建設(shè)工程合同的特點(diǎn)匯總十篇
時(shí)間：2023-05-26 16:03:08
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇建設(shè)工程合同的特點(diǎn)范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
篇（1）
中圖分類號(hào)：TU74 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：
建筑施工合同是合同大家族中的重要成員，它既具有合同的一般特點(diǎn)，又具備自身的獨(dú)有特性。目前而言，由于我國建筑行業(yè)起步晚、發(fā)展歷程段短的事實(shí)制約，建筑施工合同的管理水平還普遍較低。深入了解合同的本質(zhì)屬性，尤其清晰地把握建筑施工合同不同于其他經(jīng)合同的自有特性，有助于提高我們對(duì)建筑施工合同的管理，從而強(qiáng)化對(duì)施工合同風(fēng)險(xiǎn)的控制。
一、合同的普遍特性
（一）真實(shí)意思表達(dá)
合同是當(dāng)事人雙方在法律允許的正當(dāng)范圍內(nèi)，為完成某件事情或?qū)崿F(xiàn)某個(gè)目標(biāo)而達(dá)成合作意愿，并按照各方相應(yīng)承諾付諸行動(dòng)的一系列行為活動(dòng)。合同存在（或成立）與否，首先就是真實(shí)意思表達(dá)問題，即合同雙方有沒有達(dá)成一致的一致的意愿。合同當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表達(dá)是建立在雙方平等、自愿的基礎(chǔ)上的，而且雙方意思的真實(shí)性包括兩個(gè)方面：一是合同要約方（即甲方），不掩蓋隱瞞合同的真實(shí)目的、完成合同的執(zhí)行內(nèi)容、履行合同的必備條件、與合同相關(guān)的實(shí)際狀況等信息；二是合同承諾方（即乙方），承認(rèn)要約方的合同內(nèi)容，并能通過自己的行為使合同內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)，達(dá)到要約方的預(yù)期效果。
通常而言，甲方的真實(shí)意思表達(dá)比較集中體現(xiàn)的，就是招標(biāo)公告、招標(biāo)文件和合同文本，而乙方真實(shí)意思表達(dá)的集中表現(xiàn)則在于投標(biāo)文件和合同文本的簽署。當(dāng)甲乙雙方在合同文本上正式簽字的時(shí)刻，就完成了合同雙方“真實(shí)意思表達(dá)”在法律上的確認(rèn)，從而受到法律的保護(hù)。
（二）權(quán)利責(zé)任對(duì)等
在社會(huì)生活當(dāng)中，權(quán)利和責(zé)任原本就是一對(duì)孿生共同體，是一枚硬幣的兩面，永遠(yuǎn)不能分割的。合同條款中必然包含權(quán)利和責(zé)任的相關(guān)約定，這是“權(quán)利責(zé)任對(duì)等”的重要體現(xiàn)和基本保障。除了像贈(zèng)與合同那樣的合同一方免除對(duì)合同另一方的責(zé)任追究的以外，這個(gè)權(quán)利和責(zé)任既有甲方的部分，也有乙方的部分。
權(quán)利和責(zé)任的準(zhǔn)確劃分，是有效保證合同切實(shí)履行的過程中合同雙方所必需享有和承擔(dān)的。合同雙方中任何一方的權(quán)利過當(dāng)或責(zé)任規(guī)避，都會(huì)對(duì)合同的履行帶來干擾，甚至導(dǎo)致合同的流產(chǎn)。所以，只有權(quán)利沒有責(zé)任或只有責(zé)任沒有權(quán)利的合同當(dāng)事人是不存在的。
二、建筑施工合同的自有特性
建筑施工合同的自有特性，是依據(jù)建筑施工項(xiàng)目的特點(diǎn)而產(chǎn)生的。
（一）標(biāo)的物的獨(dú)特性
建筑施工項(xiàng)目具有工程實(shí)物性、技術(shù)規(guī)范性、質(zhì)量安全性、功能使用性等一系列指標(biāo)要求，具體表現(xiàn)為：
有一定的工作范圍、建設(shè)規(guī)模和工程要求；
受地區(qū)分布、地質(zhì)水文特征、場地條件等環(huán)境因素制約；
需要借助特定的工程技術(shù)手段，符合一定的安全質(zhì)量目標(biāo)，并達(dá)到預(yù)期的使用功能；
耗費(fèi)人力、材料、機(jī)械等各種資源，同時(shí)有資金、時(shí)間方面的要求；
按照特定工序、特定規(guī)范作業(yè)，并接受監(jiān)督，甚至受到國家相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)章制度的保護(hù)和制約；
具有很強(qiáng)的系統(tǒng)性和分工協(xié)作性。
建筑施工合同以施工項(xiàng)目作為標(biāo)的物，必須以工程項(xiàng)目的特征屬性作為自身的組成內(nèi)容，具有其他類型合同的不可比擬性和無可替代性。
（二）系統(tǒng)性和組織性
建筑施工合同涉及到工程項(xiàng)目參與各方的內(nèi)容。建筑施工項(xiàng)目各參與方構(gòu)成了施工合同的主體。主體之間的關(guān)系，如項(xiàng)目施工內(nèi)容的總承包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包、物資材料的采購與檢驗(yàn)檢測、機(jī)械設(shè)備的租賃和購置、工程人員的招聘與管理、工程進(jìn)度的計(jì)量與結(jié)算等等都構(gòu)成施工合同的實(shí)體內(nèi)容。
從項(xiàng)目整體而言，施工合同依據(jù)施工項(xiàng)目特點(diǎn)而展開，為向施工管理服務(wù)，其自身因?yàn)楣こ添?xiàng)目的系統(tǒng)性而形成獨(dú)特的內(nèi)在自我體系；就單個(gè)施工合同而言，項(xiàng)目參與各方由于合同內(nèi)容約定而產(chǎn)生聯(lián)系，成為項(xiàng)目整體中不可分割的組成部分。
項(xiàng)目參與方之間依靠合同作為紐帶，建立起組織關(guān)系，同時(shí)也以合同作為分配工作、劃分責(zé)權(quán)利關(guān)系的依據(jù)，而且項(xiàng)目各參與方之間在項(xiàng)目運(yùn)行管理過程中的協(xié)調(diào)頁主要通過合同來實(shí)現(xiàn)。
（三）時(shí)限和周期性
任何工程項(xiàng)目都具有典型的一次性特點(diǎn)，即項(xiàng)目施工不可重復(fù)。主要表現(xiàn)為，建筑施工項(xiàng)目從策劃、批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)和計(jì)劃、施工、運(yùn)行到結(jié)束的自有生命周期性；這種特性具有內(nèi)在的邏輯性和規(guī)律性，不能隨意縮短或變更。同時(shí)，建筑施工項(xiàng)目還要求必須在某段特定的時(shí)間內(nèi)施工完成。
由于建設(shè)施工項(xiàng)目的運(yùn)行周期比較長，這段時(shí)間內(nèi)的自然氣象變化、市場價(jià)格浮動(dòng)、勞動(dòng)力供給水平、金融融資狀況、國家政策及法律法規(guī)動(dòng)向、社會(huì)政治發(fā)展態(tài)勢等因素，都會(huì)對(duì)項(xiàng)目施工產(chǎn)生不可忽略的影響，是施工項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的重要方面。
建筑施工合同風(fēng)險(xiǎn)控制的幾個(gè)方面
（一）言辭準(zhǔn)確恰當(dāng)
理由有三條：一、建筑施工合同文本是以字詞句為載體的要式文件，言辭準(zhǔn)確是對(duì)文本性文件的最基本要求；二、建筑施工項(xiàng)目是工程技術(shù)性生產(chǎn)活動(dòng)，其中包含豐富的工程術(shù)語和專用技術(shù)符號(hào)，其施工作業(yè)的流程、工序、做法都具有很強(qiáng)的科學(xué)性和規(guī)范性，必須采用準(zhǔn)確、恰當(dāng)、規(guī)范的言辭予以表達(dá)；三、避免不必要的誤解。
合同文本的解讀，因?yàn)槲谋咀陨碓~句的模棱兩可、含糊籠統(tǒng)，而造成合同雙方理解立場的分離、對(duì)立，是合同的重大風(fēng)險(xiǎn)之一。所以，施工合同在簽訂之前，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)識(shí)讀合同全文，對(duì)合同中文辭表達(dá)失誤、失真、界定不明的地方予以提出，重新確認(rèn)。把握合同言辭的準(zhǔn)確性，是有力保證合同雙方真實(shí)意思表達(dá)的有效途徑，更是從根本上遏制和同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的源頭。建設(shè)施工合同擬定時(shí)，在文字方面應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
盡量使用專業(yè)術(shù)語和法律術(shù)語，使合同文本更為專業(yè)化；
準(zhǔn)確描述工程項(xiàng)目的內(nèi)容特征，做好經(jīng)濟(jì)要求和技術(shù)要求的結(jié)合統(tǒng)一；
劃分雙方違約情節(jié)并制定違約措施。
（二）權(quán)利責(zé)任明晰
合同作為法律的延伸，是合同雙方就合同內(nèi)容達(dá)成共識(shí)的小范圍適用性法律文件，同樣也遵循“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，即合同文本中沒有說明的權(quán)利責(zé)任，只要不觸犯法律或損害第三人利益，一般都不會(huì)得到主張。針對(duì)這種“權(quán)利責(zé)任必須合同約定”的先天不足，也只有通過明確列舉合同雙方的權(quán)利責(zé)任才能彌補(bǔ)和完善。
實(shí)踐表明，合同條款條理清晰、條目精細(xì)、責(zé)任分化明確的，對(duì)工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理能起到很好的防范作用和制約效果。相反，條款內(nèi)容空泛、權(quán)力責(zé)任含糊、文辭空洞的合同，往往會(huì)留下漏洞和盲區(qū)，在工程項(xiàng)目施工過程中容易出現(xiàn)承諾方規(guī)避責(zé)任、要約方主張權(quán)利，致使雙方爭端分歧不止的僵持局面。
合同文件要做到權(quán)利責(zé)任明晰，需注意以下幾點(diǎn)：
明確雙方權(quán)利責(zé)任的范圍和權(quán)利責(zé)任產(chǎn)生的依據(jù)性文件；
將法律法規(guī)中尚未規(guī)定而實(shí)際生產(chǎn)中已經(jīng)約定俗成或工程慣例中發(fā)生且與本醒目工程相關(guān)聯(lián)的做法、工序要求寫入合同條款，使其文字化；
將雙方約定的特定事項(xiàng)列入條款；
明確雙方違約的責(zé)任內(nèi)容以及處罰、補(bǔ)救措施。
（三）全程跟蹤管理
所有的風(fēng)險(xiǎn)，從產(chǎn)生、調(diào)控、轉(zhuǎn)移或消滅都是動(dòng)態(tài)的過程。建筑施工合同的風(fēng)險(xiǎn)控制，貫穿于建筑施工項(xiàng)目的全過程階段。項(xiàng)目目標(biāo)的動(dòng)態(tài)控制是項(xiàng)目管理最基本的方法論，同樣也適用于建設(shè)項(xiàng)目施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理。其原理就是：在工程項(xiàng)目運(yùn)行過程中，定期及時(shí)地搜集工程項(xiàng)目相關(guān)數(shù)據(jù)，并通過實(shí)際數(shù)據(jù)與計(jì)劃目標(biāo)的比較判斷是否產(chǎn)生偏差，如果產(chǎn)生偏差就及時(shí)采取相應(yīng)措施進(jìn)行糾偏，從而使工程項(xiàng)目進(jìn)展態(tài)勢持續(xù)保持。搜集數(shù)據(jù)——實(shí)際與計(jì)劃比較——判斷偏差——采取措施糾偏這一路徑，是項(xiàng)目管理中的常態(tài)思維和控制主線。
建設(shè)項(xiàng)目施工合同是確保施工項(xiàng)目按照既定目標(biāo)有序進(jìn)展的理想性和控制性文件的重要組成部分。建設(shè)項(xiàng)目施工合同風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，除去合同文本的自身缺陷以外，會(huì)伴隨在項(xiàng)目施工進(jìn)度、質(zhì)量、安全等方面的各個(gè)環(huán)節(jié)中紕漏的出現(xiàn)而相應(yīng)出現(xiàn)。因此，其調(diào)控和轉(zhuǎn)移也只能通過全程跟蹤管理的方式、及時(shí)采取有效的糾偏措施才能實(shí)現(xiàn)。主要包括：
1、組織措施：確定任務(wù)分工和職能分工、調(diào)整工作流程和項(xiàng)目人員組成，尤其是針對(duì)專業(yè)分包和勞務(wù)分包；
2、管理措施：提升管理方法和手段（如加強(qiáng)信息化管理，及時(shí)掌控項(xiàng)目動(dòng)態(tài)，提高決策、調(diào)控、預(yù)防能力）、轉(zhuǎn)換管理意識(shí)觀念（如重視合同管理、強(qiáng)化綜合性人才管理等等）；
3、經(jīng)濟(jì)措施：采取輔的經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)手段和約制手段；
4、技術(shù)措施：改進(jìn)施工方法、提高技術(shù)交底的質(zhì)量和信息執(zhí)行力度；
5、法律措施：采取合理的法律途徑有效杜絕違法行為、有效規(guī)避法律責(zé)任、預(yù)防和制止違約行為、挽救和爭取違約損失。
篇（2）
1.1承攬合同的立法發(fā)展
承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動(dòng),定作人提供的是勞動(dòng)報(bào)酬。在人類歷史上,出現(xiàn)承攬合同的原因有二：一是合同雙方當(dāng)事人地位已經(jīng)平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個(gè)人的勞動(dòng)；二是社會(huì)分工的形成和發(fā)展,使不同的人有不同的專長。因?yàn)槌袛埡贤桥c人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關(guān)于承攬合同的規(guī)定。
1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當(dāng)于現(xiàn)在的租賃合同）、勞務(wù)租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關(guān)于承攬租賃的規(guī)定已比較詳細(xì)。羅馬法上即已區(qū)分勞務(wù)賃借貸和貨物運(yùn)輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動(dòng)力租賃合同,稱為承攬租賃,它的標(biāo)的是一項(xiàng)特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務(wù)的人,而是以其名義提供勞務(wù)的人。”[3]人們已經(jīng)開始探討它與買賣合同的區(qū)別。法律還規(guī)定了某些承攬人需親自提供勞務(wù)等。
2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時(shí)代即有承攬關(guān)系的觀念,但直到中世紀(jì)才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類,承攬人有義務(wù)完成契約所約定之工作成果,定作人有義務(wù)給付報(bào)酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習(xí)慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來,成為獨(dú)立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法[5].
3）《法國民法典》中的承攬合同。1894年的《法國民法典》繼承了羅馬法對(duì)承攬合同的規(guī)定,仍將承攬合同規(guī)定為勞動(dòng)力租賃。該法典第1779條規(guī)定,勞動(dòng)力租賃主要包括約定為他人提供勞務(wù)的勞動(dòng)力租賃、水陸運(yùn)送旅客和貨物的勞動(dòng)力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動(dòng)力租賃。從這一規(guī)定可以看出,在《法國民法典》中,承攬合同的種類極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務(wù)的合同,如雇傭合同、交通運(yùn)輸合同、建設(shè)工程合同等。在繼受羅馬法體例時(shí),也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對(duì)承攬關(guān)系加以規(guī)范。
4）德國、日本等國和地區(qū)民法典中的承攬合同。翻開德、日各國民法典,債編“承攬”中均沒有對(duì)建筑物（不動(dòng)產(chǎn)）的承攬作出專門規(guī)定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個(gè)別條文的規(guī)定。如建筑承攬人保全抵押權(quán)（德國民法典第648條）；建筑物瑕疵擔(dān)保責(zé)任的特殊存續(xù)期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權(quán)的喪失（臺(tái)灣地區(qū)民法典第494條）等,此外,再無特別規(guī)定。除法律有特別規(guī)定外,建筑物的承攬應(yīng)適用承攬合同的一般規(guī)定。
5）前蘇聯(lián)及俄羅斯民法關(guān)于建設(shè)工程合同的立法發(fā)展。前蘇聯(lián)把建設(shè)工程合同稱為基本建設(shè)包工合同,并在民法典中將《基本建設(shè)包工》列為獨(dú)立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設(shè)包工合同作為一種獨(dú)立的有名合同加以對(duì)待,雖然在理論上,學(xué)者亦承認(rèn)基本建設(shè)包工合同是承攬契約的特別種類[6].在法律規(guī)定上,基本建設(shè)包工是以法律的特別計(jì)劃為前提,合同的標(biāo)的是列入計(jì)劃的項(xiàng)目（基本建設(shè)）,承包人必須是有建設(shè)能力的組織,合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)根據(jù)蘇聯(lián)部長會(huì)議所制定的規(guī)程或依照它所規(guī)定的程序進(jìn)行。法律還規(guī)定了基本建設(shè)的特別撥款程序以及監(jiān)督管理。正是上述特征,使得蘇聯(lián)民法中基本建設(shè)包工合同與承攬合同截然分開。
按蘇聯(lián)民法理論,基本建設(shè)包工合同的主體是公有企業(yè)、組織,屬典型的經(jīng)濟(jì)合同。在蘇聯(lián),國民經(jīng)濟(jì)中的合同是為計(jì)劃服務(wù)的,經(jīng)濟(jì)合同的使命不過是完成或超額完成國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃這一事業(yè),為鞏固國民經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)核算制與合同紀(jì)律而服務(wù)的[7].雖然在蘇聯(lián),幾乎所有的合同都可被認(rèn)為是執(zhí)行計(jì)劃的工具,但從建設(shè)工程合同的特殊性看,仍沒有哪一種合同類型在計(jì)劃性和國家管制方面比其更為強(qiáng)烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設(shè)包工合同并入承攬合同,并區(qū)分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設(shè)計(jì)和勘察工作的承攬等類型,它不再將建設(shè)承攬作為與承攬合同并列的一類合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實(shí)質(zhì)上仍將建設(shè)工程合同與承攬合同區(qū)分[8].
1.2我國建設(shè)工程合同的立法發(fā)展
長期以來,民法學(xué)界對(duì)建設(shè)工程合同的稱謂不一,其一為基本建設(shè)工程包工合同、其二為基本建設(shè)工程承包合同、基本建設(shè)工程合同、基本建設(shè)工程承攬合同。工程建設(shè)合同與建設(shè)工程承包合同兩者并無較大區(qū)別[9].建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。承包人是指在建設(shè)工程合同中負(fù)責(zé)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工的一方當(dāng)事人；發(fā)包人是指在建設(shè)工程合同中委托承包人進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)、施工等工作的建設(shè)單位。由于一項(xiàng)工程須經(jīng)過勘察、設(shè)計(jì)、施工等若干過程才能最終完成,所以建設(shè)工程合同包括勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設(shè)人或承建工程的總承包人與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立的關(guān)于完成工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)的協(xié)議。我國原《經(jīng)濟(jì)合同法》第18條已將工程建設(shè)合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨(dú)規(guī)定。
將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創(chuàng),和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯(lián)民法。在我國建國初期,社會(huì)主義國家的性質(zhì)及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯(lián)的法律制度具有可能性和必要性。應(yīng)該說,我國對(duì)蘇聯(lián)法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設(shè)工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個(gè)“枝葉”,當(dāng)然也一并被移植,以至一直被傳承繼續(xù)。在理論上,建設(shè)工程合同的計(jì)劃性至今仍被反復(fù)強(qiáng)調(diào)、爭論,沒有實(shí)質(zhì)性的突破。
為明確建設(shè)單位和勘察、設(shè)計(jì)、施工等單位的職責(zé),分工協(xié)作,共同完成國家建設(shè)任務(wù),國家建設(shè)委員會(huì)于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規(guī)定了建設(shè)單位發(fā)包給國營、地方國營建筑安裝企業(yè)的建筑、安裝工程的發(fā)包、承包、施工和竣工工程等結(jié)算手續(xù)的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規(guī)定發(fā)包人和承包人在進(jìn)行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].
1979年4月20日國家建委發(fā)出《關(guān)于試行基本建設(shè)合同制的通知》,認(rèn)為必須堅(jiān)持按經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事,采取經(jīng)濟(jì)方法,充分運(yùn)用合同來管理基本建設(shè)。并于同日《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設(shè)計(jì)合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務(wù)院頒布了《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同條例》,規(guī)定建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設(shè)單位或有關(guān)單位,承包方是持有勘察設(shè)計(jì)證書的勘察設(shè)計(jì)單位,并規(guī)定了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同必須具備的條款。同日,國務(wù)院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規(guī)定了承包合同應(yīng)當(dāng)具備的條款。
為了加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的管理,縮短建設(shè)工期,降低工程造價(jià),提高投資效益,1984年11月20日,國家計(jì)劃委員會(huì)、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)委員會(huì)頒布了《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》。規(guī)定列入國家、部門和地區(qū)計(jì)劃的建設(shè)工程,除某些不適宜招標(biāo)的特殊工程外,均按本規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)。凡持有營業(yè)執(zhí)照、資格證書的勘察設(shè)計(jì)單位、建筑安裝企業(yè)、工程承包公司、城鄉(xiāng)建設(shè)綜合開發(fā)公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標(biāo)。建設(shè)工程的招標(biāo)和投標(biāo),不受地區(qū)、部門限制。工程項(xiàng)目主管部門和當(dāng)?shù)卣?對(duì)于外地區(qū)、外部門的中標(biāo)單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理總局印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》。規(guī)定在城鎮(zhèn)和工礦區(qū)承包工程的勘察設(shè)計(jì)單位,必須持勘察設(shè)計(jì)資格證書；建筑安裝企業(yè)必須持有營業(yè)管理手冊(cè)和營業(yè)執(zhí)照,方準(zhǔn)進(jìn)行承包業(yè)務(wù)。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個(gè)人,一律不得擅自從事工程勘察、設(shè)計(jì)和施工承包業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁勘察設(shè)計(jì)單位、建筑安裝企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)和規(guī)定的經(jīng)營范圍承包業(yè)務(wù)。禁發(fā)包單位向無資格證書或越級(jí)的承包單位發(fā)包工程；嚴(yán)禁向無證單位或個(gè)人出讓圖章及非法轉(zhuǎn)包工程。
近幾年出臺(tái)的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》健全了建設(shè)工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的勘察單位、設(shè)計(jì)單位施工單位制度、招標(biāo)投標(biāo)制度、建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式制度、禁止違法分包和轉(zhuǎn)包制度、竣工驗(yàn)收制度、承包人優(yōu)先受償權(quán)制度等,明確了合同各方當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任,對(duì)提高建設(shè)工程質(zhì)量起到了極大地推動(dòng)作用。
從上述建設(shè)工程合同歷史發(fā)展的考察,我們可以看出,建設(shè)工程合同當(dāng)事人在訂約相對(duì)人的選擇、內(nèi)容的確立上較多地受到國家計(jì)劃和行政法規(guī)的干預(yù)。這說明在建設(shè)工程合同中,公法上的規(guī)定對(duì)合同的當(dāng)事人的意思自治形成相當(dāng)?shù)南拗啤４嬖谥至挚偪偟囊?guī)范建設(shè)工程的法律法規(guī)以及細(xì)如游絲的強(qiáng)制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設(shè)工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現(xiàn)在規(guī)范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準(zhǔn)許的方式、交易雙方應(yīng)具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結(jié)與履行、產(chǎn)品的質(zhì)量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價(jià)格（如不得哄抬或片面壓低標(biāo)價(jià)）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個(gè)過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機(jī)關(guān)被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對(duì)建設(shè)工程合同管制過多的結(jié)果,不僅使無效建設(shè)工程合同層出不窮,同時(shí)也會(huì)使人對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域的合同自由產(chǎn)生懷疑。
筆者認(rèn)為,我國民法將建設(shè)工程合同從傳統(tǒng)承攬合同中剝離開來,強(qiáng)化當(dāng)事人的社會(huì)責(zé)任,限制其合同自由,乃是對(duì)正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護(hù),而是在于保護(hù)合同之外社會(huì)公眾的利益。正是由于現(xiàn)代社會(huì)對(duì)樓宇、橋梁、道路等設(shè)施的依賴,才使法律對(duì)上述設(shè)施的安全性做必要之控制,以防止工程質(zhì)量低劣對(duì)整個(gè)社會(huì)公眾的安全構(gòu)成侵害。契約正義正是為了契約自由適應(yīng)新的“社會(huì)結(jié)構(gòu)”及其制約文化發(fā)展而對(duì)之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設(shè)工程合同的無效,從而降低了社會(huì)效率,增加了社會(huì)成本,在法學(xué)理論和實(shí)踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。
2、建設(shè)工程合同的特點(diǎn)
建設(shè)工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當(dāng)事人完成特定的工作（為建設(shè)行為）,從這個(gè)意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設(shè)工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對(duì)社會(huì)公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調(diào)控,所以,建設(shè)工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務(wù)合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點(diǎn)。
2.1承包人只能是法人,而且只能是經(jīng)過批準(zhǔn)的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人
這是建設(shè)工程合同在主體上不同于承攬合同的特點(diǎn)。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個(gè)人,也可以是法人,而建設(shè)工程合同的主體是有限制的。建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程,具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、影響國計(jì)民生等特點(diǎn),作為公民個(gè)人是不能夠獨(dú)立完成的,所以,公民個(gè)人不能作為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的勘察、設(shè)計(jì)、施工單位等企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程,成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的范圍承攬工程。農(nóng)村工匠經(jīng)過批準(zhǔn)可以承攬農(nóng)村三層以下的農(nóng)民自住房屋的建設(shè),但他不能承攬建設(shè)工程,不能成為建設(shè)工程合同的承包人。
2.2建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特定的,僅限于完成建設(shè)工程工作的行為
建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物,建設(shè)工程本身在屬性上具有不可移動(dòng)、長期存在的特點(diǎn)。這里所說的建設(shè)工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機(jī)場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價(jià)值較大。對(duì)于一些結(jié)構(gòu)簡單,價(jià)值較小的工程項(xiàng)目,如居民建造自住的住宅,企業(yè)建造的臨時(shí)設(shè)施等,并不作為建設(shè)工程,不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。
2.3國家管理的特殊性
建設(shè)工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴(yán)格管理和監(jiān)督。在我國,規(guī)范和調(diào)整建設(shè)工程合同的法律法規(guī),除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章。上述法規(guī)中以行政法規(guī)和部門規(guī)章為主,對(duì)工程建設(shè)的各個(gè)環(huán)節(jié)都進(jìn)行嚴(yán)格管制,其間充斥著大量強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,違反其中任何一項(xiàng)都能導(dǎo)致建設(shè)工程合同效力的喪失。對(duì)建設(shè)工程合同實(shí)行國家管制的理由在于建設(shè)工程合同的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)之工程,具有不可移動(dòng)性,長期存在和發(fā)揮效用,事關(guān)國計(jì)民生[14].此外,在政府作為工程建設(shè)者的政府工程,往往要納入國家計(jì)劃或地方政府計(jì)劃,工程的立項(xiàng)、發(fā)包、承包、建設(shè)及驗(yàn)收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設(shè)工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗(yàn)收,都受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。
2.4建設(shè)工程具有計(jì)劃性和次序性
建設(shè)工程合同是否為計(jì)劃合同,學(xué)界存在一定爭論。在我國確立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制前,建設(shè)工程合同的計(jì)劃性是不容否認(rèn)的,各類有關(guān)基本建設(shè)的法律法規(guī)內(nèi)容都是關(guān)于基本建設(shè)應(yīng)遵循國家計(jì)劃這一原則的體現(xiàn)或是具體化。例如1952年政務(wù)院財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)頒發(fā)的《基本建設(shè)工作暫行辦法》中,“計(jì)劃的編制與批準(zhǔn)”一節(jié)中明確規(guī)定基本建設(shè)計(jì)劃是國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)總?cè)蝿?wù)和長期建設(shè)計(jì)劃。同一時(shí)期的類似文件中均有相似的規(guī)定。任何一個(gè)建設(shè)工程合同,都必須按照非常嚴(yán)格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設(shè)計(jì)劃。而基本建設(shè)計(jì)劃屬于國家指令性計(jì)劃,它對(duì)有關(guān)當(dāng)事人具有很強(qiáng)的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學(xué)者對(duì)建設(shè)工程合同的計(jì)劃性提出了懷疑,認(rèn)為隨著中外合資、合作企業(yè)、外資企業(yè)、群眾自己集資的建設(shè)工程的增多,及我國基本建設(shè)程序改革措施的落實(shí),目前的建設(shè)工程合同已有相當(dāng)一部分不再是計(jì)劃合同[16].現(xiàn)行成文法中有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)定也有意或無意地回避使用“國家計(jì)劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規(guī)定“國家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”。這表明作為國家嚴(yán)格控制的、計(jì)劃性的建設(shè)工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學(xué)者認(rèn)為,在市場經(jīng)濟(jì)條件下,工程建設(shè)合同確實(shí)不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計(jì)劃訂立,但基本建設(shè)項(xiàng)目投資主體多元化,并不能改變它的計(jì)劃性,國家仍需要對(duì)基建項(xiàng)目實(shí)行計(jì)劃控制,這是實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)高速有效、穩(wěn)定發(fā)展的重要措施。所以,工程建設(shè)合同仍受國家計(jì)劃的約束,對(duì)于計(jì)劃外的工程項(xiàng)目,當(dāng)事人不得簽訂建設(shè)工程合同,否則,該建設(shè)工程合同無效[17].
篇（3）
醫(yī)院建設(shè)工程與普通建設(shè)工程相比是一個(gè)更為龐大、復(fù)雜的系統(tǒng)工程。醫(yī)院建設(shè)工程合同管理在工程建設(shè)過程中具有較強(qiáng)的程序性和連續(xù)性特征，是有效地將整體建設(shè)項(xiàng)目各部分有機(jī)結(jié)合起來，確保整體建設(shè)項(xiàng)目質(zhì)量、造價(jià)和進(jìn)度的重要程序。主要任務(wù)就是采用科學(xué)、有效的合同管理方式、方法，保證建設(shè)工程的各種建設(shè)要素和責(zé)任單元?jiǎng)討B(tài)協(xié)調(diào)有效運(yùn)行，最終實(shí)現(xiàn)總體建設(shè)目標(biāo)。
一、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理的特點(diǎn)
醫(yī)院建設(shè)工程合同管理，是確保醫(yī)院安全保障和災(zāi)害應(yīng)對(duì)措施有效響應(yīng)的重要手段和程序保證，是對(duì)參與醫(yī)院工程項(xiàng)目建設(shè)的設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等各方面社會(huì)關(guān)系的權(quán)力和義務(wù)的約束和管理。醫(yī)院建設(shè)工程的質(zhì)量、投資和進(jìn)度都是在合同管理的調(diào)整、保護(hù)和制約下進(jìn)行的。也就是在接受政府管理部門依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)工程建設(shè)主體進(jìn)行具體監(jiān)管的同時(shí)，在法律框架內(nèi)通過“合同”契約方式來完成與其他各方面社會(huì)關(guān)系權(quán)責(zé)利的約定。
醫(yī)院建設(shè)工程合同管理是醫(yī)院建設(shè)工程項(xiàng)目管理的重要組成部分，涉及方方面面，影響因素眾多，但其根本特點(diǎn)主要表現(xiàn)為：
1、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高。醫(yī)院建設(shè)工程是生命線工程。其自身特點(diǎn)決定工程質(zhì)量要求非常高，特別是消防、職業(yè)病防護(hù)、風(fēng)水電氣等基本保障設(shè)施不允許出現(xiàn)質(zhì)量問題。
2、工期要求嚴(yán)格。醫(yī)院的醫(yī)療醫(yī)技發(fā)展、社會(huì)需求和期待、相關(guān)部門的監(jiān)管，都對(duì)工程規(guī)劃提出了嚴(yán)格的進(jìn)度要求。
3.造價(jià)控制嚴(yán)格，醫(yī)院建設(shè)投資計(jì)劃不但需相關(guān)部門批準(zhǔn)，而且投資計(jì)劃執(zhí)行情況還要受行業(yè)主管部門嚴(yán)格控制。
二、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理的基本形式
醫(yī)院建設(shè)工程合同管理是訂立合同雙方通過其有關(guān)機(jī)構(gòu)或人員，在合同的訂立和履行的過程中所進(jìn)行的一系列管理活動(dòng)，是雙方協(xié)調(diào)互動(dòng)的動(dòng)態(tài)過程。其主要內(nèi)容包括合同訂立階段的管理、合同履行階段的管理和合同備案管理。
（一）合同訂立階段的管理。合同訂立階段的管理包括合同訂立前的準(zhǔn)備階段和合同訂立過程中的管理。主要體現(xiàn)在招標(biāo)和簽約過程中雙方所進(jìn)行的一系列相關(guān)的工作。醫(yī)院建設(shè)工程合同的訂立在承包方把合同初稿報(bào)到醫(yī)院后，醫(yī)院基建部門先進(jìn)行初審，再提請(qǐng)法律顧問進(jìn)行審查，然后填寫合同會(huì)簽單，報(bào)醫(yī)院財(cái)務(wù)、審計(jì)、院辦等職能部門審核會(huì)簽，再由醫(yī)院主管基建的副院長核準(zhǔn)，最后報(bào)醫(yī)院法人代表（院長）審定，并依據(jù)醫(yī)院合同管理辦法按合同金額指定人簽字蓋章。
（二）合同履行階段的管理。合同履行階段的管理主要包括雙方對(duì)合同內(nèi)容執(zhí)行的跟蹤、核查、監(jiān)督，以及合同糾紛的解決等方面工作。
（三）合同備案管理。按照建設(shè)行政主管部門制定和推薦使用的建設(shè)工程合同示范文本簽訂完成合同后，要向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門對(duì)建設(shè)工程合同的管理要求進(jìn)行備案，并接受其對(duì)合同的審查和鑒證，以及對(duì)合同履行的監(jiān)督，合同爭議的調(diào)解。
三、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理的目的
通過良好的合同管理，才能保證合同當(dāng)事人、合同訂立形式和程序的合法性，才能保證合同內(nèi)容的全面、合法、明確，進(jìn)而維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益，使有限的投資發(fā)揮最大的經(jīng)濟(jì)效果。
合同管理的根本目的就是保證工程建設(shè)項(xiàng)目的工期、造價(jià)和質(zhì)量。
醫(yī)院建設(shè)工程合同具有自身特殊性和復(fù)雜性，它是甲乙雙方在施工合同中的一切活動(dòng)的主要依據(jù)；是甲乙雙方為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程目標(biāo)，明確相互權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是甲方進(jìn)行工程建設(shè)，支付價(jià)款，控制工程項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度、投資，進(jìn)而保證工程建設(shè)活動(dòng)順利進(jìn)行的重要文件。一份全面、周密的合同，可以為降低工程造價(jià)、提高經(jīng)濟(jì)效益、預(yù)防經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、保證工程質(zhì)量提供有效的途徑。
合同管理的方向應(yīng)是盡量使之成為調(diào)節(jié)甲乙雙方經(jīng)濟(jì)活動(dòng)關(guān)系的主要甚至是唯一依據(jù)。做到這一點(diǎn)，對(duì)規(guī)范工程管理、提高管理效率、提升工程質(zhì)量、嚴(yán)格成本控制將會(huì)起到有效的促進(jìn)作用。
四、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理的內(nèi)容和方法
一個(gè)工程項(xiàng)目從立項(xiàng)到投入使用，特別是大中型項(xiàng)目，需要經(jīng)歷一個(gè)復(fù)雜的過程，在這個(gè)過程中，主要是通過簽訂建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同、建設(shè)工程委托監(jiān)理合同、建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程物資采購合同等一系列合同，并通過一系列合同的管理來實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目的過程管理。
（一）合同管理的主要內(nèi)容
1.建立合同管理體系及管理制度，建立、健全合同管理檔案。
2.合同訂立前的管理。合同管理從發(fā)出招標(biāo)文件時(shí)就開始了。包括解答和記錄投標(biāo)人問題、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)、合同談判、簽約、履約和合同結(jié)尾。
3.合同訂立中的管理。訂立合同是一種法律行為，雙方應(yīng)當(dāng)認(rèn)真憑實(shí)據(jù)嚴(yán)肅擬定合同條款，做到合同合法、公平、全面、明確、有效。
4.合同履行中的管理。認(rèn)真分析和跟蹤合同執(zhí)行情況，及時(shí)處理有關(guān)工程索賠事宜和合同糾紛事宜。合同管理者必須及時(shí)了解對(duì)方已履行哪些義務(wù)、完成了哪些應(yīng)交付成果，哪些尚未履行或完成；工作質(zhì)量是否達(dá)到要求；已經(jīng)支出哪些費(fèi)用等等。
如果遇到了簽約時(shí)未曾預(yù)料的情況，造成了損失或延誤了時(shí)間，或者對(duì)方未履行合同義務(wù)或違反合同，都可以要求給予補(bǔ)償或賠償。索賠或索補(bǔ)是合同管理的重要內(nèi)容。
在合同管理過程中和結(jié)束時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照事先計(jì)劃好的方式，由專人及時(shí)、完整地收集、整理和妥善保管與合同對(duì)方以及其他參與者的往來函件、合同變更、付款證書和付款申請(qǐng)、索賠等資料和文件。
（二）合同管理的基本方法
1.合同簽訂與履行程序。項(xiàng)目申請(qǐng)考察論證填寫合同申請(qǐng)表草擬合同文本合同洽談律師審簽合同簽訂合同履行履約驗(yàn)收合同審計(jì)合同結(jié)算。
2.合同簽訂基本要求。
審查乙方資質(zhì)等級(jí)及履約信譽(yù)；審查施工圖紙及招標(biāo)文件；使用標(biāo)準(zhǔn)合同文本，切實(shí)約定“補(bǔ)充條款”；恰當(dāng)約定工程量測算與工程計(jì)價(jià)方式；明確約定進(jìn)度款的支付條件和竣工款的結(jié)算程序；具體約定工期順延情形和停工損失的計(jì)算方法；預(yù)防工程定金、保證金和預(yù)付款等欺詐行為；明確監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限；詳細(xì)約定違約情形及違約責(zé)任；對(duì)工期問題、質(zhì)量問題、施工作業(yè)問題、質(zhì)量保證體系、價(jià)款問題要進(jìn)行必要的說明。
3.合同發(fā)放范圍。根據(jù)工作需要，由基建主管部門發(fā)放到采購、財(cái)務(wù)、紀(jì)檢等相關(guān)部門和人員。
4.合同責(zé)任管理。
（1）正式合同簽訂后，合同經(jīng)辦人必須將正式合同送交資料管理員并辦理簽收手續(xù)，管理員按規(guī)定存放歸檔。
（2）合同在實(shí)施中必須加強(qiáng)監(jiān)督管理。工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、施工管理員負(fù)責(zé)檢查工程合同履行情況，并定期或不定期向院領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行匯報(bào)。
（3）工程預(yù)決算員、財(cái)務(wù)人員必須嚴(yán)格按合同條款辦理相關(guān)決算和財(cái)務(wù)結(jié)算事宜。
（4）由于經(jīng)辦人未按規(guī)定范圍及時(shí)發(fā)送合同或有關(guān)人員未嚴(yán)格執(zhí)行合同，而在施工中產(chǎn)生糾紛或產(chǎn)生質(zhì)量事故、影響工期的，要追究有關(guān)人員責(zé)任。
（5）為保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，嚴(yán)禁泄露合同機(jī)密。由于泄密而造成損失，追究有關(guān)人員的責(zé)任。
五、醫(yī)院建設(shè)工程合同管理要點(diǎn)
醫(yī)院建設(shè)工程合同管理重點(diǎn)是圍繞工程的造價(jià)、質(zhì)量和工期三個(gè)要點(diǎn)進(jìn)行管理。
（一）工程造價(jià)管理
1、工程預(yù)付款管理
工程預(yù)付款是發(fā)包人（甲方）支付給承包人（乙方）用于動(dòng)員和設(shè)計(jì)的無息貸款。
預(yù)付款用于承包人為工程設(shè)計(jì)和實(shí)施購置材料、設(shè)備、施工機(jī)具、建臨時(shí)設(shè)施以及組織施工力量進(jìn)場等。額度和支付方式在專用條款中約定。須專用于合同約定的工作。
除專用條款另有約定外，承包人應(yīng)在收到預(yù)付款的同時(shí)向發(fā)包人提交預(yù)付款保函，擔(dān)保金額應(yīng)與預(yù)付款金額相同。擔(dān)保金額可隨預(yù)付款的不斷扣回相應(yīng)減少。
預(yù)付款在進(jìn)度付款中扣回，扣回辦法在專用條款中約定。在頒發(fā)工程接收證書前，由于不可抗力或其他原因解除合同時(shí)，預(yù)付款尚未扣清的，尚未扣清的預(yù)付款余額應(yīng)作為承包人的到期應(yīng)付款。
2、工程價(jià)款管理
工程價(jià)款應(yīng)專款專用。發(fā)包人按合同約定支付給承包人的各項(xiàng)價(jià)款應(yīng)專用于合同工作。專款專用可確保承包人良好的財(cái)務(wù)狀況，確保發(fā)包人的所有付款，都用于本工程。否則，會(huì)造成承包人因資金無以為繼，而延誤工期，甚至終止合同。
發(fā)包人可通過監(jiān)督承包人向分包商、供應(yīng)商的付款，或依照物權(quán)法進(jìn)行權(quán)利質(zhì)權(quán)，或采取專款專戶，或嚴(yán)格請(qǐng)款程序等有效措施和方法來實(shí)現(xiàn)專款專用。
3、變更管理
嚴(yán)格執(zhí)行工程變更程序，及時(shí)做好變更估價(jià)，特別是工程量增加時(shí)，調(diào)整合同價(jià)的方式。
（二）工程質(zhì)量管理
在工程質(zhì)量管理過程中，與接收、檢驗(yàn)與驗(yàn)收同等重要但管理難度更大的是，工程建設(shè)過程中隱蔽工程的質(zhì)量管理。隱蔽工程的及時(shí)存證和計(jì)量不僅決定工程質(zhì)量，而且影響工程造價(jià)。
（三）合同進(jìn)度計(jì)劃管理
承包人應(yīng)按合同約定的內(nèi)容和期限，編制詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃，包括設(shè)計(jì)、承包人文件提交、采購、制造、檢驗(yàn)、運(yùn)達(dá)現(xiàn)場、施工、安裝、試驗(yàn)的各個(gè)階段的預(yù)期時(shí)間以及設(shè)計(jì)和施工組織方案說明等報(bào)送監(jiān)理人。監(jiān)理人批準(zhǔn)的進(jìn)度計(jì)劃稱合同進(jìn)度計(jì)劃，是控制合同工程進(jìn)度的依據(jù)。
篇（4）
中圖分類號(hào)：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1009-9166（2011）020(C)-0155-01
引言：建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)過程中不可或缺的重要內(nèi)容，它明確了建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位間的權(quán)利義務(wù)，是保障各方合法權(quán)益的重要依據(jù)。但建設(shè)工程合同伴隨著整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的周期，其涉及面廣，周期長，因而往往會(huì)在實(shí)際工程中遇到各種關(guān)于建設(shè)工程合同方面的問題，下面筆者簡要探討相關(guān)的幾點(diǎn)問題。
一、關(guān)于加強(qiáng)施工合同管理的問題。1、當(dāng)前建筑施工企業(yè)施工合同管理存在的問題。（1）合同意識(shí)淡薄。我國的建筑施工行業(yè)處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，施工企業(yè)的經(jīng)營運(yùn)作還不規(guī)范，在招投標(biāo)過程中的合同法律意識(shí)欠缺，訂立合同流于形式，未經(jīng)仔細(xì)推敲和審定，造成條款不全，最終可能引起工程合同糾紛。（2）合同管理機(jī)構(gòu)和制度不健全，缺乏合同管理人才。當(dāng)前許多建筑企業(yè)沒有設(shè)立專職的合同管理部門，也沒有專門的合同管理人才，限制了施工企業(yè)的合同管理水平和履行效率。合同管理制度和工作程序也不健全，沒有認(rèn)識(shí)到合同管理技術(shù)性、專業(yè)性和法律性較強(qiáng)的特點(diǎn)，簡單地將合同管理職能分解到不同部門分別管理，最后導(dǎo)致合同管理漏洞百出。2、加強(qiáng)施工合同履約管理的對(duì)策。（1）建立合同管理的組織機(jī)構(gòu)。為更好地進(jìn)行建設(shè)工程施工合同的管理，建筑施工企業(yè)可成立一個(gè)專職的合同管理部門，安排專業(yè)的合同管理人員負(fù)責(zé)各項(xiàng)合同管理工作，負(fù)責(zé)對(duì)整個(gè)合同履行情況的跟蹤和及時(shí)反饋，確保信息的及時(shí)有效性，有效地管理合同執(zhí)行情況，降低項(xiàng)目合同風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。（2）完善相關(guān)的合同管理制度。首先應(yīng)建立合同交底制度，由相關(guān)人員對(duì)材料部門、施工部門以及技術(shù)部門等進(jìn)行交底，讓這些部門的人員了解項(xiàng)目合同的簽訂情況，以及有關(guān)的合同變更及違約責(zé)任等事宜，以免給施工方帶來不必要的風(fēng)險(xiǎn)；其次，應(yīng)在合同交底的基礎(chǔ)上將合同責(zé)任分解落實(shí)到不同的部門，讓他們共同完成合同規(guī)定的任務(wù)。（3）加強(qiáng)專職合同管理人才的培養(yǎng)和引進(jìn)。施工企業(yè)應(yīng)提高合同意識(shí)，充分認(rèn)識(shí)到合同管理的重要性，并加大資金投入引進(jìn)專門的合同管理人才，提高合同管理水平，為企業(yè)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益。
二、關(guān)于合同變更管理的問題。1、建設(shè)工程合同變更的風(fēng)險(xiǎn)。在建設(shè)工程項(xiàng)目的整個(gè)壽命周期內(nèi)，通常都難以避免工程變更，并且每個(gè)具體工程變更風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生都是多種因素導(dǎo)致的，具有一定的偶然性和必然性，合同變更就意味著索賠的機(jī)會(huì)，如果合同變更管理不善，可能會(huì)給施工方帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失。2、加強(qiáng)建設(shè)工程合同變更管理的對(duì)策。（1）完善施工合同文本。在施工合同示范文本中應(yīng)對(duì)工程變更進(jìn)行更加具體的定義，以免導(dǎo)致人們對(duì)工程變更有不同的理解；合同中應(yīng)規(guī)定承發(fā)包雙方的工程變更管理的任務(wù)，明確工程變更管理的職責(zé)，如在合同中規(guī)定發(fā)包方有義務(wù)向承包方提供變更設(shè)計(jì)圖紙，發(fā)包方有義務(wù)支付因工程變更調(diào)整的價(jià)款；合同中應(yīng)明確工程變更處理程序，對(duì)于比較緊急的工程變更，工程師可指令施工方立即實(shí)施，不緊急的變更則由工程師提出變更申請(qǐng)，承包商提交工程變更報(bào)告，由業(yè)主、監(jiān)理及設(shè)計(jì)方審查通過后，變更令并實(shí)施。（2）重視合同變更管理。建設(shè)工程合同管理周期比較長，合同涉及面廣，工程變更比較頻繁，既要安排專人進(jìn)行合同管理，但又不能僅靠某一負(fù)責(zé)人來管理和實(shí)施，而應(yīng)該由整個(gè)施工企業(yè)的管理層進(jìn)行共同管理。施工過程中合同管理人員應(yīng)該收集、記錄、整理工程變更相關(guān)的文件，不僅包括業(yè)主變更指令和一些圖紙、技術(shù)說明，還包括一些非正式變更和要求，應(yīng)及時(shí)進(jìn)行書面確認(rèn)，還應(yīng)認(rèn)真審查和分析變更部分的內(nèi)容，為今后可能出現(xiàn)的爭議或索賠保留證據(jù)。
三、關(guān)于建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定的問題。1、建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定中存在的問題。建設(shè)工程施工合同案件具有重大、疑難等特點(diǎn)，因而在實(shí)際操作中難以認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力，這方面主要存在以下兩個(gè)問題。（1）未建立正確的價(jià)值取向。部分審判人員一味死搬硬套法律法規(guī)的規(guī)定，在司法中變成簡單、機(jī)械的辦案機(jī)器，缺乏辦案的主觀能動(dòng)性，不懂得用價(jià)值取向去認(rèn)定合同效力問題，或者所持的價(jià)值取向不正確、不全面，仍以舊的價(jià)值取向評(píng)判建設(shè)工程施工合同效力。（2）未能清楚地認(rèn)識(shí)和分析某些特殊因素對(duì)建設(shè)工程施工合同效力的影響。認(rèn)定建設(shè)工程施工合同的效力時(shí)只參照《合同法》對(duì)合同效力的一般規(guī)定，對(duì)一些特殊因素對(duì)建設(shè)工程施工合同效力的影響沒有考慮進(jìn)去，如未考慮是否存在轉(zhuǎn)包行為等等。還有的對(duì)可能影響建設(shè)工程施工合同效力的特殊因素沒有區(qū)別對(duì)待，未作具體分析，一概而論。2、正確認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力的對(duì)策。（1）科學(xué)合理地確立認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力的價(jià)值取向。認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力，應(yīng)著重從以下兩方面價(jià)值去考慮：其一是安全，由于建設(shè)工程合同有關(guān)的樓宇或道路橋梁等都事關(guān)國計(jì)民生，并且投資較大，所以應(yīng)將安全作為認(rèn)定建設(shè)工程施工合同法律的首要價(jià)值取向；其二是效益，除了考慮安全、平等、自由、正義等基本價(jià)值外，建設(shè)工程合同的法律效力還應(yīng)充分考慮社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益。（2）合理認(rèn)識(shí)影響建設(shè)工程施工合同效力的特殊因素。正確認(rèn)識(shí)資質(zhì)、審批手續(xù)、招標(biāo)投標(biāo)、分包及轉(zhuǎn)包、墊資等對(duì)建設(shè)工程施工合同效力的影響，在認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力時(shí)對(duì)不同的因素因區(qū)分對(duì)待，體現(xiàn)效益的價(jià)值取向。
結(jié)束語：總之，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，妥善處理好有關(guān)工程合同的各種問題，有助于減少施工過程中的風(fēng)險(xiǎn)與沖突，控制施工成本，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和綜合效益。
篇（5）
1建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)
1.1合同的承包人只能是法人
在我國只能是具備相應(yīng)資質(zhì)和注冊(cè)資本的法人單位才能成為施工承包人，建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程，具有投資大、周期長、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、且影響國計(jì)民生等特點(diǎn)。作為公民個(gè)人是不能夠獨(dú)立完成的，所以，公民個(gè)人不能成為承建人。只有經(jīng)過批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書的施工單位作為企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程，成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的范圍承攬工程。
1.2合同的標(biāo)的只能是完成建設(shè)工程的行為
建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物，建設(shè)工程本身在屬性上具有長期存在、不可移動(dòng)的特點(diǎn)。這里所說的建設(shè)工程主要是指土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝及裝修等工程，包括鐵路、房屋、港口、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、道路工程等等，其工作要求比較高，價(jià)值比較大。對(duì)于一些結(jié)構(gòu)簡單，價(jià)值較小的工程項(xiàng)目，如居民建造自住的住宅，企業(yè)建造的臨時(shí)設(shè)施等，并不作為建設(shè)工程，不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。
1.3合同具有很強(qiáng)的國家管理性
首先，由于建設(shè)工程的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，具有不可移動(dòng)性，會(huì)長期存在并發(fā)揮作用，影響國家和社會(huì)生活的方方面面，事關(guān)國計(jì)民生。其次，從我國現(xiàn)有的法律法規(guī)上也可以看出濃重的國家管理性，在我國除《合同法》、《建筑法》等法律外，還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章對(duì)建設(shè)工程合同的規(guī)定，其中制定了很多強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。因此，建設(shè)工程合同受到國家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，具有強(qiáng)烈的國家干預(yù)的色彩。
1.4合同為要式合同
建設(shè)工程合同必須采用書面形式是國家對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)所決定的。不采用書面形式的建設(shè)工程合同不能有效成立。但是，實(shí)踐中有時(shí)存在還沒有書面形式訂立建設(shè)工程合同，當(dāng)事人已經(jīng)開始履行，在這種情況下，根據(jù)我國《合同法》一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方業(yè)已接受的，認(rèn)為該合同成立，由相關(guān)行政主管部門責(zé)令在一定期限內(nèi)補(bǔ)簽書面建設(shè)工程合同。
2建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險(xiǎn)類型
2.1合同無效的風(fēng)險(xiǎn)，即合同主體不合法或合同內(nèi)容不合法，均會(huì)導(dǎo)致合同無效。在市場競爭激烈的情況下，一些施工企業(yè)為了生存，不得不與業(yè)主簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同，而這種合同實(shí)質(zhì)上是不受法律保護(hù)的無效合同。在簽訂合同時(shí)，一些施工企業(yè)如果對(duì)國家建筑法律缺乏了解或不透徹，也很有可能會(huì)違反法律規(guī)定，使所簽訂的合同無效。
2.2固定總價(jià)合同的風(fēng)險(xiǎn)，即因投標(biāo)報(bào)價(jià)不準(zhǔn)確或工期拖延或其他無法預(yù)期的情況導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，主要是主要材料、設(shè)備和人工工日、機(jī)械臺(tái)班市場價(jià)格發(fā)生浮動(dòng)導(dǎo)致工程建設(shè)成本發(fā)生變化所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，這樣施工企業(yè)常常會(huì)增加難以預(yù)計(jì)的成本，增加了合同的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。
2.3合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)。這種現(xiàn)象在工程行業(yè)較為常見，通常業(yè)主都會(huì)請(qǐng)專業(yè)的工程咨詢專家和有經(jīng)驗(yàn)的律師起草合同，使不利于承包商的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任都隱含在合同的條款中。再加上施工單位往往受制于業(yè)主，在合同的簽訂過程中很難和業(yè)主對(duì)等的進(jìn)行合同談判，這樣，就容易增加履行合同的風(fēng)險(xiǎn)性。其主要表現(xiàn)形式有：不支付或支付極少的備料款；降低進(jìn)度款的付款比例（通常不高于70%）；工期要求緊張；超過常規(guī)額外增加工程量等。
2.4工程設(shè)計(jì)變更引起的工程價(jià)款調(diào)增引起的風(fēng)險(xiǎn)。在合同履行中，工程設(shè)計(jì)變更是常事：因工程的設(shè)計(jì)變更，勢必引起工程價(jià)款的變動(dòng)。但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工程設(shè)計(jì)變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增的那部分價(jià)款。
2.5索賠風(fēng)險(xiǎn)，即是指在工程實(shí)施過程中，因不確定性影響因素的存在，導(dǎo)致索賠事件發(fā)生，從而造成項(xiàng)目實(shí)際工期、實(shí)際費(fèi)用與合同目標(biāo)工期、目標(biāo)費(fèi)用的可能差異。常遇到的問題有：因未保存有效證據(jù)，而不能實(shí)現(xiàn)索賠主張；提出索賠要求超出約定或法定的期限；因合同無約定或者合同約定不明確、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾，使索賠沒有合同依據(jù)。
3建設(shè)工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
3.1增強(qiáng)法律觀念
當(dāng)前，我國建設(shè)行業(yè)法律法規(guī)越來越完備，尤其是《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》等有關(guān)法律的頒布實(shí)施，對(duì)工程招標(biāo)及合同管理提出了具體要求。因此，建設(shè)工程的承包方在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱讀有關(guān)法律法規(guī)，并對(duì)所簽合同的標(biāo)的、計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量要求、價(jià)款支付方式、合同履行期限、地點(diǎn)等內(nèi)容，應(yīng)作出明確具體的解釋，防止出現(xiàn)歧義，增強(qiáng)合同的嚴(yán)密性和可操作性。同時(shí)，在簽訂合同后，承包方的項(xiàng)目部應(yīng)牽頭制定合同履行的風(fēng)險(xiǎn)控制方案，包括工期、質(zhì)量、安全、索賠、造價(jià)、工程款支付與結(jié)算及違約責(zé)任的預(yù)防等內(nèi)容，以確保工程合同履行全過程都進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。
3.2強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)
將合同談判與合同文本簽訂緊密結(jié)合，把招標(biāo)文件中的重要內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同的條款。例如，固定總價(jià)合同并非承諾對(duì)價(jià)格絕對(duì)不作調(diào)整，施工企業(yè)依經(jīng)驗(yàn)和駕馭建設(shè)工程施工的能力，在承擔(dān)了一定風(fēng)險(xiǎn)后，將正常范圍以外的風(fēng)險(xiǎn)在業(yè)主與自己之間進(jìn)行合理分?jǐn)偅ㄔO(shè)單位應(yīng)適當(dāng)接受。當(dāng)然這需要承包方與建設(shè)單位在合同中預(yù)先就允許調(diào)整的物資的種類、價(jià)格、調(diào)整幅度等作出明確約定。從根本上來說，采用固定價(jià)格合同時(shí)應(yīng)考慮優(yōu)先適用于履行周期短、物資材料市場價(jià)格相對(duì)穩(wěn)定的工程，此類工程價(jià)格變動(dòng)的幾率和幅度都會(huì)很低，建設(shè)單位與施工單位由此而引發(fā)爭議概率小，符合雙方的利益。
3.3培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才
由于合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)型強(qiáng)的管理工作，其涉及經(jīng)營、預(yù)算、法律、工程管理及公關(guān)等方面的知識(shí)，因此，要真正的防范合同風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)還應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機(jī)構(gòu)，重視培養(yǎng)專業(yè)的合同管理人才，建立嚴(yán)格的施工合同管理工作制度，使其全程負(fù)責(zé)施工合同的訂閱、實(shí)施、管理及控制等環(huán)節(jié)，從而使工程合同管理專業(yè)化，最終確保建設(shè)工程的順利完成。如合同在簽訂前，合同管理人員需要了解發(fā)包人的資信和簽訂合同需要具備的基本條件；了解是否具備計(jì)劃部門的立項(xiàng)文件及其建設(shè)手續(xù)；需要拆遷的是否已經(jīng)到位等等，這些都需要專業(yè)的合同管理人才實(shí)施并落實(shí)，只有這樣才能使合同管理專業(yè)化，并以最大可能性來規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)。
3.4推行工程擔(dān)保制度
推行工程擔(dān)保制度，是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)非常有效的法律保證。在建設(shè)工程中要防范合同風(fēng)險(xiǎn)，推行工程擔(dān)保制度，有利于規(guī)范業(yè)主行為，也有利于保證合同履約，在確保工程質(zhì)量的前提下，按時(shí)完成工程建設(shè)。因此，在建設(shè)工程合同管理中，應(yīng)引入工程擔(dān)保制度，以適當(dāng)轉(zhuǎn)移合同當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)。另外，由于建設(shè)工程工期長、工程量大，且自然環(huán)境和社會(huì)條件的復(fù)雜性，因此在施工中產(chǎn)生索賠是不可避免的。索賠并不可怕，關(guān)鍵是要推行索賠制度，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，使已發(fā)生的索賠損失降至最低。從以下幾點(diǎn)說明：首先，在簽訂合同時(shí)應(yīng)明確規(guī)定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，預(yù)測合同風(fēng)險(xiǎn)，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；其次，在合同整個(gè)履行過程中，工程管理人員要熟悉施工規(guī)范，隨時(shí)根據(jù)施工現(xiàn)場實(shí)際情況，結(jié)合施工規(guī)范做好工程簽證索賠，以最合理方式履行合同。最后，承包方可要求工程技術(shù)人員和合同管理人員注意日常資料的收集，特別是要對(duì)可能引起索賠的項(xiàng)目進(jìn)行跟蹤，一旦發(fā)生索賠事件，可為索賠提供第一手資料。
參考文獻(xiàn)
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篇（6）
【關(guān)鍵詞】 建設(shè)工程；肢解合同；效力認(rèn)定
一、建設(shè)工程糾紛中肢解發(fā)包合同的現(xiàn)狀
（一）建設(shè)工程糾紛的調(diào)查現(xiàn)狀
隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速增長、城市化的進(jìn)程步伐加快、建筑業(yè)迅
猛發(fā)展，導(dǎo)致涉及建設(shè)工程合同糾紛案件的數(shù)量呈快速上升趨勢。
本小組成員在指導(dǎo)老師的幫助下關(guān)注到了這個(gè)離我們似乎比較遙遠(yuǎn)的現(xiàn)象，并通過暑期實(shí)習(xí)詢問相關(guān)法律工作人員和上網(wǎng)查閱相關(guān)資料等途徑了解了浙江、重慶、湖北等一些地區(qū)有關(guān)建設(shè)工程糾紛的部分信息，以此希望找出各級(jí)法院在審判實(shí)踐中分歧較大并帶有普遍性的問題，理清各種錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，為統(tǒng)一司法尺度，規(guī)范我國建筑市場提供有力的司法服務(wù)。
通過調(diào)查，我們了解到長期以來，我國就存在建筑市場行為不規(guī)范問題、建筑質(zhì)量問題、投資不足問題，特別是投資不足和建筑市場行為不規(guī)范問題造成大量拖欠工程款、拖欠農(nóng)民工工資、不正當(dāng)競爭等問題，這些問題和現(xiàn)象引發(fā)的矛盾和糾紛，在司法領(lǐng)域集中反映于建設(shè)工程合同糾紛案件中。而建設(shè)工程合同糾紛案件又以審理難度大、審理周期長、當(dāng)事人雙方矛盾尖銳等特點(diǎn)已然成為民事審判工作中的難點(diǎn)。
其中，建設(shè)工程糾紛中肢解合同的效力及認(rèn)定更是以其復(fù)雜的法律關(guān)系而成為難點(diǎn)中的重點(diǎn)。比如現(xiàn)行法律禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，但轉(zhuǎn)包和違法分包仍然是我國建筑市場上較為常見的一種經(jīng)營現(xiàn)象。轉(zhuǎn)承包人、違法分包人在經(jīng)營期間，不可避免地會(huì)對(duì)外實(shí)施一系列的民事行為，如購買建筑材料、租賃建筑設(shè)備、委托加工等，并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第三人在其債權(quán)得不到清償時(shí)，應(yīng)當(dāng)以誰為被告，發(fā)包人、承包人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋對(duì)此并未明確規(guī)定，因此立法的不完善使得該類案件顯得更加棘手。
（二）建設(shè)工程糾紛的特點(diǎn)
1.案件數(shù)量呈上升趨勢，爭議標(biāo)的額越來越大
案件數(shù)量呈上升趨勢，爭議標(biāo)的額越來越大這一特點(diǎn)從側(cè)面反映了建筑業(yè)在我國國民經(jīng)濟(jì)中的地位，突出了建設(shè)工程在推動(dòng)一個(gè)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中所起到的舉足輕重的作用。以荊門市兩級(jí)法院共審結(jié)的建設(shè)工程案件來說，2005年至2009年，共審理437件，其中，2006年受案107件；2007年受案125件；2008年受案159件；2009年第一季度受案46件，較2008年同期增長7.32%。該類案件爭議標(biāo)的總額從2006年的0.93億元上升至2008年的1.54億元 。隨著城市化進(jìn)程的加快，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和房地產(chǎn)建設(shè)投資的加大投入，加之建筑市場先天不足，后天管理不力等因素的共同作用，建設(shè)工程糾紛在今后一個(gè)很長的時(shí)期內(nèi)還會(huì)呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。
2.案件涉及的法律關(guān)系復(fù)雜，訴訟主體難以確定
建設(shè)工程糾紛所涉及的法律關(guān)系復(fù)雜主要是由合同簽訂的主體和合同的性質(zhì)決定的。建設(shè)工程合同往往涉及勞動(dòng)、勞務(wù)、租賃、合伙、掛靠等不同的法律關(guān)系以及分包、轉(zhuǎn)包等不同的承包方式，所以其法律關(guān)系既有民事關(guān)系，又有行政管理關(guān)系，同時(shí)反訴與本訴交叉，導(dǎo)致該類案件涉及的法律關(guān)系復(fù)雜。此外，由于合同簽訂的主體眾多，造成訴訟主體有時(shí)候難以確定。
3.案件專業(yè)性較強(qiáng)，審理周期長
專業(yè)性較強(qiáng)，審理周期長是建設(shè)工程案件最典型的特點(diǎn)。該類案件當(dāng)事人之間爭議的焦點(diǎn)集中在工程質(zhì)量和工程造價(jià)方面，而此類問題涉及大量財(cái)會(huì)專業(yè)術(shù)語、建筑專業(yè)術(shù)語等審判人員不甚了解的專業(yè)知識(shí)，這就決定了案件事實(shí)和證據(jù)認(rèn)定的復(fù)雜。此外，還有大量的問題需要委托專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行專業(yè)鑒定，這就直接決定了建設(shè)工程案件的審理周期相對(duì)于其他民事案件長。
4.調(diào)解撤訴率低，上訴、發(fā)改判率高
調(diào)解撤訴率低，上訴、發(fā)改判率高是建設(shè)工程糾紛案件審理過程的顯著的特點(diǎn)。由于糾紛原因復(fù)雜，當(dāng)事人對(duì)抗性大，審理的專業(yè)性強(qiáng)，而周期長等特點(diǎn)，當(dāng)事人之間很難達(dá)到調(diào)解協(xié)議，多以判決結(jié)案。據(jù)統(tǒng)計(jì)，荊門市兩級(jí)法院民商事案件平均調(diào)解撤訴率達(dá)38%，而建設(shè)工程糾紛案件的調(diào)解撤訴率卻低至15%以下 。由于目前調(diào)整建設(shè)工程領(lǐng)域的法律規(guī)范不完善，給司法實(shí)踐帶來了很多不確定的因素，加之法官認(rèn)識(shí)上存在一定的偏差，導(dǎo)致上訴上訴、發(fā)改判率。
5.涉及社會(huì)公共利益，影響社會(huì)穩(wěn)定
建設(shè)工程糾紛的發(fā)生，往往導(dǎo)致工程項(xiàng)目的無限期擱置，由于合同目的不能實(shí)現(xiàn)，致使由該項(xiàng)目帶來的經(jīng)濟(jì)效益難以實(shí)現(xiàn)，這就直接地阻礙了我國經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。而建設(shè)工程的質(zhì)量問題直接關(guān)系到民生安全，工程款的拖欠最終侵害的是大量農(nóng)民工的利益，勞動(dòng)者追討工資、集體訴訟、等問題的出現(xiàn)會(huì)直接影響我國的社會(huì)穩(wěn)定。因此，這類涉及國計(jì)民生的案件一旦訴至法院會(huì)引起社會(huì)各屆的廣泛關(guān)注，處理的結(jié)果也決定了司法權(quán)威對(duì)公眾的影響。
二、建設(shè)工程合同所涉及的基本概念及其基本形式
（一）建設(shè)工程
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。
根據(jù)《合同法》，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。
建設(shè)工程合同主要有如下特征：第一，合同的標(biāo)的物僅限于基本建設(shè)工程，即主要作為基本建設(shè)工程的各類建筑物、地下設(shè)施附屬設(shè)施的建筑，以及對(duì)線路、管道、設(shè)備進(jìn)行的安裝建設(shè)。第二，合同的主體存在有限制。承包人只能是具有從事勘察、設(shè)計(jì)、建筑、安裝資格的人。第三，建設(shè)工程合同具有較強(qiáng)的國家管理性。這是由于建設(shè)工程項(xiàng)目的標(biāo)的為不動(dòng)產(chǎn)，工程建設(shè)對(duì)國家和社會(huì)生活的方方面面影響較大決定的。第四，建設(shè)工程合同的要式性，即法律要求建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。
《合同法》對(duì)建設(shè)工程合同的類型作了具體規(guī)定，即建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。
（二）分包
分包是指工程的承包方經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。
實(shí)踐中，分包一般指“施工分包”，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)民包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
勞務(wù)作業(yè)分包是指，施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。
依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)范，分包的適用條件如下：第一，工程分包須經(jīng)過發(fā)包人的同意。發(fā)包人的同意既可以是事先在建設(shè)工程總承包合同中明確約定的，也可以是事后取得發(fā)包人的認(rèn)可。第二，被分包的工程只能是承包人、勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人承包的部分工作。因?yàn)槲覈擅鞔_規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第三，分包人須具備相應(yīng)資質(zhì)，且只能分包一次。
依據(jù)現(xiàn)行法律來看，分包在滿足一定的條件下是合法的行為，但是在某些情況下，存在著違法分包的情形。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，違法分包是指下列行為：第一，總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；第二，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；第三，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；第四，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
（三）轉(zhuǎn)包
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。根據(jù)《合同法》，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別 轉(zhuǎn)包給第三人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。
依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，轉(zhuǎn)包行為無效是毋庸置疑的。這也就是說，在我國建設(shè)工程領(lǐng)域，所有的轉(zhuǎn)包行為都是無效的法律行為。
（四）肢解
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，肢解發(fā)包是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。該法同時(shí)規(guī)定，建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。
在建設(shè)工程領(lǐng)域，涉及肢解的合同主要有兩類，其一為肢解發(fā)包，即將本應(yīng)由一個(gè)承包單位完成的工程分解為若干部分；其二為轉(zhuǎn)包中的肢解合同，即將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別 轉(zhuǎn)包出去。關(guān)于這兩類合同的效力后面將會(huì)進(jìn)行詳細(xì)說明。
綜上所述，在建設(shè)工程領(lǐng)域，所涉及的專業(yè)術(shù)語主要是以上幾個(gè)方面，通過對(duì)各個(gè)術(shù)語的解釋，我們不難看出，一個(gè)合法有效的建設(shè)工程合同需要很多的條件，比之其他的民事法律行為，建設(shè)工程合同的特殊之處也顯而易見。一個(gè)有效的法律行為，只要滿足主體適格、意思表示真實(shí)，法律行為符合法定形式， 違反法律或社會(huì)公共利益，不損害國家集體或第三人利益即可。而建設(shè)工程合同與其他的民事法律行為相比，其特殊之處更多地體現(xiàn)在法律對(duì)于其有效性的約束方面。正是由于建設(shè)工程的復(fù)雜性、重要性及長期性等特點(diǎn)以及建設(shè)工程直接關(guān)系著我國的國計(jì)民生問題，關(guān)系著公民的切身利益及社會(huì)公共利益，因此，法律對(duì)于建設(shè)工程合同的效力認(rèn)定作出了許多限制性規(guī)定，尤其是對(duì)于無效合同行為的規(guī)定。
三、肢解合同的效力認(rèn)定
在了解了建設(shè)工程合同的幾種類型之后，能夠明確的是：第一、分包法律行為有合法與違法之分。除了在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中所列舉的四種違法分包行為，其余的分包只要滿足其適用條件，即為合法有效的法律行為。第二，以我國現(xiàn)行法律規(guī)范對(duì)于轉(zhuǎn)包的規(guī)定來看，轉(zhuǎn)包這種法律行為應(yīng)當(dāng)是無效的法律行為。第三，在肢解合同中，肢解發(fā)包行為是法律明確禁止的行為，而轉(zhuǎn)包中的肢解合同同樣是法律所不允許的法律行為。
然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，我們可以看到對(duì)于違法分包、轉(zhuǎn)包、肢解合同的行為隨處可見。作為我國建筑市場中較為常見的一種現(xiàn)象，一味地以法律明確規(guī)定為違法或者法律明確禁止的行為來認(rèn)定這些行為是不夠的，更重要的是，作為實(shí)踐活動(dòng)的一種，我們更加注重的應(yīng)該是當(dāng)問題出現(xiàn)以后，如何去正確認(rèn)定其行為以及如何去解決其存在的問題。
由于違法分包和轉(zhuǎn)包的第一種形式只涉及一個(gè)對(duì)象，即往往只存在一個(gè)合同，所以將其直接以無效的法律行為進(jìn)行認(rèn)定未嘗不可，但肢解這種行為所涉及的合同往往不只一個(gè)，可能會(huì)出現(xiàn)較多的對(duì)象，在這種情況下，如果將所有的合同都視為無效未免過于武斷。甚至在建設(shè)工程合同中，發(fā)包、轉(zhuǎn)包、肢解等行為是交雜在一起的，在這種處于有效或無效的邊緣地帶的情況下，更不可能一概而論地認(rèn)定合同無效。因此，在建設(shè)工程合同中，不能簡單地以分包、轉(zhuǎn)包、肢解來直接認(rèn)定合同就是無效的，具體區(qū)分不同的合同行為對(duì)于正確解決建設(shè)工程糾紛有重大的意義，同時(shí)這也是作為一個(gè)法律人應(yīng)該認(rèn)識(shí)到的觀念。
舉個(gè)例子來說，發(fā)包方A將一項(xiàng)工程承包給了B，而B將主體工程轉(zhuǎn)包給了C，將非主體工程轉(zhuǎn)包給了D、E以及F，在這樣一個(gè)涉及到了五個(gè)合同的建設(shè)工程中，如何理清法律關(guān)系，正確認(rèn)定合同的效力是十分必要的。因此，以此為例來分析具體的法律行為。
首先，A與B之間存在一個(gè)發(fā)包合同，只要A、B兩個(gè)公司具備相應(yīng)的資質(zhì)，這樣一個(gè)發(fā)包合同應(yīng)該是合法有效的。
其次，B與C之間應(yīng)該存在一個(gè)分包合同，根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，根據(jù)《合同法》，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，因此，B與C之間的分包應(yīng)該屬于違法分包中的第三種情況，即施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，所以，這樣一個(gè)涉及工程主體的分包合同應(yīng)該是無效的。
再次，B與D、E、F之間均存在不同的非主體結(jié)構(gòu)的分包合同，我們細(xì)分一下，如果B與D之間的分包合同是經(jīng)過了發(fā)包方A的認(rèn)可的，B與E之間的合同沒有經(jīng)過發(fā)包方A的同意，而B與F之間的合同雖然經(jīng)過了A的同意，但是F不具備相應(yīng)的資質(zhì)。第一，B與D之間的分包合同只要滿足合同成立的一般要件，在不涉及其他違法情況存在的前提下，應(yīng)該是法律所允許的，B作為工程的承包方可以在經(jīng)過A同意的情況下將非主體結(jié)構(gòu)的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的D，這是法律認(rèn)可的分包合同。第二，B與E之間的分包合同未經(jīng)發(fā)包方A的認(rèn)可，應(yīng)該屬于違法分包中所列舉的第二種情況，即建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，因此，B與E之間的分包合同應(yīng)該是無效的。第三，B與F之間的分包合同雖然經(jīng)過了發(fā)包方A的同意，但是由于A是不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，因此，應(yīng)該屬于違法分包中的第一種情況，即總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，因此，B與F之間的合同應(yīng)該是無效的。第四，如果我們而復(fù)雜一樣這個(gè)建設(shè)工程關(guān)系，假設(shè)在B與D合法有效的分包合同存在的前提下，D將施工中勞務(wù)作業(yè)分包給了G，那D與G之間的勞務(wù)作業(yè)分包合同是否屬于再分包行為呢？根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)分包合同可以是非總承包方簽訂的，也就是說作為承包方的D也是允許進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包的，因此，D與G之間的勞務(wù)作業(yè)分包合同不應(yīng)該屬于再分包的情況，即違法分包中的第四種：分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。所以只要滿足G具備相應(yīng)資質(zhì)，且D與G之間的合同取得了A的同意，那這樣一個(gè)勞務(wù)作業(yè)分包合同應(yīng)該是合法有效的。
最后，從整體來看，B將建設(shè)工程發(fā)包給C、D、E、F的行為是否屬于轉(zhuǎn)包呢？是否屬于肢解合同呢？如果該行為屬于轉(zhuǎn)包中的肢解行為，那么，依據(jù)現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定，B所實(shí)施的肢解行為無效，那是否必然導(dǎo)致B與C、D、E、F之間所簽訂所有合同均是無效的法律行為。這樣一概而論地判定合同的效力，很明顯具有不合理性。因?yàn)椋绻鳛楫?dāng)事人的D如果并不知道B所為的其他法律行為，或者說假設(shè)其他的法律行為是不存在的，即B只與D簽訂了分包合同，而不存在C、E、F這三方當(dāng)事人，B自行完成了本該由B自己進(jìn)行的主體結(jié)構(gòu)工程，那么B與D之間的分包合同應(yīng)當(dāng)是合法有效的，這是毋庸置疑的。然而，現(xiàn)在因?yàn)榇嬖谥鳦、E、F這三方當(dāng)事人，導(dǎo)致由B承包的該工程直接構(gòu)成了轉(zhuǎn)包中的肢解，從而導(dǎo)致B所為的所有法律行為無效，那作為D豈不是無效判定的很冤枉嗎。因此，如果因?yàn)锽所為的行為構(gòu)成了肢解而直接認(rèn)定其所有法律行為無效確實(shí)是不合理的，同時(shí)也不利于當(dāng)事人的利益保護(hù)。
四、無效肢解合同的合理化轉(zhuǎn)換
（一）法理依據(jù)
契約自由是合同法的靈魂，是合同法固有的理念。合同自由作為合同法的一項(xiàng)基本原則是合同區(qū)別與單方民事法律行為的重要標(biāo)志，以意思自治為核心的合同法主要通過任意性規(guī)范來調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，大多數(shù)的合同條款都是任意性的條款，這也是合同法獨(dú)有的特色。只有少量的強(qiáng)制性條款或者法律的強(qiáng)制性規(guī)定則是為了保障交易安全，維護(hù)社會(huì)公共利益和公平正義而設(shè)置的。由此可見，合同是以意思自治為主，以強(qiáng)制規(guī)定為輔的法律行為，所以在合同法領(lǐng)域，盡可能地使合同有效，鼓勵(lì)交易是合同法的另一項(xiàng)基本原則，為促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所必需，同時(shí)也是提高效率，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富積累的手段。只有在涉及公共利益和社會(huì)安全的情況下所締結(jié)的合同才會(huì)受到法律的強(qiáng)制性干預(yù)。
建設(shè)工程合同的特殊之處就在于該領(lǐng)域存在著大量的強(qiáng)制性規(guī)范存在，鮮明地反映了法律對(duì)于該類合同的強(qiáng)制干預(yù)。建筑業(yè)以及與此相關(guān)的房地產(chǎn)業(yè)在促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的同時(shí)也涉及到了我國的民生問題，社會(huì)安全問題。建設(shè)工程的質(zhì)量問題、建筑市場的行為不規(guī)范、投資不足等情況的發(fā)生，造成了豆腐渣工程的屢見不鮮、拖欠工程款和農(nóng)民工工資現(xiàn)象屢禁不止等問題，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)和進(jìn)城務(wù)工人員的合法權(quán)益，威脅著我國的社會(huì)穩(wěn)定和公共安全，這既是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題，又是一個(gè)社會(huì)問題，更是一個(gè)法律問題，因此，在合同法這個(gè)任意性規(guī)范為主的領(lǐng)域內(nèi)，出現(xiàn)了屬于建設(shè)工程合同的大量強(qiáng)制性規(guī)定。在建設(shè)工程領(lǐng)域所出現(xiàn)的禁止性規(guī)范應(yīng)該是合同法中為數(shù)不多的強(qiáng)制性規(guī)范最多的領(lǐng)域。
（二）肢解合同效力的合理化認(rèn)定
通過對(duì)所舉例子的全面分析，我們可以在表面上形成肢解關(guān)系的情況下，對(duì)于肢解關(guān)系所涉及的各個(gè)法律行為進(jìn)行分析，從而不局限于肢解無效的慣性思維。
以以上所舉例子中的B和D之間的分包合同來看，揭開肢解合同這一法律關(guān)系的面紗，拋棄肢解這一表面法律關(guān)系，而直接看到B與D之間的法律行為。通過B與D之間的法律行為構(gòu)成要件進(jìn)行分析，不難看出B、D之間是合法有效的合同關(guān)系。從建設(shè)工程領(lǐng)域所要維護(hù)的公共安全和社會(huì)利益來看，如果承認(rèn)了B與D之間的行為合法有效，不僅能夠全面的保護(hù)B、D合同所涉及的所有法律主體的利益，同時(shí)，因?yàn)锽、D滿足正當(dāng)主體資格條件，所以不會(huì)出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而威脅到公共安全，此外，由于B、D直接依據(jù)雙方的合同約定而彼此履行其義務(wù)，不會(huì)造成因拖欠工資而侵害務(wù)工人員的合法利益問題。而B、D通過合法有效的合同關(guān)系，無論出現(xiàn)何種糾紛均可直接依據(jù)雙方的約定進(jìn)行處理，這不僅減輕了司法工作人員的負(fù)擔(dān)，使法官不再糾結(jié)于合同無效所需要尋求何種救濟(jì)方式，更加促進(jìn)了合同秩序的穩(wěn)定，使得合同法的基本精神得以維護(hù)而不被打破。
篇（7）
合同轉(zhuǎn)讓指的是合同法意義上的建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓，即指建設(shè)工程合同的當(dāng)事人將其在建設(shè)工程合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人概括地繼受這些債權(quán)債務(wù)的法律行為。建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓與建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包有許多相似之處：（1）轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓均是將建設(shè)工程合同權(quán)利義務(wù)交由第三人完成；（2）轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓的建設(shè)工程合同內(nèi)容上相同，基本不發(fā)生合同內(nèi)容上的變更；（3）轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓均涉及三方法律關(guān)系，即發(fā)包人、承包人和第三人。
兩者雖有上述諸多相似之處，但又有著本質(zhì)的區(qū)別。具體表現(xiàn)為：（1）建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓，只要符合法律規(guī)定的條件，屬于合法行為，產(chǎn)生一定的法律效力，受法律保護(hù)。但是建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包行為則是我國法律所禁止的違法行為。（2）盡管兩者均涉及兩個(gè)法律關(guān)系，但兩者的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是完全不同的。在建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓的情況下，原合同承包人退出合同關(guān)系，而由受讓人取代轉(zhuǎn)讓人在原合同關(guān)系中的地位，行使合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)。但建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包的情況下，實(shí)際上存在兩個(gè)合同關(guān)系，一個(gè)是承包人與發(fā)包人的建設(shè)工程合同關(guān)系，一個(gè)是承包人與次承包人的轉(zhuǎn)包關(guān)系，三者之間各自發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（3）建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)發(fā)包人同意，方能發(fā)生法律效力。而建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，一般情況下是承包人與次承包人的隱蔽行為，未經(jīng)發(fā)包人同意。且依法律規(guī)定，即使經(jīng)發(fā)包人同意轉(zhuǎn)包行為也是無效。（4）建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓，原承包人對(duì)工程質(zhì)量不承擔(dān)賠償責(zé)任，因其已實(shí)際退出合同關(guān)系。而建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包，則承包人與次承包人應(yīng)對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因而，在對(duì)承包人將工程交由第三人完成的情況下，如何界定是轉(zhuǎn)包還是轉(zhuǎn)讓，應(yīng)緊緊圍繞轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓的區(qū)別進(jìn)行分析認(rèn)定，如果承包人已實(shí)際退出合同關(guān)系，并不參與合同的履行與管理，也不參與結(jié)算支領(lǐng)工程款，亦不向第三人實(shí)際收取相應(yīng)的管理費(fèi)，且對(duì)工程質(zhì)量不承擔(dān)責(zé)任，則應(yīng)為合同轉(zhuǎn)讓，只要符合《合同法》關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的條件，應(yīng)為合法。如果承包人并不實(shí)際退出合同關(guān)系，仍以承包人的名義出現(xiàn)，僅工程的實(shí)際施工交由第三人完成，工程款結(jié)算及支領(lǐng)均為承包人，其在扣除相應(yīng)管理費(fèi)后再將相應(yīng)工程款支付給第三人，則應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，是法律所禁止的。
實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為建設(shè)工程領(lǐng)域不存在建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓的情形，只要建設(shè)工程合同簽訂后，將工程交由第三人完成的均為法律所禁止的轉(zhuǎn)包情形，一律無效，從而否認(rèn)建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓情形的合法存在。筆者對(duì)此種觀點(diǎn)持否定態(tài)度，因?yàn)椋ㄔO(shè)工程合同為《合同法》規(guī)定的有名合同，《合同法》并無禁止其轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，一概否認(rèn)將合同權(quán)利義務(wù)交由第三人履行的合法轉(zhuǎn)讓情形的效力，未免有因噎廢食之嫌。但這里值得注意的是，對(duì)于建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓的效力，也不能一概的認(rèn)定有效，正是基于建設(shè)工程合同的特殊性所決定，即使建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)讓符合了《合同法》規(guī)定的合法轉(zhuǎn)讓的條件，但如果建設(shè)工程合同是通過招投標(biāo)方式訂立的，因法律規(guī)定經(jīng)招投標(biāo)方式簽訂的建設(shè)工程合同，雙方當(dāng)事人不得對(duì)合同實(shí)質(zhì)性條款進(jìn)行變更，合同轉(zhuǎn)讓，合同權(quán)利義務(wù)人發(fā)生變動(dòng)，無疑是對(duì)合同的重大變更，從而會(huì)因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
二、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的界定
篇（8）
一、我國建設(shè)工程合同法律制度的評(píng)析
工業(yè)化和城市化帶來的不斷增長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和住房建設(shè)的需求，加之投資的拉動(dòng)，使我國建筑行業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)正經(jīng)歷著前所未有的"黃金時(shí)代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國大地上拔地而起，特別是近幾年房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，極大地帶動(dòng)了建設(shè)工程領(lǐng)域的迅猛發(fā)展。但同時(shí)，新問題和新情況不斷出現(xiàn)，法律制度的不完善、建筑市場發(fā)展的不規(guī)范，建設(shè)工程領(lǐng)域資金運(yùn)作的不規(guī)范，建設(shè)市場主體對(duì)市場快速發(fā)展所引起的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足和準(zhǔn)備不充分，導(dǎo)致我國有關(guān)建設(shè)工程的糾紛呈現(xiàn)爆炸性增長，這些因素已經(jīng)成為中國建設(shè)工程領(lǐng)域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。
建設(shè)工程合同被業(yè)內(nèi)人士稱為"小憲法"，在整個(gè)建設(shè)工程領(lǐng)域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題和痼疾。我國《合同法》對(duì)建設(shè)工程合同單獨(dú)一章予以規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規(guī)范對(duì)建設(shè)工程合同作出了進(jìn)一步規(guī)范，初步建立起建設(shè)工程合同法律制度。但是，面對(duì)風(fēng)云突變的建設(shè)工程市場和日益復(fù)雜的建設(shè)工程糾紛，現(xiàn)有建設(shè)工程合同法律制度中的缺陷和不足越發(fā)地暴露出來。建設(shè)工程不僅與國家利益、公共利益攸息相關(guān)，更直接關(guān)系到老百姓的安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，關(guān)系到社會(huì)安定。因此，進(jìn)一步研究和完善我國的建設(shè)工程合同法律制度是至關(guān)重要和刻不容緩的。隨著工程建設(shè)實(shí)踐中存在的問題引起廣泛關(guān)注以及相關(guān)法律、配套法規(guī)的出臺(tái)，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學(xué)界的關(guān)注，一批學(xué)者投身到相關(guān)領(lǐng)域的研究和探討中，有關(guān)建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學(xué)術(shù)論文不斷問世。綜觀國內(nèi)有關(guān)建設(shè)工程合同的研究成果可以發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現(xiàn)行法律規(guī)范為背景，如針對(duì)已被現(xiàn)行法確認(rèn)的突破建設(shè)工程合同相對(duì)性、黑白合同的效力認(rèn)定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現(xiàn)狀導(dǎo)致對(duì)理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場，忽視了立法論的研究角度。（4）關(guān)于建設(shè)工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設(shè)和工程建設(shè)管理的工程師為主，以防范工程建設(shè)過程中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設(shè)工程合同的管理等領(lǐng)域，研究缺乏系統(tǒng)性和法學(xué)視角。在實(shí)務(wù)操作過程中，上述研究的不足導(dǎo)致我國的建設(shè)工程合同法律制度產(chǎn)生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國建設(shè)工程法律制度的研究中，尚未形成對(duì)建設(shè)工程合同法律規(guī)范的性質(zhì)、屬性、價(jià)值等基本問題的共識(shí)，對(duì)建設(shè)工程合同特殊性的認(rèn)識(shí)和重視不足，對(duì)建設(shè)工程合同在《合同法》中的地位、建設(shè)工程合同法律規(guī)范中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習(xí)慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)性強(qiáng)、主體關(guān)系復(fù)雜、涉及標(biāo)的關(guān)涉經(jīng)濟(jì)民生且絕大多數(shù)數(shù)額巨大的特點(diǎn)①，使得建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關(guān)重要，但有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應(yīng)有的重視。
二、從商法學(xué)視域思考建設(shè)工程合同法律制度的合理性和必要性
我國建設(shè)工程合同法律制度出現(xiàn)諸多問題的本質(zhì)原因是缺乏理論基礎(chǔ)的支撐和指引。理論基礎(chǔ)的缺位導(dǎo)致規(guī)范定位和規(guī)范配置出現(xiàn)重大缺陷，進(jìn)而導(dǎo)致了理論和實(shí)踐中的一系列問題的產(chǎn)生。合同法作為商品經(jīng)濟(jì)的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)行為法等并列的獨(dú)立法律部門。在合同法法律制度的發(fā)展、完善過程中，合同法理論研究的推動(dòng)作用是毋庸置疑的。合同法的基礎(chǔ)理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因?yàn)楹贤ɡ碚搶?duì)合同法無可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學(xué)中一顆璀璨耀眼的明星。建設(shè)工程合同是我國合同法明文規(guī)定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭議的，但同時(shí)也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國家出臺(tái)了數(shù)量眾多的專門針對(duì)有關(guān)建設(shè)工程合同的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和裁判規(guī)則就可見一斑。針對(duì)某一特定類型的合同出臺(tái)如此眾多的法律規(guī)范，這在合同法立法中是獨(dú)一無二的。這種特殊性具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同主體的嚴(yán)格性、標(biāo)的的特殊性、國家監(jiān)管的嚴(yán)格性、締約方式的強(qiáng)制性、合同內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性、合同款項(xiàng)支付的特殊性、瑕疵擔(dān)保責(zé)任的強(qiáng)制性、與公共利益聯(lián)系的緊密性、實(shí)際操作的復(fù)雜性等諸多方面②。在構(gòu)建和理解我國的建設(shè)工程合同法律制度時(shí)，忽視上述特殊性的存在，必然會(huì)導(dǎo)致合同法律制度的缺陷與不足。正確認(rèn)識(shí)和處理這種特殊性需要基礎(chǔ)理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統(tǒng)的建設(shè)工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎(chǔ)理論，因此造成了我國建設(shè)工程合同法律制度基礎(chǔ)理論的嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致建設(shè)工程合同法律制度中的每一個(gè)環(huán)節(jié)和節(jié)點(diǎn)就像失去了引線的珍珠項(xiàng)鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應(yīng)有的邏輯和層次結(jié)構(gòu)，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進(jìn)而造成了法律適用的一系列難題。
筆者認(rèn)為，上述問題的解決有賴于建設(shè)工程合同基礎(chǔ)理論的重構(gòu)，有賴于對(duì)建設(shè)工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實(shí)務(wù)中接觸了一些建設(shè)工程合同糾紛，對(duì)建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現(xiàn)的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范眾多，但眾多的法律規(guī)范卻仿佛沒有內(nèi)在的聯(lián)系和銜接，這種法律制度的內(nèi)部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領(lǐng)域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業(yè)者深感不適的地方，因?yàn)槿鄙倭讼到y(tǒng)的理論支撐，法律從業(yè)者的能動(dòng)性大大降低，甚至?xí)蔀閺姆梢?guī)范中尋章摘句的機(jī)器，追根溯源，之所以實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生這樣的問題，基礎(chǔ)理論的缺失是首當(dāng)其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國現(xiàn)行的有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)跳出合同法的窠臼，商法的基礎(chǔ)理論也許可以為建設(shè)工程合同法律制度理論基礎(chǔ)的缺失提供"補(bǔ)給"， 將商法學(xué)基本理論、原則、理念和國外有價(jià)值的立法例運(yùn)用到建設(shè)工程合同的研究中去，借鑒商法學(xué)特有的研究方法和理論，研究有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、理念和規(guī)范的定位、配置，解決建設(shè)工程合同立法、司法審判過程中出現(xiàn)的問題。
從商法學(xué)的角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，有必要對(duì)商法學(xué)的研究作一簡要回顧。以1992年提出建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的戰(zhàn)略構(gòu)想為參考坐標(biāo)，中國開始了較大規(guī)模的商事立法活動(dòng)，商法學(xué)研究隨之也進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時(shí)我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現(xiàn)在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發(fā)展的背后，商法學(xué)上空仍然籠罩著需要學(xué)者、后進(jìn)去驅(qū)散的迷霧，關(guān)于商法獨(dú)立性的爭論、對(duì)于商事立法模式的選擇與立法體系的構(gòu)建，這些問題需要進(jìn)一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學(xué)的基礎(chǔ)問題，但卻不意味著其他有關(guān)商法學(xué)問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學(xué)學(xué)者已取得廣泛共識(shí)的商法獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系等理論研究成果為依托反思建設(shè)工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭議的商法理論命題。
以商法學(xué)的基礎(chǔ)理論為理論背景，透過商法學(xué)視角重新審視和思考建設(shè)工程合同，有其合理性和科學(xué)性。首先，商法學(xué)的研究對(duì)象、法律規(guī)范和建設(shè)工程合同制度的研究對(duì)象、法律規(guī)范具有高度的一致。商法的主體和建設(shè)工程合同的主體都是運(yùn)用專業(yè)知識(shí)和專門技能來追求實(shí)現(xiàn)營利目的法人主體。其次，商法規(guī)范和建設(shè)工程合同法律規(guī)范中都存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，其在本質(zhì)上都是國家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應(yīng)是一致的。再次，建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)屬商事合同范疇。建設(shè)工程合同法律制度強(qiáng)調(diào)的交易效率、交易專業(yè)恰恰是商法所具有的特殊價(jià)值。因此，筆者認(rèn)為，將商法學(xué)原理應(yīng)用到建設(shè)工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學(xué)性。
從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度也是十分必要的。對(duì)建設(shè)工程合同的系統(tǒng)化、多角度審思可以為建設(shè)工程合同法律制度提供強(qiáng)大的邏輯化、系統(tǒng)化的理論支撐。如前所述，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會(huì)導(dǎo)致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區(qū)別將建設(shè)工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規(guī)范作為補(bǔ)充規(guī)定，一方面又規(guī)定了不同于一般民事合同的大量強(qiáng)制性規(guī)范的局面。在司法審判實(shí)踐中，最高法已經(jīng)明確提出商事審判的理念和原則，但對(duì)于商事審判的界定尚不明確，對(duì)于建設(shè)工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規(guī)范定位和規(guī)范配置的缺陷使建設(shè)工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨(dú)特理論恰恰能填補(bǔ)這一理論真空地帶，完善建設(shè)工程合同法律制度的理論基礎(chǔ)，為建設(shè)工程合同法律規(guī)范的規(guī)范定位、規(guī)范配置及規(guī)范適用提供理論指導(dǎo)。
理論的發(fā)展有賴于具體實(shí)踐、實(shí)證分析的推動(dòng)，同時(shí)，理論也可以為實(shí)踐的發(fā)展提供強(qiáng)有力的支撐。從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，不是無視我國現(xiàn)行建設(shè)工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對(duì)我國現(xiàn)行法律制度的有力回應(yīng)。如在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，我國先后出臺(tái)了諸多的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋對(duì)建設(shè)工程合同予以規(guī)制，在這些法律規(guī)范中存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。但在建設(shè)工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實(shí)踐中，卻經(jīng)常出現(xiàn)對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)、作用、適用理解和把握的不到位。建設(shè)工程合同主體對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的理解不到位導(dǎo)致大量的合同糾紛，司法審判中法官對(duì)法律規(guī)范的理解出現(xiàn)偏差和錯(cuò)誤導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛審理中法律適用不統(tǒng)一、司法不公的現(xiàn)象，如在合同效力認(rèn)定的審判中就出現(xiàn)對(duì)于合同效力的強(qiáng)制性規(guī)范的理解不同審判不一的現(xiàn)象。如果不對(duì)這些強(qiáng)制性規(guī)范的價(jià)值、社會(huì)實(shí)效進(jìn)行分析，不對(duì)這些規(guī)范的微觀結(jié)構(gòu)和解釋方法進(jìn)行研究，那么正確制定、理解和適用這些強(qiáng)制性法律規(guī)范就會(huì)成為奢談，而商法中恰恰存在著數(shù)量不少的強(qiáng)制性規(guī)范，商法中強(qiáng)制性規(guī)范的配置、適用等問題是商法學(xué)的一個(gè)重要命題③，將商法學(xué)的理論研究成果運(yùn)用到建設(shè)工程合同強(qiáng)制性規(guī)范在合同訂立、履行、司法審判中出現(xiàn)的問題和疑惑的解決中，無疑會(huì)對(duì)實(shí)踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強(qiáng)法律對(duì)合同主體的指引作用，防止司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一、司法不公現(xiàn)象的發(fā)生。再如，商事合同制度越來越受到商法學(xué)學(xué)者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國商事立法的體系的理論逐漸得到多數(shù)學(xué)者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現(xiàn)而愈發(fā)受到重視。建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)該在商事合同制度中對(duì)其予以規(guī)制。從商事合同的視角去審視建設(shè)工程合同實(shí)踐中的相關(guān)問題，比如合同主體注意義務(wù)的認(rèn)定、違約責(zé)任歸責(zé)原則的適用、合同抗辯權(quán)的適用、交易效率和交易公平?jīng)_突的衡平等問題，很多問題就會(huì)迎刃而解。在司法實(shí)踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項(xiàng)獨(dú)立的審判工作已經(jīng)得到了各級(jí)法院的廣泛認(rèn)可，在這種情形下，將建設(shè)工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的必然選擇。而且，將建設(shè)工程合同與普通民事合同區(qū)分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進(jìn)合同主體加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估與防范，對(duì)促進(jìn)建設(shè)工程領(lǐng)域的交易更加迅捷、安全和穩(wěn)定具有十分重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義。
三、建設(shè)工程合同法律制度商法學(xué)思考路徑
重新思考與定位我國的建設(shè)工程合同法律制度，即要應(yīng)用商法學(xué)獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系彌補(bǔ)建設(shè)工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設(shè)工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置。針對(duì)建設(shè)工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設(shè)工程合同法律制度中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范定位、配置和適用問題，比如對(duì)技術(shù)性規(guī)范的作用、性質(zhì)和適用的探討，對(duì)有關(guān)建設(shè)工程合同無效的強(qiáng)制性規(guī)范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設(shè)工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設(shè)工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設(shè)工程合同簽訂、履行過程中對(duì)習(xí)慣、商事慣例的認(rèn)定和適用等問題。
當(dāng)然商法的基礎(chǔ)理論也不是完善的，相反，商法的基礎(chǔ)理論是極其不發(fā)達(dá)和彰顯的。一直致力于商法學(xué)研究的南京大學(xué)范建教授認(rèn)為當(dāng)今的商法研究關(guān)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進(jìn)展，但對(duì)商法基礎(chǔ)理論缺乏起碼的關(guān)注，或說缺乏真正深入地關(guān)于商法理論體系的基礎(chǔ)性研究。相對(duì)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法專題的研究，商法基礎(chǔ)理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國法律發(fā)展的歷史和我國立法、司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中可以看到，商法學(xué)的重大理論問題不解決，中國的商事立法和司法的健康發(fā)展是難以想象的④。而且，囿于我國民商合一的立法現(xiàn)狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區(qū)分而獨(dú)立存在，導(dǎo)致商法學(xué)的基礎(chǔ)理論對(duì)立法、司法實(shí)踐的指導(dǎo)、修正作用大大降低，這也是商法基礎(chǔ)理論的研究和運(yùn)用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學(xué)基本理論運(yùn)用到具體命題當(dāng)中，讓商法學(xué)基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對(duì)于商法學(xué)而言，還是對(duì)于建設(shè)工程合同法律制度而言，都具有至關(guān)重要的意義。正如一些法學(xué)家所倡導(dǎo)的那樣，中國的法學(xué)研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價(jià)值宣示"到"規(guī)范建構(gòu)"。
綜上所述，本文認(rèn)為，完善我國的建設(shè)工程合同法律制度，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學(xué)有益的研究成果，使建設(shè)工程合同法律制度回歸商法屬性，關(guān)注法律制度的前瞻性和持續(xù)性，推動(dòng)形成具有更強(qiáng)適應(yīng)性的建設(shè)工程合同法律規(guī)范，推動(dòng)我國建設(shè)工程合同立法的體系化和規(guī)范化。
注釋：
①《建設(shè)工程合同溯源及特點(diǎn)研究》，重慶建筑大學(xué)學(xué)報(bào)，宋宗宇，溫長煌，曾，2003年第5期
②《建設(shè)工程合同法律制度研究》，王建東，中國法制出版社，2004
③《商法強(qiáng)制性規(guī)范的歷史流變》，張強(qiáng)，煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)，2011年第一期
④《商法的價(jià)值、源流及本體》，范健、王建文，中國人民大學(xué)出版社，2007
參考書目：
[1]謝鴻飛《承攬合同》法律出版社，1999
[2]黃強(qiáng)光《建設(shè)工程承包合同》法律出版社1999
[3]郭明瑞，王軼《合同法新論-分則》中國政法大學(xué)出版社1997
[4]史尚寬《民法總論》中國政法大學(xué)出版社，2000
篇（9）
工程造價(jià)有兩種含義：廣義地講，是指工程項(xiàng)目從籌建一直到竣工驗(yàn)收的全過程中建設(shè)單位所花費(fèi)用的總和；狹義地講，是指在施工階段施工單位進(jìn)行工程建設(shè)所花費(fèi)的成本以及在工程發(fā)包階段其投標(biāo)價(jià)格和在工程結(jié)算階段從建設(shè)單位所得到的工程建設(shè)費(fèi)用(預(yù)期花費(fèi)或?qū)嶋H花費(fèi))。
造價(jià)控制就是指把建設(shè)工程項(xiàng)目造價(jià)控制在預(yù)定限額內(nèi)，對(duì)建設(shè)單位、施工單位以及其他相關(guān)各方都具有非常重要的作用。造價(jià)控制應(yīng)從多方面入手，如合理設(shè)置建設(shè)工程造價(jià)控制目標(biāo)，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同管理等。其中加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同管理就是控制工程造價(jià)的重要手段之一。
建設(shè)工程施工合同的管理，就財(cái)政部門而言，其實(shí)質(zhì)就是建設(shè)工程造價(jià)管理，是對(duì)工程造價(jià)的合理確定和有效控制。這是合同當(dāng)事人雙方關(guān)心的核心問題之一，也是招投標(biāo)等工作的主要內(nèi)容。施工合同中關(guān)于工程造價(jià)確定和支付的相關(guān)條款，是整個(gè)建設(shè)工程施工合同中的重要條款。在當(dāng)前建設(shè)工程市場發(fā)育尚未成熟、市場主體行為不規(guī)范、市場信用體系和風(fēng)險(xiǎn)保障體系不健全、政府投資項(xiàng)目管理體制有待改進(jìn)的情況下，在施工合同管理工作中難免會(huì)出現(xiàn)許多不規(guī)范之處。
1工程合同中管理存在的問題
1.1法律意識(shí)淡薄，合同簽訂不規(guī)范
建設(shè)工程耗資巨大、涉及面廣、個(gè)性差異大和履約時(shí)間長。因此，客觀上要求合同條款細(xì)致嚴(yán)密，盡可能做到面面俱到。在實(shí)際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗(yàn)，訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責(zé)不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。
有些建設(shè)項(xiàng)目在簽訂合同時(shí)為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險(xiǎn)。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達(dá)任務(wù)，待工程完工后，再補(bǔ)簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。如在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這就是我們通常所說的“陰陽合同”，待工程實(shí)施起來，一旦涉及到經(jīng)濟(jì)利益，將容易導(dǎo)致工程糾紛的發(fā)生。
1.2忽視合同的嚴(yán)肅性，違背等價(jià)有償?shù)脑瓌t
自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務(wù)，是合同當(dāng)事人一切行為的最高準(zhǔn)則。簽訂合同的甲、乙雙方，經(jīng)濟(jì)法律地位是平等的，沒有主從關(guān)系。在實(shí)際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴(yán)肅性，違背合同的等價(jià)有償原則，以各自的經(jīng)濟(jì)利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。
合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等現(xiàn)象。從目前實(shí)施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對(duì)業(yè)主的制約條款偏少，特別是對(duì)業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個(gè)原因。同時(shí)，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。個(gè)別承包商在實(shí)施這樣的工程合同時(shí)，為了使自己的利益不受損失，就會(huì)采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包等手段，給工程建設(shè)帶來隱患。
1.3缺乏健全的合同管理機(jī)構(gòu)
一些建設(shè)項(xiàng)目不重視合同管理體系的建設(shè)。合同歸口管理、分級(jí)管理和授權(quán)管理機(jī)制不健全，誰都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺少必要的審查和評(píng)估步驟。缺乏對(duì)合同管理的有效監(jiān)督和控制。
政府有關(guān)部門要對(duì)建設(shè)工程施工合同實(shí)施監(jiān)督、檢查等管理。施工單位、建設(shè)單位更要對(duì)施工合同進(jìn)行管理。有些地方的合同管理機(jī)構(gòu)不健全，對(duì)合同的審查、監(jiān)督和檢查不得力。建設(shè)單位沒有建設(shè)工程施工合同管理的力量，遇有建設(shè)工程，便委托給監(jiān)理公司，而目前監(jiān)理公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置不規(guī)范，合同管理力量薄弱，往往很難勝任建設(shè)單位的委托；施工單位，特別是中、小型施工單位，重視公關(guān)和預(yù)算管理，輕視施工合同管理，甚至沒有專門機(jī)構(gòu)從事施工合同管理工作。
1.4合同管理專業(yè)人才缺乏
建設(shè)合同涉及內(nèi)容多，專業(yè)面廣，合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術(shù)知識(shí)、法律知識(shí)和造價(jià)管理知識(shí)。很多建設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓(xùn)，將合同管理簡單地視為一種事務(wù)性工作。甚至有的領(lǐng)導(dǎo)直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。
2控制工程造價(jià)，抓好合同管理的幾個(gè)環(huán)節(jié)
2.1把好合同簽訂關(guān)
簽訂工程合同時(shí)，最重要的要根據(jù)各工程的特點(diǎn)，應(yīng)選擇恰當(dāng)?shù)陌l(fā)包方式和價(jià)款調(diào)整條件(指工程設(shè)計(jì)變更或工程簽證導(dǎo)致工程增減的結(jié)算條件和結(jié)算方法)，因?yàn)椴煌陌l(fā)包方式和價(jià)款調(diào)整條件，直接關(guān)系工程造價(jià)的控制效果。
合同文本應(yīng)盡可能選用由國家頒發(fā)的通用性合同文本，再根據(jù)擬建工程的特點(diǎn)和招標(biāo)文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結(jié)果來起草。合同文本必須準(zhǔn)確表達(dá)雙方談判確定的意思，做到條款不漏項(xiàng)；標(biāo)的物表達(dá)清楚、標(biāo)的額計(jì)算準(zhǔn)確；質(zhì)量有標(biāo)準(zhǔn)，檢驗(yàn)有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運(yùn)輸方式和結(jié)算方式明確；違約責(zé)任及違約金(或賠償金)計(jì)算方法準(zhǔn)確；文字表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)，不使用模棱兩可、含糊不清詞語。
在合同正式簽訂前應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查把關(guān)。其要點(diǎn)是：施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準(zhǔn)；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對(duì)照有無差異；合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實(shí)施會(huì)帶來什么后果，完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補(bǔ)救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時(shí)溝通。
2.2做好合同實(shí)施管理
工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價(jià)款和結(jié)算方式之后，影響工程造價(jià)的主要因素便是工程設(shè)計(jì)變更或簽證，以及工程實(shí)施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個(gè)條款，切實(shí)加強(qiáng)日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準(zhǔn)備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價(jià)控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個(gè)重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，沒有一個(gè)承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價(jià)款，因此，要搞好工程造價(jià)控制，就必須進(jìn)行索賠與反索賠的研究。
2.3重視合同后評(píng)估
合同后評(píng)估是合同管理的總結(jié)階段，往往不為人所重視，其實(shí)合同后評(píng)估工作是件很重要工作，它是對(duì)合同好壞、管理得失的評(píng)估，它可為下一工程項(xiàng)目造價(jià)控制提供可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。合同后評(píng)估工作主要是總結(jié)合同執(zhí)行情況，對(duì)合同管理好的經(jīng)驗(yàn)加以總結(jié)推廣，對(duì)過時(shí)、不符合現(xiàn)行法律法規(guī)，以及不嚴(yán)謹(jǐn)、容易被對(duì)方索賠的條款要加以改正。影響工程造價(jià)的不確定因素可分為可預(yù)見和不可預(yù)見因素，可預(yù)見不確定因素應(yīng)作為普遍性問題，不可預(yù)見不確定因素作為可追溯事件加以標(biāo)識(shí)，通過合同后評(píng)估加以鑒別，并在以后工程合同中加以明示或制定相應(yīng)的預(yù)防措施。
3控制工程造價(jià)，加強(qiáng)合同管理的幾項(xiàng)措施
3.1合同管理精細(xì)化
目前，各省級(jí)人大常會(huì)審議通過并頒布了各省級(jí)《合同監(jiān)督條例》，指導(dǎo)各級(jí)工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門進(jìn)行合同的監(jiān)督和管理。但是，由于合同的種類繁多，《條例》內(nèi)容只能對(duì)合同的監(jiān)督和管理做出粗線條的規(guī)定，無法滿足對(duì)建設(shè)工程施工合同管理工作的具體需要。各級(jí)建設(shè)工程行業(yè)主管部門針對(duì)建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)，制定出一套建設(shè)工程施工合同“管理細(xì)則”已經(jīng)迫在眉睫。作為政府項(xiàng)目投資主體的各級(jí)財(cái)政部門應(yīng)積極參與“細(xì)則”的制定與審核，尤其在對(duì)工程造價(jià)的控制上，對(duì)政府投資項(xiàng)目就做出細(xì)致、明確的規(guī)定。
項(xiàng)目建設(shè)各方要重視合同管理機(jī)構(gòu)設(shè)置、合同歸口管理工作。做好合同簽訂、合同審查、合同授權(quán)、合同公證、合同履行的監(jiān)督管理。建立健全合同管理制度，嚴(yán)格按照規(guī)定程序進(jìn)行操作，以提高合同管理水平。
3.2管理人員專業(yè)化
人是合同管理中最活躍的角色，也是合同管理中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。建設(shè)單位應(yīng)設(shè)置合同管理人員從事合同管理工作，并應(yīng)執(zhí)有《施工合同管理人員資質(zhì)證書》，加強(qiáng)對(duì)建設(shè)單位合同管理人員的職業(yè)道德素養(yǎng)和專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)的培訓(xùn)。根據(jù)建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)，總結(jié)以住政府投資項(xiàng)目合同管理、工程造價(jià)管理方面的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，對(duì)工程建設(shè)過程中可能出現(xiàn)的各種情況，在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價(jià)控制的對(duì)策，從而為國家財(cái)政節(jié)省建設(shè)資金。
加強(qiáng)建設(shè)項(xiàng)目合同管理隊(duì)伍建設(shè)，加強(qiáng)合同管理人才的培養(yǎng)，實(shí)行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設(shè)項(xiàng)目合同管理效果的重要舉措。目前，我國己正式推行注冊(cè)造價(jià)工程師制度，造價(jià)工程師的一項(xiàng)重要職責(zé)就是搞好建設(shè)項(xiàng)目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)中設(shè)置注冊(cè)造價(jià)工程師崗位，專司合同管理職責(zé)。
3.3合同索賠研究程序化
我國工程承包雙方在合同履行中對(duì)工程索賠認(rèn)識(shí)不足，缺乏推行工程索賠所需的意識(shí)和動(dòng)力。因此，提高索賠意識(shí)是合同管理亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。
因?yàn)楣こ毯贤唤?jīng)簽訂，確定了合同價(jià)款和結(jié)算方式之后，影響工程造價(jià)的主要因素便是工程設(shè)計(jì)變更或簽證，以及工程實(shí)施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個(gè)條款，切實(shí)加強(qiáng)日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準(zhǔn)備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價(jià)控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個(gè)重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，沒有一個(gè)承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價(jià)款，因此，要搞好工程造價(jià)控制，就必須進(jìn)行索賠與反索賠的研究。
3.4項(xiàng)目建設(shè)代建科學(xué)化
所謂“代建制”，就是由政府組織理論素養(yǎng)高、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的工程管理專業(yè)人員，根據(jù)行業(yè)性質(zhì)不同，形成專業(yè)化的建設(shè)隊(duì)伍，專門從事政府投資項(xiàng)目的工程管理。財(cái)政部門應(yīng)積極參與項(xiàng)目“代建制”的推行，加強(qiáng)對(duì)代建機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的優(yōu)勢，徹底消除在政府投資項(xiàng)目建設(shè)過程中存在的項(xiàng)目建、管、用不能分離的弊端，對(duì)政府投資項(xiàng)目的工程造價(jià)進(jìn)行合理確定和有效控制。
3.5合同簽訂審核規(guī)范化
建設(shè)單位應(yīng)組織技術(shù)經(jīng)濟(jì)等各方面的專家，審核合同條款是否真實(shí)、齊全，并對(duì)承包方投標(biāo)文件進(jìn)行了解。通過審核了解，對(duì)不合理、不合法的條款及時(shí)予以糾正，不齊全的條款要補(bǔ)齊，使建設(shè)工程施工合同在實(shí)施中減少合同糾紛和違約，避免對(duì)建設(shè)單位造成不必要的損失。
3.6合同實(shí)施交底制度化
財(cái)政部門應(yīng)督促實(shí)行政府投資管理的建設(shè)單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作，把合同責(zé)任具體落實(shí)到各責(zé)任人和合同實(shí)施的具體工作中。特別是在工程使用非標(biāo)準(zhǔn)的合同文本或有關(guān)人員不熟悉合同文本時(shí)，這個(gè)“合同交底”工作就顯得更為重要。
參考文獻(xiàn)
篇（10）
工程造價(jià)有兩種含義：廣義地講，是指工程項(xiàng)目從籌建一直到竣工驗(yàn)收的全過程中建設(shè)單位所花費(fèi)用的總和；狹義地講，是指在施工階段施工單位進(jìn)行工程建設(shè)所花費(fèi)的成本以及在工程發(fā)包階段其投標(biāo)價(jià)格和在工程結(jié)算階段從建設(shè)單位所得到的工程建設(shè)費(fèi)用(預(yù)期花費(fèi)或?qū)嶋H花費(fèi))。
造價(jià)控制就是指把建設(shè)工程項(xiàng)目造價(jià)控制在預(yù)定限額內(nèi)，對(duì)建設(shè)單位、施工單位以及其他相關(guān)各方都具有非常重要的作用。造價(jià)控制應(yīng)從多方面入手，如合理設(shè)置建設(shè)工程造價(jià)控制目標(biāo)，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同管理等。其中加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同管理就是控制工程造價(jià)的重要手段之一。
建設(shè)工程施工合同的管理，就財(cái)政部門而言，其實(shí)質(zhì)就是建設(shè)工程造價(jià)管理，是對(duì)工程造價(jià)的合理確定和有效控制。這是合同當(dāng)事人雙方關(guān)心的核心問題之一，也是招投標(biāo)等工作的主要內(nèi)容。施工合同中關(guān)于工程造價(jià)確定和支付的相關(guān)條款，是整個(gè)建設(shè)工程施工合同中的重要條款。在當(dāng)前建設(shè)工程市場發(fā)育尚未成熟、市場主體行為不規(guī)范、市場信用體系和風(fēng)險(xiǎn)保障體系不健全、政府投資項(xiàng)目管理體制有待改進(jìn)的情況下，在施工合同管理工作中難免會(huì)出現(xiàn)許多不規(guī)范之處。
1工程合同中管理存在的問題
1.1法律意識(shí)淡薄，合同簽訂不規(guī)范
建設(shè)工程耗資巨大、涉及面廣、個(gè)性差異大和履約時(shí)間長。因此，客觀上要求合同條款細(xì)致嚴(yán)密，盡可能做到面面俱到。在實(shí)際工作中，甲、乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗(yàn)，訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責(zé)不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。
有些建設(shè)項(xiàng)目在簽訂合同時(shí)為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險(xiǎn)。有的甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達(dá)任務(wù)，待工程完工后，再補(bǔ)簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。如在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這就是我們通常所說的“陰陽合同”，待工程實(shí)施起來，一旦涉及到經(jīng)濟(jì)利益，將容易導(dǎo)致工程糾紛的發(fā)生。
1.2忽視合同的嚴(yán)肅性，違背等價(jià)有償?shù)脑瓌t
自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務(wù)，是合同當(dāng)事人一切行為的最高準(zhǔn)則。簽訂合同的甲、乙雙方，經(jīng)濟(jì)法律地位是平等的，沒有主從關(guān)系。在實(shí)際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴(yán)肅性，違背合同的等價(jià)有償原則，以各自的經(jīng)濟(jì)利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。
合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等現(xiàn)象。從目前實(shí)施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對(duì)業(yè)主的制約條款偏少，特別是對(duì)業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭議較多的一個(gè)原因。同時(shí)，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。個(gè)別承包商在實(shí)施這樣的工程合同時(shí)，為了使自己的利益不受損失，就會(huì)采取偷工減料或非法分包甚至非法轉(zhuǎn)包等手段，給工程建設(shè)帶來隱患。
1.3缺乏健全的合同管理機(jī)構(gòu)
一些建設(shè)項(xiàng)目不重視合同管理體系的建設(shè)。合同歸口管理、分級(jí)管理和授權(quán)管理機(jī)制不健全，誰都可以簽合同，合同管理程序不明確，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺少必要的審查和評(píng)估步驟。缺乏對(duì)合同管理的有效監(jiān)督和控制。
政府有關(guān)部門要對(duì)建設(shè)工程施工合同實(shí)施監(jiān)督、檢查等管理。施工單位、建設(shè)單位更要對(duì)施工合同進(jìn)行管理。有些地方的合同管理機(jī)構(gòu)不健全，對(duì)合同的審查、監(jiān)督和檢查不得力。建設(shè)單位沒有建設(shè)工程施工合同管理的力量，遇有建設(shè)工程，便委托給監(jiān)理公司，而目前監(jiān)理公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置不規(guī)范，合同管理力量薄弱，往往很難勝任建設(shè)單位的委托；施工單位，特別是中、小型施工單位，重視公關(guān)和預(yù)算管理，輕視施工合同管理，甚至沒有專門機(jī)構(gòu)從事施工合同管理工作。
1.4合同管理專業(yè)人才缺乏
建設(shè)合同涉及內(nèi)容多，專業(yè)面廣，合同管理人員需要有一定的專業(yè)技術(shù)知識(shí)、法律知識(shí)和造價(jià)管理知識(shí)。很多建設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)中，沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同，或合同管理人員缺少培訓(xùn)，將合同管理簡單地視為一種事務(wù)性工作。甚至有的領(lǐng)導(dǎo)直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。
2控制工程造價(jià)，抓好合同管理的幾個(gè)環(huán)節(jié)
2.1把好合同簽訂關(guān)
簽訂工程合同時(shí)，最重要的要根據(jù)各工程的特點(diǎn)，應(yīng)選擇恰當(dāng)?shù)陌l(fā)包方式和價(jià)款調(diào)整條件(指工程設(shè)計(jì)變更或工程簽證導(dǎo)致工程增減的結(jié)算條件和結(jié)算方法)，因?yàn)椴煌陌l(fā)包方式和價(jià)款調(diào)整條件，直接關(guān)系工程造價(jià)的控制效果。
合同文本應(yīng)盡可能選用由國家頒發(fā)的通用性合同文本，再根據(jù)擬建工程的特點(diǎn)和招標(biāo)文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結(jié)果來起草。合同文本必須準(zhǔn)確表達(dá)雙方談判確定的意思，做到條款不漏項(xiàng)；標(biāo)的物表達(dá)清楚、標(biāo)的額計(jì)算準(zhǔn)確；質(zhì)量有標(biāo)準(zhǔn)，檢驗(yàn)有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運(yùn)輸方式和結(jié)算方式明確；違約責(zé)任及違約金(或賠償金)計(jì)算方法準(zhǔn)確；文字表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)，不使用模棱兩可、含糊不清詞語。
在合同正式簽訂前應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查把關(guān)。其要點(diǎn)是：施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準(zhǔn)；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對(duì)照有無差異；合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實(shí)施會(huì)帶來什么后果，完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補(bǔ)救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時(shí)溝通。
2.2做好合同實(shí)施管理
工程合同一經(jīng)簽訂，確定了合同價(jià)款和結(jié)算方式之后，影響工程造價(jià)的主要因素便是工程設(shè)計(jì)變更或簽證，以及工程實(shí)施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個(gè)條款，切實(shí)加強(qiáng)日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準(zhǔn)備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價(jià)控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個(gè)重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，沒有一個(gè)承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價(jià)款，因此，要搞好工程造價(jià)控制，就必須進(jìn)行索賠與反索賠的研究。
2.3重視合同后評(píng)估
合同后評(píng)估是合同管理的總結(jié)階段，往往不為人所重視，其實(shí)合同后評(píng)估工作是件很重要工作，它是對(duì)合同好壞、管理得失的評(píng)估，它可為下一工程項(xiàng)目造價(jià)控制提供可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。合同后評(píng)估工作主要是總結(jié)合同執(zhí)行情況，對(duì)合同管理好的經(jīng)驗(yàn)加以總結(jié)推廣，對(duì)過時(shí)、不符合現(xiàn)行法律法規(guī)，以及不嚴(yán)謹(jǐn)、容易被對(duì)方索賠的條款要加以改正。影響工程造價(jià)的不確定因素可分為可預(yù)見和不可預(yù)見因素，可預(yù)見不確定因素應(yīng)作為普遍性問題，不可預(yù)見不確定因素作為可追溯事件加以標(biāo)識(shí)，通過合同后評(píng)估加以鑒別，并在以后工程合同中加以明示或制定相應(yīng)的預(yù)防措施。
3控制工程造價(jià)，加強(qiáng)合同管理的幾項(xiàng)措施
3.1合同管理精細(xì)化
目前，各省級(jí)人大常會(huì)審議通過并頒布了各省級(jí)《合同監(jiān)督條例》，指導(dǎo)各級(jí)工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門進(jìn)行合同的監(jiān)督和管理。但是，由于合同的種類繁多，《條例》內(nèi)容只能對(duì)合同的監(jiān)督和管理做出粗線條的規(guī)定，無法滿足對(duì)建設(shè)工程施工合同管理工作的具體需要。各級(jí)建設(shè)工程行業(yè)主管部門針對(duì)建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)，制定出一套建設(shè)工程施工合同“管理細(xì)則”已經(jīng)迫在眉睫。作為政府項(xiàng)目投資主體的各級(jí)財(cái)政部門應(yīng)積極參與“細(xì)則”的制定與審核，尤其在對(duì)工程造價(jià)的控制上，對(duì)政府投資項(xiàng)目就做出細(xì)致、明確的規(guī)定。
項(xiàng)目建設(shè)各方要重視合同管理機(jī)構(gòu)設(shè)置、合同歸口管理工作。做好合同簽訂、合同審查、合同授權(quán)、合同公證、合同履行的監(jiān)督管理。建立健全合同管理制度，嚴(yán)格按照規(guī)定程序進(jìn)行操作，以提高合同管理水平。
3.2管理人員專業(yè)化
人是合同管理中最活躍的角色，也是合同管理中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。建設(shè)單位應(yīng)設(shè)置合同管理人員從事合同管理工作，并應(yīng)執(zhí)有《施工合同管理人員資質(zhì)證書》，加強(qiáng)對(duì)建設(shè)單位合同管理人員的職業(yè)道德素養(yǎng)和專業(yè)技術(shù)素養(yǎng)的培訓(xùn)。根據(jù)建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)，總結(jié)以住政府投資項(xiàng)目合同管理、工程造價(jià)管理方面的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，對(duì)工程建設(shè)過程中可能出現(xiàn)的各種情況，在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價(jià)控制的對(duì)策，從而為國家財(cái)政節(jié)省建設(shè)資金。
加強(qiáng)建設(shè)項(xiàng)目合同管理隊(duì)伍建設(shè)，加強(qiáng)合同管理人才的培養(yǎng)，實(shí)行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設(shè)項(xiàng)目合同管理效果的重要舉措。目前，我國己正式推行注冊(cè)造價(jià)工程師制度，造價(jià)工程師的一項(xiàng)重要職責(zé)就是搞好建設(shè)項(xiàng)目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)中設(shè)置注冊(cè)造價(jià)工程師崗位，專司合同管理職責(zé)。
3.3合同索賠研究程序化
我國工程承包雙方在合同履行中對(duì)工程索賠認(rèn)識(shí)不足，缺乏推行工程索賠所需的意識(shí)和動(dòng)力。因此，提高索賠意識(shí)是合同管理亟待解決的問題。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。
因?yàn)楣こ毯贤唤?jīng)簽訂，確定了合同價(jià)款和結(jié)算方式之后，影響工程造價(jià)的主要因素便是工程設(shè)計(jì)變更或簽證，以及工程實(shí)施過程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一個(gè)條款，切實(shí)加強(qiáng)日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準(zhǔn)備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價(jià)控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個(gè)重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，沒有一個(gè)承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價(jià)款，因此，要搞好工程造價(jià)控制，就必須進(jìn)行索賠與反索賠的研究。
3.4項(xiàng)目建設(shè)代建科學(xué)化
所謂“代建制”，就是由政府組織理論素養(yǎng)高、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的工程管理專業(yè)人員，根據(jù)行業(yè)性質(zhì)不同，形成專業(yè)化的建設(shè)隊(duì)伍，專門從事政府投資項(xiàng)目的工程管理。財(cái)政部門應(yīng)積極參與項(xiàng)目“代建制”的推行，加強(qiáng)對(duì)代建機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的優(yōu)勢，徹底消除在政府投資項(xiàng)目建設(shè)過程中存在的項(xiàng)目建、管、用不能分離的弊端，對(duì)政府投資項(xiàng)目的工程造價(jià)進(jìn)行合理確定和有效控制。
3.5合同簽訂審核規(guī)范化
建設(shè)單位應(yīng)組織技術(shù)經(jīng)濟(jì)等各方面的專家，審核合同條款是否真實(shí)、齊全，并對(duì)承包方投標(biāo)文件進(jìn)行了解。通過審核了解，對(duì)不合理、不合法的條款及時(shí)予以糾正，不齊全的條款要補(bǔ)齊，使建設(shè)工程施工合同在實(shí)施中減少合同糾紛和違約，避免對(duì)建設(shè)單位造成不必要的損失。
3.6合同實(shí)施交底制度化
財(cái)政部門應(yīng)督促實(shí)行政府投資管理的建設(shè)單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作，把合同責(zé)任具體落實(shí)到各責(zé)任人和合同實(shí)施的具體工作中。特別是在工程使用非標(biāo)準(zhǔn)的合同文本或有關(guān)人員不熟悉合同文本時(shí)，這個(gè)“合同交底”工作就顯得更為重要。
參考文獻(xiàn)
