托理算機構理算，也可以直接向海事法院提訟。海事法院受理未經理算的共同海損糾紛，可以委托理算機構理算。
第八十九條理算機構作出的共同海損理算報告，當事人沒有提出異議的，可以作為分攤責任的依據；當事人提出異議的，由海事法院決定是否采納。
第九十條當事人可以不受因同一海損事故提起的共同海損訴訟程序的影響，就非共同海損損失向責任人提訟。
第九十一條當事人就同一海損事故向受理共同海損案件的海事法院提起非共同海損的訴訟，以及對共同海損分攤向責任人提起追償訴訟的，海事法院可以合并審理。
第九十二條海事法院審理共同海損案件，應當在立案后一年內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
第三節海上保險人行使代位請求賠償權利的規定
第九十三條因第三人造成保險事故，保險人向被保險人支付保險賠償后，在保險賠償范圍內可以代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。
第九十四條保險人行使代位請求賠償權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提訟。
第九十五條保險人行使代位請求賠償權利時，被保險人已經向造成保險事故的第三人提訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。
被保險人取得的保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的，保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償。
第九十六條保險人依照本法第九十四條、第九十五條的規定提訟或者申請參加訴訟的，應當向受理該案的海事法院提交保險人支付保險賠償的憑證，以及參加訴訟應當提交的其他文件。
第九十七條對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。
油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人被的，有權要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟。
第四節簡易程序、督促程序和公示催告程序
第九十八條海事法院審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的海事案件，可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》簡易程序的規定。
第九十九條債權人基于海事事由請求債務人給付金錢或者有價證券，符合《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定的，可以向有管轄權的海事法院申請支付令。
債務人是外國人、無國籍人、外國企業或者組織，但在中華人民共和國領域內有住所、代表機構或者分支機構并能夠送達支付令的，債權人可以向有管轄權的海事法院申請支付令。
第一百條提單等提貨憑證持有人，因提貨憑證失控或者滅失，可以向貨物所在地海事法院申請公示催告。
第九章設立海事賠償責任限制基金程序
第一百零一條船舶所有人、承租人、經營人、救助人、保險人在發生海事事故后，依法申請責任限制的，可以向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金。
船舶造成油污損害的，船舶所有人及其責任保險人或者提供財務保證的其他人為取得法律規定的責任限制的權利，應當向海事法院設立油污損害的海事賠償責任限制基金。
設立責任限制基金的申請可以在前或者訴訟中提出，但最遲應當在一審判決作出前提出。
第一百零二條當事人在前申請設立海事賠償責任限制基金的，應當向事故發生地、合同履行地或者船舶扣押地海事法院提出。
第一百零三條設立海事賠償責任限制基金，不受當事人之間關于訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。
第一百零四條申請人向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金，應當提交書面申請。申請書應當載明申請設立海事賠償責任限制基金的數額、理由，以及已知的利害關系人的名稱、地址和通訊方法，并附有關證據。
第一百零五條海事法院受理設立海事賠償責任限制基金申請后，應當在七日內向已知的利害關系人發出通知，同時通過報紙或者其他新聞媒體公告。
通知和公告包括下列內容：
（一）申請人的名稱；
（二）申請的事實和理由；
（三）設立海事賠償責任限制基金事項；
（四）辦理債權登記事項；
（五）需要告知的其他事項。
第一百零六條利害關系人對申請人申請設立海事賠償責任限制基金有異議的，應當在收到通知之日起七日內或者未收到通知的在公告之日起三十日內，以書面形式向海事法院提出。
海事法院收到利害關系人提出的書面異議后，應當進行審查，在十五日內作出裁定。異議成立的，裁定駁回申請人的申請；異議不成立的，裁定準予申請人設立海事賠償責任限制基金。
當事人對裁定不服的，可以在收到裁定書之日起七日內提起上訴。第二審人民法院應當在收到上訴狀之日起十五日內作出裁定。
第一百零七條利害關系人在規定的期間內沒有提出異議的，海事法院裁定準予申請人設立海事賠償責任限制基金。
第一百零八條準予申請人設立海事賠償責任限制基金的裁定生效后，申請人應當在海事法院設立海事賠償責任限制基金。
設立海事賠償責任限制基金可以提供現金，也可以提供經海事法院認可的擔保。
海事賠償責任限制基金的數額，為海事賠償責任限額和自事故發生之日起至基金設立之日止的利息。以擔保方式設立基金的，擔保數額為基金數額及其在基金設立期間的利息。
以現金設立基金的，基金到達海事法院指定帳戶之日為基金設立之日。以擔保設立基金的，海事法院接受擔保之日為基金設立之日。
第一百零九條設立海事賠償責任限制基金以后，當事人就有關海事糾紛應當向設立海事賠償責任限制基金的海事法院提訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。
第一百一十條申請人申請設立海事賠償責任限制基金錯誤的，應當賠償利害關系人因此所遭受的損失。
第十章債權登記與受償程序
第一百一十一條海事法院裁定強制拍賣船舶的公告后，債權人應當在公告期間，就與被拍賣船舶有關的債權申請登記。公告期間屆滿不登記的，視為放棄在本次拍賣船舶價款中受償的權利。
第一百一十二條海事法院受理設立海事賠償責任限制基金的公告后，債權人應當在公告期間就與特定場合發生的海事事故有關的債權申請登記。公告期間屆滿不登記的，視為放棄債權。
第一百一十三條債權人向海事法院申請登記債權的，應當提交書面申請，并提供有關債權證據。
債權證據，包括證明債權的具有法律效力的判決書、裁定書、調解書、仲裁裁決書和公證債權文書，以及其他證明具有海事請求的證據材料。
第一百一十四條海事法院應當對債權人的申請進行審查，對提供債權證據的，裁定準予登記；對不提供債權證據的，裁定駁回申請。
第一百一十五條債權人提供證明債權的判決書、裁定書、調解書、仲裁裁決書或者公證債權文書的，海事法院經審查認定上述文書真實合法的，裁定予以確認。
第一百一十六條債權人提供其他海事請求證據的，應當在辦理債權登記以后，在受理債權登記的海事法院提起確權訴訟。當事人之間有仲裁協議的，應當及時申請仲裁。
海事法院對確權訴訟作出的判決、裁定具有法律效力，當事人不得提起上訴。
第一百一十七條海事法院審理并確認債權后，應當向債權人發出債權人會議通知書，組織召開債權人會議。
第一百一十八條債權人會議可以協商提出船舶價款或者海事賠償責任限制基金的分配方案，簽訂受償協議。
受償協議經海事法院裁定認可，具有法律效力。
債權人會議協商不成的，由海事法院依照《中華人民共和國海商法》以及其他有關法律規定的受償順序，裁定船舶價款或者海事賠償責任限制基金的分配方案。
第一百一十九條拍賣船舶所得價款及其利息，或者海事賠償責任限制基金及其利息，應當一并予以分配。
分配船舶價款時，應當由責任人承擔的訴訟費用，為保存、拍賣船舶和分配船舶價款產生的費用，以及為債權人的共同利益支付的其他費用，應當從船舶價款中先行撥付。
清償債務后的余款，應當退還船舶原所有人或者海事賠償責任限制基金設立人。
第十一章船舶優先權催告程序
第一百二十條船舶轉讓時，受讓人可以向海事法院申請船舶優先權催告，催促船舶優先權人及時主張權利，消滅該船舶附有的船舶優先權。
第一百二十一條受讓人申請船舶優先權催告的，應當向轉讓船舶交付地或者受讓人住所地海事法院提出。
第一百二十二條申請船舶優先權催告，應當向海事法院提交申請書、船舶轉讓合同、船舶技術資料等文件。申請書應當載明船舶的名稱、申請船舶優先權催告的事實和理由。
第一百二十三條海事法院在收到申請書以及有關文件后，應當進行審查，在七日內作出準予或者不準予申請的裁定。
受讓人對裁定不服的，可以申請復議一次。
第一百二十四條海事法院在準予申請的裁定生效后，應當通過報紙或者其他新聞媒體公告，催促船舶優先權人在催告期間主張船舶優先權。
船舶優先權催告期間為六十日。
第一百二十五條船舶優先權催告期間，船舶優先權人主張權利的，應當在海事法院辦理登記；不主張權利的，視為放棄船舶優先權。
篇（10）
委托人：魯國棟、張運城，重慶市第三律師事務所律師。
被申請人：四川省敘永縣人民法院。
法定代表人：劉先堯，院長。
審判機關：四川省滬州市中級人民法院。
賠償委員會組成人員：審判員：胡國林、唐大智、唐先智、邱朝貴、卿德華。
訴辯主張
1.申請人稱：被申請人在審理一起經濟糾紛案件過程中，把本屬于申請人前進化工廠的硫精砂278.2噸強行扣押，并用于償還與申請人無關的他人欠款，其行為侵害了申請人的合法權益。經向被申請人提出賠償請求被拒絕，現依法請求四川省滬州市中級人民法院賠償委員會作出撤銷敘永縣人民法院拒絕賠償理由書，返還申請人硫精砂278.2噸的決定。在審理過程中，申請人表示：只要能返還被錯扣押的原物，可以放棄賠償損失的請求。
2.被申請人辯稱：被申請人敘永縣人民法院扣押的硫精砂是敘永縣金林硫精砂廠（以下簡稱金林硫精砂廠）的，不是申請人前進化工廠的。因此，被申請人對申請人提出的賠償請求予以拒絕并無不當。此外，交邱月輝運走的硫精砂不是278.2噸，只有173.56噸，對此，有承擔運輸的涪陵化運司儲運室提供的貨運數量為證。
事實和證據
四川省滬州市中級人民法院經審理查明：被申請人敘永縣人民法院在審理邱月輝訴金林硫精砂廠購銷合同糾紛案件中，根據邱月輝的訴訟保全申請，于1995年1月17日制發了（1994）法經初字第8號民事裁定，裁定扣押并提取金林流精砂廠存放于滬州市市中區安富中轉站貨場的硫精砂300噸，交邱月輝變賣后，貨款交敘永縣人民法院經濟審判庭待處理。同日，敘永縣人民法院發出協助執行通知書，分別向安富中轉站等有關部門送達后，于同年2月11日、12日采取強制措施，對堆放在安富中轉站貨場本屬前進化工廠購買敘永縣天寶硫精砂廠（以下簡稱天寶硫精砂廠）的硫精砂而被邱月輝“指認”是金林硫精砂廠的硫精砂173.56噸進行扣押，并異地運至麻柳沱貨場另行堆放。繼后，又將扣押的硫精砂交邱月輝運走。其間，前進化工廠曾多次向敘永縣人民法院提出該批被扣押的硫精砂不是金林硫精砂廠的，而是前進化工廠購買天寶硫精砂廠的，但敘永縣人民法院未予采納。同年4月14日，前進化工廠向敘永縣人民法院提出賠償請求，敘永縣人民法院審查后于1995年5月15日作出了拒絕賠償理由書。前進化工廠仍不服，于同月29日向四川省滬州市中級人民法院遞交書面申請，申請作出由敘永縣人民法院進行賠償的決定。
上述事實有下列證據證明：
1.1994年11月28日前進化工廠與天寶硫精砂廠簽訂的購銷8000噸硫精砂的合同書，其中約定交貨地點是安富中轉站貨場。
2.前進化工廠與安富中轉站簽訂的貨物中轉協議書和委托書，約定中轉站代前進化工廠收貨。
3.安富中轉站關于收發前進化工廠購買的硫精砂的運單等證實：前進化工廠購買天寶硫精砂廠的硫精砂收貨總數為1710噸，其中水路運走數1431.8噸，余下278.2噸堆放在安富中轉站貨場。
4.涪陵化運司儲運室證實：受敘永縣人民法院委托承運的硫精砂數量為173.56噸。
5.前進化工廠先后于1994年12月12日、1995年1月20日、25日三次向天寶硫精砂廠付貨款共53萬元的匯票憑據。
6.1994年8月6日邱月輝向敘永縣人民法院提交的請求對金林硫精砂廠采取訴訟保全措施的申請書。
7.1995年1月17日敘永縣人民法院制發的（1994）法經初字第8號民事裁定書和協助執行通知書。
8.1995年4月14日前進化工廠向敘永縣人民法院提交的賠償請求書。
9.1995年5月15日敘永縣人民法院制發的拒絕賠償理由書。
10.1995年5月29日前進化工廠向四川省滬州市中級人民法院提交的申請作出賠償理由書。
判案理由
四川省滬州市中級人民法院根據上述事實和證據認為：
被申請人敘永縣人民法院在審理其他經濟糾紛案件中，對本來屬于申請人前進化工廠的硫精砂，采取訴訟保全措施，扣押運走的事實清楚，證據充分，其行為侵害了申請人的合法權益，申請人索賠理由成立，但索賠數額應為被申請人實際扣押的173.56噸。被申請人敘永縣人民法院因對當事人邱月輝提出的訴訟保全申請審查不嚴，依法應當承擔國家賠償責任。
定案結論
四川省滬州市中級人民法院根據《中華人民共和國賠償法》第十六條第一款、第三十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第九十六條、《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規定，作出如下決定：
1.撤銷敘永縣人民法院拒絕賠償理由書。
2.由敘永縣人民法院負責向重慶前進化工廠返還硫精砂173.56噸或同等價值的貨款。
