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時間：2022-06-08 03:21:01
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無紙化證券是電子科技在證券市場不斷發展的產物，它是證券登記結算機構或者證券公司計算機系統處理的電子簿記系統內反映證券持有狀態的電子數據信息。投資者通過其在證券登記結算機構或證券公司開立的證券賬戶持有證券，并通過該賬戶進行證券交易和轉讓。相比傳統的有紙化證券，證券持有人原先對紙面證券的支配，演變為通過證券賬戶對其中的電子記錄或者電子數據的支配。目前，我國資本市場的市值已在30萬億元左右，證券賬戶總數超過1.4億。2007年，滬深證券交易所日均證券過戶總金額達2000多億元。也就是說，我國單在證券市場就有30萬億元左右的財產權益都是以無紙化的形式存在，而且每天的流轉總量超過2000億元。可見，以無紙化方式存在的證券財產已經成為社會財富的重要組成部分，也是黨的十七大也提出的“創造條件讓更多群眾擁有財產性收入”的重要途徑。
從本質上說，因無紙化證券權益確認和流轉發生的法律關系屬于民事法律關系的范疇，但是，由于權益載體“無紙化”的特殊物理環境，“權利表現為數字或電子符號；而這些符號又記載于特定的密碼賬戶下面。”[1]上述變化客觀上使得以有體物和以紙面憑證為載體的權利為考量對象的傳統民事法律適應不了實踐的客觀需要，有關證券權利的歸屬、變動、流轉和實現等的相關制度和規則要不存在一些難以適用的情形，要不就是缺少相應的明確規定。無紙化條件下，“電子證券法律規則的缺失對于所有證券市場的參與者而言都是一種不確定性，所有證券市場的參與者將無法按照法律規則明確相互之間的權利義務關系。”[2]由此可見，以促進證券交易效率提高和交易成本降低為目的的證券無紙化給證券的發行、持有和交易帶來了革命性的變化，這種變化對傳統民事法律制度的挑戰是全方位的，亟需從無紙化條件下證券民事法律關系的特殊性出發，抽象出專門的規則和制度，完善《物權法》、《擔保法》、《合同法》、《破產法》、《證券法》等相關民商事法律，明確界定和規范無紙化證券民事權利和義務關系。
一、各類證券賬戶的性質和功能需要法律明確規定
證券賬戶是用于記錄投資者持有證券的余額及其變動情況的載體，證券賬戶記載的內容既是證券權益確認和流轉的基礎和前提，又是證券權益確認和流轉的結果和目標。無紙化證券與證券賬戶不可分離，投資者對證券的持有只能通過控制證券賬戶來實現，不同的證券賬戶所代表和反映的證券權益也不相同。證券賬戶相當于投資者的“證券存折”，用于記錄投資者所持有的證券種類、余額及變動情況。證券賬戶由證券登記結算機構以投資者本人名義為投資者開立，實踐中多由證券公司等開戶機構開戶。證券以紙質憑證存在的條件下是不存在證券賬戶的，投資者只要持有合法取得的證券，就可以對證券進行處分，并擁有證券權利（質押、接受分紅派息及投票權等）；但無紙化條件下這一切權利的行使都需通過證券賬戶來進行。證券賬戶在無紙化證券的市場中扮演著首要角色，可以說，離開了證券賬戶，無紙化證券交易便無法實現。
證券市場目前存在多種賬戶類型，如普通證券賬戶、名義持有人（nominee）賬戶、融資融券賬戶、證券交收賬戶、專用清償賬戶、基金賬戶、定向資產委托管理賬戶等，由于法律對于各類證券賬戶的性質、功能、各種證券持有關系中當事人的權利義務關系等沒有明確規定，實踐中暴露出來的矛盾和問題典型地反映出直接持有和間接持有體系的不同法律效果背后所依托的基礎法律制度的差異：直接持有依托“一物一權”的傳統大陸法系物權制度，是投資者同時作為名義上的所有者直接持有證券的體制；間接持有是指投資者將持有證券交付一個或多個中間機構（證券公司），后者再將投資者交付的證券交存到中央證券存管機構（CSD），發行人股東賬戶登記的證券所有者是最后的中間機構，CSD在登記機構取得股東或債權人的法律地位。
在大陸法系“一物一權”的法律語境下，賬戶登記記載的權利人在法律上被推定為真正的權利人，投資者直接對發行人擁有請求權，被直接登記為其持有證券的所有權，相應地取得股東或債權人的地位。而名義持有人（nominee）賬戶的真正投資者的名稱是不顯示在賬戶名稱中的，也不顯示在股東名冊上，因此這類賬戶的實際受益人的證券權益如何確認在法律層面也缺乏明確規定。有觀點認為，間接持有依托“雙重所有權”的信托制度，“間接模式實際上是信托方式，證券被登記在經紀-交易人、銀行或專門存管人賬戶上，該中介機構作為證券的注冊持有人或在冊所有人(recordowner)擁有法定所有權（legalowner）；而投資者作為最終持有人或受益人(beneficialowner)擁有收益權(beneficialownership)。”[3]一旦名義持有人和實際受益人對證券權屬發生爭議時，這一問題便凸顯出來，實踐中發生過投資者根據證券價值的漲或跌來選擇主張所有權或是主張債權的案例，也成為間接持有制度的難點之一，對于如此重要的民事法律關系問題，我國僅有中國證監會的部門規章《證券登記結算辦法》第18條有相關的原則規定“證券應當記錄在證券持有人本人的證券賬戶內，但依據法律、行政法規和中國證監會的規定，證券記錄在名義持有人證券賬戶內的，從其規定。”而名義持有人制度下，投資者和發行人之間，以及投資者和中介機構之間到底是一種什么性質的法律關系？投資者對于無紙化證券的權利是“純粹的契約性權利”、“共有權”、“信托所有權”還是一種完全不同于傳統權利狀態的“證券權益”？都沒有做出具體明確的規定，這種法律規定的空白狀態，必然會影響到證券市場的穩定運行和創新發展。“投資者的權利性質、權利的行使方式以及保護投資者權益的具體措施必須明確。否則，因為立法不明確所造成的法律風險將會極大地阻礙證券市場的發展。”[4]
二、物權法律制度需要明確證券權益保護的特殊規則
證券無紙化后，投資者對證券的所有權不再依據持有實物證券或者證券上的記名，而是以證券登記機構的電子簿記記錄為依據，體現出非流動性的特點，類似于不動產物權登記；同時，以電子數據形式記載的證券權利，又具有高流動性的特點，類似于動產物權。證券交易的實際情況是，證券的交收不再需要交付證券或者變更證券上的記名，而是由證券登記機構對電子簿記系統中的證券賬戶記加或者記減記錄而做出變更。顯然，由于無紙化證券的特殊存在形式，其權利的歸屬依賴動產權利規則或不動產權利規則存在難以適用的情形。
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無紙化證券的權屬確認和變動是通過證券登記來完成的。而無紙化證券的登記不同于物權登記，它是與證券賬戶結合在一起的，登記可以產生證券權利，如證券發行采用無紙化方式，登記即表明取得證券權利，而無紙化證券的登記又沒有發放權利證書，這都與物權登記有所不同。不動產物權登記著眼于登記機構對于不動產設立、變更、轉讓和消滅的確認，是不動產物權變動的公示形式。而證券登記由于簿記記錄的特殊性，往往在過戶行為的同時發生，不存在權利變動和登記行為的分別實現。此外，從法律效力來看,證券登記的法律效力,不僅是對證券權利狀態的記載和確認,即通過證券登記,可以確認證券合法持有人和處分權人的資格,也可以標明該證券上的權利限制狀況，而且還體現為對證券行為狀態的記載和確認，如要約收購登記，以判斷證券行為結果是否確定和符合規則要求。但就證券登記結算機構進行的證券登記行為，是否可以作為產生無紙化證券權益設立、變更、轉讓和消滅的法律后果的行為，法律上并沒有明確規定。證券登記的登記事項、登記程序、登記職責等也缺乏法律的明確依據。《證券法》第160條第二款的規定“證券登記結算機構應當根據證券登記結算的結果，確認證券持有人持有證券的事實，提供證券持有人登記資料……”。該條規定并未明確證券賬戶的登記記錄具有確認證券權益歸屬的效力。而證券登記結算機構的《證券登記規則》作為商事特別規則規定了登記是確權依據，但由于其層級較低，司法實踐中往往不予認可其效力，一些法官從傳統物權法的概念原則出發，認為股票所有權的判斷并非以證券登記結算機構的登記為準，證券登記是持有登記而非所有權登記，不能作為股票所有權的唯一判斷依據，由此對無紙化證券交易制度造成了相當的影響。三、合同法律制度應當完善集中交易機制的規范內容
在無紙化證券交易環境下，上市證券在集中交易場所以匿名的，由中介人（證券商）介入、“多對多”的電子化方式集中撮合成交。賣出證券將經由賣出客戶證券賬戶，賣出方證券公司證券交收賬戶、證券登記結算機構集中交收賬戶、買入方證券公司證券交收賬戶和買入客戶證券賬戶等五類證券賬戶實現證券權益的流轉。在這過程中，共同對手方（CentralCounterParty,CCP）制度是實現證券交易結算的重要制度基礎。我國證券市場實踐中，證券登記結算機構事實上擔當著絕大部分交易品種和交易方式下的中央對手方，包括以集中撮合方式進行的A股、國債、企業債、回購交易、封閉式基金、ETF、LOF等。共同對手方制度的要義在于，登記結算機構介入證券交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這種交易模式完全不同于一對一的傳統交易方式。這一制度要求結算機構作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結算參與人唯一的交收對手。“中央結算機構與參與人的債權債務關系是一個不同于原參與人之間的新的債權債務關系，這兩個債權債務是獨立的，這不僅是因為當事人不一樣，更主要的是因為債權債務關系基于不同的法律關系，參與人之間債權債務基于分別代表其客戶的證券買賣協議；而中央結算機構與參與人之間的債權債務關系基于中央結算規則，如果發生糾紛，依據的不是證券買賣協議，而是按照中央結算規則產生的清算表。”[5]
共同對手方制度的核心內容是責任更替和擔保交收。責任更替的要義在于原來買賣雙方達成的合同被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新的合同所取代，買賣雙方當事人之間的權利義務關系為共同對手方所承接，當事人只與結算機構一個對手方發生權利義務關系，進行資金和證券的交收。關于中央對手方的形成方式，英美法系國一般采取“約務更替”（novation）制度，也稱為“合同更新”。我國是大陸法系國家，合同法中沒有類似制度，相似的制度是《合同法》第88條關于“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”的規定，但考慮到證券交易數量極大，且在瞬間完成，證券公司間達成的合同，無法依據《合同法》第88條，經過雙方同意，將合同權利義務一并轉讓給結算公司。同時，根據共同對手方制度中的擔保交收制度，共同對手方承擔的履約義務并不以任何一個對手方正常履約為前提，即使買賣中的一方不能正常地向共同對手方履約，作為共同對手方的登記結算機構也應該首先對守約一方履行交收義務，然后再根據規則處置違約一方的資產和擔保物，或者向違約方追索等辦法彌補對手方違約造成的損失。由此可見，共同對手方（CCP）結算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律規定的合同履行規則和制度，現行法律難以為登記結算機構成為共同對手方制度提供合理解釋。同時，《證券法》也沒有明確證券登記結算機構的“共同對手方”地位，需要將現有部門規章《證券登記結算管理辦法》中規定的共同對手方制度提升為法律層面的規定。
四、擔保法律制度需要體現證券交收擔保機制的特殊性
金融之本在于資金的融通和流動，而要保障資金融通和流動的順利實現，則離不開有效的擔保法律制度。在無紙化證券交易過程中，交易一方或各方不能按照約定條件足額、及時履行交收義務，其負面效果不只及于傳統交易中的對方，由于實行中央對手方（CCP）交易制度，個別當時人的違約風險往往會演化成系統性的證券交收延遲或交收失敗，在這里，違約風險呈明顯的“敞開性”特點。防范和管理結算風險決定了證券登記結算系統的穩定連續運行，決定了證券交易能否得以最終完成，也決定了整個證券交易系統的安全。在證券交易結算中引入全面的擔保機制，將最大限度的防范結算風險。無紙化證券交易條件下的“擔保體系并不限于一般擔保法意義上的擔保，指為確保證券交易結算的順利完成、確保證券與資金的交割交付而制定的有關機制，特別是在交收違約發生之后為確保交收完成的保障機制，這種機制的核心要素在于在義務人的財產之上設置了某種他人權利，特別是中央登記結算機構的權利。……所以在某種意義上，這種擔保機制并非為了中央結算機構自身利益，甚至可以說在結算關系上中央結算機構沒有自身利益。”[6]事實上，建立在一對一的傳統交易模式基礎之上的擔保法律制度，無法滿足無紙化證券集中交易結算對于建立一攬子擔保機制的需要，現行擔保法律制度并沒有表現出對于無紙化環境的完全適應性。
一是關于擔保的成立強調訂立書面的合同。而在集中交易的證券領域，書面合同的雙方合意是不可能實現的。因此，無紙化證券的交易結算關于擔保的設立大多以業務規則先行的方式解決。當事人一旦進入交易，即被視為接受交易結算規則，而無需另行簽訂單個的書面合同。因此有必要以專門的法律規定來確認以規則方式解決一攬子擔保成立的效力。
二是擔保的具體實現形式偏于單一。《物權法》僅規定質押以登記方式生效，而在當前的證券交易結算實踐中，不同的交易品種的擔保實現方式有一定程度的差異，有過戶、有登記、有控制、有提交。如舊國債回購交易中，以回購登記為擔保設立要件；而新回購交易中則為擔保國債轉入質押庫為擔保設立要件；交收擔保品則以擔保品提交入庫作為擔保成立要件；對于存在自營及經紀業務的結算參與人，客戶資金交收賬戶不足時，登記結算機構可以直接動用自營賬戶內證券完成交收。因此在當前的實際證券交易結算中，擔保物權具體實現形式需要有相應法律的專門解釋規定。
三是沒有規定讓與擔保制度。讓與擔保是適應商事實踐的需要而發展起來的一種法律制度。在證券交易領域，讓與擔保以證券轉入擔保權人證券賬戶作為證券擔保權益生效要件，轉入擔保權人證券賬戶的證券歸屬擔保權人，若擔保人到期履行債務，擔保權人保證返還同質同量的證券財產。這種新型的非典型擔保物權在金融創新實踐中具有十分重要的作用。《期貨交易管理條例》確立了有價證券充抵保證金制度，但由于缺少讓與擔保制度，影響到該項制度功能的發揮。中國證監會的《證券公司融資融券試點管理辦法》基于實踐的需要規定了相似性質的融資融券擔保制度，但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到質疑。我國著名民法學者王利明教授認為，雖然《物權法》未規定讓與擔保制度，但是，目前開展的融資融券業務并不會受到影響。當事人可以根據《信托法》確立法律關系。但從為證券業金融創新提供制度基礎的角度，他也指出，“在條件成熟的時候，也可以制定特別法來確立讓與擔保制度。”[7]與此相關聯的是關于禁止流質的規定如何與應證券市場的發展和創新的需求相協調，使之更加有利于市場交易手段的完善和業務模式的拓展。事實上，已經有部門規章層級的《證券公司股票質押貸款管理辦法》突破了原《擔保法》和《物權法》的限制，質權人（銀行）可以在股票市值降至平倉線時，出售質押股票。但直接轉移擔保品以償債規定與我國現行物權法規定的禁止流質原則有所不符。
五、破產法律制度需要考慮證券清算交收的實際需要
《破產法》作為處理破產清算條件下特殊債權債務關系的專門法律，基于債權人公平受償的基本法律價值取向，規定在破產程序啟動后，不能有缺乏法律依據的個別清償行動。破產程序一旦開始，即使是擔保債權人也不能獨自行使其擔保債權。具體到強調安全與效率并重的證券市場，按照無紙化證券特殊交易規則要求履行職責的中央登記結算機構，會因為破產法缺乏特別的規定而面臨相當大的法律風險。
一是清算交收系統的優先性應當予以明確。清算交收系統履約優先原則是國際上對清算交收系統保護的基本原則之一。如我國香港地區及歐盟均規定，清算交收系統相關規則優先于破產法律適用。“證券登記結算機構盡管具有債權人的法律地位，但并沒有獨立的利益，證券登記結算機構債權的實現維護的是整個證券市場的結算安全和全體結算參與人的利益。因此，證券登記結算機構的債權應優先于其他債權實現。”[8]企業破產法》第十六條規定，“人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效”。這可能成為證券登記結算機構在結算參與人進入破產程序后享有優先地位的障礙，不利于清算交收系統的安全和穩定。證券登記結算機構作為共同對手方，破產結算參與人在結算系統透支時，證券登記結算機構墊付資金完成已達成交易的交收，而該部分墊付的資金來自全市場結算參與人的資金。因此，如果不允許證券登記結算機構對擔保物行使優先受償權，侵害的將是全市場結算參與人的利益，違反公平原則。因此，清算交收系統的優先性是否需要從以下兩個方面得到體現：一方面，結算參與人破產時，證券登記結算機構有權依據業務規則強制要求結算參與人完成進入破產程序前后已達成交易的交收，證券登記結算機構不應受到《破產法》自動中止原則的影響，而且即使結算參與人未提供擔保，結算參與人的破產財產也必須優先用于履行交收義務，另一方面，結算參與人進入破產程序后，在債務人財產的分配順序中，應當賦予證券登記結算機構作為債權人的優先地位或者法定的優先清償順序，證券登記結算機構對依據業務規則強行留置的違約交收證券和結算參與人提交的擔保物有優先受償權，且有權直接依據業務規則對擔保物進行處分。這種優先權應當得到法律的確認，證券登記結算機構可直接依據業務規則行使這種權利，而無需征得法院事先同意。
二是破產管理人的撤銷權應受限制。《企業破產法》第31條賦予了破產管理人有權申請人民法院決定是否解除破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同的權利。然而，此項規定與國際通行的無紙化證券交易最終性原則存在一定的沖突。特別是，當作為結算參與人的證券公司破產時，執行《破產法》的有關規定，就可能影響集中交易和多邊凈額結算秩序，引發系統性風險。因此，對于證券交易所市場已達成的集中交易和已進入清算交收程序的合同，法律似應規定破產管理人不得行使撤銷權，以維護清算交收系統的交收最終性。
注釋:
[1]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[2]王靜．電子證券的基本法律問題[A]．2008《物權法》與證券市場投資者權益保護高層論壇論文集[C]．115．
[3]高富平主持．證券登記結算數據電子化的法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．97,105．
[4]董安生主持．證券持有模式及不同持有模式下持有人權利研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．56．
[5]毛國權主持．證券交易結算擔保體系法律問題研究[R]．中國證券登記結算有限責任公司．證券登記結算重大法律課題研究報告[C]．311,297．
一、自然人民事責任能力的概念
(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”
2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。
3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4.廣義民韋行為能力說。“通說為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”
(二)作者的觀點
本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”
(三)民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質,學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域,并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,
(二)自然人民事責任能力的制度價值
1.平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則。可見,責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2.進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天,不斷充實著新的內容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調;而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現,它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現,它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利,實現法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現,為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
(一)現行規定的不足
1.我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的,可以適當減輕她的民事責任。”這一規定似乎與德國法、日本法的規定相似,監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時,第二款顯然比第一款優先適用,這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。
2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準,要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。
之所以出現這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態,能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:
第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監護人代為承擔責任。
第二,行為人如果有自己獨立的財產,就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。
第三,監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產,這兩個條件必須同時滿足。
第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。
根據以上的分析,可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態,這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理,……”
但這樣的規定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益;另一方面,行為人與監護人之間誰是真正的責任主體,確認依據不明,二者間的內部責任關系很混亂。
(二)我國自然人民事責任能力制度的完善
1.我國自然人責任能力制度的模式
(1)自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論,賦予其新的內容
其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現。
其二,就民事責任能力的性質而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區別于自然人的民事行為能力。
其三,就民事責任能力的具體內容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區別:首先,對于財產責任,判斷標準即為行為人的財產狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償的數額多少而有所不同:其次對于非財產責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來,以達到保護行為人(包括其監護人)與保護受害人二者之兼顧
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償的責任,但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔
在責任的認定過程中,考察行為人及其監護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態,只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據,是一種客觀事實。
2.自然人民事責任能力制度的具體內容
(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察,而是考察行為人與其監護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監護人就需要承擔責任。
(2)對于責任主體而言,行為人及其監護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監護人是第二位的。
(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產責任,以行為人的財產狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產,就自行承擔責任;沒有獨立的財產,還需要區分兩種情況:如果行為人無過錯而監護人有過錯,就由監護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監護人。對于非財產責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。
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關鍵詞:民事送達；正義；效率
一、民事法律文書送達的意義
（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位
送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環節有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據法定程序進行，必須由法律規定約束和規范。然而，在我國，關于民事送達制度的規定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規定欠缺，有個別規定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產生混亂。
（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值
民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環節，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據材料、法律規定判決結果一定在規定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。
二、我國現行民事送達工作中面臨的問題
（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境
當事人對法律的理解程度、心理狀態、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。
（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。
案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。
（三）立法程序不完善引起的問題
第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規定，送達必須要有送達回證或郵寄回執，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經收到訴訟法律文書的證據，都可以視為已經完成了送達。當然這些證據必須符合民事訴訟法有關證據的規定。
（四）法院的面臨"案多人少"的困境
，影響案件送達工作
隨著我國經濟水平的發展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。
三、對我國民事送達制度完善之構想
（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環節的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。
根據我國《刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”這是我國法律對刑事附帶民事訴訟的規定。刑事附帶民事訴訟就是指人民法院在依法追究被告人的刑事責任的同時，根據被害人等提出的賠償訴訟請求，附帶解決由于被告人的犯罪行為給被害人造成的物質損失而引起的損害賠償問題的訴訟活動。從本質上說刑事附帶民事訴訟仍屬于解決民事權利爭議，主要解決刑事案件中的民事損害賠償問題，故應受民事法律調整，在實體上具有獨立性，在程序上受到民事訴訟法的許多規定制約,因此，附帶民事訴訟是一種特殊的民事訴訟。［1］關于刑事附帶民事訴訟制度，在學術界一直頗有爭議，在司法實踐中也存在著諸多問題，因此，筆者在此對刑事附帶民事訴訟的相關問題進行探討。
一、刑事附帶民事訴訟制度的價值
刑事附帶民事訴訟自設立之初,就引起法學界的廣泛的討論和爭議，該制度在司法實踐中也暴露出一系列問題,有人主張廢除該制度,實行刑民分離。［2］但筆者認為，刑事附帶民事訴訟有其存在的價值，不能因在實施中存在著一些問題而輕易廢除，而要不斷地對其行完善，使其價值得到實現。
（一）刑事附帶民事訴訟具有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值
“在國家司法資源相對稀缺的前提下，只有將有效的司法資源進行合理地配置，才能達到既不損害公共目標的實現，又能提高審判活動經濟的最佳效果”。［3］用經濟效益理論對刑事附帶民事訴訟活動進行衡量，其有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值。筆者認為刑事附帶民事訴訟的經濟效益主要表現在兩個方面：
1.節省法院方面的費用支出，節約審判人員的精力及時間。刑事附帶民事訴訟是將刑事訴訟與民事訴訟由一個合議庭合并審理，法院在審理被告人犯罪行為的同時審理由犯罪行為導致民事賠償問題。從而避免了分別審理產生的調查和審理上的重復，即節省了法院的費用開支，也節約了審判人員的精力及時間，從而提高了工作效率。
2.節約原告的訴訟成本，最大限度保障受害人的合法權益。首先，根據我國民事訴訟法規定的“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張自己的權利，必須要耗費大量的人力、物力及時間收集證據。而根據我國刑事訴訟法的相關規定，犯罪行為的舉證由公訴機關承擔。在刑事附帶民事訴訟中，由于犯罪行為與侵權行為是同一的，因此，一般情況下，公訴機關在收集證據證明犯罪行為的同時，也同時證明了侵權行為，從而減輕了原告收集證據的壓力，節約了原告因收集證據而花費的人力、物力及時間。其次，根據我國刑事訴訟法的解釋的相關規定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，這項規定減輕了原告的經濟壓力，更有助于保障經濟困難的受害人的訴訟權利。
（二）刑事附帶民事訴訟的實施能使受害者得到及時有效的賠償
在刑事附帶民事訴訟中，國家運用公權力懲罰犯罪的同時 ,被害人可以借助國家機關有效的偵查手段獲取證據，及時提訟，必要的情況下采取財產保全措施,從而使國家、公民、法人及其他組織的合法財產遭受犯罪行為的侵害而得到及時有效的賠償。如果沒有刑事附帶民事訴訟制度，當國家公民、法人及其他組織的財產遭受犯罪侵害時，只能等待刑事案件審結后再提起民事賠償訴訟，因時間拖得太久，既不利于被害人收集證據，也有可能導致被告人或承擔責任的人隱匿、轉移財產。同時由于被告人已判刑，對賠償持消極的態度，影響賠償。
（三）刑事附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件
在刑事附帶民事訴訟中，將刑事部分與民事部分合并進行審理，首先有利于查明案情，分清責任，正確解決民事賠償問題。由于處于前位的刑事訴訟的證據標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權威。其次，有利于法官根據被告人的賠償態度，全面考慮犯罪情節，正確適用法律懲罰犯罪。“在解決被告人刑事責任問題的時候，將被告人的賠償態度作為其悔罪表現的情節充分考慮，無疑具有積極意義。”［4］我國刑法規定，被告人認罪、悔罪的態度和表現是決定從輕處罰的一個酌定情節，是決定是否適用緩刑、減刑和假釋的一個必要條件。在刑事附帶民事訴訟中，根據被告人的賠償態度酌情考慮對其判處的刑罰，一方面能使被害人的利益得以及時實現，另一方面，可以達到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償
2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱《規定》）第1條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯，而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。”此條第二款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，我國最高人民法院對刑事訴訟法關于刑事附帶民事訴訟制度的司法解釋，明確規定了不包含精神損害賠償。此種否定精神損害賠償的司法解釋引起了我國法學界的極大爭議，有學者認為，此司法解釋忠于我國的刑事訴訟法，是合理的。有的學者認為，這種解釋不符合刑事附帶民事訴訟的實質，也與我國的民事制度不統一。筆者認為，結合我國刑訴法及其解釋及我國民事法律相關的規定，侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償，理由如下：
（一）保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要
我國《刑訴解釋》第一百條規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。”這就明確規定了附帶民事訴訟的法律適用問題，不僅適用刑法、刑事訴訟法，還適用民法通則、民事訴訟法等。我國民法通則關于侵害他人人身權的賠償中包含了精神損害賠償。《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。” 2010年起實施的《中華人民共和國侵權責任法》第四條規定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。”對于該條應當這樣理解，由于犯罪行為同時侵犯了他人的人身權益或財產權益的，在追究侵害者的刑事責任的同時，還可以追究他的侵權責任。該法第二十二條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”結合該法第四條的規定，應當理解為：如果犯罪行為人侵害了他人的人身權益，造成他人嚴重精神損害的，則該犯罪行為人應承擔的侵權責任不僅包括財產賠償責任，而且包括精神損害賠償責任。因此，我國民事法律明確規定了侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被害人可請求精神損害賠償。再結合《刑訴解釋》第一百條關于附帶民事訴訟的適用法律，我們不難看出，由于犯罪行為侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人提起附帶民事訴訟時應當包含精神損害賠償。
（二）貫徹民事法律有損害就有賠償的基本精神的需要
從法理上講，犯罪也是一種侵權行為，且比民事侵權性質要嚴重得多。在民法規定的侵權行為所造成的精神損害應承擔民事賠償責任的情況下，對于犯罪這種嚴重的侵權行為給他人造成的精神損害，顯然更應當承擔民事賠償責任。被告人的犯罪行為由于侵犯了自然人的生命權、健康權、人身自由權、名譽權等人身權利，具有相當的社會危害性，且觸犯了刑法，因而依法應予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時使被害人人格尊嚴受損，名譽降低，或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對未來挑戰的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學習、工作和生活，根據刑法對被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據案情判決賠償被害人的有關物質損失，這些尚不足以撫慰被害人。在許多刑事案件中，如、侮辱、誹謗等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦遠遠大于一般的民事訴訟中的精神損害。如果法律對較輕的民事侵權尚且規定受害人可以得到精神損害賠償，那么對因犯罪行為受到傷害的受害者進行精神損害賠償則在情理之中。
三、追加在逃犯為附帶民事訴訟的共同被告
在附帶民事訴訟中，我國法律對追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)為共同被告未作明確規定。在逃共犯能否作為刑事附帶民事訴訟的被告人，審判實踐中一直爭議不休，分歧較大，主要有兩種意見。一種意見認為應將在逃犯列為附帶民事訴訟共同被告人，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。另一種意見認為，在逃犯不是適格的附帶民事訴訟共同被告人。筆者同意第一種意見，即追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告人。理由如下：
（一）符合我國民事法律的相關規定
根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十條及《中華人民共和國侵權責任法》第八條之規定：二人以上共同實施的侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。各連帶人對債權人承擔全部的債務，從而更好的保護被害人的權益。因此，從民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人屬于共同侵權人，在刑事附帶民事訴訟中，他們都是適格的被告，不能因為犯罪嫌疑人在逃而失去附帶民事訴訟被告人的資格。因此，法院應當追加在逃犯為刑事附帶民事訴訟的被告，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事賠償分開判決，由于是共同侵權，法院判決時便無法恰當的分擔各侵權人的責任，在逃共犯歸案后又做出了民事賠償的判決，對于兩個獨立的判決，無法合并執行，此時，客觀上斬斷了各侵權人的連帶責任，對被害人是不利的。
（二）符合民事訴訟證據規則
刑事訴訟涉及公民人身權益，其標準為“排除合理懷疑”，這與民事訴訟的證明標準不同，民事訴訟屬私人之間的權利糾紛，訴訟規則應定位為“高度蓋然性”［5］或“證據優勢”［6］證明標準，保證效率。因此，在附帶民事訴訟中，只要有足夠的證據顯示在逃共犯確實參與了共同侵權行為，就應該可以追究其民事責任。事實上，如果沒有證據證明其有犯罪嫌疑，也不可能對其刑事拘留拘或批捕。訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。根據《刑事訴訟法》的規定，任何人不經審判不得認定為有罪，但在民事訴訟方面則只要有足夠的證據，就可以追究其民事賠償責任。共犯在逃的目的就是為了逃避法律的制裁，不能由被害人來承擔在逃共犯惡意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保護被害人的合法利益
在附帶民事訴訟中，不追加在逃共犯為共同被告，如果在案犯賠償能力有限，那么，由于共同犯罪行為導致的被害人的合法利益的損害就得不到及時、全面的賠償。因此，為了使被害人盡快得到全面的民事賠償，筆者認為，法院應當追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告，判決他們對被害人的損失承擔連帶賠償被責任。具體操作是，首先在案犯在其賠償能力范圍內進行賠償，在逃犯有財產的，其財產應賠償剩余的部分。如果在案犯有足夠的賠償能力，法院應判決其應與在逃犯承擔連帶賠償責任，在案犯作為連帶責任的承擔者，應先對被害人進行全面的賠償。對于在逃犯應承擔的賠償部分，等在逃犯歸案后，再由法院根據他們在共同犯罪中的地位和作用，確定具體的份額，對先賠償者給予補償。
綜上所述，筆者認為，刑事附帶民事訴訟有提高訴訟效率、降低訴訟成本，對刑事被害人能夠及時賠償等價值，因此不僅不能廢除，而且應當加以完善。2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥，與我國的刑事及民事法律的相關規定有沖突，應加以修改，明確規定刑事附帶民事訴訟中可以包含精神損害賠償。另最高人民法院也可以做出相應的解釋，將共同犯罪中在逃犯納入刑事附帶民事訴訟案件的共同被告。這樣即有利于法律的統一實施，也有利于刑事附帶民事訴訟制度價值的彰顯。
注釋：
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［3］李文健：《刑事訴訟效率論》，中國政法大學出版社1999.61
［4］鄭高鍵：《刑事附帶民事訴訟制度的價值取向》，河南省政法干部管理學院學報，2005年第3期，第122頁。［5］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。
［6］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。
參考文獻：
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［8］揚琳：《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，刊于1999年《法學天地》第2期。
一、拼車概念
拼車一詞的概念已經從最初的單純的物流運輸業用詞中脫離出來，被賦予了新的意義。目前對拼車一詞并沒有統一通行的概念，甚至可以說是處于百家爭鳴的狀態。結合各學者的學說以及個人的思考，筆者認為拼車有兩種情況：一是指有車的人免費或收取一定報酬將順路的人帶到指定地點的出行方式;二是由幾個順路的人一起搭乘出租車或者包車，并由所有同乘人分攤費用的出行方式。
在第一種情況中也可以稱之為順風車，一般是私車車主在不改變自己原有計劃和路線的前提下搭載某些順路的人，可能是免費的，也有可能支付了一定報酬，這報酬可能是金錢也有可能是實物。在第二種情況下，乘客與司機之間一般并不順路，很明顯是一種營運行為。在這種情況下，乘客與司機之間形成的是客運合同關系，要按照合同的約定來履行自己的義務，比如司機將乘客送到指定地點的義務、在規定時間內送達的義務、乘客的安全保障義務等;同時乘客也需要履行支付報酬的義務等。這種情況下由于司機室營利的，因此要承擔較為嚴格的責任。這種情況下權利人與義務人互相之間的權利義務關系明確，責任界定清晰，產生糾紛的法律適用也相對確定，便不再贅述。因此在這里僅僅研究第一種情況，下文中所指拼車均僅指上述拼車概念中的第一種情況。
二、非營利性拼車的分類
在本文僅研究第一種情況的大前提下，即在非營利拼車的情況中，拼車可以分為有償拼車和無償拼車。顧名思義，有償拼車是指駕駛人順路將乘客載到指定地點后乘客給與一定報酬的拼車行為，這種報酬可以是金錢，在某些情況下也可以是實物，比如零食或者水果等;而無償拼車又稱為好意拼車，指駕駛人免費將乘客載到指定地點的拼車行為。無償拼車中，駕駛人與乘客之間往往存在著情誼關系，比如親戚、同事或者朋友等，駕駛人是本著純粹的好意而搭載那些順路的熟人。由于無償拼車是沒有金錢或者食物的給付的，學者對此一般均持肯定態度，沒有什么爭議。
雖然筆者在文章中將有償拼車放在了非營利性拼車中，但其實這還是有很多爭議的。對于有償拼車，有觀點認為是非法營運的一種。在現實生活中，也確實有行政機關將該種有償拼車認定為違法行為并作出處罰的案例，但是，筆者認為這是不妥當的。有償拼車和非法營運有著明顯的區別：第一，非法營運以營利為目的，營運者追求利益的最大化，因此收取的費用往往偏高;而有償拼車并不以營利為目的，駕駛人收取的往往只是成本(油費、過路費等)的一部分，相比營運車輛，價格往往低很多，遠遠達不到市值。而且，在有些情況下，是乘客主動提出承擔一部分成本的。第二，非法營運的乘客是不特定的，只要是有需求的人即可;而有償拼車中，駕駛人與乘客之間往往有某種情誼關系，如是親戚、朋友、同事等。即使是陌生人，在一定程度上駕駛人也是對乘客進行了選擇的，比如看起來面善或者很著急等，總之也對于乘客有一定的信任基礎。第三，非法營運是目的地以及路線由乘客決定;而有償拼車中駕駛人僅僅在順路的情況下搭載乘客，因此完全按照駕駛人既定的路徑行駛，不因乘客而改變。第四，有償拼車往往具有巧合性，如乘客與駕駛人住得很近或者剛好順路等;而非法營運則是長期以此為業的。因此，將有償拼車片面地認定為非法營運是不合理的，這樣的認定給有償拼車蒙上了一層陰影，導致現實生活中很多人因為害怕行政機關的處罰而一味拒絕有償拼車。結合我國現況，應該講有償拼車與非法營運區分開來，對于非法營運，自然應該處以嚴厲的處罰，但是對于有償拼車，則應該提倡。
三、出現交通事故時的責任認定方法
由于沒有專門的法律規范拼車中的法律關系，當拼車發生交通事故時，責任的認定成為人們最關心的問題。參照相關法律以及結合司法實踐，筆者認為較為合理的具體處理方法有以下幾種情況：
首先在無償拼車的情況下，當乘客受到損害時，只能以侵權向駕駛人主張權益。但是，由于駕駛人是完全的好意行為，從中并無獲利，為了對駕駛人也相對公平，只有當駕駛人是故意或者具有重大過失時乘客的主張才會得到支持，這時乘客才能從駕駛人處得到相應的賠償。
另外則是有償拼車的情況，對于有償拼車中駕駛人與乘客的法律關系有不同的看法，有觀點認為兩者之間為委托合同關系，但是在這種觀點下根據《合同法》第407條的規定：受托人處理委托事務時，因不可歸責于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。這一個條款在一定程度上對于委托人(即乘客)會造成不公平的情況。持不同觀點的學者則認為兩者之間是普通民事合伙關系，筆者個人認為該種觀點比較可取，雖然在我國法律規范中僅僅規定了經營性合伙，但是在有償拼車的情況類似于為了實現共同目的，共享利益、共擔風險的普通民事合伙關系。結合相應的法律規定，同時結合駕駛人并無營利這一事實，具體的情況有以下四種：
第一，由于駕駛人的過錯導致事故的，比如駕駛人操作不當或者闖紅燈造成乘客損害的，駕駛人對乘客承擔責任，但應在一定程度上減輕駕駛人的賠償責任。
第二，由于乘客的過錯導致事故的，駕駛人無需向乘客賠償。當然，如果駕駛人受到損害，此時乘客需要承擔相應的責任，根據公平原則，此時也可以適當減輕乘客的責任。
第三，由于駕駛人和乘客共同過錯導致事故的，乘客也應當承擔一定的責任，同時可以在一定程度上減輕駕駛人的責任。
第四，由于第三人的過錯導致事故的，比如第三人橫穿馬路，駕駛人緊急剎車造成乘客損害的，由第三人承擔責任。
四、結合外國經驗對我國拼車合法化的建議
近年來拼車現象正在大幅度增加，然而我國的相關法律卻嚴重滯后，這對于規范拼車行為、保護拼客利益以及解決由拼車產生的糾紛相當不利。拼車有著諸多優點，如減輕交通壓力、方便人們出行、提高能源利用率以及環保等，對于我國這個人口密度過大而資源有限的國家不失為一種很好的出行方式。但是到現在為止，有償拼車依然被行政機關認定為并處以嚴重處罰，由于拼車可能產生的法律的不利后果以及發生糾紛后沒有專門的法律來適用，因此很多人選擇消極的方法，車主不輕易搭載拼客，拼客也不輕易拼車，這非常不利于我國拼車現象的發展。無疑，拼車可能會產生一些危害，比如一定程度上侵害出租車司機的利益、部分人利用拼車為借口非法營運或者由于拼車產生的犯罪等，但是將這些作為反對拼車現象的理由是不夠充分的。任何新事物的產生必然是利益跟隨者危害，我們需要做的是權衡利弊，進行利益的取舍，而不能因噎廢食。
有很多國家都通過立法允許拼車(有償拼車)，甚至是鼓勵拼車。美國一些城市在二、三十年前就已經修建了專門的拼車車道，英國也設置了與美國相似的高承載車道。有些國家則用處罰的方式從側面鼓勵人們拼車，比如新加坡和德國。在新加坡的交通高峰期，如果是只有司機一人的空車，則會被處罰。至于德國，可以說是拼車的法律規范最完善的，德國設立了大量拼車協會、拼車中心、甚至還有拼車公司，為人們的拼車需求提供全方位的服務。
基于對上述外國立法與實踐中的經驗的學習，筆者提出以下建議：
(二)職權主義訴訟模式職權主義訴訟模式是與當事人主義訴訟模式相對應的一種訴訟模式，在這一情形下，爭議的實體問題由法官決定。原蘇聯和東歐國家的訴訟模式可以納入職權主義訴訟模式的范疇。職權主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據由法官決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由法官決定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規定，“訴訟請求的數額如果不是根據雙方當事人以前所成立的協議或者依法律規定的程序決定(票據、合同和稅則)的時候，法院可以依照已經查明的情況作出超過原告人請求數額的判決。”
二、民事訴訟模式的成因
關于當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當事人主義訴訟模式，卻仍呈現出當事人進行主義和法官職權進行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認為，其影響因素包括以下幾個方面。
第一，法律傳統的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀查士丁尼統治時期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀羅馬法在歐洲大陸復興，到資產階級啟蒙運動中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運動自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發展是一個自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權力機關率先完善起來，為法官職權進行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規則，對以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時，法官也不是問立法者在立法時的意思是什么(立法者的原意)，而是問當立法者自己在處于當下的情形(手頭案件)時他的意思會是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發，這種自下而上的過程決定了法官必須依據當事人的行為行使公權力，這也就形成了當事人進行主義訴訟模式的傳統。
第二，訴訟成本的影響。社會總成本是指社會各個生產部門匯總起來所產生的總成本，僅就民事訴訟領域而言，社會成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個社會在立法過程中各項資源的耗費量;司法成本指整個社會在司法過程中的資源耗費量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統，多數法律在實踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補判例法的漏洞和空白。相對于立法成本，英美法系國家的司法成本相對較高。一方面，國家需要投入大量資源構建司法體制。如美國陪審團成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養法官時投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數情況下雙方當事人的對抗都體現為雙方律師的對抗，每一個參加訴訟的當事人必須花費高昂的律師費用才能完成訴訟，這也大大提高了社會的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機關通過法律，到法律頒布后以研討會、基金項目等形式呈現的立法討論，都要求國家提供大量時間、金錢、勞動等資源來確保法律的編纂、頒布和實施。從社會總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動的角色，如法官享有調查取證權，可以獨立決定和進行調查取證并將其認為真實合法有效的證據用于裁判;同時，法官的釋明權力也能夠進一步提高訴訟效率，盡早實現定紛止爭。另一方面，當事人雙方的對抗性更為緩和，在調查取證、聘請律師等方面，當事人付出的司法成本也相對比較低。
第三，法律職業文化的影響。法律職業文化是指整個社會對法律及法律職業長期形成的認識和感知，兩大法系呈現不同的訴訟模式受到法律職業文化的深刻影響，具體體現在法官職業文化和律師職業文化兩個方面。英美法系以事實出發型訴訟模式為特點，由此形成了英美法系的律師職業文化，即律師具有良好的職業操守、精湛的業務能力、高超的法律技能，且在整個社會都具有極強的影響力。律師采用計時收費、風險收費等多種收費方式，他們有足夠的動力積極為當事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動消極的地位，但其在適用法律的同時，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內心的公平正義理念和長期的審判經驗進行裁判。因此，英美法系的法官多由年長、聲望德高、富有經驗的社會精英來擔任，而許多法官也因其卓越的個人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業文化也對英美法系的民事訴訟模式產生了深遠的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業文化。大陸法系以規范型訴訟模式為特點，法官首先根據成文法條文預見所要適用的法律，確定訴訟的構成要件，然后了解案件事實，最終呈現一個由大前提到小前提再到結論的演繹過程。同時，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊伍質量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時，大陸法系的律師在審判中的影響力相對較小。英美法系中對出庭證人的提問主要由當事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進行發問，待法官盤問結束后，雙方的當事人和律師才能進行補充發問。律師通常采用比例收費制，導致律師在訴訟中缺少動力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業文化。
三、結語
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀
我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
我國的訴訟調解制度具有深厚的文化傳統和積淀，其在計劃經濟時代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發揮過重要作用。隨著上個世紀九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責任入手，逐步向程序的正規化和當事人主義的目標漸進，調解制度一度經歷了從“調解為主”到“著重調解”再到“根據自愿合法的原則調解”的立法淡化過程。然而在這個從調解型審判模式向判決型審判模式過渡過程中，訴訟的激增和程序的日趨復雜化使不能隨之同步適應的司法資源不堪重負，而現代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之民眾基于傳統道德、倫理而形成的價值取向與通過強調程序正義的訴訟得到的判決結果嚴重脫節，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當事人的理解，其不但沒有平息社會糾紛，反而加劇和擴大了社會關系的對抗性和緊張性。近年來，最高人民法院對民事審判方式改革進行反思，重新重視調解，提倡當事人的和解，并于2004年出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》。
二、民事調解制度的現存問題
最高人民法院重新重視調解并出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，然而目前法院仍然實行調審合一的傳統模式，許多法官仍然存在將調解視為法院的職權和與審判并行的結案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統司法理念，以拖壓調、以判壓調、以誘促調、以騙促調的現象仍未得到真正有效的抑制。調解制度的諸多弊端依然存在。
1、民事調解制度的讓步息訴與當事人權利保護的矛盾
這是一個實踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調解，但某乙只同意還一千元，經法院做工作同意還五千元。這時，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調解此案。
一般認為，調解中的讓步是雙方的。深入分析就會發現民事訴訟中的調解不同于商務談判，在商務談判中，沒有預先設定的正誤標準和客觀的參照物；而訴訟中的調解有判決作為其參照物，判決結果預先設定了特定案件的正確處理的標準，衡量在調解協議中是否雙方當事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結果加以對照。而一旦以判決為標準來檢驗民事訴訟中的調解就不難發現讓步大多數是單方的。調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿做出的，也仍然存在著對權利保護不足的問題。可以說，偏重調解與強化民事權利的保護是一種逆向關系，法院越是注重調解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護當事人的合法權益的目標。這正如徐國棟先生所言，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利受國家強制力保護的利益的本質，調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法制的一般要求。”
從調解的角度而言，犧牲部分權利換取和睦關系的恢復是合理和值得的。但是我國的民事調解畢竟是訴訟中的調解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會高速發展的今天，恢復和睦關系肯定不是現行民事審判的首要任務，弱化權利保護也肯定不符合國家設立民事訴訟制度的本意。
2、嚴格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動性的矛盾
我國的民事調解是人民法院行使審判權的一種方式，因此，民事調解的運用必須服從我國民事訴訟法規定的“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理民事案件、確認民事權利義務關系、制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行”的民事訴訟任務。這就意味著民事調解同樣應當嚴格依法進行。但是，另一方面，民事調解又是雙方當事人在法院的主持下通過協商解決糾紛，協商過程中法院和當事人雖然也都要援引特定的法律法規，但是經過協商達成的調解協議往往是當事人妥協讓步的結果，與法院嚴格依法做出的判決結果總是存在或多或少的差異。此時，民事調解在合法性問題上不得不發生分裂，出現嚴格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動性”的矛盾。
《人民法院報》曾刊載過浙江大學法學院副院長孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個案例：兩個老太太為了一只母雞的所有權而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經過菜市場時靈機一動，買了一只母雞送給原告，最后結了這個案件。這個案例可以看出，調解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實認定和法律適用具有嚴格的合法性的話，調解則只是要求相當寬松的合法性。這導致了法官在民事調解中所受的法律約束也相對判決軟化。而調解制度中法律對法官約束的軟化，助長了我國司法實踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風。
3、民事調解在司法實踐中對自愿原則的背離
在我國的民事調解制度中，法官作為調解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規，對當事人進行疏導，解決矛盾，消除分歧，促使當事人達成調解協議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認定或否認當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的競合，使得調解人具有潛在的強制力。
調解相對判決而言，法官幾乎沒有風險：判決一經做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發回重審甚至被錯案追究的風險；而調解則可以回避判決的困難，只要當事人達成協議，一切問題便迎刃而解，調解結束后，當事人不得就該案提起上訴和再行。正是由于對調解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調解和判決共同作為法院行使審判權的方式并使二者同時居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調解。法官身份上的競合，在主持調解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進行調解，或明或暗的強制就會在調解中占主要的地位，在潛在強制力的作用下，當事人的自愿原則也必將扭曲、變形。
三、民事調解制度完善途徑的構想
調解與審判各有不同的程序價值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調解在改革中地位的冷熱反復也說明了調解制度是不可廢棄的。但我國傳統調解模式的諸多弊端已嚴重地阻礙了我國的司法進程，究其癥結所在，主要是調解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致，因此在重構我國調解制度時，首先確立調審分離的立法指導思想，即將調解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機制按照其特點分別加以規定，絕對禁止調解法官與審判法官在雙重身份上的競合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調解法官和審判法官之間來回移動，造成訴訟資源的浪費，應嚴格限制調解適用的時間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補，因為調解多多少少還帶有職權主義的色彩，而和解則更強調當事人的自行合意。
調解體現了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規定的調解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調解得到進一步的發揮。
一、自然人民事責任能力的概念
（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定
1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”
2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。
3．識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。
4．廣義民韋行為能力說。“通說為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務，并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”
（二）作者的觀點
本文認為，責任能力的概念應界定為：行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責任能力的適用對象是過失行為，這體現了過錯責任主義，無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度；其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格，有責任能力就應承擔民事責任，否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”
（三）民事責任能力的性質
關于民事責任能力的性質，學者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力，有時甚至把責任能力當作過錯的基礎，認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時，就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者，具主觀‘可歸責性，，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格，故也稱侵權行為能力，在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為，民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責”概念來加以表示，不可歸責，并不是說行為不可歸責，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責于他的，不歸責于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題，責任的成立與否由過錯來判定，而責任的承擔與否則由責任能力決定。
對于這兩種學說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責任能力人免責的效果，但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看，責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域，并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域，則具有過錯，構成侵權，應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。
二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值
（一）自然人民事責任能力制度的存在基礎
本文認為，過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用，而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看，權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定；而責任能力則并不是法律概念，只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明，責任能力是解決責任承擔問題的法律制度，而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以，我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力，不能從人格的高度來界定責任能力，從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題，以至使責任能力成為上位概念，而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任，無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責，
（二）自然人民事責任能力的制度價值
1．平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系
責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視，主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時，就會使更多的受害人得到監護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償；如采取較寬的標準，則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢？我們知道，無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔責任，那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則，而是適用過錯責任原則。可見，責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是：過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力，而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。
2．進一步豐富民事主體制度的具體內容
從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來，權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權利能力、行為能力之別，二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天，不斷充實著新的內容，理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設計而言，權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力；而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次，就法理基礎而言，權利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務，體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務，體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調；而責任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權利能力是民法正義理念在平等層面的體現，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現，它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利，實現法的社會價值；責任能力是民法正義理念在公平層面的體現，為自己行為負責，確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出，權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內容。
三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善
（一）現行規定的不足
1．我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕她的民事責任。”這一規定似乎與德國法、日本法的規定相似，監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”，只能適當減輕其責任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者，如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度，那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人，就不應該由這兩類人承擔責任，因為其沒有責任能力而不能形成過錯，這時應由有過錯的監護人來承擔；而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾，只能以公平責任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時，第二款顯然比第一款優先適用，這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理，因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應是過錯責任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。
2．從民事責任能力確立的兩個標準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定
根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規定可以看出，我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產狀況。對行為能力標準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益，使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現的是對行為人的特別關注。
但同時法律又確立了財產標準，要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任，這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責，體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。
之所以出現這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的：當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學者認為，法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責；反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標準是客觀的，只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當過錯用采客觀標準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現實中確實是很困難的。
通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準（一為行為能力，二為財產狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關主體給予平等的關注：
第一，行為人有完全的民事行為能力，就應該對自己的行為負責；沒有完全的民事行為能力，就由其監護人代為承擔責任。
第二，行為人如果有自己獨立的財產，就可以對自己的行為承擔民事責任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。
第三，監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產，這兩個條件必須同時滿足。
第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。
根據以上的分析，可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監護人、受害人三者間的利益關系，使三方當事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態，這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理，……”
但這樣的規定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益；另一方面，行為人與監護人之間誰是真正的責任主體，確認依據不明，二者間的內部責任關系很混亂。
（二）我國自然人民事責任能力制度的完善
1．我國自然人責任能力制度的模式
（1）自然人民事責任能力制度的應然模式
第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論，賦予其新的內容
其一，就民事責任能力的含義而言，自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力，它是對自己責任原則的一種體現。
其二，就民事責任能力的性質而言，自然人的民事責任能力是一種歸責能力，這種歸責能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區別于自然人的民事行為能力。
其三，就民事責任能力的具體內容而言，自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力，還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力，即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。
其四，就民事責任能力的判斷標準而言，會因責任承擔方式的不同而有所區別：首先，對于財產責任，判斷標準即為行為人的財產狀況，此時它的判斷標準是具體的，因每次損害賠償的數額多少而有所不同：其次對于非財產責任，判斷標準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。
第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來，以達到保護行為人（包括其監護人）與保護受害人二者之兼顧。
這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題，歸責時采過錯責任原則，目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題，有責任，現實中并不一定有承擔責任的能力（僅針對財產責任而言），但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產（因而具有民事責任能力）則何時承擔賠償的責任，但在這之前，責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任，并非因其不具有責任能力（無財產），而是因其無過錯，所以不必承擔責任。
第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準，并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔在責任的認定過程中，考察行為人及其監護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態，只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中，需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據，是一種客觀事實。
2．自然人民事責任能力制度的具體內容
（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標準，考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察，而是考察行為人與其監護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責任是確定存在的，行為人和其監護人就需要承擔責任。
（2）對于責任主體而言，行為人及其監護人都是責任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一，則行為人就是責任主體，由其來承擔責任；但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求，那么就應該由其監護人代為承擔責任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔責任的能力（金錢）就需要返還給監護人。因此，二者雖同為責任主體，但行為人是第一位的，監護人是第二位的。
（3）對于民事責任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責任能力，而它的判斷標準是雙重的：對于財產責任，以行為人的財產狀況為判斷標準：行為人有獨立的財產，就自行承擔責任；沒有獨立的財產，還需要區分兩種情況：如果行為人無過錯而監護人有過錯，就由監護人承擔責任；如果行為人有過錯，就由監護人暫為墊付，等到行為人具有民事責任能力（金錢）后再返還給監護人。對于非財產責任，每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。
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