訴訟法的概念匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟法的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

自由心證則是在長(zhǎng)期的司法經(jīng)驗(yàn)的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問(wèn)題。但是大致來(lái)看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進(jìn)入司法活動(dòng)中，并運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進(jìn)國(guó)家的選擇。從某種意義上說(shuō)，是證據(jù)法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過(guò)程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實(shí)際發(fā)生的事實(shí)為前提，通過(guò)法律的“涵攝”作出一定行政行為的過(guò)程。這一過(guò)程并非自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，“法條要適用在實(shí)際事件，即事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)上”，“只有在已發(fā)生的案件事實(shí)被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對(duì)已發(fā)生的具體事實(shí)的事實(shí)認(rèn)定。因而，無(wú)論在職權(quán)主義，還是在當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的行政程序中，任何一個(gè)涉及將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于具體事實(shí)的過(guò)程中，都可能出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾危@就必然涉及到證明責(zé)任的分配與運(yùn)用。所謂行政程序證明責(zé)任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對(duì)人對(duì)一定事實(shí)主張應(yīng)提出證據(jù)加以證明，以及在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)應(yīng)承擔(dān)一定不利后果的責(zé)任；前者是主觀的證明責(zé)任，后者是客觀的證明責(zé)任。客觀的證明責(zé)任反映了證明責(zé)任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責(zé)任。

對(duì)于行政處罰行為本身而言，筆者認(rèn)為，因?yàn)樾姓袨榫哂械男枰皶r(shí)處理和公正與效率兼顧等諸多特點(diǎn)。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點(diǎn)須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)

行政處罰行為本身是一個(gè)兩方參與的單向活動(dòng)。行政處罰的作出者行政機(jī)關(guān)即是這個(gè)法律關(guān)系的一方，同時(shí)也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動(dòng)而不是司法活動(dòng)。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動(dòng)本身合法合理的依據(jù)而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動(dòng)。其本質(zhì)是司法活動(dòng)而不是行政活動(dòng)。因此，我國(guó)對(duì)行政訴訟中的證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因?yàn)榧軜?gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個(gè)行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護(hù)社會(huì)的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時(shí)性要求故對(duì)證據(jù)要求不高

道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)，對(duì)所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時(shí)糾正。交通警察對(duì)違法行為所作陳述如果沒(méi)有相反證據(jù)否定其客觀真實(shí)性，且沒(méi)有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢(shì)證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒(méi)有相反證據(jù)否定真實(shí)性，也沒(méi)有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢(shì)證據(jù)。這是因?yàn)樾姓幜P行為往往具有需要及時(shí)處理的特性，如果按照司法活動(dòng)的要求去取證再來(lái)處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個(gè)完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過(guò)自由心證確定證據(jù)證明力。

參考文獻(xiàn)

篇（2）

（一）簡(jiǎn)易程序的修改對(duì)公訴人的業(yè)務(wù)素養(yǎng)提出了更高的要求。新修改的刑事訴訟法對(duì)簡(jiǎn)易程序的適用條件上以案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議為實(shí)質(zhì)要件，不再以刑期為考量標(biāo)準(zhǔn)。這就要求公訴人需要通過(guò)對(duì)證據(jù)的審查，對(duì)嫌疑人的訊問(wèn)，加之運(yùn)用法律知識(shí)及本人經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否充分，做出準(zhǔn)確判斷。在此基礎(chǔ)上，在審查起訴過(guò)程中公訴人要注重掌握犯罪嫌疑人對(duì)于自己所犯罪行、指控的犯罪事實(shí)，以及適用簡(jiǎn)易程序的態(tài)度。無(wú)疑，這對(duì)公訴人的業(yè)務(wù)能力提出了更高更嚴(yán)格的要求，是檢驗(yàn)公訴人業(yè)務(wù)水平的一個(gè)挑戰(zhàn)，也是公訴人提高業(yè)務(wù)素養(yǎng)，提高辦案水平的一個(gè)重大契機(jī)。

（二）簡(jiǎn)易程序的修改使公訴人工作量大幅度增加。新刑事訴訟法確立了公訴人應(yīng)當(dāng)出席法庭支持公訴的制度，這在客觀上加大了公訴人的出庭次數(shù)，在目前案多人少的情況下，對(duì)公訴人平衡審查起訴、普通程序出庭工作和簡(jiǎn)易程序案件的出庭工作，二者兼顧，而且要重視簡(jiǎn)易程序修改后，對(duì)公訴方審查起訴階段的工作內(nèi)容提出更高要求的客觀實(shí)際，要求公訴人對(duì)工作投入更多的時(shí)間和精力，并加強(qiáng)工作質(zhì)量和效率。

（三）對(duì)檢察機(jī)關(guān)適用簡(jiǎn)易程序處理案件的工作機(jī)制和流程提出挑戰(zhàn)。新修改的刑事訴訟法，不但大幅增加了簡(jiǎn)易程序的適用范圍，而且對(duì)于可適用簡(jiǎn)易程序的案件公訴人掌握案情程度提出了更高的要求，如對(duì)于案件事實(shí)清楚，證據(jù)充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主動(dòng)積極承認(rèn)自己的罪行，這就需要公訴方在可能的范圍內(nèi)，對(duì)嫌疑人進(jìn)行法制教育，并通過(guò)擺事實(shí)、講道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能夠面對(duì)事實(shí)，認(rèn)罪服法。同時(shí)，簡(jiǎn)易程序適用范圍的增大，無(wú)疑使大量案件都可以適用簡(jiǎn)易程序，客觀上導(dǎo)致簡(jiǎn)易案件數(shù)量大，并且對(duì)公訴人業(yè)務(wù)素質(zhì)要求高。面對(duì)這種情況，檢察機(jī)關(guān)該以何種機(jī)制加以應(yīng)對(duì)，用何種流程使簡(jiǎn)易程序的施行順暢無(wú)礙，充分發(fā)揮其積極作用，這為檢察機(jī)關(guān)提出了新的挑戰(zhàn)和思考，并帶給了檢察機(jī)關(guān)積極探索的契機(jī)。

二、對(duì)修改后的簡(jiǎn)易程序檢察公訴工作的應(yīng)變之策

（一）加強(qiáng)思想認(rèn)識(shí)，牢固樹(shù)立正義第一的法價(jià)值觀念。

正義是刑事實(shí)體法及程序法存在的合法性及合理性基礎(chǔ)，是一切良法的基石，是使社會(huì)穩(wěn)定的良法的內(nèi)核和精義。刑事訴訟的出發(fā)點(diǎn)及落腳點(diǎn)都應(yīng)該是追求正義的實(shí)現(xiàn)。正如美國(guó)的政治哲學(xué)家羅爾斯說(shuō)：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。”思想是行動(dòng)的指南，學(xué)習(xí)永無(wú)止境，行動(dòng)上的正確，取決于思想認(rèn)識(shí)的不斷提高和修正，對(duì)于新刑事訴訟法的施行，公訴人應(yīng)該重新檢視自己，不斷思考，不斷學(xué)習(xí)，不斷提高，確保案件質(zhì)量。

毋庸置疑，新刑事訴訟法對(duì)簡(jiǎn)易程序的修改，除了使其更加符合訴訟規(guī)律以外，也合理擴(kuò)大了其適用范圍，以提高有限司法資源的利用效率，但是作為肩負(fù)審查起訴職責(zé)的公訴方，在簡(jiǎn)易程序建議權(quán)的行使上，要在思想認(rèn)識(shí)上牢固樹(shù)立正義第一位的觀念，不能片面追求效率，為了程序上的簡(jiǎn)易快捷，而對(duì)不嚴(yán)格符合簡(jiǎn)易程序適用條件的案件建議適用簡(jiǎn)易程序。對(duì)于符合簡(jiǎn)易程序使用條件的案件，在庭審過(guò)程中，也要對(duì)于定罪量刑的依據(jù)加以闡述，取得被告人的心理認(rèn)同，使正義成為被認(rèn)同的正義，有效化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)刑法的教育、預(yù)防作用。

（二）加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，領(lǐng)會(huì)立法精神，熟練掌握法律條文。

新刑事訴訟法的修正，貫徹了尊重和保護(hù)人權(quán)的憲法原則，具體到簡(jiǎn)易程序的修正上，新刑事訴訟法以第二百零九條明確規(guī)定了被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的，不適用簡(jiǎn)易程序，對(duì)于身體健康的被告人，要以被告人被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議的，被告人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序沒(méi)有異議為前提，體現(xiàn)了濃厚的人文情懷，在審判組織組成上，也不再一刀切的限定為獨(dú)任審判，在審限上，也規(guī)定可能判處有期徒刑三年以上的案件，審限可以延長(zhǎng)至一個(gè)半月，并且確立了簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣泄V人出庭制度。新刑事訴訟法修正和增加的法律條文背后，都彰顯著對(duì)人權(quán)的關(guān)切，對(duì)正義的追求，體現(xiàn)了刑事訴訟法立法的周密、審慎和嚴(yán)謹(jǐn)。

法律的生命力在于實(shí)施，作為工作在第一線的公訴人，使法律的重要施行者，肩負(fù)審查起訴的重要職責(zé)，一方面定罪量刑關(guān)乎被告人的切身利益，另一方面，也關(guān)乎著社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。法律是社會(huì)的穩(wěn)定器和調(diào)解器，而公訴人作為法律的重要執(zhí)行者，自身的業(yè)務(wù)素養(yǎng)決定了對(duì)立法精神的領(lǐng)會(huì)，對(duì)法律條文的理解和貫徹執(zhí)行，為此，公訴人需要不斷學(xué)習(xí)，在學(xué)習(xí)中進(jìn)步，為工作的開(kāi)展提供有力的理論支持，為能準(zhǔn)確適用法律提供保障。

（三）創(chuàng)新工作機(jī)制，在實(shí)踐中摸索辦案規(guī)律。

新刑事訴訟法對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的案件范圍做出重大修改以后，適用簡(jiǎn)易程序的案件必然大幅增加，面對(duì)出現(xiàn)的這一新情況，需要公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)在實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、摸索規(guī)律。本著保護(hù)被告人權(quán)益、簡(jiǎn)化庭審程序時(shí)，有所簡(jiǎn)、有所不簡(jiǎn)，切實(shí)保障辦案質(zhì)量。

如被告人對(duì)量刑建議發(fā)表意見(jiàn)的權(quán)利不能減掉，在承認(rèn)犯罪事實(shí)的基 礎(chǔ)上，對(duì)于案件定性發(fā)表辯論的權(quán)利不能減掉，同時(shí)，根據(jù)適用簡(jiǎn)易程序案件的特點(diǎn)，在被告人對(duì)事實(shí)承認(rèn)無(wú)誤的案件中，在質(zhì)證環(huán)節(jié)，可以由公訴人將全部證據(jù)一并宣讀，爾后一并質(zhì)證。在公訴部門內(nèi)部，可以成立專門處理適用簡(jiǎn)易程序案件的小組，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，將可能適用簡(jiǎn)易程序的案件劃分到專門小組，使辦案效率得到有效提高，值得注意的是，適用簡(jiǎn)易程序的案件案由類型龐雜、跨度大，當(dāng)專門小組在處理個(gè)別案件的業(yè)務(wù)技能上有困難時(shí)，可以從公訴部門中小組以外抽調(diào)人員予以配合和支持，這樣，在機(jī)制設(shè)計(jì)上，既保障了效率又確保了案件的質(zhì)量。

篇（3）

2002年7月，英國(guó)由大法官、總檢察長(zhǎng)和內(nèi)政大臣共同簽署的政府白皮書(shū)———《所有人的公正》正式公布，提出要進(jìn)一步對(duì)刑事司法制度進(jìn)行改革，主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

第一，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪的控制和案件事實(shí)的查明。白皮書(shū)指出英國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟程序過(guò)于關(guān)注技術(shù)性和程序性問(wèn)題，而忽視刑事訴訟的真正目標(biāo)———查明事實(shí)和認(rèn)定犯罪。文件強(qiáng)調(diào)：“我們將確保從犯罪發(fā)生的那一刻起，一切都圍繞著準(zhǔn)確追究犯罪、實(shí)現(xiàn)公正來(lái)進(jìn)行。刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)被調(diào)整為朝著這樣的目標(biāo)：查明案件的真實(shí)情況，盡可能及時(shí)地判決犯罪人有罪，并且把任何防礙這個(gè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)減少到最小限度。”文件明確指出這樣的重心轉(zhuǎn)移將以犧牲被告人的利益為代價(jià)，因?yàn)槟壳靶淌滤痉w制存在著十分嚴(yán)重的問(wèn)題：“太少的犯罪分子被繩之以法；太多的被告人違反保釋規(guī)定；太慢的程序?qū)⑺麄兘桓秾徟校惶嗟挠凶锏娜吮粺o(wú)罪釋放；太多的人沒(méi)有獲得應(yīng)有的懲罰。”

第二，對(duì)被害人權(quán)利的保護(hù)。《所有人的公正》關(guān)注的焦點(diǎn)，正如其題目所表明的，是糾正刑事司法過(guò)程中的權(quán)利保護(hù)不平衡。該文件主張刑事司法體制應(yīng)當(dāng)向有利于被害人和證人的方向重新平衡，確保在控辯雙方的權(quán)利上實(shí)現(xiàn)公正的平衡，并且確保被害人和證人看到正義得到更經(jīng)常并且更快地實(shí)現(xiàn)。

第三，對(duì)禁止雙重危險(xiǎn)原則的改革。基于對(duì)現(xiàn)行制度賦予被告人過(guò)多權(quán)利的批評(píng)，該白皮書(shū)主張對(duì)法律實(shí)踐進(jìn)行進(jìn)一步改革。該白皮書(shū)主張改變禁止雙重危險(xiǎn)原則，以使更多的真正有罪的人被判決有罪。禁止雙重危險(xiǎn)是一種古老的原則，其內(nèi)容是指人如果已經(jīng)被判決無(wú)罪，則不能因?yàn)橥蛔镄性俅问艿綄徟小６灼?shū)主張建立一項(xiàng)對(duì)禁止雙重危險(xiǎn)原則的例外，即在嚴(yán)重的案件中，如果存在令人信服的新證據(jù)，可以重新審理。

第四，對(duì)證據(jù)規(guī)則的改革。白皮書(shū)對(duì)證據(jù)規(guī)則的改革意見(jiàn)還很粗略，提出制定《刑事證據(jù)法典》和《刑事訴訟法典》，由一個(gè)新的“刑事訴訟規(guī)則委員會(huì)”具體起草。比如政府主張修改傳聞規(guī)則，擴(kuò)大證人書(shū)面證言適用的范圍，允許證人參考他們的先前的、原始的陳述；被告人先前定罪（前科）也可作為證據(jù)使用，除非有正當(dāng)理由，例如會(huì)危害受到公正審判的權(quán)利。

第五，對(duì)陪審團(tuán)審判的案件范圍和治安法院量刑權(quán)限的改革。政府主張，在刑事法院允許被告人享有要求僅僅由法官進(jìn)行審理的權(quán)利。法官自由裁量是否同意這個(gè)申請(qǐng)，并說(shuō)明決定所依據(jù)的理由。

政府在白皮書(shū)中主張限制陪審團(tuán)審理案件的范圍和數(shù)量，在嚴(yán)重、復(fù)雜的欺詐案件，某些其他的復(fù)雜和時(shí)間很長(zhǎng)的案件，或者陪審團(tuán)可能受到恐嚇的案件中，允許僅僅由法官進(jìn)行審理。在陪審員受到威脅的案件中，政府考慮通過(guò)立法給予法官?zèng)Q定由他自己?jiǎn)为?dú)繼續(xù)審理，而毋需有陪審團(tuán)參加的權(quán)力。

另外，為了提高效率，政府主張擴(kuò)展治安法院的量刑的權(quán)力，從原來(lái)的6個(gè)月監(jiān)禁擴(kuò)展為12個(gè)月，以減少移送刑事法院量刑的案件數(shù)量。

按照英國(guó)的法律制定過(guò)程，《所有人的公正》中提出的改革設(shè)想還只是政府的計(jì)劃，要想成為正式的法律，還要經(jīng)過(guò)議會(huì)的立法程序。目前在公眾在媒體中正在進(jìn)行熱烈的討論，公眾關(guān)注的焦點(diǎn)是禁止雙重危險(xiǎn)原則和限制陪審團(tuán)適用范圍的問(wèn)題。同時(shí)，國(guó)際上對(duì)此改革文件也十分關(guān)心，引起相當(dāng)大的反響。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的雜志評(píng)價(jià)說(shuō)：“如果議會(huì)批準(zhǔn)這些改革建議，這些變化將影響英國(guó)普通法體系的一些基石。”

俄羅斯的新刑事訴訟法典

1991年12月蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦沿用原刑事訴訟法典并對(duì)之進(jìn)行增刪、修訂，但原刑事訴訟法典的基本框架沒(méi)有改變。直至2001年11月22日俄羅斯聯(lián)邦國(guó)家杜馬才通過(guò)新《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》。該法典于2001年12月5日經(jīng)聯(lián)邦委員會(huì)批準(zhǔn)，于2002年7月1日生效。其間，2002年5月29日和7月24日又通過(guò)了兩個(gè)法律文件，對(duì)新法典作了79條修訂。新刑事訴訟法典的重要內(nèi)容和特色如下：

（一）規(guī)定追究與保障并重的刑事訴訟目的。

（二）確立了國(guó)際法優(yōu)先原則。

（三）司法審查原則。

（四）實(shí)行控辯雙方辯論制。新法典第十五條確立了辯論制訴訟模式，具體規(guī)定如下：“1、刑事訴訟實(shí)行控辯雙方辯論制。2、指控、辯護(hù)和刑事案件判決等職能相互分開(kāi)，不得由同一機(jī)關(guān)或同一公職人員進(jìn)行。3、法院不是刑事追究機(jī)關(guān)，不得參加指控或辯護(hù)方。法院為控、辯雙方履行訴訟義務(wù)和行使其權(quán)利創(chuàng)造必要條件。4、指控方和辯護(hù)方在法院面前一律平等。”與此相適應(yīng)，新法典規(guī)定控方的參加人包括：檢察長(zhǎng)、偵查員和偵查處長(zhǎng)、調(diào)查機(jī)關(guān)和調(diào)查人員、受害人、自訴人、民事原告人、受害人、民事原告人以及自訴人的人。辯方參加人包括：犯罪嫌疑人、刑事被告人、未成年犯罪嫌疑人和被告人的法定人、辯護(hù)人、民事被告人及其人。法庭審判的程序也作了重大修改，基本上采取交叉詢問(wèn)的方式。

（五）加強(qiáng)犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利保障。法典明確規(guī)定了無(wú)罪推定原則，強(qiáng)化了辯護(hù)權(quán)的保障，規(guī)定在偵查中被確定為被告人或被拘捕或受羈押的犯罪嫌疑人有權(quán)請(qǐng)辯護(hù)人參加訴訟；犯罪嫌疑人有權(quán)在第一次被詢問(wèn)前單獨(dú)會(huì)見(jiàn)辯護(hù)人，會(huì)見(jiàn)內(nèi)容保密；會(huì)見(jiàn)次數(shù)、時(shí)間長(zhǎng)短不受限制；辯護(hù)人有權(quán)參加偵查行為和調(diào)查行為，詢問(wèn)犯罪嫌疑人、被告時(shí)辯護(hù)人有權(quán)在場(chǎng)；辯護(hù)人不在場(chǎng)的犯罪嫌疑人、被告人陳述不允許采信作為證據(jù)；犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)無(wú)償?shù)玫街付ㄞq護(hù)人的幫助，指定辯護(hù)人的酬金由聯(lián)邦預(yù)算資金支付。另外，新法典還規(guī)定了沉默權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、調(diào)查程序中被詢問(wèn)時(shí)，有權(quán)“拒絕提出辯解和陳述”、“拒絕作陳述”；在法庭調(diào)查時(shí)，“受審人同意進(jìn)行陳述時(shí)，才對(duì)他進(jìn)行詢問(wèn)”。

（六）證人作證的豁免權(quán)。新法典第五十六條第3項(xiàng)規(guī)定：“以下人員不得作為證人被詢問(wèn)：（1）關(guān)于因參加辦理該刑事案件而可能知悉的刑事案件的情節(jié)，不得詢問(wèn)法官、陪審員；（2）關(guān)于因參加刑事案件的訴訟而可能知悉的情節(jié)，不得詢問(wèn)犯罪嫌疑人和刑事被告人的辯護(hù)人；（3）關(guān)于因提供法律幫助可能知悉的情節(jié)，不得詢問(wèn)律師；（4）關(guān)于可能從懺悔中知悉的情節(jié)，不得詢問(wèn)神職人員；（5）關(guān)于由于行使職權(quán)而可能知悉的情節(jié)，非經(jīng)本人同意不得詢問(wèn)聯(lián)邦委員會(huì)委員、國(guó)家杜馬議員。”第4項(xiàng)又規(guī)定：“證人有權(quán)拒絕作對(duì)本人、自己的配偶和近親屬不利的證明。”

（七）非法證據(jù)排除規(guī)則。新法典第七條規(guī)定：“法院、檢察長(zhǎng)、偵查員、調(diào)查機(jī)關(guān)或調(diào)查人員在刑事訴訟過(guò)程中違反本法典的規(guī)范所取得的證據(jù)不允許采信。”為了保證非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)現(xiàn)，新法典設(shè)置了第一審開(kāi)庭前的預(yù)備聽(tīng)審程序，以解決證據(jù)是否被排除。

篇（4）

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）01-040-01

一、案例之提出

甲將名畫一幅借給乙觀賞，豈料乙以市價(jià)二百萬(wàn)元將之轉(zhuǎn)賣于丙并即交付之，丙善意因而得該名畫之所有權(quán)，甲無(wú)奈只得向乙請(qǐng)求侵權(quán)之損害賠償和不當(dāng)?shù)美４藭r(shí)甲得同時(shí)主張兩個(gè)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)抑或基于兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)而主張一個(gè)請(qǐng)求權(quán)？

二、訴訟標(biāo)的理論之發(fā)展簡(jiǎn)史

訴訟標(biāo)的概念最早源自民法上之請(qǐng)求權(quán)，民法上之請(qǐng)求權(quán)即為訴訟標(biāo)的。1856年德國(guó)法學(xué)家Windscheid第一次將請(qǐng)求權(quán)作為實(shí)體法概念適用。1887年德國(guó)民訴法系以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)概念為出發(fā)點(diǎn)，德國(guó)民訴法并未使用訴訟標(biāo)的這個(gè)概念，而是使用“訴訟請(qǐng)求”。直至Hellwig時(shí)，民訴訴訟標(biāo)的概念正式確立，其認(rèn)為訴訟標(biāo)的為原告表明之具體權(quán)利主張。從訴訟標(biāo)的理論發(fā)展沿革史觀之，訴訟標(biāo)的理論可分為三個(gè)階段：

（一）實(shí)體法說(shuō)或舊訴訟標(biāo)的理論

按照Hellwig的觀點(diǎn)，一個(gè)法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個(gè)（實(shí)體）請(qǐng)求權(quán)，而有多少個(gè)（實(shí)體）請(qǐng)求權(quán)就有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。舊訴訟標(biāo)的理論雖然在概念方面已經(jīng)認(rèn)清應(yīng)與實(shí)體法上權(quán)利有所區(qū)別，但在識(shí)別訴訟標(biāo)的的方法上仍然以實(shí)體法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。但卻有如下缺陷：

1.舊訴訟標(biāo)的理論因無(wú)法合理解釋和處理請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問(wèn)題而受到批評(píng)。即將一次紛爭(zhēng)分割為數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的，使原告得提起數(shù)次訴訟，紛爭(zhēng)解決一次性要求不能滿足。于前例案例中，甲對(duì)乙僅能請(qǐng)求二百萬(wàn)之一次給付，亦即其經(jīng)濟(jì)上之目的僅有一個(gè)，然其在實(shí)體法上之請(qǐng)求權(quán)有侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)及不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)二者相競(jìng)合，此時(shí)得構(gòu)成二訴訟標(biāo)的，甲得根據(jù)任何一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，亦得以訴之客觀合并之方法主張二請(qǐng)求權(quán)。

2.無(wú)法解決之后發(fā)展出來(lái)的確認(rèn)無(wú)效之訴，形成之訴無(wú)實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)之問(wèn)題。消極確認(rèn)之訴，并未主張任何民法上的請(qǐng)求權(quán)；在形成之訴中，主張的僅是形成權(quán)而非請(qǐng)求權(quán)。

（二）訴訟法說(shuō)

訴訟法說(shuō)不以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)來(lái)建構(gòu)訴訟標(biāo)的，而是完全從訴訟法立法去建構(gòu)訴訟標(biāo)的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴之聲明和事實(shí)理由來(lái)闡述訴訟標(biāo)的。該說(shuō)又可區(qū)別為：一分支說(shuō)和二分支說(shuō)。

一分支說(shuō)認(rèn)為，訴訟標(biāo)的僅指訴訟聲明。但是此說(shuō)不能合理識(shí)別種類之債，因?yàn)橥划?dāng)事人為多次種類物之給付，若不結(jié)合事實(shí)理由，無(wú)法識(shí)別具體的訴訟標(biāo)的。主張?jiān)撜f(shuō)如Schwab，其認(rèn)為訴訟標(biāo)的之重要在于訴之聲明以及原告所追求之目的。

二分支說(shuō)認(rèn)為，訴訟標(biāo)的由訴之聲明和訴之理由構(gòu)成。識(shí)別訴訟標(biāo)的之標(biāo)準(zhǔn)須綜合兩者，兩訴的訴訟標(biāo)的是否相同，應(yīng)視兩訴的訴之聲明和訴之理由是否全部同一。主張此說(shuō)者如羅森貝爾提出不以實(shí)體請(qǐng)求權(quán)作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的根據(jù)，而以訴的聲明和案件事實(shí)作為根據(jù)。按照羅森貝爾提供識(shí)別方法和標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)體請(qǐng)求權(quán)發(fā)生競(jìng)合時(shí)，如果訴的事實(shí)理由和訴的聲明只要一個(gè)，則不管在實(shí)體上存在多少個(gè)請(qǐng)求權(quán)，其訴訟標(biāo)的只有一個(gè)。

（三）新實(shí)體法說(shuō)

Niksch認(rèn)為一個(gè)具體生活事實(shí)符合債務(wù)不履行及侵權(quán)行為二個(gè)要件，并非產(chǎn)生兩個(gè)獨(dú)立之請(qǐng)求權(quán)，實(shí)僅產(chǎn)生一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，但有個(gè)法律法律基礎(chǔ)，一為契約關(guān)系，一為侵權(quán)關(guān)系，即請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合或請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合。就前例案例中，實(shí)體法上只有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，只不過(guò)該請(qǐng)求在實(shí)體法上受到多個(gè)規(guī)范支持，即存在兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。甲所請(qǐng)求給付者既是二百萬(wàn)之一次給付，故訴訟標(biāo)的只有一個(gè)。

三、我國(guó)法上的訴訟標(biāo)的理論

篇（5）

民事訴訟法律關(guān)系的概念最初是由德國(guó)學(xué)者標(biāo)羅(又譯比洛夫)于1868年在《訴訟抗辯和訴訟要件論》一書(shū)中首先提出來(lái)的。他認(rèn)為，民事訴訟程序是雙方當(dāng)事人和法院之間的一種統(tǒng)一、逐步發(fā)展著的法律上的關(guān)系，就像民事法律關(guān)系一樣，其中一方的權(quán)利相對(duì)應(yīng)的是另一方的義務(wù)。我國(guó)理論界最初對(duì)訴訟法律關(guān)系的研究深受前蘇聯(lián)多面系列關(guān)系說(shuō)的影響，將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院與一切訴訟參與人之間存在的、以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體的社會(huì)關(guān)系。并認(rèn)為人民法院在民事訴訟法律關(guān)系中始終居主導(dǎo)地位，在民事訴訟程序中，當(dāng)事人、檢察院及其他訴訟參與人等只能分別與人民法院發(fā)生訴訟法律關(guān)系，他們相互之間則不存在這種法律關(guān)系。我國(guó)民事訴訟法律關(guān)系理論的這種研究態(tài)勢(shì)直到1998年才被劉榮軍教授打破，他在《民事訴訟法律關(guān)系理論的再構(gòu)筑》一文中首次提出了當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間也同樣存在訴訟法律關(guān)系的觀點(diǎn)；并將民事訴訟法律關(guān)系重新劃分為了審判法律關(guān)系和爭(zhēng)訟法律關(guān)系說(shuō)。他認(rèn)為，“民事訴訟法律關(guān)系使關(guān)于審判和爭(zhēng)訟的法律關(guān)系，既調(diào)整審判法律關(guān)系，也調(diào)整爭(zhēng)訟法律關(guān)系。審判法律關(guān)系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的關(guān)系，而爭(zhēng)訟法律關(guān)系則反映了當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系。”與此同時(shí)，劉榮軍教授還強(qiáng)調(diào)民事訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生是審判權(quán)和訴權(quán)共同運(yùn)作的結(jié)果，在民事訴訟程序中二者的地位是并重的，不能認(rèn)為法院始終居于主導(dǎo)地位。我國(guó)民事訴訟法律關(guān)系理論新的發(fā)展趨勢(shì)與我國(guó)近些年來(lái)民事審判方式改革的發(fā)展方向是一致的。我們得以借此從另一種全新的角度、更寬闊的視野對(duì)民事訴訟法律關(guān)系進(jìn)行更深層次和更全面的研究。盡管如此，筆者認(rèn)為，囿于我國(guó)傳統(tǒng)的法律關(guān)系概念的局限，這種新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)仍然存在對(duì)民事訴訟法律關(guān)系研究不夠深入和細(xì)致的缺陷。

二、民事訴訟公法屬性與法律關(guān)系理論框架的固有沖突

（一）傳統(tǒng)理論視角：審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)

現(xiàn)有民事訴訟理論認(rèn)為，訴訟法律關(guān)系是法院與其他主體之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體社會(huì)關(guān)系。我國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論在建構(gòu)其理論基礎(chǔ)時(shí)借用了發(fā)端于民法私法領(lǐng)域的法律關(guān)系概念，以權(quán)利和義務(wù)為其法律關(guān)系的基本內(nèi)容。然而，筆者對(duì)此不解的是，法院和當(dāng)事人之間的訴訟關(guān)系是公法關(guān)系，法院行使的審判權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)均為公權(quán)。那么，公權(quán)力是如何具體介入到民訴法律關(guān)系之中，或者說(shuō)是如何轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)關(guān)系的呢？傳統(tǒng)理論對(duì)于審判權(quán)這一公權(quán)力是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的，大都避而不談。劉榮軍教授曾論述過(guò)，“人民法院行使的審判權(quán)內(nèi)含有訴訟職責(zé)、訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。從職責(zé)上看，人民法院行使審判權(quán)是為了保障當(dāng)事人的權(quán)利；從權(quán)利義務(wù)上來(lái)說(shuō)，一旦與訴訟當(dāng)事人等形成審判法律關(guān)系，這種職責(zé)就會(huì)轉(zhuǎn)換為審判上的權(quán)利和義務(wù)。”顯然，劉榮軍教授也回避了對(duì)審判權(quán)是如何轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)的分析。筆者認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)解釋不清的狀況，是局限于學(xué)界對(duì)于法律關(guān)系理論的簡(jiǎn)單理解。將以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的私法法律關(guān)系概念機(jī)械地套用于民事訴訟法領(lǐng)域，是否有違民事訴訟法的公法性特征，能否合理解釋民事訴訟法律關(guān)系主體之間的關(guān)系呢？對(duì)此，張衛(wèi)平教授也曾認(rèn)為，人民法院在訴訟中的職權(quán)與權(quán)利義務(wù)存在差異，因此，法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系能否理解為相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，很值得探討。作為公法領(lǐng)域核心概念的權(quán)力和作為私法領(lǐng)域核心概念的權(quán)利之間在本質(zhì)上是不同的。權(quán)利對(duì)應(yīng)的是義務(wù)，但在民事訴訟中當(dāng)事人的訴訟權(quán)利對(duì)應(yīng)的是法院必須履行的義務(wù)嗎？審判權(quán)的公權(quán)屬性在訴訟中被轉(zhuǎn)化為私人屬性了嗎？答案顯然是否定的。民法私法領(lǐng)域法律關(guān)系概念中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容無(wú)法涵蓋民事訴訟領(lǐng)域中的權(quán)力因素，無(wú)法合乎邏輯地解釋在人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間形成的以審判權(quán)為構(gòu)成要件的審判法律關(guān)系。例如，在民事訴訟中，當(dāng)事人的、上訴、撤訴等訴訟行為都受到法院的審查或裁定。法院在與當(dāng)事人形成的法律關(guān)系之中，權(quán)力的存在是不言而喻的，這也是公法的基本特征。

（二）將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系理論分析框架

對(duì)于上述民事訴訟法律關(guān)系內(nèi)容的困惑與分析，筆者認(rèn)為，與其費(fèi)解地思考如何將審判權(quán)轉(zhuǎn)化為訴訟權(quán)利義務(wù)，不如直接將權(quán)力納入到民事訴訟法律關(guān)系之中。將權(quán)力納入到法律關(guān)系之中，也并非筆者的首創(chuàng)，英國(guó)著名的法學(xué)家沃克早就主張將權(quán)力引入法律關(guān)系之中。沃克認(rèn)為法律關(guān)系可以分為四類：權(quán)利義務(wù)關(guān)系、特權(quán)或特惠與無(wú)權(quán)力或無(wú)能力的關(guān)系、權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系、豁免與無(wú)資格豁免的關(guān)系。我國(guó)法理學(xué)界將民法的私法法律關(guān)系拓展到所有法律關(guān)系，實(shí)在是理論視野的狹隘所致，這也造成了民訴學(xué)者對(duì)于該概念的簡(jiǎn)單套用。此外，權(quán)力和權(quán)利二者在諸如法律地位、行為主體、行使方式、行使的自由度和各自的對(duì)立面及其與對(duì)立面的關(guān)系方面也有不同。“權(quán)利的對(duì)立面是義務(wù)，權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是對(duì)等的。權(quán)力的對(duì)立面可以是義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利，關(guān)系較為復(fù)雜。”審判權(quán)在民事訴訟過(guò)程中被具體化成各種審判職權(quán)，具體包括管轄權(quán)、審理權(quán)（程序控制權(quán)、詢問(wèn)權(quán)、釋明權(quán)等）、裁判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等。將權(quán)力引入民訴法律關(guān)系，將構(gòu)成權(quán)力與權(quán)利關(guān)系、權(quán)力與義務(wù)關(guān)系、權(quán)力與責(zé)任關(guān)系。權(quán)力與權(quán)利關(guān)系，諸如當(dāng)事人撤訴權(quán)利與法院審查權(quán)力之間、當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全與法院裁定權(quán)之間等等；權(quán)力與義務(wù)關(guān)系，諸如法院的審理權(quán)與當(dāng)事人的舉證義務(wù)等等。同樣的道理也適用于當(dāng)事人行使權(quán)、上訴權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、申請(qǐng)法院調(diào)查取證權(quán)等必須借助法院相應(yīng)行為才能獲得其所要求的訴訟法上效果的情形。權(quán)力與責(zé)任關(guān)系比較特殊，這是指法院違法行使審判權(quán)所要承擔(dān)的責(zé)任。將權(quán)力引入民事訴訟法律關(guān)系不僅更加清晰地解釋了訴訟活動(dòng)的各種現(xiàn)象，同時(shí)也具有深刻的理論意義。其一是有助于保持審判權(quán)的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利主張，不應(yīng)當(dāng)直接負(fù)有與當(dāng)事人的權(quán)利主張相對(duì)等的所謂承認(rèn)和支持的義務(wù)。用權(quán)利———義務(wù)關(guān)系來(lái)解釋法院和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系有違法院審判權(quán)力的中立性和職權(quán)性特征。在審判法律關(guān)系中，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利所對(duì)應(yīng)的只能是法院的權(quán)力或稱職權(quán)。其二是有助于規(guī)范審判權(quán)的行使。審判權(quán)直接被納入民事訴訟法律關(guān)系之中，有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利對(duì)權(quán)力的制衡。而傳統(tǒng)理論人為地設(shè)置審判權(quán)轉(zhuǎn)化為權(quán)利義務(wù)，讓權(quán)利與權(quán)利制衡，這是十分有害的，也違背了訴訟的現(xiàn)實(shí)狀況。遺憾的是，司法實(shí)踐中很多審判權(quán)的行使游離于訴訟法律關(guān)系之外，或者干脆異化為行政權(quán)。

三、其他訴訟參與人之間的法律關(guān)系———訴訟協(xié)助法律關(guān)系

篇（6）

引言

“契約”這一概念，今日已被廣泛地應(yīng)用于法學(xué)的各個(gè)部門，“社會(huì)契約”、“政治契約”、“物權(quán)契約”、“債權(quán)契約”、“身份契約”、“勞動(dòng)契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要?dú)w功于文藝復(fù)興以來(lái)西方個(gè)人主義思潮的興起與擴(kuò)張。彰顯個(gè)體意思自治的各種契約概念的涌現(xiàn)呈現(xiàn)出了從私法向公法、從實(shí)體法向程序法蔓延的趨勢(shì)，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個(gè)階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進(jìn)而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。

程序性契約概念的提出

程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實(shí)體法的嚴(yán)格區(qū)分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認(rèn)為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種（李永軍，2004）。與現(xiàn)代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長(zhǎng)期被納入了私法的范疇，因?yàn)樵凇胺稍V訟”和“程式訴訟”時(shí)期，羅馬國(guó)家的司法權(quán)力遠(yuǎn)不像現(xiàn)代法上這樣強(qiáng)大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認(rèn)為是私法契約。這種狀況一直持續(xù)到中世紀(jì)“非常訴訟”時(shí)期。

每一場(chǎng)浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實(shí)際上，在近代法典編纂運(yùn)動(dòng)以前的幾個(gè)世紀(jì)，人們就開(kāi)始追求訴訟法的外部獨(dú)立了。18世紀(jì)到19世紀(jì)，以法典編纂為主要表現(xiàn)形式的部門法運(yùn)動(dòng)正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨(dú)立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國(guó)民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國(guó)《紐約民事訴訟法典》、1850年德國(guó)《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國(guó)民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應(yīng)，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的學(xué)術(shù)發(fā)展，訴訟法學(xué)逐漸獨(dú)立于實(shí)體法學(xué)（宋旭明，2007）。實(shí)體法與訴訟法的分離對(duì)于訴訟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的促進(jìn)作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來(lái)”，“充滿了獨(dú)立的概念直至對(duì)既判力進(jìn)行獨(dú)立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學(xué)界帶來(lái)了意想不到的繁榮”。與此同時(shí)，由于民族國(guó)家司法權(quán)力的強(qiáng)化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學(xué)界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在（陳桂明，1999）。

不過(guò)，伴隨著公法學(xué)上公民與國(guó)家、權(quán)利與權(quán)力、程序與實(shí)體等關(guān)系理論的更新，訴訟法學(xué)經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展，一些理念和制度也因之發(fā)生變遷。目前，更多的學(xué)者均對(duì)訴訟上存在契約持肯定說(shuō)，認(rèn)為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止（陳桂明，1999）。在各國(guó)立法和司法實(shí)踐中，作為旨在產(chǎn)生訴訟法上程序形成效果的當(dāng)事人合意的訴訟契約已經(jīng)大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時(shí)限契約、證據(jù)交換契約、限制證據(jù)使用契約、證明責(zé)任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛(wèi)平，2004）。既然如此，從理論上說(shuō)，在契約法上就應(yīng)當(dāng)存在著程序性契約與實(shí)體性契約的區(qū)分，將程序性契約作為一個(gè)獨(dú)立的一般性法學(xué)概念提出來(lái)，并對(duì)其法律特征加以歸納總結(jié)，自然而然地成為了理論上的需要。

訴訟契約與仲裁契約之特征

實(shí)際上，在一個(gè)更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出了訴訟法契約的概念。日本學(xué)者兼子一認(rèn)為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對(duì)現(xiàn)在或?qū)?lái)出現(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意”。可見(jiàn)，對(duì)訴訟法契約的理解深受實(shí)體性契約的影響，強(qiáng)調(diào)“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協(xié)議。可以說(shuō)，訴訟契約和仲裁協(xié)議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協(xié)議引申而來(lái)，是對(duì)后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征，對(duì)于程序性契約之特征的認(rèn)識(shí)，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據(jù)此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過(guò)演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們先對(duì)訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征進(jìn)行總結(jié)，以期獲得對(duì)程序性契約的一般性特征的認(rèn)識(shí)。

關(guān)于訴訟契約的特征，張衛(wèi)平教授（2004）作了甚為全面的總結(jié)，認(rèn)為理解訴訟契約需要注意以下幾點(diǎn)：第一，訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，例如，當(dāng)事人對(duì)合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規(guī)定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產(chǎn)生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過(guò)程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。第四，在訴訟請(qǐng)求提出之前，當(dāng)事人之間的訴訟契約對(duì)訴訟法律效果沒(méi)有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實(shí)體契約與訴訟契約盡管內(nèi)容上合一為一項(xiàng)契約，但效力上各自獨(dú)立，前者的無(wú)效不會(huì)影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實(shí)體契約而存在，不能獨(dú)立地成為訴訟標(biāo)的，僅可請(qǐng)求法院對(duì)該契約的合法性加以確認(rèn)。第七，訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而非訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項(xiàng)的合意。

關(guān)于仲裁協(xié)議的特征，學(xué)界則一般認(rèn)為表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，從目的上看，仲裁協(xié)議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對(duì)糾紛解決方式而非結(jié)果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，從內(nèi)容上看，雖各國(guó)立法不盡相同，但一般要求有請(qǐng)求仲裁的意思表示，有仲裁事項(xiàng)，有選定的仲裁委員會(huì)。這些內(nèi)容的約定均只涉及對(duì)自己的程序性權(quán)利的處分，包括對(duì)仲裁請(qǐng)求權(quán)的行使和對(duì)訴權(quán)的放棄，但不涉及對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分。再次，從效力上看，仲裁協(xié)議突破了契約的相對(duì)性理論，不僅僅在當(dāng)事人之間，而且對(duì)于法院和仲裁機(jī)構(gòu)都產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，形成“防訴抗辯權(quán)”。最后，從獨(dú)立性上看，仲裁協(xié)議的效力不受其所附從的法律關(guān)系的影響。原法律關(guān)系不成立、被撤銷或無(wú)效的，作為糾紛解決機(jī)制條款或曰“結(jié)算和清理?xiàng)l款”的仲裁協(xié)議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。

訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對(duì)程序性契約之特征的提煉具有重要意義。

程序性契約的特征總結(jié)

第一，從性質(zhì)上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統(tǒng)民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴(kuò)張到程序法領(lǐng)域，即可以很好地解釋程序性契約。質(zhì)言之，程序性契約性質(zhì)上是一種程序法律行為，旨在通過(guò)一定的合意行為在當(dāng)事人之間變動(dòng)某種程序性法律關(guān)系。

第二，從內(nèi)容上看，程序性契約是當(dāng)事人對(duì)程序性權(quán)利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對(duì)當(dāng)事人一定權(quán)利的處分。程序性契約的合意所包含的內(nèi)容特殊在其所處分的權(quán)利是程序性權(quán)利。在現(xiàn)代法上，相當(dāng)一部分程序性權(quán)利屬于私法自治的范疇，可以由當(dāng)事人通過(guò)契約加以處分，例如訴訟中的特別授權(quán)。在美國(guó)，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價(jià)還價(jià)的訴辯交易程序。

第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執(zhí)行等方面的程序法律規(guī)范來(lái)進(jìn)行調(diào)整。相關(guān)的程序法因此構(gòu)成了程序性契約之存在與效力的判斷依據(jù)。不過(guò)，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應(yīng)納入。從這個(gè)意義上說(shuō)，該淵源不限于私法和程序法領(lǐng)域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對(duì)程序性契約做出規(guī)定。

第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當(dāng)事人之間的內(nèi)部效力，而且在公法上發(fā)生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統(tǒng)私法上的契約作為債之發(fā)生根據(jù)，均按照“債的相對(duì)性”原則發(fā)生效力。盡管自古以來(lái)即已存在債之相對(duì)性的例外情形，但也均限于針對(duì)私法主體發(fā)生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)也有約束力。例如，《法國(guó)民法典》第2052條規(guī)定，“和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對(duì)私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。

第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時(shí)構(gòu)成對(duì)訴權(quán)的處分，與訴訟程序具有莫大的關(guān)系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說(shuō)來(lái)，值得由立法者設(shè)立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權(quán)等程序者，均屬可對(duì)當(dāng)事人的利益形成較大影響的事項(xiàng)。立法者允許當(dāng)事人通過(guò)契約來(lái)自由處分這些權(quán)利，主要是因?yàn)樗鼈冸`屬于私法自治事項(xiàng)而無(wú)涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說(shuō)明了其重要性。據(jù)此，要求程序性契約的締結(jié)者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。

第六，從獨(dú)立性上看，程序性契約獨(dú)立于其所附隨的實(shí)體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實(shí)體法的關(guān)系來(lái)看，理論上通常認(rèn)為程序法是服務(wù)于實(shí)體法的，質(zhì)言之，程序法規(guī)定的程序性權(quán)利終究是為了服務(wù)于享有該權(quán)利的主體的實(shí)體性利益之實(shí)現(xiàn)。然而，就程序性契約的效力而非目的來(lái)說(shuō)，它具有獨(dú)立性。通過(guò)程序性契約對(duì)程序性權(quán)利作出的處分，不意味著對(duì)該程序性權(quán)利所服務(wù)的實(shí)體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達(dá)成不合意放棄訴權(quán)，不意味著放棄索賠的權(quán)利。

第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當(dāng)事人不得就其所確立的內(nèi)容請(qǐng)求法院作實(shí)體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個(gè)整體，其締結(jié)過(guò)程是否違背自愿原則等強(qiáng)行法規(guī)定，而具有可訴性。至于該契約約定的實(shí)體內(nèi)容，基于主觀公平的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價(jià)值將受到挑戰(zhàn)。這就是《法國(guó)民法典》第2052條規(guī)定“對(duì)此種和解，不得以對(duì)法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據(jù)。

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篇（7）

關(guān)鍵詞:

訴訟請(qǐng)求;民事法律關(guān)系;價(jià)值定位

在民事訴訟中，“訴訟請(qǐng)求”這個(gè)概念是我們經(jīng)常能夠讀到的概念，但是很少有人對(duì)訴訟請(qǐng)求的相關(guān)情況進(jìn)行系統(tǒng)性研究，筆者在查閱了諸多資料后，對(duì)民事訴訟中的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行了一些思考。

一、民事訴訟請(qǐng)求的概念

關(guān)于“民事訴訟中的訴訟請(qǐng)求”相關(guān)問(wèn)題的討論，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)明確“訴訟請(qǐng)求”的含義。筆者主要是引用了張晉紅教授對(duì)于“訴訟請(qǐng)求”含義的概括，即“訴訟請(qǐng)求是一方當(dāng)事人就其與對(duì)方當(dāng)事人之間的民事糾紛如何處理而提交法院作為審判客體的訴訟主張①”。

二、民事訴訟請(qǐng)求的類型

(一)民事訴訟確認(rèn)請(qǐng)求

“民事訴訟確認(rèn)請(qǐng)求”的概念主要指在民事訴訟中由原告提出的請(qǐng)求人民法院確認(rèn)民事法律關(guān)系是否存在權(quán)利主張。具體來(lái)說(shuō)，主張民事法律關(guān)系存在的民事訴訟請(qǐng)求被稱為“積極的民事訴訟確認(rèn)請(qǐng)求”;主張民事法律關(guān)系不存在的民事訴訟請(qǐng)求被稱為“消極的民事訴訟確認(rèn)請(qǐng)求”。一般來(lái)說(shuō)，如果民事訴訟當(dāng)事人不對(duì)既往的民事訴訟法律關(guān)系要求確認(rèn)，而期望對(duì)于現(xiàn)在的民事訴訟法律關(guān)系提出請(qǐng)求確認(rèn)民事法律關(guān)系存在的要求，必須要從既往的民事法律關(guān)系去推斷出當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系存在的情況。也就是說(shuō)“由于單純的民事訴訟確認(rèn)請(qǐng)求不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，如果當(dāng)事人可以直接提出給付請(qǐng)求或者不作為請(qǐng)求，通常就認(rèn)為不具有確認(rèn)利益，不得提出民事訴訟確認(rèn)請(qǐng)求。②

(二)民事訴訟給付請(qǐng)求

“民事訴訟給付請(qǐng)求”的概念主要是指在民事訴訟中由原告提出的請(qǐng)求被告履行相應(yīng)義務(wù)的要求。具體來(lái)說(shuō)，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)民事訴訟給付請(qǐng)求有不同的分類:第一，對(duì)于民事訴訟給付請(qǐng)求可以分為“現(xiàn)在民事訴訟給付請(qǐng)求”與“將來(lái)民事訴訟給付請(qǐng)求”。前者是指當(dāng)事人對(duì)于現(xiàn)在所存在的民事訴訟給付請(qǐng)求向法院提出的請(qǐng)求給付的要求;后者是指當(dāng)事人對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的民事訴訟給付請(qǐng)求向法院提出的請(qǐng)求給付的權(quán)利主張。第二，依據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求法院確認(rèn)給付的內(nèi)容不相同，可以分為“民事訴訟請(qǐng)求實(shí)物給付”與“民事訴訟請(qǐng)求行為給付”，前者是指原告請(qǐng)求法院使本案被告按照約定履行交付物品的訴訟請(qǐng)求;后者是指原告請(qǐng)求法院要求被告履行為或者不為的相應(yīng)要求的請(qǐng)求。

(三)民事訴訟變更請(qǐng)求

民事訴訟變更請(qǐng)求，是指由原告請(qǐng)求法院在訴訟中確認(rèn)的因?yàn)樾纬蓹?quán)的行使而使其民事法律關(guān)系是否會(huì)有“發(fā)生、變更或消滅”的各種情況出現(xiàn)。變更請(qǐng)求的出現(xiàn)是“隨著德國(guó)民法關(guān)于私法上形成權(quán)理論之確立與國(guó)家司法權(quán)擴(kuò)大判決之法創(chuàng)定力的出現(xiàn)而出現(xiàn)的”③。

三、民事訴訟請(qǐng)求的功能定位

在文章前兩部分的分析中我們可以認(rèn)識(shí)到某種法律關(guān)系必須依托于民事訴訟請(qǐng)求才可能出現(xiàn)。正是如此，在原告、被告以及法院之間才能夠形成“三方關(guān)系”從而才能夠?qū)Π讣M(jìn)行判斷、處理。因此，民事訴訟請(qǐng)求對(duì)于整個(gè)訴訟程序的開(kāi)始、進(jìn)行以及終結(jié)具有十分重要的影響:第一，民事訴訟請(qǐng)求是當(dāng)事人請(qǐng)求法院予以實(shí)現(xiàn)的訴訟目的載體。因?yàn)樵谠V訟中訴訟當(dāng)事人想要予以達(dá)到的訴訟，當(dāng)事人向法院請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人給予自己一定的利益時(shí)，他必須得通過(guò)一定的方式來(lái)表達(dá)使得對(duì)方當(dāng)事人與法院明白自己的意思表示，而民事訴訟請(qǐng)求就正是承載這種意思表示的載體。第二，民事訴訟請(qǐng)求是民事案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，進(jìn)而從根本上表達(dá)了當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的目的。因而在各國(guó)的民事訴訟法中都將“民事訴訟請(qǐng)求”作為訴狀的必要記載事項(xiàng)。④總之，本文主要是從三個(gè)方面對(duì)于民事訴訟中的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行了重點(diǎn)論述:民事訴訟請(qǐng)求的概念、民事訴訟請(qǐng)求的分類以及民事訴訟請(qǐng)求的功能定位這三個(gè)方面來(lái)論述的。在民事訴訟中民事訴訟請(qǐng)求權(quán)是當(dāng)事人權(quán)利中不可缺少的一項(xiàng)重要權(quán)利，發(fā)揮著舉足輕重的作用。法官對(duì)于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求的確認(rèn)從而能夠結(jié)束案件的審理工作，這標(biāo)志著不僅僅是對(duì)于當(dāng)事人請(qǐng)求的滿足，也能夠完成法院所負(fù)使命，再者說(shuō)，不論是對(duì)于完善民事訴訟的程序過(guò)程還是對(duì)于有關(guān)司法實(shí)踐的理論指導(dǎo)，對(duì)于系統(tǒng)研究民事訴訟請(qǐng)求的構(gòu)建都具有重要意義。

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篇（8）

一、引言

行政訴訟是針對(duì)行政行為引發(fā)的糾紛而向人民法院提訟，行政訴訟的依據(jù)是行政實(shí)體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范的存在，而行政訴訟的順利進(jìn)行則需要行政訴訟法規(guī)范的合理制定。行政訴訟法是規(guī)定訴訟程序規(guī)則的法，行政訴訟法是為實(shí)現(xiàn)行政實(shí)體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范的正確實(shí)施而制定并起作用的。以上兩者是不同的兩個(gè)概念，雖然行政訴訟法是為了行政訴訟規(guī)范有序地進(jìn)行，也不能否認(rèn)二者的目的不同，更不能將二者混為一談。

二、概念比較

行政訴訟是人民法院審查裁判行政主體在行政管理過(guò)程中與行政相對(duì)人產(chǎn)生的行政糾紛的活動(dòng)。而行政訴訟法是規(guī)范行政訴訟活動(dòng)過(guò)程中的行為的律則。簡(jiǎn)潔一些，行政訴訟就是解決行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，行政訴訟法則是規(guī)范行政訴訟活動(dòng)的律則。雖然，規(guī)范行政訴訟活動(dòng)是行政訴訟法存在的價(jià)值之一，保障行政訴訟活動(dòng)的規(guī)范化進(jìn)行是其主要的功能。而且行政訴訟的常態(tài)化，訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行都有賴于行政訴訟法的實(shí)施，但二者的目的不完全相等，也是兩個(gè)不同的概念，任何時(shí)候都不能將二者混為一談。

三、研究行政訴訟的目的與行政訴訟法的立法目的區(qū)別的價(jià)值

行政訴訟的目的堆行政訴訟活動(dòng)的進(jìn)行具有指示性作用，行政訴訟法第一條規(guī)定的行政訴訟的立法目的，不少學(xué)者直接將之與行政訴訟目的等同。細(xì)讀條文表述，我們能發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定確定的目的有三層，保護(hù)公民權(quán)益、提高人民法院的審判效率、規(guī)范行政行為。司法實(shí)踐中究竟應(yīng)該那個(gè)目的優(yōu)先，不同的法官有不同的理解，不同的理解將直接導(dǎo)致同一類案件在不同的法院遭遇不同的對(duì)待，或者不同的判決結(jié)果。在特定的社會(huì)歷史時(shí)期，行政訴訟的目的直接決定了行政訴訟受案范圍的內(nèi)容，法官判案的結(jié)果。訴訟法與訴訟活動(dòng)本身不是同一概念，行政訴訟也如此，對(duì)行政訴訟的目的和立法目的的準(zhǔn)確把握才能更好地解讀每條法律規(guī)則設(shè)置的初衷。因此，我們需要厘清二者之間的區(qū)別，這樣可能較為深刻、準(zhǔn)確地解讀每條法律規(guī)則。對(duì)人民法院來(lái)講，準(zhǔn)確解讀立法目的，有利于人民法院能在受理案件時(shí)正確地判斷是否受理糾紛，而不是單純地依照法律條文的字面表述機(jī)械地判斷案件是否屬于審查裁判的范圍，將本應(yīng)受理審查的糾紛拒之司法解決渠道之外，在審理案件過(guò)程時(shí)，對(duì)受案范圍的深刻解讀，能使人民法院更準(zhǔn)確地判斷案件性質(zhì)，提高審判質(zhì)量和效率;對(duì)行政主體來(lái)講，有利于行政機(jī)關(guān)工作人員在法律規(guī)定的范圍內(nèi)合法的行使行政職權(quán);對(duì)行政相對(duì)人來(lái)講，能使行政相對(duì)人在行政訴訟活動(dòng)過(guò)程中能更好運(yùn)用法律維護(hù)自身的合法權(quán)益。

篇（9）

一、刑事訴訟的原則

要研究一個(gè)詞匯的含義我們首相應(yīng)當(dāng)先探究其漢語(yǔ)語(yǔ)義，“原則”一詞是指“觀察問(wèn)題、處理間題的準(zhǔn)繩”。依照漢語(yǔ)的語(yǔ)義解釋，再結(jié)合社會(huì)具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評(píng)價(jià)或規(guī)范社會(huì)行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領(lǐng)域里調(diào)配或指導(dǎo)人的認(rèn)識(shí)及與認(rèn)識(shí)有關(guān)的相關(guān)行為，這是原則的主觀性的主要體現(xiàn)。因?yàn)樵瓌t是一種人們主觀方面的產(chǎn)物，原則會(huì)不同程度地受到人的不同認(rèn)識(shí)水平及其社會(huì)立場(chǎng)點(diǎn)等主觀因素的影響。不同的社會(huì)，不同的人，在不同的歷史時(shí)期，通常情況下在認(rèn)識(shí)和評(píng)析同一社會(huì)事件時(shí)，會(huì)持有不同的原則和不同的標(biāo)準(zhǔn)。即便是在同一歷史時(shí)期，相同的社會(huì)，不同的人也會(huì)對(duì)相同的社會(huì)事件持有不同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。原則來(lái)源于人們長(zhǎng)時(shí)間的社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，亦是基于對(duì)主體本身所為的社會(huì)行為與客觀存在的共同認(rèn)識(shí)而形成的。原則作為一種評(píng)價(jià)尺度，其內(nèi)部也包含不同的人們對(duì)其自身所為社會(huì)行為在特別客觀背景下的規(guī)律性探究，此種規(guī)律性探究被社會(huì)群體認(rèn)同之后，再反映到原則之中就構(gòu)成了原則的客觀內(nèi)容。因此，原則從本質(zhì)上講是一種主觀與客觀的有機(jī)統(tǒng)一體。原則既不能等價(jià)于客觀規(guī)律，也不能等價(jià)于完全出自主觀的設(shè)計(jì)或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會(huì)被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構(gòu)成要素之間的關(guān)系以及在整個(gè)刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學(xué)者對(duì)對(duì)原則與規(guī)則區(qū)別和聯(lián)系缺乏清楚的認(rèn)識(shí)。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規(guī)則的區(qū)別是非常必要的。在現(xiàn)代法治國(guó)家的背景下，刑事訴訟法原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系內(nèi)的根本性規(guī)范，它處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級(jí)，構(gòu)成其他程序規(guī)范的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。

二、刑事訴訟原則分類及特征

按照學(xué)界通說(shuō)，我國(guó)刑事訴訟原則體系由以下三個(gè)部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識(shí)層面，并且能夠?qū)π淌略V訟活動(dòng)的各個(gè)階段具有規(guī)范作用和普遍指導(dǎo)意義的刑事訴訟原則，包括：國(guó)際法優(yōu)位原則；司法獨(dú)立原則；法定程序原則；無(wú)罪推定原則；程序正當(dāng)原則；自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對(duì)整個(gè)刑事訴訟運(yùn)行具有規(guī)范作用與指導(dǎo)價(jià)值的制度性刑事訴訟原則，包括：比例原則；檢察監(jiān)督原則；辯訴平等原則；控審分離原則；程序參與原則；法官中立原則；保障辯護(hù)權(quán)原則；證據(jù)裁判原則等。第三，程序性原則，即對(duì)刑事訴訟的進(jìn)展具有程序性規(guī)范作用與指導(dǎo)價(jià)值的刑事訴訟原則，包括：審判公開(kāi)原則；一事不再理原則；國(guó)家追訴原則；司法審查原則；訴訟及時(shí)原則；裁量原則；直接言詞原則；上訴不加刑原則等。

關(guān)于刑事訴訟基本原則基本特征之說(shuō)理論界爭(zhēng)議很大。有五特征說(shuō)、四特征說(shuō)、三特征說(shuō)等等。通常認(rèn)為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因?yàn)椋淌略V訟原則是對(duì)現(xiàn)代訴訟制度和刑事司法實(shí)務(wù)的總結(jié)和概括，是刑事訴訟制度發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎(chǔ)。如果脫離我國(guó)刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會(huì)導(dǎo)致概括的隨意性和難以結(jié)合司法實(shí)踐的情況。法定性特征是社會(huì)主義法治國(guó)家的基本要求和本質(zhì)屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發(fā)揮著關(guān)鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動(dòng)的始終。在這一特征的指導(dǎo)下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進(jìn)行區(qū)分。全局性原則是統(tǒng)領(lǐng)全局，并且體現(xiàn)在刑事訴訟的各個(gè)階段；而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統(tǒng)領(lǐng)全局的。這些觀點(diǎn)雖然有區(qū)別，但仍然具有很多相似之處。“刑事訴訟原則應(yīng)當(dāng)是貫穿于刑事訴訟全過(guò)程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。”并且，“必須具有普遍指導(dǎo)意義，不僅國(guó)家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且各訴訟參與人也應(yīng)當(dāng)遵守”。其“在為法官提供裁判依據(jù)和為公民提供行為指導(dǎo)時(shí)顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導(dǎo)作用”。

三、刑事訴訟原則的作用

在司法實(shí)踐中，法律原則的重要性不言而喻。刑事訴訟法律原則的作用就主要體現(xiàn)在了立法機(jī)關(guān)、公民和司法機(jī)關(guān)守法以及司法機(jī)關(guān)作為司法準(zhǔn)則的功能。立法準(zhǔn)則功能，就是要求刑事訴訟法的制定者在制定刑事訴訟法的時(shí)候，必須以刑事訴訟法基本原則為依據(jù)和邏輯出發(fā)點(diǎn)。法律的制定必須遵照人民的意志和社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律。刑事訴訟法原則，是關(guān)于刑事訴訟內(nèi)在規(guī)律和刑事訴訟立法精神的總結(jié)，它反映了人們對(duì)刑事訴訟價(jià)值的理解和刑事訴訟目的追求，應(yīng)當(dāng)成為立法機(jī)關(guān)在制定刑事訴訟法時(shí)必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)刑事訴訟法原則的體系進(jìn)行革新乃是我國(guó)刑事司法改革的首要任務(wù)。只有刑事訴訟法原則體系的建構(gòu)能夠充分反映公平、民主、科學(xué)的價(jià)值理念時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法律體系的現(xiàn)代化。從這個(gè)角度來(lái)考量，刑事訴訟原則體系的構(gòu)建對(duì)推動(dòng)我國(guó)的刑事司法改革具有重要的意義。刑事訴訟法在教育公民手法和公權(quán)力機(jī)關(guān)依法行政的方面也具有不可替代的作用。法律是公民意志的體現(xiàn)，法律一旦制定公民就必須遵守。公民在參與刑事訴訟的過(guò)程之中也必須遵守刑事訴訟的基本原則。

綜上所述，筆者認(rèn)為刑事訴訟法原則區(qū)別于刑事訴訟活動(dòng)原則以及其他階段性原則的關(guān)鍵就在于它的作用貫穿于刑事訴訟法的立法到司法全過(guò)程。并且對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟司法活動(dòng)和訴訟參與行為都起著規(guī)范作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]卞建林，李晶.《刑事訴訟法》再修改的展望與期待[J].中國(guó)司法，2011，（04）.

篇（10）

    一、行政不作為訴權(quán)范疇理論滯后的分析

    我國(guó)行政訴訟制度的建立是在我國(guó)行政訴訟萌芽階段進(jìn)行的。在開(kāi)始時(shí)期,我國(guó)的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時(shí)還只是一個(gè)帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樽鳛樾姓ㄖ魏诵母拍畹摹耙婪ㄐ姓钡谝淮卧谖覈?guó)出現(xiàn)是上世紀(jì)80年代中期的事情,而作為行政法治的相關(guān)概念,如自然公正、正當(dāng)程序、行政行為的司法審查、公務(wù)員法治等等在當(dāng)時(shí)我國(guó)的政府文件中還不曾出現(xiàn)。此點(diǎn)表明,我國(guó)行政訴訟制度在建立時(shí)就面臨著理論準(zhǔn)備上的不足,這在后來(lái)《行政訴訟法》實(shí)施中表現(xiàn)得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調(diào)解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度等等就沒(méi)有一個(gè)充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關(guān)行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說(shuō),學(xué)者們尋找不到一個(gè)非常恰當(dāng)?shù)睦碚搶?duì)我國(guó)目前《行政訴訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學(xué)者在無(wú)法解釋的情況下只能說(shuō)法律就是這樣規(guī)定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國(guó)行政訴訟理論中有關(guān)原告訴權(quán)的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進(jìn)入21世紀(jì)后,學(xué)者們?cè)诖竽懱接憽缎姓V訟法》修改的若干走向時(shí),也沒(méi)有人從訴權(quán)的角度研究行政訴訟受案范圍問(wèn)題和行政訴訟的其它相關(guān)問(wèn)題。行政不作為訴權(quán)范疇的理論同樣非常滯后,這個(gè)滯后對(duì)于行政法中的行政不作為理論,對(duì)于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因?yàn)槿绱?筆者認(rèn)為在我們分析行政不作為訴權(quán)范疇時(shí)應(yīng)當(dāng)分析此方面理論滯后的具體表現(xiàn)。筆者試從下列方面予以分析。

    (一)不作為訴訟與作為訴訟關(guān)系的理論滯后

    我國(guó)學(xué)界關(guān)于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規(guī)定為基礎(chǔ),[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內(nèi)容及其界限。依該條文的內(nèi)容,學(xué)者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個(gè)方面:一是在行政許可中行政主體對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)許可證的行政不作為訴訟;二是認(rèn)為行政主體沒(méi)有依法向行政相對(duì)人發(fā)放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請(qǐng)行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé),行政主體拒絕履行或者不予答復(fù)的。上列三種不作為訴訟的狀態(tài)與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強(qiáng)制、行政處罰以及其它侵權(quán)的作為訴訟是有一定區(qū)別的,但它們之間的區(qū)別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質(zhì)的區(qū)別究竟在哪里,我們并沒(méi)有一個(gè)理論上的闡釋,或者說(shuō)沒(méi)有一個(gè)令人信服的理論將二者的基本狀態(tài)區(qū)別開(kāi)來(lái)。事實(shí)上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發(fā)許可證和不予答復(fù)、在行政救助中的拒絕發(fā)放撫恤金、在權(quán)益保護(hù)中的拒絕履行和不予答復(fù)都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)槎叨急仨氁孕姓鄬?duì)人的特定性與行政主體的特定性為前提條件,而這兩個(gè)特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來(lái),不作為訴訟的最大特點(diǎn)是行政相對(duì)人與行政主體在訴訟過(guò)程中關(guān)系啟動(dòng)的不特定性,即行政相對(duì)人之所以有不作為的訴權(quán)其原因在于其對(duì)行政主體有著主觀上的正當(dāng)預(yù)期,當(dāng)這種正當(dāng)預(yù)期讓他失望時(shí)他就產(chǎn)生了訴權(quán)。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。至少可以說(shuō),我國(guó)學(xué)界關(guān)于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關(guān)系并沒(méi)有完全理順,這是不作為的訴權(quán)范疇的第一個(gè)理論滯后。

    (二)不作為訴權(quán)性制質(zhì)的理論滯后

    行政訴訟中的訴權(quán)在西方一些行政訴訟制度比較發(fā)達(dá)的國(guó)家是一個(gè)十分關(guān)鍵的制度問(wèn)題和理論問(wèn)題。 [2]諸多國(guó)家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過(guò)確定當(dāng)事人在行政訴訟中享有訴權(quán)范疇的方式確定受案范圍。這些國(guó)家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權(quán)與私權(quán)傳統(tǒng)理論的支配下而為之的。即是說(shuō),在一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家,其行政訴訟制度的價(jià)值定位在于對(duì)私權(quán)的救濟(jì),而不是對(duì)公權(quán)行使的維護(hù)。既然行政訴訟制度的目的在于救濟(jì)私權(quán),那么,訴訟的受案范圍就決定于私權(quán)的狀況而不決定于公權(quán)的狀況。訴訟作為行政相對(duì)人享有的個(gè)體權(quán)利是私權(quán)的基本內(nèi)容,因此,通過(guò)確定訴權(quán)而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國(guó)家行政訴訟的一個(gè)基本邏輯。這個(gè)邏輯的最終結(jié)果有利于司法審查機(jī)關(guān)在行政訴訟過(guò)程中合理處理與原告的關(guān)系。由于我國(guó)行政訴訟的價(jià)值是雙向的,即既救濟(jì)行政相對(duì)人的權(quán)利又維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。因此,我國(guó)《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒(méi)有從訴權(quán)的角度解決受案范圍問(wèn)題,這便使我國(guó)行政訴訟訴權(quán)的一系列理論都相對(duì)滯后,尤其行政不作為訴權(quán)的性質(zhì)基本上無(wú)人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對(duì)人的訴權(quán)是以行政主體的處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)以及其它處置權(quán)為前提的,正是行政主體的這些處置權(quán)導(dǎo)致了行政相對(duì)人訴權(quán)的產(chǎn)生,在這種情況下,行政相對(duì)人訴權(quán)就具有平衡和抗拒行政處置權(quán)的屬性。那么,不作為訴權(quán)的性質(zhì)究竟是什么,到目前為止還是一個(gè)巨大的理論空白。行政作為訴權(quán)性質(zhì)即便已經(jīng)解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權(quán)性質(zhì)問(wèn)題,因?yàn)椴蛔鳛樾姓V訟中當(dāng)事人起動(dòng)訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動(dòng),并不象作為訴訟中起動(dòng)過(guò)程那樣具有針對(duì)性和具體性。

    (三)行政不作為理論與行政訴權(quán)理論脫節(jié)的理論滯后

    行政不作為理論在行政法學(xué)理論中處于何種地位,學(xué)界同樣沒(méi)有一個(gè)明確的論點(diǎn)。但從我國(guó)關(guān)于行政不作為研究的狀況看,學(xué)者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問(wèn)題,諸多學(xué)者將不作為視為行政行為的一種不當(dāng)形式。當(dāng)然,行政不作為理論應(yīng)當(dāng)成為行政法學(xué)中的一個(gè)獨(dú)立的理論,甚至可以獨(dú)立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對(duì)獨(dú)立性并不是說(shuō)這個(gè)理論與行政法中的其他理論關(guān)聯(lián)性不強(qiáng),恰恰相反,行政不作為理論與不當(dāng)行政行為校正的理論、與行政救濟(jì)制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關(guān)系非常密切,以致于如果我們離開(kāi)了這些理論去研究行政不作為理論就會(huì)失去研究的某種層面上的意義。我國(guó)學(xué)界對(duì)行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關(guān)系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問(wèn)題有學(xué)者已經(jīng)作過(guò)專門研究。但是,有關(guān)行政不作為理論與行政訴權(quán)的關(guān)系卻沒(méi)有專門研究。這是我國(guó)行政不作為訴權(quán)理論滯后的又一表現(xiàn)。此一理論滯后使我們無(wú)法將不作為理論與行政訴權(quán)統(tǒng)一起來(lái),無(wú)法澄清不作為訴權(quán)的邏輯前提,無(wú)法在行政不作為研究中得出后續(xù)的結(jié)論。行政不作為必然會(huì)影響行政相對(duì)人的權(quán)益,行政相對(duì)人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生訴權(quán),這些問(wèn)題對(duì)于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟(jì)都是至關(guān)重要的。

    二、行政不作為訴權(quán)范疇的法律設(shè)定