債權(quán)合同匯總十篇
時間：2022-09-07 23:23:39
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篇（1）
委托人：苑慶偉，男，現(xiàn)住遼寧省本溪市平山區(qū)三合小區(qū)，身份證號：
乙方：江 女，現(xiàn)住遼寧省沈陽，身份證號：
一， 甲方是通過中國信達資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處依法專門收購中國建設(shè)銀行不良貸款，并依法于20xx年8月7日上午，委托公開拍賣所收購。
二， 甲方根據(jù)不良貸款資產(chǎn)的特點，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，似就其收購的不良貸款債權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式進行處置。為此，甲乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，就甲方向乙方轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)事宜，達成如 下合同(以下簡稱“本合同”)共同遵守執(zhí)行，甲乙方均具有本合同開頭部分所賦予的含義。
三， 不良貸款：在本合同中是指甲方在拍賣會直接收購的中國信達資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處依法專門收購中國建設(shè)銀行遼寧本溪分行收購并加以管理和處置的貸款，甲方轉(zhuǎn)讓乙方的債權(quán)，乙方對債權(quán)享有并依法轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。
四， 甲方在轉(zhuǎn)讓不良貸款債權(quán)，乙方受讓后，由于法律政策導(dǎo)向的不確定性，乙方對受讓的債權(quán)及其從權(quán)利，可能存在著瑕疵。但乙方不限于稅收和訴訟方面的優(yōu)惠和特殊保護。
五， 甲方在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時金額必須是在拍賣會上收購金額相附。
六， 轉(zhuǎn)讓標的：甲方向乙方出讓對(本溪市房屋修繕公司)等三戶債權(quán)共計三筆不良貸款債權(quán)，帳面金額為人民幣(柒佰玖拾叁萬元)小寫(7.930.000.00)具體詳見本合同咐件。
七， 前款不良貸款債權(quán)帳面金額包括，不良貸款債權(quán)原合同本金，截至轉(zhuǎn)讓基準日按原合同產(chǎn)生的利息,罰息以及實現(xiàn)債權(quán)發(fā)生的應(yīng)由債務(wù)人承擔的費用等。
八， 前款不良貸款債權(quán)帳面金額是以合同附件二所列債權(quán)證明文件并僅僅是以其為依據(jù)計算的。
九， 轉(zhuǎn)讓價格:甲方將第6條轉(zhuǎn)讓的整體作價以人民幣為20%(壹百伍拾捌萬元)(小寫1.580.000.00)轉(zhuǎn)讓給乙方。
十， 在本合同簽署之日起(1)日內(nèi)，乙方應(yīng)將第九條所載價款一次性全數(shù)額匯到指定的如下帳戶，甲方并同時一次性將債權(quán)證明等相關(guān)文件交付乙方。
十一， 證明文件包括：(1)最初建設(shè)銀行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給信達的憑證。
(2)資產(chǎn)信達對資產(chǎn)處置項目審批單。審核委員會項目表決表。
(3)《拍賣成交確認書》《拍賣決算單》
(4)擔保合同。
(5)放款憑證。
(6)催收通知書。
(7)買受人與信達簽定的轉(zhuǎn)讓合同。
十二，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知：
甲方或其受方的人應(yīng)于本合同簽署后將債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實通知債務(wù)人。
十三，合同生效之日起，乙方作為債權(quán)的享有者。作為轉(zhuǎn)讓標的的不良貸款債權(quán)上的風(fēng)險也同時轉(zhuǎn)移給乙方。
十四，與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利的轉(zhuǎn)移。
自本合同生效之日起，與轉(zhuǎn)讓標的有關(guān)的從權(quán)利(債權(quán)的擔保權(quán)，債權(quán)的抵押合同權(quán)利 ，質(zhì)押的合同權(quán)利)等，同時由甲方轉(zhuǎn)移至乙方。甲方或其授權(quán)的人應(yīng)于本合同簽署后同時通知上述擔保抵押權(quán)人。法律法規(guī)規(guī)定需要辦理有關(guān)手續(xù)的，應(yīng)辦理的有關(guān)手續(xù)，費用由乙方承擔。
十五，甲方陳述與保證。
(1) 甲方陳述。
甲方是經(jīng)信達公司通過拍賣程序合法收購的不良貸款，有管理和處置的權(quán)利，就本合同向下的債權(quán)出讓適宜取得相應(yīng)權(quán)利機構(gòu)的批準，授權(quán)其代表在本合同上簽字，并使甲方受本合同的約束。
(2) 甲方保證，其為簽署和履行本合同所提供的與本合同有關(guān)的任何文件或信息都是真實的，不能有故意隱瞞和欺騙的行為。
十六，乙方陳述與保證。
(1) 乙方是一家依照中國法律設(shè)立的并合法存續(xù)的法人或中國自然人，已就本合同項下的債權(quán)受讓事宜取得乙方相應(yīng)權(quán)力機構(gòu)的批準，授權(quán)其代表在本合同上簽字，并使乙方受本合同約束。
(2) 乙方保證，其為簽署和履行本合同所提供的與本合同有關(guān)的任何文件或信息，在所有方面都是真實的，不存在故意隱瞞和欺騙的情況。
十七，稅費負擔。
本次轉(zhuǎn)讓發(fā)生的稅賦依法有甲乙雙方各自承擔。
十八，違約責任
(1) 甲方違反本合同規(guī)定并給乙方造成損失的應(yīng)賠償乙方的實際損失，但是賠償額最高不超過甲方因本合同實際獲得的轉(zhuǎn)讓價款的10%。
(2) 乙方違反付款義務(wù)，并給甲方造成損失的應(yīng)賠償甲方的實際損失，但是賠償額最高不超過乙方因本合同向甲方實際支付的轉(zhuǎn)讓價款的10%。
十九，爭議的解決。
雙方應(yīng)履行本合同或與本合同有關(guān)的所有糾紛，應(yīng)首先以友好協(xié)商的方式解決，如協(xié)商不成。任何一方均可將該爭議訴訟到合同簽訂地和債務(wù)履行地法院裁決。
二十，本合同包括下列附件
附件一：不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的清單。
附件二：債權(quán)證明文件清單。
本合同經(jīng)雙方簽字和蓋章后生效。
本合同一式四份，雙方各執(zhí)兩份，各份具有同等的法律效力。 甲方：
(蓋章)
主要負責人：
(或授權(quán)代表)
乙方：
(蓋章)
主要負責人：
(或授權(quán)代表 )
借款債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同范文二甲方(轉(zhuǎn)讓人)：
乙方(受讓人)：
甲、乙雙方為妥善解決債務(wù)問題，經(jīng)友好協(xié)商，依法達成如下債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以資信守：
一、甲、乙雙方一致確認：截至本協(xié)議簽署之日，甲方拖欠乙方借款共計人民幣元________________(小寫____)。
二、甲、乙雙方一致同意，甲方將對_____的債權(quán)共計_________元人民幣全部轉(zhuǎn)讓給乙方行使，乙方按照本協(xié)議直接向_______主張債權(quán)。
三、陳述、保證和承諾：
1、甲方承諾并保證：
(1)其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)實施本協(xié)議項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并能夠獨立承擔民事責任;
(2)其轉(zhuǎn)讓的債權(quán)系合法、有效的債權(quán)。
2、乙方承諾并保證：
(1)其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)受讓本協(xié)議項下的債權(quán)并能獨立承擔民事責任;
(2)其受讓本協(xié)議項下的債權(quán)已經(jīng)獲得其內(nèi)部相關(guān)權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)或批準。
四、本協(xié)議生效后，乙方不得再向甲方主張債權(quán)。
五、如本協(xié)議無效或被撤銷，則甲方仍繼續(xù)按原合同及其他法律文件履行義務(wù)。
六、各方同意，如果一方違反其在本協(xié)議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務(wù)，致使其他方遭受或發(fā)生損害、損失、索賠等責任，違約方須向另一方做出全面賠償。
七、本協(xié)議經(jīng)甲、乙雙方加蓋公章并由雙方法定代表人或由法定代表人授權(quán)的人簽字后生效。
八、本協(xié)議未盡事宜，遵照國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章辦理。
九、本協(xié)議一式三份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，具同等法律效力。
甲方(簽字)：
乙方(簽字)：
簽訂時間：
年 月 日
借款債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同范文三債權(quán)轉(zhuǎn)讓方(以下稱甲方)：
債權(quán)受讓方(以下稱乙方)：
借款人(以下稱丙方)：
為妥善解決甲、丙雙方的債權(quán)債務(wù)問題，甲、乙、丙三方經(jīng)協(xié)商，依法達成如下債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議：
一、甲方將甲、丙雙方于 年 月 日簽訂的借據(jù)確定的債權(quán)以 元的價格轉(zhuǎn)讓給乙方，質(zhì)押車輛(廠家及牌號 ，車架號 ，發(fā)動機號 )交于乙方。
二、乙方向甲方支付了上述約定的借款 元后，甲方將借據(jù)、收據(jù)原件及質(zhì)押車輛交付乙方，乙方享有甲方對丙方的一切債權(quán)權(quán)利。
三、丙方同意甲方將該債權(quán)和質(zhì)押車輛轉(zhuǎn)讓給乙方，并直接向乙方償還借款，與甲方再沒有任何法律關(guān)系。
四、本合同經(jīng)三方簽字后生效。
甲方：
篇（2）
B有限公司（下簡稱“B公司”），一家依照中國法律設(shè)立并存續(xù)的有限責任公司，其法定地址在：____省____市____路____號；
和
C廠，一家依照中國法律設(shè)立并存續(xù)的國有企業(yè)，其法定地址在：____省____市____路____號；
以上實體單稱時稱為“一方”，合稱時稱為“各方”。
序 言
鑒于：A公司、××××股份有限公司（下簡稱“股份公司”）和C廠于____年____月____日簽訂《債務(wù)承擔協(xié)議》，約定由C廠承擔股份公司因回購股份而形成的對其發(fā)起人A公司價值人民幣____萬元的負債，A公司由此成為C廠的債權(quán)人；
鑒于：A公司擬轉(zhuǎn)讓其對C廠的上述債權(quán)（下簡稱“債權(quán)”），B公司擬受讓該等債權(quán)；
故此，各方約定如下：
第一條 債權(quán)轉(zhuǎn)讓
1.1 A公司同意按本協(xié)議的條款和條件向B公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)，B公司同意按本協(xié)議的條款和條件從A公司受讓債權(quán)。
1.2 各方同意，本協(xié)議項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是無償?shù)模珹公司不會就此向B公司收取任何對價。
1.3 C廠同意在債權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后向B公司償還債務(wù)，該等債務(wù)包括本金（人民幣____萬元）和利息。
1.4 C廠向B公司償債的方式和期限如下：
1.4.1 還款期限自____年____月____日起至____年____月____日止。
1.4.2 ____年____月____日之前向B公司償還負債本金的二分之一及利息（利息率____%）；____年____月____日之前向B公司償還負債本金的二分之一及利息（利息率____%）。
上述期限為C廠向B公司付款的期限。如由于不可歸責于C廠的原因?qū)е翨公司未能及時收到上述款項，C廠不承擔任何責任。此外，B公司收到C廠的付款后，應(yīng)依法向其開具發(fā)票。
第二條 陳述、保證和承諾
2.1 A公司承諾并保證：
2.1.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)實施本協(xié)議項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并能夠獨立承擔民事責任；
2.1.2 其轉(zhuǎn)讓的債權(quán)系合法、有效的債權(quán)。
2.2 B公司承諾并保證：
2.2.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)受讓本協(xié)議項下的債權(quán)并能獨立承擔民事責任；
2.2.2 其受讓本協(xié)議項下的債權(quán)已經(jīng)獲得其內(nèi)部相關(guān)權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)或批準。
2.3 C廠承諾并保證：
2.3.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)；
2.3.2 其自愿并有能力按照本協(xié)議約定向B公司清償上述債務(wù)，并愿意以其擁有的____平方米的房產(chǎn)所有權(quán)作為向B公司履約的擔保，擔保協(xié)議由雙方另行簽定。
第三條 違約責任
3.1 各方同意，如果一方違反其在本協(xié)議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務(wù)，致使其他方遭受或發(fā)生損害、損失、索賠、處罰、訴訟仲裁、費用、義務(wù)和/或責任，違約方須向另一方作出全面賠償并使之免受其害。
第四條 生效
4.1 本協(xié)議于各方授權(quán)代表簽署后生效。
第五條 適用法律
5.1 本協(xié)議的訂立、生效與解釋均適用中國法律。
第六條 其他規(guī)定
6.1 對本協(xié)議所作的任何修改及補充必須采用書面形式并由各方合法授權(quán)代表簽署。
6.2 本協(xié)議構(gòu)成各方有關(guān)本協(xié)議主題事項所達成的全部協(xié)議和諒解，并取代各方之間以前就該等事項達成的協(xié)議、諒解和/或安排。
6.3 在本協(xié)議履行過程中發(fā)生的糾紛，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決；協(xié)商不成的，任何一方均有權(quán)向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。
6.4 本協(xié)議以中文書就，一式三份，A公司、B公司和C廠各執(zhí)一份，具有同等效力。
本協(xié)議各方已促使其合法授權(quán)代表于本協(xié)議文首載明之日簽署本協(xié)議，以昭信守。
A公司（公章） B公司（公章）
篇（3）
B 有限公司（下簡稱“B 公司”），一家依照中國法律設(shè)立并存續(xù)的有限責任公司，其法定地址在：____省____市____路____號；
C 廠，一家依照中國法律設(shè)立并存續(xù)的國有企業(yè)，其法定地址在：____省____市____路____號；
以上實體單稱時稱為“一方”，合稱時稱為“各方”。
序言
鑒于：A 公司、XXXX股份有限公司（下簡稱“股份公司”）和C 廠于____年____月____日簽訂《債務(wù)承擔協(xié)議》，約定由C 廠承擔股份公司因回購股份而形成的對其發(fā)起人A 公司價值人民幣____萬元的負債，A 公司由此成為C 廠的債權(quán)人；
鑒于：A 公司擬轉(zhuǎn)讓其對C 廠的上述債權(quán)（下簡稱“債權(quán)”），B 公司擬受讓該等債權(quán)；
故此，各方約定如下：
第一條債權(quán)轉(zhuǎn)讓
1.1 A 公司同意按本協(xié)議的條款和條件向B 公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)，B 公司同意按本協(xié)議的條款和條件從A 公司受讓債權(quán)。
1.2 各方同意，本協(xié)議項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓是無償?shù)模珹 公司不會就此向B 公司收取任何對價。
1.3 C 廠同意在債權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后向B 公司償還債務(wù)，該等債務(wù)包括本金（人民幣____萬元）和利息。
1.4 C 廠向B 公司償債的方式和期限如下：
1.4.1 還款期限自____年____月____日起至____年____月____日止。
1.4.2 ____年____月____日之前向B 公司償還負債本金的二分之一及利息（利息率____% ）；____年____月____日之前向B 公司償還負債本金的二分之一及利息（利息率____% ）。
上述期限為C 廠向B 公司付款的期限。如由于不可歸責于C 廠的原因?qū)е翨 公司未能及時收到上述款項，C 廠不承擔任何責任。此外，B 公司收到C 廠的付款后，應(yīng)依法向其開具發(fā)票。
第二條陳述、保證和承諾
2.1 A 公司承諾并保證：
2.1.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)實施本協(xié)議項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并能夠獨立承擔民事責任；
2.1.2 其轉(zhuǎn)讓的債權(quán)系合法、有效的債權(quán)。
2.2 B 公司承諾并保證：
2.2.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)，有權(quán)受讓本協(xié)議項下的債權(quán)并能獨立承擔民事責任；
2.2.2 其受讓本協(xié)議項下的債權(quán)已經(jīng)獲得其內(nèi)部相關(guān)權(quán)力機構(gòu)的授權(quán)或批準。
2.3 C 廠承諾并保證：
2.3.1 其依法設(shè)立并有效存續(xù)；
2.3.2 其自愿并有能力按照本協(xié)議約定向B 公司清償上述債務(wù)，并愿意以其擁有的____平方米的房產(chǎn)所有權(quán)作為向B 公司履約的擔保，擔保協(xié)議由雙方另行簽定。
第三條違約責任
3.1 各方同意，如果一方違反其在本協(xié)議中所作的陳述、保證、承諾或任何其他義務(wù)，致使其他方遭受或發(fā)生損害、損失、索賠、處罰、訴訟仲裁、費用、義務(wù)和/ 或責任，違約方須向另一方作出全面賠償并使之免受其害。
第四條生效
4.1 本協(xié)議于各方授權(quán)代表簽署后生效。
第五條適用法律
5.1 本協(xié)議的訂立、生效與解釋均適用中國法律。
第六條其他規(guī)定
6.1 對本協(xié)議所作的任何修改及補充必須采用書面形式并由各方合法授權(quán)代表簽署。
6.2 本協(xié)議構(gòu)成各方有關(guān)本協(xié)議主題事項所達成的全部協(xié)議和諒解，并取代各方之間以前就該等事項達成的協(xié)議、諒解和/ 或安排。
6.3 在本協(xié)議履行過程中發(fā)生的糾紛，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決；協(xié)商不成的，任何一方均有權(quán)向有管轄權(quán)的人民法院提訟。
6.4 本協(xié)議以中文書就，一式三份，A 公司、B 公司和C 廠各執(zhí)一份，具有同等效力。
本協(xié)議各方已促使其合法授權(quán)代表于本協(xié)議文首載明之日簽署本協(xié)議，以昭信守。
A 公司（公章） B公司（公章）
篇（4）
中圖分類號：DF525文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2008）05－0103－03
當事人根據(jù)誠實信用原則在彼此之間設(shè)立債權(quán)關(guān)系之后，債務(wù)人一般是以其全部債權(quán)作為債的擔保的，因此債務(wù)人的全部財產(chǎn)的增加與減少便與債權(quán)人的債權(quán)的安全系數(shù)有了直接的關(guān)系。當債務(wù)人放棄自己的債權(quán)或者將自己的財產(chǎn)贈與他人，致使債務(wù)無法或不足已清償時，勢必對債權(quán)人不公。因此，世界各國設(shè)立了債權(quán)保全制度，用以維護交易安全。
一、代位權(quán)概念分析
代位權(quán)在民法領(lǐng)域是一個比較廣義的概念，它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán)，而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)。本文僅對債權(quán)人的代位權(quán)制度進行探討。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指當債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人之權(quán)的權(quán)利。該制度正式確立于法國，并對后世各國民事立法產(chǎn)生了重大影響。《法國民法典》第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限。”此后，《日本民法典》第423條、《西班牙民法典》第111條、《意大利民法典》第1234條、我國臺灣《民法典》第242條亦有類似規(guī)定。我國債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》，其第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”但其僅適用于訴訟終結(jié)并已進入強制執(zhí)行的情形，從而不具備普遍的意義。債權(quán)人代位權(quán)制度首先明確于我國《合同法》第73條，其中規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。”從而確立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。
關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)，理論界也頗有爭議，有權(quán)說、為自己的委托說、管理權(quán)說等。對其性質(zhì)的認識應(yīng)注意以下兩點：
第一，代位權(quán)是法定的從屬于債權(quán)人債權(quán)的從權(quán)利。代位權(quán)的發(fā)生根據(jù)是法律的直接規(guī)定，因此代位權(quán)的成立需要具備法定要件。代位權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)是債權(quán)人的債權(quán)，隨著債權(quán)人的債權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，隨著債權(quán)人的債權(quán)的消滅而消滅，正是從這個意義上說，代位權(quán)是從權(quán)利。
第二，債權(quán)人代位權(quán)是實體權(quán)利，而不是訴訟權(quán)利。代位權(quán)的行使雖然會使訴訟程序開始，但是其效力卻是使當事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化，應(yīng)當屬于實體權(quán)利。在實體法上，代位權(quán)既不同于權(quán)，也不同于代位追償請求權(quán)。權(quán)是基于委托而成立，人是以被人的名義為事務(wù)，其后果直接歸屬于被人；而代位權(quán)是法律直接賦予債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人是以自己的名義提起代位權(quán)訴訟，在債權(quán)人勝訴之后，所獲得的一切財產(chǎn)權(quán)利均歸入債務(wù)人的一般財產(chǎn)中，作為債務(wù)人所有債務(wù)的一般擔保。因此，筆者比較贊同債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)“乃系以行使他人權(quán)利為內(nèi)容之管理權(quán)”之觀點。
二、代位權(quán)的成立要件
代位權(quán)制度是對合同相對性理論的突破，是合同對外效力擴張的體現(xiàn)。代位權(quán)的標的不是債務(wù)人的現(xiàn)有財產(chǎn)，而是債務(wù)人享有的對第三人的權(quán)利。為了避免過分的干預(yù)債務(wù)人和第三人的合同自由，保持債務(wù)人和債權(quán)人及第三人的利益的平衡，法律必須對債權(quán)人行使代位權(quán)作出規(guī)定：
（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法
不論是合同之債，還是不當?shù)美畟o因管理之債、侵權(quán)之債等，都可以提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)，不論債發(fā)生的原因，只要合法之債即可。同時，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當?shù)狡凇?/p>
（二）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害
所謂“怠于行使”，是指債務(wù)人可以行使卻不積極行使的客觀事實狀態(tài)。首先，權(quán)利可以行使，是指權(quán)利不僅生效而且在法律上不存在行使的障礙。其次，債務(wù)人有不積極行使權(quán)利的客觀事實存在，如不以訴訟或者仲裁的方式行使權(quán)利，而債務(wù)人以催債、催交的方式向次債務(wù)人主張債權(quán)，則不影響代位權(quán)的行使。至于不行使的原因，法律在所不問。
至于何種情況屬于對債權(quán)人造成損害，法無明文規(guī)定。如果將債務(wù)人沒有對次債務(wù)人提訟或者仲裁，就算對債權(quán)人造成損害，則標準過于寬泛，不符合保全制度的宗旨；如果將債務(wù)人沒有清償能力或者不足以清償，算作對債權(quán)人造成損害的界限，標準又過于嚴格，使得代位權(quán)制度形同虛設(shè)。筆者比較贊同“參照《擔保法》司法解釋的提法，規(guī)定債務(wù)人不以訴訟或者仲裁的方法對次債務(wù)人主張債權(quán)，債務(wù)人又沒有方便執(zhí)行的財產(chǎn)的，應(yīng)當認定對債權(quán)人造成損害。”
（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期
債務(wù)人對于次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期，債務(wù)人才享有請求權(quán)，債權(quán)人才能代位行使，否則代位權(quán)將無法成立。債務(wù)人對第三人的權(quán)利不成立、無效、或已經(jīng)實現(xiàn)，代位權(quán)都不成立。非現(xiàn)實存在的權(quán)利，如繼承期待權(quán)、接受遺贈等不得代位行使。《合同法》第73條規(guī)定，可以由債權(quán)人代位行使的權(quán)利僅限于債權(quán)，筆者認為權(quán)利范圍較窄。這種限定不僅與世界大多數(shù)國家的立法不同，有礙促進世界范圍的經(jīng)濟交流，并且在國內(nèi)也難以充分有效地發(fā)揮代位權(quán)制度的效能，更重要的是與我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活迫切要求加強對債權(quán)保護的實際不符。對此應(yīng)作出擴大解釋，應(yīng)包括：
1.債權(quán)。包括合同、無因管理、不當?shù)美⑶謾?quán)損害、違約責任等債權(quán)；
2.物權(quán)和物權(quán)請求權(quán)。物權(quán)是一種支配權(quán)，一般不能被代位行使，但是擔保物權(quán)由于其自身特點所決定，表現(xiàn)為實現(xiàn)擔保物價值的價值權(quán)，對這種價值權(quán)應(yīng)允許債權(quán)人代位行使；
另在物權(quán)受到侵害時所發(fā)生的物權(quán)請求權(quán)，如返回財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、排除妨礙、消除危險、停止侵害等請求權(quán)，應(yīng)允許債權(quán)人代位行使；
3.以財產(chǎn)權(quán)的取得為目的的形成權(quán)。“形成權(quán)者，依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利也”但此處的形成權(quán)，必須是以財產(chǎn)權(quán)的取得為目的，與債務(wù)人的責任財產(chǎn)直接相關(guān)的形成權(quán)，如合同解除權(quán)、債務(wù)抵銷權(quán)、效力不確定行為的撤銷權(quán)等；
4.其他與債務(wù)人責任財產(chǎn)有關(guān)的其他權(quán)利。
（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)
專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)通常認為有以下幾種：
1.非財產(chǎn)性權(quán)利，主要指身份上的權(quán)利，如監(jiān)護權(quán)、婚生子女否認權(quán)、非婚生子女認領(lǐng)權(quán)等；
2.不得扣押的權(quán)利，如離退休金、撫恤金等，因其與債務(wù)人的身份不能分離，也并非用于擔保債權(quán)的實現(xiàn)的責任財產(chǎn)等；
3.不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，如受撫養(yǎng)的權(quán)利，當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利等；
4.主要為保護無形利益的財產(chǎn)權(quán)。如財產(chǎn)收益權(quán)、因健康或名譽受到損害的損害賠償請求權(quán)等。除此之外的債權(quán)均可被代位行使。
三、代位權(quán)的行使
（一）代位權(quán)訴訟中當事人訴訟地位的確定
在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人系原告，次債務(wù)人為被告，自屬無疑。但對債務(wù)人的地位，實踐中有人將其列為共同被告，筆者認為不妥，債權(quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法》解釋（一））第16條規(guī)定，債務(wù)人如參加訴訟，其地位是第三人，但對是否具有獨立請求權(quán)的第三人地位則沒有規(guī)定。筆者認為，債務(wù)人參加訴訟后，有權(quán)就債權(quán)合法性及訴訟實效等問題提出異議，而且可以向次債務(wù)人訴求其向本人履行全部債務(wù)，因此應(yīng)該列為有獨立請求權(quán)的第三人。
（二）代位權(quán)行使的范圍
債權(quán)人行使代位權(quán)以保全債權(quán)為目的。《合同法》第73條第2款規(guī)定：“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。”按大陸民法理論解釋,“債權(quán)人的債權(quán)”,是指全體債權(quán)人的債權(quán)，而并非單指行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)。但我國學(xué)者對此有不同的看法，認為代位權(quán)的行使范圍僅限于債權(quán)人自身的債權(quán)。對此觀點，《合同法》解釋（一）第21條給予認可：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。”
（三）代位權(quán)訴訟中債權(quán)人的舉證責任
從《合同法》第73條規(guī)定看，代位權(quán)之行使以債務(wù)人“怠于行使到期債權(quán)‘并’對債權(quán)人造成損害”為標準。在審判實踐中，除了債務(wù)人履行遲延外還應(yīng)同時具備以下情形之一的，方視為有行使代位權(quán)之必要：（1）債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)均到期而未獲清償；（2）債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn)；（3）債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁定書；（4）債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán)；（5）有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處資不抵債的狀況。債權(quán)人作為代位權(quán)訴訟的原告須就此承擔舉證責任。
四、代位權(quán)行使的效力
（一）對于債權(quán)人的效力
債權(quán)人一旦行使代位權(quán)后，其利益歸屬問題是代位權(quán)效力的最主要的爭議焦點，是債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)，就所得利益優(yōu)先受償于債權(quán)人；還是將利益歸屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，實行“入庫規(guī)則”，作為對債務(wù)人的所有的債權(quán)人的一般擔保。對此《合同法》并沒有作出規(guī)定，但《合同法》解釋（一）則規(guī)定，由第三人將債務(wù)直接向債權(quán)人履行，似乎認可了債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)挠^點，其目的是為了鼓勵債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性。但筆者更贊同世界各國的通行做法，即實行“入庫規(guī)則”，將債權(quán)作為所有債權(quán)人的一般擔保。原因主要有：第一，第三人對于債權(quán)人本沒有給付義務(wù)，所以代位權(quán)人從第三人處取得任何財產(chǎn)權(quán)益無法律依據(jù)。第二，代位權(quán)的宗旨是恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)利益，保證財產(chǎn)的安全狀態(tài)，而該財產(chǎn)是所有債權(quán)人債權(quán)的一般擔保。第三，如代位權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)，有悖債權(quán)平等的原則。
因此，雖債權(quán)人以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)，但第三人應(yīng)當直接向債務(wù)人進行給付，只有債務(wù)人無正當理由拒絕受領(lǐng)的時候，債權(quán)人才可受領(lǐng)，但此時只是應(yīng)盡善良保管人的義務(wù)，而不能對財產(chǎn)利益進行處分，否則造成損害的，應(yīng)當向債務(wù)人承擔損害賠償責任。
（二）對于債務(wù)人的效力
代位權(quán)行使的最直接的效果應(yīng)是債權(quán)利益歸屬于債務(wù)人，第三人應(yīng)當向債務(wù)人直接履行給付義務(wù)，而不是向債權(quán)人給付，債務(wù)人無正當理由不得拒絕受領(lǐng)。
債務(wù)人受領(lǐng)財產(chǎn)利益后，是否對其可以自由處置?筆者認為應(yīng)是否定的，原因主要有：第一，債權(quán)人行使代位權(quán)的目的，是為了維護債務(wù)人的財產(chǎn)的安全，如果對于代位行使回來的財產(chǎn)利益?zhèn)鶆?wù)人仍然可以自由處分，如免除行為、拋棄行為或贈與他人，將會使代位權(quán)行使的目的落空。第二，如果債務(wù)人行使了有害于財產(chǎn)利益的不良行為，雖可以通過撤銷權(quán)予以補救，但只能徒增訴訟成本，對債權(quán)人極為不利。
債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，按照《合同法》規(guī)定，應(yīng)當由債務(wù)人負擔。所謂必要費用，可包括律師費、差旅費等。根據(jù)《合同法》解釋（一）規(guī)定，在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
（三）對于第三人的效力
債權(quán)人向第三人行使代位權(quán)，如同債務(wù)人向第三人行使債權(quán)請求權(quán)，因此第三人應(yīng)向債務(wù)人直接履行。第三人對債務(wù)人享有的抗辯權(quán)，如完成時效抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、抵銷抗辯權(quán)等均可以向債權(quán)人主張。不能因為代位權(quán)的行使改變第三人的合同地位、其原合同享有的權(quán)利和義務(wù)不應(yīng)有所變化。
五、對我國債權(quán)人代位權(quán)制度的評析
如前文所述，傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)是指當債務(wù)人怠于行使對第三人的權(quán)利而危及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，該債權(quán)人為避免其債權(quán)受侵害，而以自己的名義，在債權(quán)保全限度內(nèi)代替?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利的權(quán)利。就《合同法》相關(guān)規(guī)定看，其與傳統(tǒng)民法代位權(quán)制度沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。但我國《合同法》解釋（一）卻賦予代位權(quán)制度新的含義，致使我國債權(quán)人代位權(quán)制度與傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度旨趣大異。
1.在立法體例上，傳統(tǒng)民法除法國法將代位權(quán)制度規(guī)定于“契約或合意之債的一般規(guī)定”（第三章）之“契約對于第三人的效果”第六目外，日本和中國臺灣地區(qū)均將之規(guī)定于“債的效力”部分，視為債法的一般制度；我國法則將之規(guī)定在《合同法》第四章“合同的履行”部分，僅規(guī)定為合同法制度。
2.在制度價值上，傳統(tǒng)民法的代位權(quán)價值系為保障全體債權(quán)人的利益；而我國代位權(quán)僅須債務(wù)人遲延即可構(gòu)成，而不以無資力為要件，行使效果亦可直接滿足債權(quán)人的債權(quán)，因而其是一種通過公權(quán)力滿足特定債權(quán)的制度，其功能與強制執(zhí)行相當。
3.在代位權(quán)種類上，傳統(tǒng)民法的債權(quán)代位權(quán)共有種類債權(quán)之代位權(quán)、特定物債權(quán)之代位權(quán)、保存行為之代位權(quán)；我國債權(quán)人代位權(quán)制度僅適用于請求行為之代位，并不適用于保存行為之代位；而在請求行為之代位權(quán)中的特定物債權(quán)之代位中，其適用的標的為債務(wù)人所享有的特定物債權(quán)。
4.在構(gòu)成要件上，傳統(tǒng)民法的種類債權(quán)之代位權(quán)以債務(wù)人陷于無資力為要件，而我國則不以此為必要。
5.在行使方式上，傳統(tǒng)民法對代位權(quán)的行使方式多無特別限制，而我國規(guī)定須依訴訟方式行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。
6.在效果歸屬上，傳統(tǒng)民法有“入庫規(guī)則”，即代位權(quán)行使的效果歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人不得徑行滿足自己的債權(quán)，而我國《合同法》解釋（一）第20條規(guī)定，代位權(quán)行使的效果可直接歸屬于債權(quán)人。
可見，我國現(xiàn)行的債權(quán)人代位權(quán)制度的顯著特點是排除傳統(tǒng)民法“入庫規(guī)則”的適用，規(guī)定代位權(quán)的行使效果直接歸于代位權(quán)人，這一方面節(jié)省了交易成本而且大大提高了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，有效地彌補了傳統(tǒng)債權(quán)人代位權(quán)制度的缺陷，但其又在很多方面作了較傳統(tǒng)民法債權(quán)人代位權(quán)制度較狹窄的規(guī)定，從而不利于其債權(quán)保全功能的充分發(fā)揮。
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篇（5）
一、債權(quán)讓與中債務(wù)人利益保護的必要性
所謂債權(quán)讓與，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人代替?zhèn)鶛?quán)人成為原有債的新債權(quán)人的行為。現(xiàn)代市場經(jīng)濟時代，債權(quán)的財產(chǎn)屬性和資本性客觀上要求其具有較大的自由流通性，債權(quán)讓與通過維護債權(quán)人的債權(quán)自由處分權(quán)，使債權(quán)這一無形資產(chǎn)自由流轉(zhuǎn)，提高交易效率，促進財富增長，因此，在商業(yè)實踐中最為活躍。而債權(quán)讓與法律關(guān)系涉及多方主體，讓與人、受讓人、債務(wù)人間呈現(xiàn)出交織復(fù)雜的利益關(guān)系，對各利益主體的關(guān)系進行全面考慮并予以合理平衡，是債權(quán)讓與制度的主題。
對于債權(quán)讓與三方當事人而言，債權(quán)人在讓與完成后，全部或部分地脫離了原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其效果就是債權(quán)人自己的清償，是受益者；對于受讓人而言，本應(yīng)由讓與人履行的債務(wù)，變更為由債務(wù)人履行，所以對于債權(quán)是否能夠順利的實現(xiàn)存在不確定性，因此，無論是理論還是實踐，均強調(diào)對受讓人的保護；然而，對債務(wù)人而言，債務(wù)人卻處于被動接受的弱勢地位。傳統(tǒng)觀點認為，債權(quán)讓與是債權(quán)人根據(jù)自己的意志處理自己的權(quán)利，對債務(wù)人利益影響不大，只是使債務(wù)人的履行對象發(fā)生了變化，因此，債權(quán)讓與合同的訂立不需要債務(wù)人的參與和同意，債務(wù)人只要得到債權(quán)讓與通知，則應(yīng)當接受債權(quán)讓與的事實和法律后果。但實際上，債權(quán)讓與可能會課以債務(wù)人一些合同約定以外的義務(wù)，債務(wù)人的利益不免會或多或少的有所犧牲。通常而言，債務(wù)人一般應(yīng)當承受因債權(quán)讓與給自己帶來的不適，這是為了債權(quán)讓與的自由和安全而需由債務(wù)人承受的必要負擔。但債務(wù)人的忍受是有限度的，否則，將會給債務(wù)人增加過多的負擔，損害債務(wù)人的利益。
二、我國債權(quán)讓與中債務(wù)人利益保護規(guī)則的不足與完善
我國《合同法》確定的債權(quán)讓與制度，確定了對債務(wù)人利益保護的一些制度和規(guī)則，如通知制度、抗辯權(quán)、抵銷權(quán)等，但現(xiàn)有規(guī)定尚欠完備，且有許多制度設(shè)計上的漏洞和空白，應(yīng)予完善。
（一）明確債務(wù)人利益保護的一般規(guī)則
債權(quán)讓與制度本旨是為維護債權(quán)人的債權(quán)自由處分權(quán)，因此，債權(quán)讓與采取了債權(quán)人、受讓人中心主義，這就使債務(wù)人處于被動接受的弱勢地位，因此，為了使債務(wù)人的實質(zhì)利益不因債權(quán)轉(zhuǎn)讓受到損害，應(yīng)規(guī)定對債務(wù)人利益的保護的一般原則，即債權(quán)的自由讓與必須在不損害債務(wù)人現(xiàn)存利益的前提下進行，不應(yīng)因債權(quán)的讓與而增加債務(wù)人的負擔或者喪失應(yīng)有的權(quán)利。
我國《合同法》沒有規(guī)定對債務(wù)人利益保護的一般規(guī)則，對因債權(quán)讓與給債務(wù)人增加的履行費用或其他負擔，應(yīng)由誰承擔并無具體規(guī)定，使得實務(wù)中具體個案的解決缺少相應(yīng)的法律依據(jù)。筆者認為：根據(jù)意思自治原則，當事人對上述費用的承擔有事先約定或事后協(xié)議的，從其約定或協(xié)議。但基于合同相對性原則，上述約定不能對抗第三人；如無約定，考慮到債權(quán)讓與中，讓與人是受益人，且在債權(quán)讓與關(guān)系中處于主導(dǎo)地位，由讓與人承擔較為合理，更利于債務(wù)人請求權(quán)的實現(xiàn)。
（二）建立全面的讓與通知規(guī)則
作為各種利益平衡的方法，讓與通知扮演著至關(guān)重要的角色，是對債務(wù)人利益保護的一個普遍性原則。由于債權(quán)讓與在出讓人與受讓人之間進行，并不需債務(wù)人的同意，債務(wù)人一般無從知曉。為避免債務(wù)人因不知情受到損失，又充分尊重債權(quán)人利益，保障債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)，《合同法》第80條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。但仔細推敲，尚有問題待進一步完善。
首先，對于債權(quán)讓與通知的時間和形式法律沒有明確規(guī)定。作為一項完整的制度，尚欠妥當，不利于操作。筆者認為，在讓與事實發(fā)生后的合理期限內(nèi)應(yīng)以書面形式通知債務(wù)人，通知應(yīng)包含讓與的事實、時間、受讓人等，以達到公示效果，這樣既以利于約束各方，也可以作為確認債權(quán)是否移轉(zhuǎn)、債務(wù)人抗辯免責的依據(jù)。
其次，應(yīng)增加通知的行為方式。合同法規(guī)定債權(quán)人是通知的唯一主體，過于僵化。為了使債權(quán)讓與自由流通，應(yīng)規(guī)定受讓人也可為債權(quán)讓與通知的主體，這樣就可以避免由于債權(quán)人的原因而耽誤受讓人債權(quán)實現(xiàn)的時間；還應(yīng)規(guī)定受讓人享有催告和提示的權(quán)利，可以催告讓與人向債務(wù)人通知，讓與人不通知的，則可直接向債務(wù)人提示債權(quán)讓與合同，債務(wù)人在收到受讓人提示后，僅需向債權(quán)人詢問核對，債權(quán)人的回復(fù)，產(chǎn)生與通知一樣的實際效力。
（三）完善部分讓與中債務(wù)人利益的保護
篇（6）
一、問題的提出
我國《合同法》第58條規(guī)定，合同無效后，因合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價賠償。同時，依據(jù)《民法通則》第135、137條的規(guī)定，我國采用了以主觀起算點（權(quán)利人知或應(yīng)知其取得救濟權(quán)之時）與較短期間（2年）相結(jié)合作為普通訴訟時效期間計算模型，同時以客觀起算（救濟權(quán)發(fā)生之時）的最長期間（20年）予以限制的做法[1]104。這里就產(chǎn)生了一個問題，即合同無效的債權(quán)請求權(quán)，包括不當?shù)美颠€請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)，該如何起算訴訟時效？如a公司借款給b公司，由c銀行提供保證擔保。后b公司破產(chǎn)，a公司債權(quán)未清償，故起訴c銀行承擔保證責任。法院宣告借款合同與保證合同無效，c銀行應(yīng)對a公司出借款項本息損失承擔賠償責任。WWW.133229.COM這里c銀行的損害賠償責任因合同無效引起，若主借款合同早已超過了訴訟時效，擔保合同訴訟時效早于起訴前屆滿,a公司的請求是否罹于時效（下稱“借款案”），顯然取決于起算點的確定。借款案中c銀行的賠償本息的責任，來源于借款合同、擔保合同本身，但它們無效后，歸還本息的合同義務(wù)轉(zhuǎn)化為不當?shù)美姆颠€義務(wù)，二者可能會有數(shù)量上的差異，但沒有本質(zhì)的不同。實踐中還存在請求權(quán)因合同無效而截然不同的案件：如v購買了k開發(fā)商的房屋，v起訴k請求辦證以及過戶等，法院確認購房合同因未取得預(yù)售許可證而無效，并向v釋明其可以變更請求為要求k賠償損失（下稱“購房案”）。這個損害賠償請求權(quán)應(yīng)從何時起算訴訟時效？實踐中還有一種類型，其請求權(quán)基礎(chǔ)前后有變化，但內(nèi)容并無實質(zhì)區(qū)別。如甲與乙簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲投資一筆資金，但不參與經(jīng)營、不承擔風(fēng)險，僅收取固定比例的利潤。甲在合同履行期限屆滿后起訴要求乙履行合同義務(wù)，經(jīng)法院釋明合同無效且該合同屬名為合作實為借款合同后，甲變更訴訟請求為要求乙返還本金及銀行貸款利率的利息，該請求權(quán)應(yīng)從何時起算訴訟時效期間（下稱“名合作實借款案”）？
這些不同類型的案例有一個共同特征，就是債權(quán)請求權(quán)均因合同被確定無效的法律事件而發(fā)生，但如果完全依據(jù)法院或者仲裁機構(gòu)的生效文書起算時效，又可能會發(fā)生利益失衡的情形。如借款案中，a公司在合同有效情形都已經(jīng)罹于訴訟時效，如果基于無效的事實重新計算請求權(quán)時效，反而有利于出借方a公司，這對于c銀行就存在嚴重的利益失衡，違背訴訟時效的制度本旨。而在購房案中，若以訴訟時效已過為由不支持v要求k賠償因合同無效給其造成損失的訴訟請求，顯然無視了無效合同的法律效果，在個案中缺乏正當性。由此可見，無效合同債權(quán)請求權(quán)的起算問題，看上去是一個簡單的技術(shù)問題，但卻蘊含了精深的法學(xué)理論和精致的利益考量。這導(dǎo)致了理論上的觀點林立、爭論不休。更為嚴重的是，在實務(wù)中，無論是最高法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，還是合同法相關(guān)司法解釋，均未解決上述問題，進而導(dǎo)致各地判決各異，嚴重影響了司法的統(tǒng)一性。鑒此，本文不揣淺見，以請求權(quán)性質(zhì)為出發(fā)點，試圖為合同無效債權(quán)請求權(quán)時效起算提供理論支撐，并為司法實踐提供另外一個視角。
二、時效起算：理論上的紛爭與實踐中的紊亂
理論界和審判實務(wù)部門對于因無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)究竟應(yīng)如何起算時效素有爭議，概括起來大致有“確認無效說”、“簽訂或開始履行說”、“履行期間屆滿說”和“區(qū)分情況討論說”。最高人民法院在2010年起草的《關(guān)于無效合同所涉訴訟時效問題的規(guī)定》（征求意見稿）第10條中，共提供了三種方案供討論：方案一為履行期限屆滿之日起算；方案二為從合同被確認無效之日起算；方案三為區(qū)分情況討論：當事人基于合同有效而簽訂和履行合同，因一方違約而提起訴訟，請求對方返還財產(chǎn)、賠償損失的請求權(quán)，在合同被確認無效后，訴訟時效期間從合同約定的履行期限屆滿之日或者雖未屆履行期限但權(quán)利人基于義務(wù)人預(yù)期違約提起訴訟的，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當知道義務(wù)人預(yù)期違約之日起計算。當事人基于合同無效提起訴訟，因合同被確認無效而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)、賠償損失請求權(quán)，訴訟時效期間從合同被確認無效之日起計算。
（一）確認無效說
這種觀點認為應(yīng)從合同被確認無效后起算債權(quán)請求權(quán)。主要理由是：合同無效只能由法院或者仲裁機構(gòu)確認，只有在判決或裁決確認合同無效之時才產(chǎn)生返還財產(chǎn)及賠償損失的請求權(quán)，權(quán)利人才知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害。合同未被法院或者仲裁機構(gòu)確認為無效，在實務(wù)中當事人往往遵守“合同”，繼續(xù)履行合同義務(wù)，而不出現(xiàn)返還不當?shù)美姆珊蠊⑶曳颠€的時間通常由判決或裁決確定。該日期清晰明了，易于實務(wù)操作[2]245。也有學(xué)者認為，無效合同的訴訟時效原則上應(yīng)從合同被確認無效后起算，但若因此而導(dǎo)致既有秩序紊亂的除外[3]378。
不可否認，合同無效只能由法院或者仲裁機構(gòu)確認，在合同未被法院或者仲裁機構(gòu)確認無效之前，當事人往往因不知道合同無效、不敢確定合同是否無效、雖然知道合同無效而不向法院或者仲裁機構(gòu)申請確認等各種原因，將無效合同視為有效合同對待和處理，因此這種觀點具有相當?shù)暮侠硇浴５@種觀點將合同無效前后的請求權(quán)予以對立，忽視二者可能存在的聯(lián)系，一個可能導(dǎo)致的結(jié)果就是給在有效期間已經(jīng)罹于時效的當事人予以優(yōu)厚的待遇，從而有悖于訴訟時效制度之目的。如借款案中，不管合同是否有效，c都有歸還本息的責任，但a甚至在合同有效期間都已經(jīng)罹于時效的請求權(quán)，竟然在無效判決后反而可以主張，失而復(fù)得，對于c而言是不公平的。顯然，機械適用確認無效之日起算，可能完全規(guī)避訴訟時效制度的立法宗旨，帶來法律秩序的不穩(wěn)定[4]46。
（二）簽訂或開始履行說
“簽訂說”認為，我國《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的法定情形。因此，當事人在簽訂無效合同時，就知道或者應(yīng)當知道其合同無效，其權(quán)利受到侵害。尤其在當事人惡意串通情形下簽訂無效合同的，當事人雙方在訂立合同之時即對合同無效、因其過錯簽訂無效合同行為造成對方損失事實知曉，訴訟時效當然從合同簽訂之日起算[5]。而“開始履行說”則認為，簽訂的合同并不一定履行，此時起算債權(quán)請求權(quán)時效為時過早，應(yīng)從當事人一方履行合同義務(wù)之日起算訴訟時效期間。因為合同無效為當事人應(yīng)知事項，因此，在一方當事人已履行合同義務(wù)之時，其就應(yīng)當知曉其合法權(quán)利受到侵害。對方當事人受領(lǐng)給付之時，合同就是無效的，當事人受領(lǐng)給付無合法根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美颠€義務(wù)立即產(chǎn)生[6]。
筆者認為，這兩種觀點對當事人均過于嚴苛。實際上這是假定每個當事人都是法律專家，且都對合同無效具有確認權(quán)，而這兩個假設(shè)顯然都是不能成立的。這種理論同時也沒有考慮到合同是否有效對當事人請求權(quán)存在的重大影響。例如，對于購房案中的v和k而言，合同是否被確認無效，其請求權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容是大相徑庭的。如合同有效，v或k均可要求繼續(xù)履行合同，如一方違約，另一方可要求其承擔違約責任甚至解除合同；反之，若合同無效，則不可繼續(xù)履行合同，只能要求對方返還利益、賠償損失。由于此類合同是否被確認無效，當事人所能主張的權(quán)利并不一樣，故在合同被確認無效前，其因合同無效產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權(quán)和賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間就不應(yīng)開始計算，否則對當事人明顯不公平，也不符合訴訟時效制度的立法目的。故此類合同應(yīng)在法院或仲裁機構(gòu)確認合同無效后，才開始計算因合同無效產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權(quán)和賠償損失請求權(quán)的訴訟時效期間。
（三）履行期間屆滿說
該說認為，無效合同的訴訟時效應(yīng)當自合同約定的履行期限屆滿之日起算。主要依據(jù)在于：合同被確認無效之前，雙方都依約履行“合同”，一方已履行“合同”義務(wù)而另一方不履行或不完全履行“合同”義務(wù)而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和賠償損失請求權(quán)，合同雙方當事人對其權(quán)利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預(yù)期，即合同約定的履行期限屆滿之日。如果合同無效，當事人不受合同約定的履行期限的約束，隨時提起請求確認合同無效的訴訟，相關(guān)的請求權(quán)隨時受到法院的保護，其法律關(guān)系豈不是長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，這與訴訟時效制度的本旨是背道而馳的[7]。
站在訴訟時效的立法宗旨，即維護社會現(xiàn)有法律秩序的角度而言，上述觀點不無道理。不過，這種觀點依然是以“簽訂或者開始履行說”的兩個并不存在的基本假設(shè)為前提的，其立論基礎(chǔ)相當孱弱。這種觀點的內(nèi)在考量或許是，在有效期間都已經(jīng)超過時效的請求權(quán)，在無效后竟然又能復(fù)活，當然存在利益上的失衡，因此應(yīng)該通過法律解釋的方式，在法律公平正義價值觀念和利益平衡的機制作用之下，對于扭曲的利益予以矯正。從直觀的視角來看，該觀點實際上將無效合同當作有效合同對待，完全將《合同法》或者其他法律的效力禁止性規(guī)定視為無物，損害了法律的內(nèi)在權(quán)威性。從無效的制度本旨來看，它是法律秩序?qū)τ诰唧w法律行為方方面面進行了考察之后給予的否定性評價，即該行為與法律秩序的要求不符，系屬違法。若涉案合同已確認無效，原請求權(quán)和履行期限竟然不受絲毫影響，則無效評價的權(quán)威性何在？
（四）分情況討論說
這種觀點試圖通過類型化的分析方法，區(qū)分不同情形確定訴訟時效的起算點，使得起算點更加嚴謹、科學(xué)和體系化。至于如何區(qū)分不同情形，則又存在不同見解。
有的學(xué)者認為，應(yīng)區(qū)分當事人是基于惡意還是善意簽訂無效合同而確定不同的訴訟時效起算點：在當事人基于善意情況下從合同約定的履行期限屆滿之日起算；在當事人基于惡意情況下，應(yīng)從合同開始履行之日起算[6]。以當事人是基于惡意還是善意確定不同的起算點，一方面這個確定的起算點本身就存在上文所指出的問題，并非科學(xué)，同時與訴訟時效制度督促權(quán)利人及時行使權(quán)利以保障社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的立法目的相去甚遠，且缺乏可操作性，難以令人信服。通常而言，惡意還是善意己經(jīng)作為是否無效的情形進行了考量，無效的后果應(yīng)該是客觀的，不能因為主觀意志的差異而變化。
有的學(xué)者認為，可根據(jù)合同本身有無明確的履行時間點對無效合同所涉訴訟時效予以規(guī)定。如果合同沒有約定或履行中也未能明確履行期限的，一般應(yīng)自確認合同無效時起算有關(guān)請求權(quán)的訴訟時效期間；如果合同有明確履行期限的，一般應(yīng)以履行期限確定有關(guān)權(quán)利的訴訟時效起算點，但特殊情形除外[8]。究其實，這種觀點僅涉及原合同履行期限是否明確的問題，與無效后如何起算時效的問題無關(guān)。如果按照該觀點的邏輯推演，會發(fā)現(xiàn)本質(zhì)上該觀點是將合同履行期限屆滿作為起算點，如上所述，這也不無問題。更為重要的是，這種推演顯然混淆了合同有效下的請求權(quán)與無效請求權(quán)的差異，直接將有效下的請求權(quán)予以延伸和擴張，忽視了合同無效的法律效果。
還有學(xué)者認為，應(yīng)根據(jù)當事人的履行情況分別確定：一方已經(jīng)履行合同義務(wù)，對方未履行義務(wù)的，已履行義務(wù)的一方要求對方履行義務(wù)或返還財產(chǎn)、賠償損失的，訴訟時效期間從合同義務(wù)履行期屆滿時起算；無效合同的雙方當事人均沒有履行合同的，一方請求對方賠償損失的訴訟時效期間從合同履行期限屆滿時開始起算；合同簽訂后，雙方均未履行，或者雙方開始履行，甚至當事人雙方均履行了合同義務(wù)，嗣后合同履行中，或者合同履行期滿，但一方及時主張權(quán)利的，合同被法院或仲裁機構(gòu)確認無效的，請求返還財產(chǎn)和賠償損失的訴訟時效期間從法院或仲裁機構(gòu)確認合同無效之日起算[9]。這種分類稍顯復(fù)雜，總體還是以履行期限屆滿為基本出發(fā)點，但如果履行期限過長的話，則以確認無效作為起算點。在合同履行期限甚至長過合同確認無效日期的情況下，如果沿用合同履行期限屆滿，則可能導(dǎo)致確認無效起算點被架空的情形，這顯然是不妥的。上述分類堅持了確認無效為最終和最后的起算點的立場，符合糾紛司法最終解決的法治原則。不過，該分類的意義也僅限于技術(shù)層面，因為如前所述，合同履行期限屆滿也好，確認無效次日也好，都存在邏輯、法理和利益的失當之處，簡單以是否在合同期限內(nèi)起訴作為分界，并未解決上述矛盾。
綜合來看，理論和實踐中產(chǎn)生的上述四種觀點和做法，將合同無效后的債權(quán)請求權(quán)時效的起算點或定格在合同簽訂或履行時、履行期限屆滿時，或定格在有違法事實時、合同被確認無效次日，但沒有任何一個理論或者實踐做法，能夠協(xié)調(diào)好合同無效、訴訟時效兩大制度的關(guān)系，并提出統(tǒng)一的理論對此作出一以貫之的解釋。因此，對于無效合同債權(quán)請求權(quán)時效的起算問題，亟需在理論上實現(xiàn)突破，并指引司法實踐走出迷霧。
三、時效起算：請求權(quán)客體維度的透視
無效合同債權(quán)請求權(quán)時效的起算，是合同無效、訴訟時效制度夾縫中生存的一個難題，難就難在要同時考慮原合同訴訟時效是否屆滿、履行期限長短、合同無效所生請求權(quán)的性質(zhì)等諸多方面。鑒于訴訟時效的客體是請求權(quán)，而合同無效發(fā)生變化的也是請求權(quán)基礎(chǔ)，故在眾多的矛盾和問題中，請求權(quán)維度才是訴訟時效起算問題的牛鼻子所在。
（一）起算點的確定
合同有效無效，變化的是其請求權(quán)基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)（anspruchsgruncllage），是指支持一方當事人得向他方當事人有所請求的法律依據(jù)[10]28。細究合同無效的請求權(quán)基礎(chǔ)變化，通常是由原來的履行請求權(quán)，轉(zhuǎn)化為返還財產(chǎn)和／或損害賠償請求權(quán)。因為盡管合同無效，合同自始不發(fā)生效力，其所指向的法律后果也不可能發(fā)生，但該無效合同仍然作為一項事實而存在并可能被履行。此時，已經(jīng)提出的履行要重新恢復(fù)到未履行的狀態(tài)[11]797。也就是說，如果合同雙方當事人基于無效合同做出了履行，那么原則上應(yīng)該予以清理（abwicklung），旨在在可能的范圍內(nèi)恢復(fù)到履行行為尚未提出時的狀況。此時就應(yīng)該適用不當?shù)美颠€的規(guī)定[11]797。而訴訟時效期間應(yīng)從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害、并在可以行使時起算，其目的在于維持現(xiàn)有秩序。“所謂請求權(quán)可行使之時，乃行使請求權(quán)時無任何法律上的障礙，阻止其行使之謂。”[12]304-305根據(jù)以上原理，可以推導(dǎo)出以下結(jié)論：
第一，確認無效次日是最后的起算紅線，任何情況下，當事人基于無效合同債權(quán)請求權(quán)時效的起算均沒有理由超越該紅線。判決后任何情況下，都應(yīng)該滿足我國《民法通則》知道或應(yīng)該知道的標準，也符合可得行使的條件，故不能再繼續(xù)延展。
第二，如果無效前后債權(quán)請求權(quán)的標的，僅在稱謂上、數(shù)量上不同，而沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化，那么訴訟時效的起算應(yīng)該依據(jù)原請求權(quán)的行使條件滿足為限。例如雖然與無民事能力人訂立的雇傭合同無效，但對于無民事行為能力人付出的勞務(wù)應(yīng)當給予補償[11]798。這是因為已經(jīng)提出的給付可能無法回溯，合同的事實狀態(tài)也無法消除，甚至即使回復(fù)到合同未締結(jié)時的狀態(tài)（rückabwicklung）也無法妥善補償受害當事人。只要當事人之間存在事實上的合意，當事人沒有主張無效的，基于事實上已經(jīng)發(fā)生的履行將被視為有效[11]798。即便當事人提出合同無效，其請求權(quán)也不發(fā)生質(zhì)的變化。再如借款案件中，b或者c支付本息的義務(wù)，是a可得期待的履行利益，即便合同無效后，a仍可要求b或者c支付本息，唯一的變化是利息的標準可能要降低到法定范圍。建設(shè)工程施工合同、房屋租賃合同也是如此：無論合同是否有效，承包人均是要求發(fā)包人支付工程款（盡管合同無效，只要工程質(zhì)量合格，均可要求參照合同約定計算工程款）；出租人均是要求承租人支付租金或使用費（盡管合同無效，仍可要求參照合同約定支付場地占用費）。擔保合同無論是否有效，擔保權(quán)人的請求權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容均是要求但保人承擔擔保責任，區(qū)別只是合同無效情形擔保人承擔的責任比合同有效時要輕。對于上述類型的合同，在合同被確認無效前，如義務(wù)人不按合同約定的時間履行義務(wù)，權(quán)利人即知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利受到侵害。權(quán)利人如不及時行使行利，則應(yīng)受到訴訟時效制度的限制。因此，此類合同無論是否有效，訴訟時效期間的起算均應(yīng)從合同約定的履行期限屆滿之次日開始計算訴訟時效期間。
這里可能遇到的一個詰問就是，無效合同竟然作為有效處理！其實這里本意并沒有否定無效合同的法律效果，只是按照請求權(quán)基礎(chǔ)來看，既然原來請求權(quán)已經(jīng)具備了行使條件，合同無效前后請求權(quán)除了名稱不同外，在主體、客體和內(nèi)容等方面均無變化，且訴訟時效的起算點是其知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時，那么為什么阻止其時效開始計算呢？無效前的請求權(quán)與無效后的請求權(quán)并無本質(zhì)不同，僅存在時間上的繼起關(guān)系，這兩個在時間上賽跑的請求權(quán)，只要時間在先的請求權(quán)滿足了行使條件，就應(yīng)該被起算時效；反之，如果時間在前的請求權(quán)不起算時效，卻僅對在后的請求權(quán)起算時效，就會缺乏正當性。質(zhì)言之，在后的請求權(quán)被之前的請求權(quán)所覆蓋，如果不覆蓋，在前的請求權(quán)人就獲得被延展的時效利益，利益失衡也就在所難免。如借款案件中，a的請求權(quán)不罹于時效，則對c銀行形成過分壓迫，道理就在其中。
第三，如果無效前后債權(quán)請求權(quán)的標的，在內(nèi)容和性質(zhì)方面發(fā)生實質(zhì)性的變化，那么訴訟時效的起算應(yīng)該從新請求權(quán)行使條件滿足時即確認無效的次日始能計算。合同無效前后的請求權(quán)發(fā)生了實質(zhì)性的變化，一般是指內(nèi)容上的變化。例如，在購房案中，起初v是起訴k過戶辦證，這個請求權(quán)旨在獲得履行利益（期待利益），但后來確認無效后只能請求損害賠償，其目的雖然也是將其地位恢復(fù)到宛如合同全面履行一樣的待遇，即補償其市場價值的差異，但二者的內(nèi)容是完全不同的。上述兩個請求權(quán)是相互矛盾、非此即彼的關(guān)系，因此無論曾經(jīng)的請求權(quán)起算點如何，不管在起訴前已經(jīng)屆滿還是往后延伸相當長的時間，都以新的請求權(quán)可以行使為起算點。
（二）請求權(quán)的判斷標準
上述判斷體系從請求權(quán)內(nèi)容出發(fā)，探究其變化而確定不同的起算時間，也是一種類型化的努力。這種分類能夠成立的前提，是可以區(qū)分請求權(quán)內(nèi)容的變化。如果不能較為清晰地或者大致地確定內(nèi)容的變化，則上述分類不過徒增煩擾，但偏偏在請求權(quán)的變化判斷上也是極其不易的。
從分析法學(xué)派的觀點來看，權(quán)利的本質(zhì)即為法律關(guān)系，請求權(quán)的變化無非是主體、客體和內(nèi)容的變化。具體到無效合同債權(quán)變化而言，主要體現(xiàn)在客體和具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系方面。如果客體發(fā)生了變化，且權(quán)利義務(wù)的變化在利益范圍、大小和幅度等方面較大，則應(yīng)該認定請求權(quán)發(fā)生了變化。以此來衡量，借款案中客體未變化，內(nèi)容變化不大，故請求權(quán)未變化，應(yīng)以前請求權(quán)起算時效；而購房案中的請求從過戶辦證變更為損害賠償，客體發(fā)生了變化，雖然內(nèi)容（期待利益賠償范圍）上未變，但其請求權(quán)已由物權(quán)請求轉(zhuǎn)化為金錢賠償之債，故只能在新請求權(quán)可得行使的情況下起算時效。
問題在于，在名合作實借款案中到底請求權(quán)有無發(fā)生變化？如前所述，合同無效的請求權(quán)基礎(chǔ)變化，通常是由原來的合同履行請求權(quán)，轉(zhuǎn)化為返還財產(chǎn)和／或損害賠償。這似乎表明，合同無效后的請求權(quán)內(nèi)容變化，通常由履行利益變更為信賴利益甚至返還利益，產(chǎn)生了賠償范圍的差異。但事實上這個差異并不一定存在，如購房案中賠償范圍與履行利益范圍其實是一致的（依據(jù)司法解釋，差價部分是可以賠償）；同時，返還利益、信賴利益和期待利益三者之間，并不一定存在范圍大小關(guān)系[13]245。具體到返還請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，與實際履行之間并不必然存在范圍大小的差異。因此，僅從范圍大小、數(shù)額多少判斷請求權(quán)變化與否是行不通的。在名合作實借款案中，雖然請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生了變化，但其客體并未發(fā)生實質(zhì)變化，均為金錢之債，然由于合同無效，當事人約定的過高利潤法院不予支持，而僅支持本金及銀行貸款利率的利息，故在數(shù)額方面可能較合同約定的要少，則是否從實質(zhì)上變更了請求權(quán)？答案仍然是否定的，因為利潤與本金及利息是同質(zhì)的，形式都表現(xiàn)為金錢之債，只是數(shù)額上有差異。從上面三種情形可知，其實內(nèi)容特別是利益范圍大小和幅度變化，只是請求權(quán)變化的考慮因素，重要的是客體是否發(fā)生變化。
四、小結(jié)
以合同無效與訴訟時效制度立法目的為圭臬，從請求權(quán)的角度切入，筆者試圖將不同類型的無效合同債權(quán)請求權(quán)時效的起算概括如下：
因無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和損害賠償請求權(quán)的訴訟時效，應(yīng)從合同被人民法院或者仲裁機構(gòu)確認無效之次日起算。
若合同無效前后請求權(quán)客體相同、且無效合同約定的履行期限早于前句規(guī)定時間的，從其約定。
注釋:
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[10]王澤鑒.民法總則（增訂版）[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
篇（7）
2、基本建設(shè)合同中的建筑安裝承包合同。指從事建設(shè)建筑安裝工程過程中，建設(shè)發(fā)包方與承包方之間，為完成特定的建筑安裝工程任務(wù)而明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。
3、保管合同。根據(jù)《合同法》380條，寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用的，保管人對保管物享有留置權(quán)，但當事人另有約定的除外。
4、運輸合同中的貨運合同。承運人將托運的貨物運到指定地點后，托運人在一定期限內(nèi)始終不給付運輸費用，那么承運人可將托運的貨物留置，折價或變賣求償。
篇（8）
中圖分類號：DF525
文獻標志碼：A
文章編號：1673-291X(2007)10-0135-02
一、問題的提出
對于“債權(quán)讓與”的定義，學(xué)者們眾說紛紜。需要指出的是，在本文中，“債權(quán)讓與”一詞系指債權(quán)人在不改變債的內(nèi)容的情況下，通過協(xié)議將其債權(quán)的全部或部分讓與給第三人的法律行為。由于債權(quán)讓與制度可通過債的自由流轉(zhuǎn)使債權(quán)人的預(yù)期利益盡快轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實利益，大大減少債權(quán)的實現(xiàn)成本，因此，其在實踐中得到廣泛應(yīng)用，尤其在建筑、國際貿(mào)易和再保險領(lǐng)域內(nèi)，情況更是如此。
但是，債權(quán)讓與制度對合同相對性的突破也使得這一制度需要解決很多棘手的利益平衡問題，尤其是在規(guī)定了仲裁條款的主合同當事人一方將自己的債權(quán)讓與給第三人的情況下，此種讓與對主合同將產(chǎn)生什么影響?不愿接受該條款約束的受讓人或者債務(wù)人往往會說，自己或者對方不是仲裁協(xié)議一方當事人，故在主合同債權(quán)的讓與人、受讓人或者債務(wù)人對自己是否受仲裁協(xié)議約束發(fā)生爭議之時，法院或者仲裁庭便會面臨如下兩難困境：一方面，在法律沒有明確規(guī)定和指引的情況下，法院或者仲裁庭兀自推斷未在主合同上簽字的受讓人已經(jīng)接受了該仲裁條款似為對當事人自治原則的不尊重；另一方面，沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利，不規(guī)定受讓人在受讓主合同債權(quán)的同時也一并自動受讓其中的仲裁條款將大大降低債權(quán)讓與制度的吸引力和實效。
考慮到關(guān)于主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響這一問題具有很大的現(xiàn)實意義，我國學(xué)界的研究又相對不足，因此，本文擬就該問題進行必要的比較法考察，并對我國的立法選擇提出建議。
二、有關(guān)主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響的比較法考察
在主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響方面，英美法系和大陸法系典型國家的立法以及司法實踐都比較蕪雜，故對于這一問題的比較法考察只能圍繞相關(guān)國家的立法以及司法實踐的總體趨勢和典型案例來進行。
(一)美國
美國法院的主流看法是，對于受《聯(lián)邦仲裁法》調(diào)整的仲裁而言，需依據(jù)如下兩類規(guī)則來判斷主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響：調(diào)整合同成立的一般性的州法原則、有關(guān)可仲裁性的聯(lián)邦實體法。根據(jù)受美國許多州采納的《美國合同法重述(第二版)》的規(guī)定，有效的債權(quán)讓與能將讓與人的請求及接受履行的權(quán)利原封不動地轉(zhuǎn)移給受讓人，因此，受讓人有權(quán)像沒有讓與債權(quán)之前的讓與人那樣依據(jù)合同中的仲裁條款提起仲裁。同時，由于“有關(guān)可仲裁性的聯(lián)邦實體法”――《聯(lián)邦仲裁法》奉行支持仲裁的政策，美國法院往往認為，即便主合同清清楚楚地規(guī)定非經(jīng)債務(wù)人書面同意不得讓與合同債權(quán)、讓與人實際上并未取得債務(wù)人的書面同意就將債權(quán)讓與給第三人了，這類讓與仍然是有效的，受讓人因此有義務(wù)通過仲裁方式解決有關(guān)主合同的糾紛。
需要注意的是，對于主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響這一問題，美國法院并未一直應(yīng)用上述理論解決。比如，在讓與人與受讓人之間屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)，如母子公司關(guān)系的情況下，則美國法院就可能援用“刺破公司的面紗”理論和衡平法上的“禁反言”原則來解決主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響這一問題，并在適當情況下得出受讓人有權(quán)根據(jù)仲裁條款進行仲裁的結(jié)論。
(二)英國
早期的英國判例對這一問題態(tài)度不盡一致。如在1928年的一個判例中，法院認為，合同當事人與仲裁員之間的關(guān)系具有人身屬性，故仲裁條款本身不具有可讓與性，并以此為由斷定，在當事人一方轉(zhuǎn)讓房屋建造合同項下的應(yīng)收賬款的情況下，仲裁條款無法隨之轉(zhuǎn)讓。但在1946年的一個判例中，法院卻得出了與之相反的結(jié)論。隨著時間的推移，在英國法院中，主張仲裁條款隨著主合同債權(quán)的讓與而自動讓與的觀點漸漸成為主流觀點。比如在一個1990年的判例中，法院指出：“在債權(quán)人讓與訴因(cause of action)的時候，如無相反約定，則正如1925年財產(chǎn)法第136節(jié)所規(guī)定的那樣，有關(guān)該訴因的所有救濟也都一并讓與。”
該案法官同時認為，即便主合同債權(quán)是在仲裁程序進行期間讓與的，仲裁條款也仍然能隨著主債權(quán)的讓與而自動讓與。需要注意的是，英國其后的一些案例也堅持了該主張。
(三)法國
對于主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響這一問題，《法國民法典》沒有作出明確規(guī)定。但是，有法國學(xué)者認為，在讓與人將主合同的債權(quán)和債務(wù)一并讓與給第三人時，可類推適用《法國民法典》第1122條的規(guī)定解決這一問題――“訂立契約的人應(yīng)被看成是為其本人及其繼承人與權(quán)利繼受人訂立契約，但如契約有相反之明文規(guī)定，或者依契約的性質(zhì)產(chǎn)生相反意義時不在此限。”申言之，可將讓與人理解為當初系為受讓人訂立主合同，因此，受讓人自然是仲裁條款的一方當事人，享有該條款所帶來的權(quán)利并承擔相應(yīng)的義務(wù)。在讓與人僅讓與主合同債權(quán)的情況下，法國法院往往將《法國民法典》第1692條的規(guī)定解釋為能用以確定仲裁條款應(yīng)隨主合同債權(quán)一并讓與的依據(jù)：“債權(quán)買賣或讓與包括該債權(quán)的從屬權(quán)利，諸如保證、優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)等。”
綜上所述，在主合同債權(quán)讓與是否導(dǎo)致該合同的仲裁條款自動讓與這一問題上，美、英、法三國的立法以及司法實踐狀況分別為：
就受美國《聯(lián)邦仲裁法》調(diào)整的仲裁而言，美國法院非常傾向于承認主合同債權(quán)讓與將導(dǎo)致仲裁條款自動讓與，這不但與其援用各州合同法的一般原理闡釋仲裁條款有關(guān)，也與其援用奉行支持仲裁政策的《美國聯(lián)邦仲裁法》存在密切關(guān)系。美國法院的支持仲裁傾向甚至使其接受了這樣一種看似匪夷所思的觀點：即便主合同約定未經(jīng)書面同意不得讓與，倘若其沒有明確指出違反此要求的讓與就是無效的讓與，那么，讓與人就可將其所擁有的主合同債權(quán)有效地讓與出去，受讓人也將完好無損地受讓主合同債權(quán)及相關(guān)仲裁條款。
目前，英國法院的主流觀點是，原則上，主合同債權(quán)讓與將導(dǎo)致該合同的仲裁條款自動讓與，而且即便讓與人是在仲裁程序開始后讓與其債權(quán)的，受讓人也可在通知仲裁庭后直接將讓與人取而代之，無需重新提起新的仲裁。
在法國，法院傾向于認為仲裁條款自動成為主合同的一部分，雖然有人認為基于仲裁條款的獨立性原則仲裁條款不應(yīng)隨著主合同債權(quán)讓與而自動讓與，但法國法院一直沒有接受這一觀點。后者一直認為，如無相反的明確表示，法律假定受讓人已經(jīng)接受了整個主合同，這自然就包括了相當于主合同債權(quán)的從屬權(quán)利的仲裁條款。
因此，總體來說，美、英、法三國在這一問題上均持這樣一種態(tài)度：倘若主合同沒有明確禁止，或者主合同中的仲裁條款不具有人身屬性，那么，初步看來，主合同債權(quán)讓與將導(dǎo)致仲裁條款自動隨之讓與。
三、我國的立法選擇
主合同債權(quán)讓與對仲裁條款的影響不僅是一個理論問題，更是一個實踐問題，其常常體現(xiàn)為如下幾種現(xiàn)實情形：(1)主合同的債務(wù)人對受讓人提起仲裁，受讓人辯稱自己不是仲裁條款的當事人；受讓人對主合同的債務(wù)人提起仲裁，后者辯稱受讓人不是仲裁條款的當事人。(2)主合同的債務(wù)人對讓與人提起仲裁，讓與人辯稱自己不再是仲裁條款的當事人；讓與人對主合同的債務(wù)人提起仲裁，后者辯稱讓與人不再是仲裁條款的當事人。(3)主合同的債務(wù)人對受讓人提訟，后者辯稱自己與主合同的債務(wù)人之間存在仲裁條款，法院無管轄權(quán)；反之亦然。(4)主合同的債務(wù)人對讓與人提訟，后者辯稱自己與主合同的債務(wù)人之間存在仲裁條款，法院無管轄權(quán)；反之亦然。
對于上述與主合同債權(quán)讓與有關(guān)的仲裁條款爭議，我國《合同法》、《仲裁法》沒有予以及時調(diào)整：一方面，雖然按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定推測，在主合同債權(quán)債務(wù)一并讓與的情況下，似應(yīng)理解為仲裁條款應(yīng)隨之自動讓與，但這畢竟僅是一種推測，并且對于同樣常見的讓與人僅讓與主合同債權(quán)時該合同的仲裁條款的效力范圍問題，《合同法》并沒有為人們提供任何解決思路。另一方面，盡管《仲裁法》中的確存在有關(guān)仲裁條款獨立性原則的規(guī)定，但由于該原則在實踐中并不用于確定主合同債權(quán)讓與時仲裁條款的效力范圍問題，因此，《仲裁法》也沒有為人們提供任何解決思路。立法的缺失不可避免地導(dǎo)致部分法院在處理這一問題時存在較大任意性，長期不能息訟，浪費了寶貴的訴訟資源。考慮到倘若將由主合同所產(chǎn)生的實體權(quán)利和程序權(quán)利生硬地剝離開來，不承認在主合同債權(quán)讓與的情況下仲裁條款原則上隨之自動讓與的法律無法滿足市場經(jīng)濟的現(xiàn)實需要，也考慮到美、英、法等代表兩大法系的市場經(jīng)濟發(fā)達國家也都奉行原則上允許仲裁條款隨主合同債權(quán)讓與而自動讓與的政策，本文認為，我國有必要在將來的立法中明確規(guī)定如下內(nèi)容：
在主合同債權(quán)讓與的情況下，如無相反約定，并且主合同中的仲裁條款不具有人身屬性，則該條款自動隨之讓與。
參考文獻：
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篇（9）
其次，從權(quán)利平衡角度出發(fā)，若債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的主體僅僅是債權(quán)人，則會導(dǎo)致債權(quán)人擁有單方?jīng)Q定受讓人債權(quán)能否得到實現(xiàn)，何時實現(xiàn)的權(quán)利。例如，若債權(quán)人是“通知”發(fā)出的唯一主體，由于債務(wù)人本身不受該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的約束，而只受債權(quán)人“通知”的約束，即受讓人能否實現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的權(quán)利，則完全取決于債權(quán)人“通知”行為的能否實施，若債權(quán)人不進行通知，此時受讓人的權(quán)利如何實現(xiàn)和保護呢？若債權(quán)人沒有履行通知義務(wù)時，那么為了受讓人的利益，受讓人也可以進行通知。否則，受讓人債權(quán)利益的實現(xiàn)將直接受限，受讓人只能通過司法途徑尋求權(quán)利救濟，使受讓人陷入許多的訴訟之中，這對受讓人來說是不經(jīng)濟的，風(fēng)險也是很大的，也會導(dǎo)致受讓人不愿意接受轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的存在和價值將受到質(zhì)疑。因此，筆者認為應(yīng)當認可受讓人在債權(quán)人未進行通知的情況下，自行通知。
篇（10）
茲為債權(quán)及股票附負擔義務(wù)贈與。經(jīng)雙方同意達成如下協(xié)議：
第一條 甲方自愿將第二條記載債權(quán)及股票贈與乙方，而乙方愿遵守合同負擔義務(wù)受贈。
第二條 贈與標的物一、債權(quán)：
(1)債務(wù)人：_______________
(2)債權(quán)額人民幣__________萬_____ 仟元整。
(3)利息按每百元日息_____ 分_____厘。
(4)清償期限__________年_____月_____日。
(5)利息支付期每月末日。
前項債權(quán)包括該債權(quán)附隨的一切權(quán)利在內(nèi)為贈與。
二、股票：
(1)__________股份有限公司 住所：__________
(2)面額人民幣__________仟_____佰元股票__________張。
(3)股票字號 ：____________________前項股票包括其利益在內(nèi)為贈與。
第三條 甲方于本合同成立同時，將前條所列債權(quán)及股票的權(quán)利全部即移轉(zhuǎn)與乙方取得收益。
第四條 甲方與債務(wù)人__________關(guān)于__________年_____月_____日所訂立的金錢借貸合同，及有關(guān)權(quán)利證明文件以及股票 _____張，即日全部交付乙方收執(zhí)完畢。
第五條 甲方保證贈與標的債權(quán)尚有效存在，而以該債務(wù)人_____元抵銷或減輕及債的消滅等原因，或其他瑕疵在前無訛。
第六條 本贈與合同成立后，由甲方負責將債權(quán)贈與要旨以認證通知債務(wù)人__________.
第七條 甲方對于股票的贈與，于本契約成立后，亦應(yīng)負責向股份有限公司申請過戶手續(xù)。
第八條 乙方受贈甲方本贈與標的財產(chǎn)后，如甲方逝世時，乙方應(yīng)負擔其喪葬費的義務(wù)。
第九條 乙方違反前條義務(wù)時，甲方的繼承人可撤銷贈與，乙方不得異議。
第十條 合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協(xié)商解決;也可由當?shù)毓ど绦姓芾聿块T調(diào)解;協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列第_____種方式解決：
(一)提交__________仲裁委員會仲裁;
(二)依法向人民法院。
第十一條 其他約定事項：__________________________________________________
本合同一式兩份，當事人各執(zhí)一份為憑。