消防法律論文匯總十篇

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篇（1）

中圖分類號：D923.6　文獻標識碼：A　文章編號：1006-1894(2010)04-0031-09

一、宣告合同無效概述

(一)宣告合同無效

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統(tǒng)一法》(ULIS)第61條和第62條的規(guī)則范疇，在公約的救濟方法中不采用《國際貨物銷售統(tǒng)一法》規(guī)定的“自動解除合同”或“根據(jù)事實本身解除合同”制度，因為它會導致有關(guān)合同是否仍然有效或根據(jù)事實是否已經(jīng)解除的不確定性。《公約》因此設置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權(quán)利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權(quán)利僅限于合同一方當事人在另一方當事人根本違約或在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務時行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當事人在合同項下的義務(第81條)。如果賣方或買方構(gòu)成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方?jīng)]有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態(tài)的不確定性。

(二)宣告合同無效與解除合同的學理分析

《公約》賦予合同當事人宣告合同無效的權(quán)利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經(jīng)法院批準而解除，法院在考慮違約的嚴重程度和被告的過錯程度后作出決定，而是在滿足《公約》規(guī)定的條件下，經(jīng)當事人宣告無效而解除。實踐中，國內(nèi)學人常常將此權(quán)利與合同解除相混淆。事實上，兩者確實有著共同之處，如：各自權(quán)利的行使都將解除雙方當事人的合同義務；各自權(quán)利的行使都產(chǎn)生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關(guān)系顯屬重要。

1　權(quán)利形成的條件　國外一些國家的立法，如《美國統(tǒng)一商法典》(UCC)第2-106節(jié)規(guī)定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常?；ビ?，各主要國家解除合同權(quán)利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規(guī)定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時，他方得以全部債務的不履行，按本法第80條第2款規(guī)定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！痹摲ǖ?26條還規(guī)定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1款規(guī)定的權(quán)利?！币虼?，解除合同權(quán)利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟制度沿革過程中，從違反擔保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟，決定根本違約的因素從違反條款的性質(zhì)向違約后果的嚴重程度轉(zhuǎn)換；美國法有關(guān)違約救濟的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟，認為違反合同的條件條款將構(gòu)成重大違約，合同因此得以解除。

從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規(guī)定的合同有效條件，合同不發(fā)生履行效力和法律約束力的情形。根據(jù)((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！彼?，一般造成合同無效的原因都是法律直接規(guī)定的。而合同解除的原因既可由法律規(guī)定，也可由當事人約定?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！薄逗贤ā返?4條則規(guī)定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；(3)當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形。顯然，第94條(2)的規(guī)定與《公約》第72條有關(guān)預期根本違約的救濟規(guī)定相同，第9 4條(3)、(4)兩項解除合同的條件與《公約》規(guī)定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關(guān)根本違約的規(guī)定注重的是以違約結(jié)果的嚴重程度認定根本違約的標準、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關(guān)根本違約的限定，即：以可預見條件來限定根本違約的構(gòu)成。其解除合同的條件明顯比《公約》規(guī)定的條件寬松。

2　權(quán)利的行使與限制　鑒于他國合同無效和合同解除常?；ビ?，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數(shù)英美國家立法有關(guān)解除合同的權(quán)利行使均要求當事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權(quán)利必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提。但是，只要法律規(guī)定的或雙方約定的條件得以成就，一方當事人即有權(quán)宣告合同無效并通知另一方當事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協(xié)商。而中國有關(guān)解除合同的權(quán)利行使規(guī)定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關(guān)宣告合同無效的規(guī)定卻在權(quán)利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認權(quán)屬于國家司法機構(gòu)，宣告合同無效屬于國家行為。

3　法律后果　關(guān)于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價值取向，各國際國內(nèi)立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規(guī)定解除合同的一方當事人不得并行請求損害賠償；而《美國統(tǒng)

一商法典》第2－711條和第2－712條則規(guī)定若賣方不交貨，買方有權(quán)解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟方法的權(quán)利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數(shù)國家的法律救濟原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關(guān)宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規(guī)定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當事人合同項下尚需履行的義務；(2)使雙方當事人互負返還已經(jīng)受領的給付的義務。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向?qū)?，即解除合同項下尚未履行的義務。《美國統(tǒng)一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領的請求只有在錯誤受領或賣方保留貨物所有權(quán)時方被認可?！豆s》第81條有關(guān)宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關(guān)解除合同的法律后果卻都具有既指向?qū)怼⒂炙菁凹韧碾p重效力，從而較好地保護守約方的合法權(quán)益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經(jīng)履行的，應當通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當事人的財產(chǎn)恢復到合同訂立之前的狀態(tài)。

4　小結(jié)　從以上權(quán)利的產(chǎn)生、行使及其后果的分析，筆者總結(jié)出以下結(jié)論：

(1)《公約》規(guī)定的宣告合同無效是違約救濟制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。

(2)宣告合同無效必須以向另一方當事人發(fā)出通知為前提，因此排除了合同是否已經(jīng)解除的不確定性。

(3)只有法定解除合同條件的成就，當事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權(quán)利的濫用。

(4)從權(quán)利的產(chǎn)生、行使上看，《公約》規(guī)定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區(qū)別：1)前者是因違約而產(chǎn)生，后者是因違法而產(chǎn)生；2)前者的權(quán)利由當事人依法行使，后者的權(quán)利則由國家司法機構(gòu)依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權(quán)利義務因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。

二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題

根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方得以宣告合同無效的依據(jù)有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項)；二是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務或收取貨物(《公約》第64條第1款b項)。而賣方行使宣告合同無效的權(quán)利依《公約》第26條的規(guī)定同樣必須以向買方發(fā)出通知為前提，因此使買方(違約方)及時知道合同所處狀態(tài)，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機會取得不公平的利益。然而，實踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風險，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認定為根本違約，則賣方將得承擔由于錯誤宣告合同無效而引起的損失。同時，根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，賣方在適當合理的時間內(nèi)行使宣告合同無效的權(quán)利是極其重要的。賣方在(1)買方已經(jīng)支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務后的一段合理時間內(nèi)宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權(quán)利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權(quán)利、能否準確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態(tài)。

(一)關(guān)于根本違約(《公約》第64條第1款a項)

1　拒絕開立信用證　在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉(zhuǎn)賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關(guān)案件：

澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運至馬來西亞的合同。合同約定，買方應在運貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層發(fā)生了變動。在新的管理結(jié)構(gòu)下，買方在開立信用證之前必須征得執(zhí)行委員會的許可。由于執(zhí)行委員會無法在短時間內(nèi)做出任何指示，買方?jīng)]有應賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復說接受買方拒絕履行其合同義務的行為，并解除了合同。

法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規(guī)定適用《公約》。根據(jù)《公約》第64條的規(guī)定，法院裁定，如果買方不履行任何義務，構(gòu)成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據(jù)《公約》第25條的規(guī)定，認為拒絕及時開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項意義上的根本違約。同時，法院還適用了《公約》第72條，認為如果在合同履行之前，明顯看出一方當事人將根本違約，另一方當事人可以宣告合同無效。如果時間許可，賣方須向買方發(fā)出合理通知，使買方可以對履行義務提供充分保證。而買方公司的結(jié)構(gòu)和管理層的改變要求執(zhí)行委員會核準信用證，執(zhí)行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。

從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西等2個要件外，還需考慮(3)買方能否預見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要歸結(jié)到第(3)要件：《公約》第25條雖規(guī)定了違約方對違約結(jié)果的可預知性(可預見性)，但卻未明確預知的時間起點。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內(nèi)司法者在個案基礎上自由裁量和確定。有觀點認為：《公約》第25條沒規(guī)定，即應根據(jù)第74條的規(guī)定從雙方訂立合同時起算。而Honnold教授卻認為構(gòu)成根本違約的可預知性應從故意違反合同時起算。因為第74條和第25條各自規(guī)定的預知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內(nèi)。筆者認為，如果只認定訂約時能預見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時無法預見公司結(jié)構(gòu)變故、執(zhí)行委員會不予審核信用證為由將違約的風險轉(zhuǎn)嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項的權(quán)利。

2　拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務之一。然而，因市場行情變更或其他經(jīng)濟利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時有發(fā)生。此時賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權(quán)利，關(guān)乎合同效力狀態(tài)的確定性以及賣方(守約方)合法權(quán)益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責任有限公司

訴La Verja公司一案。即是很好的先例：

法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發(fā)貨。為了降低價格，雙方當事人商定9月份的交貨在8月底進行。交貨時買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。

’

西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權(quán)根據(jù)《公約》第64條第1款a項宣告合同無效作出裁定。認為買方拒絕8月底收貨并未構(gòu)成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權(quán)將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經(jīng)濟上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構(gòu)成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發(fā)生任何重大違約行為，賣方本應再給買方一段時間(寬限期)收貨。因此，法官認為應將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。

從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項下的基本義務時，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實際上第64條給予賣方宣告合同無效的權(quán)利要比第49條買方宣告合同無效的權(quán)利有限，如果不經(jīng)過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時才構(gòu)成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔錯誤解除合同的風險。

(二)關(guān)于額外時間不履行(《公約》第64條第1款b項)與根本違約

在《公約》第64條規(guī)定的條件下，賣方據(jù)以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規(guī)定的額外時間內(nèi)履行支付價款的義務或收取貨物，或買方聲明他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行上述義務。實踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務時，給買方以繼續(xù)履行義務的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時間。既為買賣交易的穩(wěn)定、兌現(xiàn)提供了可貴的機會，又在不得已的時候為自己爭取了較好的違約救濟。

國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產(chǎn)線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規(guī)定時間內(nèi)支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。

仲裁庭根據(jù)合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據(jù)《公約》第64條第1款b項的規(guī)定認可了賣方關(guān)于合同無效的宣告。仲裁庭認為，由于買方未能在規(guī)定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關(guān)于買方支付價款的義務。仲裁庭在研究了規(guī)定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構(gòu)成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據(jù)《公約》第63條規(guī)定所確定的“額外時間”。根據(jù)《公約》第63條第1款的規(guī)定，賣方有權(quán)設定一個具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內(nèi)履行對賣方至關(guān)重要，買方在此期間不履行相當于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構(gòu)成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時間”的推定將不能根據(jù)第64條第1款a項宣告合同無效的遲延履行轉(zhuǎn)變成可以根據(jù)第64條第1款b項宣告合同無效的違約。

(三)何時宣告合同無效(《公約》第64條第2款)

《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時間進行了限制，規(guī)定如果買方已經(jīng)支付價款或賣方不在規(guī)定的合理時間內(nèi)宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權(quán)利。而根據(jù)第64條第2款b項，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時間，或者在買方宣布他將不履行義務之后的一段合理時間及時宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時間已支付了貨款或履行了其他實質(zhì)義務，賣方即無權(quán)宣告合同無效。當然，何謂“合理時間”往往有待個案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。

德國賣方(原告)根據(jù)幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規(guī)定買方應預付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預付價款，稱當事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據(jù)《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認這項裁決，但認為應適用《公約》，因為雙方當事人沒有排除適用《公約》。根據(jù)《公約》第63條和第64條的規(guī)定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認為是及時的。最高法院確認了上訴法院的裁決，并強調(diào)根據(jù)第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認為，法院之所以認可這種宣告合同無效的效力是因為第64條第1款b項沒有明確賣方應在何時宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權(quán)利應自寬限期屆滿時得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時間。

三、賣方宣告合同無效與違約補救

(一)買方違約補救制度及其價值

如果說合同理念由個人本位向社會本位的演變?yōu)檫`約補救制度的形成奠定了基礎的話，那么對合同社會價值的追求則是違約補救制度的理想目標。《公約》在規(guī)定賣方宣告合同無效制度的同時，在第63條設立了買方違約補救制度。按照該條第2款的規(guī)定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時間內(nèi)對買方違約采取任何補救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規(guī)定時間內(nèi)履行義務；同時，“當事人不得拒絕他已經(jīng)邀請的履行”，一旦買方在寬限期內(nèi)履行了義務，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價值取向看，這一規(guī)定無疑具有維持合同的作用。違約補救制度的設立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關(guān)系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進社會財富的增長。由于違約補救權(quán)的行使，合同關(guān)系得以維持、交易得以兌現(xiàn)。其次，維持合同能減少財產(chǎn)的損失和浪費。因為合同一旦被宣告無效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當事人理應恢復到合同訂立前的狀態(tài)，即當事人間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)受領的給付的義務。返還已經(jīng)受領的給付的做法雖然在當事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費的：(1)合同的解除意味著當事人先前為履行合同所做的一切努力、負擔的一切成本付之東流；(2)雙方當事人還必須承擔解除合同后所產(chǎn)生的恢復原狀、返還財產(chǎn)的費用。

特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構(gòu)成障礙。因為在社會本位的視角下，交易不是單獨出現(xiàn)的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個合同關(guān)系所產(chǎn)生的經(jīng)濟成本遠大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實現(xiàn)所謂形式上的公平，不如通過補救的方式來維持合同，以期減少財產(chǎn)的損失和浪費。

(二)賣方宣告合同無效與買方違約補救的關(guān)系

1　買方違約補救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利　實踐中，可補救性是判斷是否構(gòu)成根本違約的標準之一。若買方履行不符存在補救可能，便不構(gòu)成根本違約，因而賣方無法據(jù)此宣告合同無效并解除合同。同時，違約行為是否構(gòu)成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西；(3)買方能否預見其違約的損害后果三要件，有時是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續(xù)履行的寬限期。從這個意義上講，買方違約補救權(quán)優(yōu)于賣方宣告合同無效的權(quán)利。

篇（2）

在素質(zhì)教育全面推行的今天，采取什么樣的課堂教學才能切實提高學生的綜合素質(zhì)，綜合素質(zhì)的提高不是一朝一夕能形成的，是需要長期培養(yǎng)及潛移默化影響的，而課堂教學是學生學習的主陣地。因此，本文認為從學生終身學習著想，使課堂真正成為學生自主學習的天地，探究知識的殿堂，培養(yǎng)各種技能的樂園，應從以下八個方面來進行課堂教學：

一、重情境——使教學有滋有味

“創(chuàng)設情境”是數(shù)學教學中常用的一種策略。創(chuàng)設情境有利于解決數(shù)學的高度抽象性和學生思維的具體形象性之間的矛盾，其目的是讓學生在解決問題的過程中學習有關(guān)知識，培養(yǎng)解決問題的能力。情境創(chuàng)設應注意現(xiàn)實性和針對性，將學生熟悉的生活情境和感興趣的事物作為教學活動的切入點，學生才會產(chǎn)生學習熱情，主動參與，便能迅速地進入最佳的學習狀態(tài)，掌握學習的主動權(quán)，身臨其境地分析問題和解決問題。重情境應貫穿于整堂課的全過程，根據(jù)教學流程中各環(huán)節(jié)的需要，教師適時巧妙創(chuàng)設各種情境，如有導入時的趣味情境，“0距離”情境，解決問題時的問題情境、探索情境，應用實踐過程中的求異情境、猜測情境。如在解答數(shù)學例題：在一個長50厘米，寬40厘米，高30厘米的長方體玻璃缸中，水深20厘米，現(xiàn)在把一塊不規(guī)則鐵塊投入缸內(nèi)，水面上升3厘米。求鐵塊的體積。情境設置：假如你現(xiàn)在就是一位企業(yè)的科技者，廠長要你立即測定一塊很不規(guī)則的鐵塊（石塊）的體積，你打算怎么辦？這一問題情境使課堂教學和社會實踐工作緊密結(jié)合起來，激發(fā)了學生的解題熱情，也滿足了學生想做“小大人”的心愿，學生個個爭先恐后做實驗，通過注入情趣的操作，加上學生間的合作交流，學生自己解決了這道題，并且印象深刻，終身受益。

二、重生活——使教學有情有趣

教材是落實教學大綱、實現(xiàn)教學計劃的重要載體，也是教師進行課堂教學的主要依據(jù)，但是教材內(nèi)容和教學內(nèi)容并不是等值對應。新課標強調(diào)讓學生“從學習有用的數(shù)學”、“把數(shù)學作為人們?nèi)粘Ｉ钪薪涣餍畔⒌氖侄魏凸ぞ摺?、“重視從學生的生活經(jīng)驗和已有知識背景中學習數(shù)學和理解數(shù)學”等。在教學過程中，應讓學生感知數(shù)學來源于生活，使數(shù)學知識成為學生看得見、摸得著、聽得到的現(xiàn)實，把抽象的知識具體化、形象化，使學生感到數(shù)學是有情有趣的，是那么親切、易懂、自然，而不是脫離現(xiàn)實枯燥乏味的。因此，教師應根據(jù)學生熟知的經(jīng)驗和已有知識大膽裁剪、組合教材，對教材的具體情節(jié)和數(shù)據(jù)做適當調(diào)整改編，用學生熟悉的、感興趣的、貼近他們實際生活的素材來取代。如枯燥乏味的傳統(tǒng)題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種每袋400克，售價16元；乙種每袋500克，售價18元。每克價錢甲種比乙種貴多少元？改編調(diào)整后生活化的例題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種添加多種微量元素，每袋400克，售價16元；乙種添加鈣質(zhì)，每袋500克，售價18元。如果你購買，你選擇哪一種？理由是什么？實踐證明，生活化的數(shù)學教學有利于提高學生學習數(shù)學的興趣和學習能力，以及學生的可持續(xù)發(fā)展。

三、重探究——使教學有理有章

所謂探究學習即從學科領域現(xiàn)實社會生活中選擇和確定研究主題，在教學中創(chuàng)設一種類似于學術(shù)（或科學）研究的情境，通過學生自主、獨立地發(fā)現(xiàn)問題、實驗、操作、調(diào)查、收集和處理信息，表達與交流等探索活動，獲得知識、技能、情感與態(tài)度的發(fā)展。

探索學習是一種學習方式，它強調(diào)探究的過程和探索的方法，其實質(zhì)是讓學生經(jīng)歷自己發(fā)現(xiàn)問題、自主探索問題、自行解決問題這一互動、自主過程，要求教師要革除陳舊的教學理念，突出學生主體地位順從學生的學習思路。傳統(tǒng)的教學重結(jié)果輕過程，這種教學實質(zhì)上是簡單的模仿和記憶，不利于學生創(chuàng)造性思維的發(fā)展和學生持續(xù)學習。蘇霍姆林斯基說過：在人的心理深處，都有一種根深蒂固的需要，這就是希望看到自己是一個發(fā)現(xiàn)者、研究者、探索者，而在兒童的精神世界中，這種需要更加強烈。

在教學過程中應積極鼓勵學生大膽觀察猜想、小組合作、動手操作、分析抽象、驗證假設、提煉歸納等方式，提高學生學習興趣，引發(fā)好奇心和求知欲，鼓勵學生善于思考，使學生對知識真正“知其然，知其所以然”。

四、重合作——使教學有商有榷

《數(shù)學課程標準》中指出：有效的數(shù)學活動不能單獨地依賴模仿與記憶，動手實踐、自主探索與合作交流是學生學習數(shù)學的重要方法。21世紀的人才不僅要學會學習，通過學習獲得可持續(xù)發(fā)展的動力，而且要學會與人合作，這是創(chuàng)新型人才必備的素質(zhì)之一。因此，小組合作學習是時代賦予數(shù)學教學活動的要求，合作學習有利于學生得到更多地展示自我的機會，有利于學會人際交往，互相幫助，取長補短，經(jīng)過不同水平的學生在自己原有的基礎上得到提高和發(fā)展，有時還會受同學的啟發(fā)，迸發(fā)出智慧的火花。開展合作學習一要注意小組合作學習中的成員搭配，使合作成功愉快；二要注意教師的角色轉(zhuǎn)變，使合作民主高效；三要注意合作學習時機恰當，使合作不流于形式。

五、重應用——使教學有喜有得

學以致用，讓學生感受到學習知識、掌握知識的價值所在。能讓學生親近數(shù)學，養(yǎng)成運用數(shù)學的習慣。應用也是學生學習的必要環(huán)節(jié)，知識理解的延伸與升華，是創(chuàng)造發(fā)明的源泉。

掌握知識和技能不是最終目的，學習的目的是應用，只有應用才能使知識轉(zhuǎn)化為物質(zhì)產(chǎn)品。學生通過應用，才能幫助學生形成對知識深層次的真正的理解，提高學生靈活應用知識、解決實際問題的能力，促進學生的發(fā)展。

例如：教學“利息、利率”這一內(nèi)容時，學生理解了利息、利率的含義，知道了計算利息的方法，學生躍躍欲試的心情可想而知，書上的習題學生感覺沒“味”了，此時，教師可安排學生做家庭小理財，幫奶奶算一算：存錢利息是多少了？到斯的應取回多少錢？怎樣存錢最合算？學生極有興趣，調(diào)查分析、計算、反復比較，最后去存錢。在這一系列應用中，學生對利率、利息這一知識理解極為深刻，因此學生的觀察能力、比較能力，連續(xù)推理能力都得到較大提高。

六、重質(zhì)疑——使教學有思有辯

古人云：“學起于思，思源于疑，疑則進。”學生的積極思維往往是疑開始的。有疑問才會引起思考，才會引發(fā)創(chuàng)新的火花，提出一個問題往往比解答一個問題更有價值，讓學生不斷懷疑，否認已有的東西，提出問題，使之更完美，更合理。“小疑則小進，大疑則大進，不疑則不進”。在教學中，教師要努力創(chuàng)設情境，激起學生思考，鼓勵學生大膽質(zhì)疑，使他們敢于向課本挑戰(zhàn)，敢于向教師挑戰(zhàn)，敢于向權(quán)威挑戰(zhàn)。教師要注意維護學生的好奇心、自尊心，不管其提出的問題是否合理、有價值，都給予鼓勵，引導學生敢問、善問，如果學生確實提出難以解決的問題，教師不能搪塞，應坦誠地給學生說明和解釋，以保護學生敢于提問的積極性，只有這樣，才能激發(fā)學生好學精神，點燃創(chuàng)新之火。

七、重評價——使教學有情有意

《課程標準》指出：“對數(shù)學學習的評價要關(guān)注學生學習的結(jié)果，更要關(guān)注他們的學習過程；要關(guān)注學生數(shù)學學習的水平，更要關(guān)注他們在數(shù)學活動中表現(xiàn)出來的情感與態(tài)度，幫助學生認識自我，建立信心?！眰鹘y(tǒng)的教育單純以分數(shù)評價學生，在一定程度上阻礙了學生能力的提高，挫傷了學生的自尊心和積極性，隨著課程標準的深入開展，我們既要重視對學生知識的考查，又要注重對學生技能、能力的考查，同時還要注重對學生情感、興趣、意志、習慣等培養(yǎng)和評價，才能適應時展的需要。因此，在課堂教學中，教師要不失時機地對學生在學習過程中表現(xiàn)出來的自主性、獨創(chuàng)性等主體精神和品質(zhì)進行激勵評價，使學生得到心理上的滿足，體驗到成功的快樂，以達到強化學習動機，增強學習信心和主動發(fā)展的動力之目的。

教師對學生的評價語言力求親切、真誠、肯定、到位，充滿激情和愛意，對有錯誤的結(jié)果，教師盡可能設立臺階，讓學生臉上留有光彩。如有學生思想不集中，做小動作造成答非所問，教師切忌大聲呵斥，應耐心地說：“請你聽清楚，相信你能行！”評價主體應由單一化向多元化發(fā)展，改變教師包辦評價的傾向，增加學生自評、他評以及學生對教師的評價，真正做到生生、師生交往互動，共同發(fā)展的目的。要求我們教師不僅要做到表揚時不吝嗇，同時還要注意該低調(diào)的不高歌，該要委婉時不過露，讓同學感到老師微笑、點頭、贊許的目光都是崇高的精神贊賞，真正把激勵評價作為促進學生發(fā)展的有效手段。

八、重個性——使教學有靈有性

教育就是培養(yǎng)人，所謂“培養(yǎng)人”，不僅是要使學生具有高尚的品德、豐富的知識、高超的技能，同時還要幫助他們形成良好的、完善的性格，成為個性心理上和諧發(fā)展的新人。素質(zhì)教育強調(diào)學生素質(zhì)的全面發(fā)展，突出學生的個性特長，這就必然要求教師要有自己的個性特長，并以自己的個性特長來影響和帶動學生的個性特長的發(fā)展。前蘇聯(lián)教育家烏申斯基指出：“在教育中，一切都應當以教育者的個性為基礎……沒有教育者個人對受教育者的直接影響，就不可能有深入性格的真正教育。只有個性才能影響個性的發(fā)展和定型，只有性格才能養(yǎng)成性格。”如果沒有個性和特長，我們的教學也不會豐富多彩，學生也都是克隆人一個模樣。熱情、耐心、溫和這三個方面幾乎都是所有優(yōu)秀教師都具備的主要心理品質(zhì)，但像詼諧、幽默、富有同情心、善于尊重別人的自尊心、辦事果斷堅毅、強烈的責任感、廣泛的興趣愛好等這類性質(zhì)品質(zhì)，都應是教師具備的。教師在教學方面的這些個性和特長，對學生來說，本身就是一種示范、一種引導、一種教育，教師的字寫得好，他教的學生字寫得好的也多；民主的教師，其課堂氣氛活躍；文學修養(yǎng)高的教師教的學生寫作水平好的也多……

從以上八個方面的進行的課堂教學，可以突破傳統(tǒng)教學的封閉式，促進了課堂教學活動的全面開放，使課堂教學過程和教學效率得到了全面優(yōu)化，為學生學會認識、學會做事、學會共處、學生生存，提供了新的思路、方法和途徑。

【參考文獻】

（1）小平邦彥：《數(shù)學中沒有捷徑》，《數(shù)學譯林》，第17卷，1998年第3期。

（2）張學軍、王一秀《新大綱呼喚新方法、新理念》，《中小學管理》2000.9.。

篇（3）

一談到裝修他人房屋的法律效果，民法人往往聯(lián)想到“附合”或者“所有權(quán)的附合取得”。處理本案的法院也是這樣，它正是依據(jù)民法中的不動產(chǎn)添附原理，支持原告的訴訟請求的。然而問題卻是，在裝修他人房屋關(guān)系中，附合取得有無適用余地？

（一）建材所有權(quán)因附合而消滅

裝修他人房屋，自裝修人方面而言，是對建材予以處分，使之附合于他人房屋。當這一附合實現(xiàn)之時，便是建材作為物消滅之日，它們從成為房屋不可分割部分的那一刻起，便不復保持獨立形態(tài)和獨立功能，不復充分物的要件。物消滅，自權(quán)利的角度看，以之為對象的物權(quán)也就消滅。李文認為“添附物”的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至房屋所有人（“即使當時的裝潢為被告所建，其所有權(quán)也發(fā)生了改變，該裝潢已不為被告所有，已經(jīng)轉(zhuǎn)移至原告”），對此，筆者不敢茍同。所謂“添附物”并不存在，又何來“添附物”的所有權(quán)？本無所有權(quán)，又何能移轉(zhuǎn)？如果所指的是建材所有權(quán)，則該所有權(quán)也因附合而消滅；消滅的原因是對象消滅，而不是權(quán)利移轉(zhuǎn)。

（二）房屋所有權(quán)不因附合而變更

上述附合，若自房屋的角度來觀察，那么，該物在吸附了建材被處分所形成的成分而變更地存續(xù)下來。雖然它的外在形態(tài)乃至結(jié)構(gòu)、功能等等可能有變更，然而作為物，其概念的同一性卻得以維持，房屋在其裝修前后為同一物。民法上“物”的概念，為界定所有權(quán)之用。也就是說，作為所有權(quán)對象的是物，而不是物的屬性?？v然物的屬性發(fā)生了變化，極而言之，例如由“毛坯房”變成“五星”級標準的豪華房，人們也不認為裝修前與裝修后的房屋不再是同一物，從而需要重新界定其所有權(quán)歸屬。既然物同一，依據(jù)“一物一權(quán)”原則，所有權(quán)便不能不同一。房屋裝修后不形成新物，也就不存在所有權(quán)原始取得問題，附合取得無適用余地。也就是說，房屋在裝修之后，依據(jù)“一物一權(quán)”原則，其所有權(quán)得到維持，與添附取得毫無關(guān)聯(lián)。

（三）房屋所有人的回復原狀請求權(quán)

當基礎法律關(guān)系終止、房屋所有人回復對房屋占有時，基于所有權(quán)，有就被裝修房屋回復物之原狀的請求權(quán)，這是裝修他人房屋物法效果的一個重要方面。

二、裝修他人房屋的債法效果

在房屋所有權(quán)同一的前提下，當基礎法律關(guān)系終止，裝修人返還房屋占有時，裝修人便會失去裝修結(jié)果，這似乎意味著“利益損失”；自另一方面去看，房屋所有人受取裝修結(jié)果，則似乎為“利益受取”。對此一失一得，民法人通常會思考有否不當利得問題。李文也反映了這一思維定式。然而，上述場合，須否適用不當?shù)美畟囊?guī)范加以處理呢？這要審查不當?shù)美畟姆梢欠癖怀浞?，才能決定。

在這里，首先應當定義：我們討論的范圍應限于基礎契約之債正常終止的場合。這是因為，倘若該債不成立、不生效以及非正常終止（主要是單方解除），那么，自應依據(jù)各該情形所對應的規(guī)范去處理，即確定對于該非正常情形之出現(xiàn)須負責任的當事人，并由該方賠償所致他方損失。其賠償范圍之中，自須包括裝修人所不能實現(xiàn)的利益在內(nèi)。因此，依規(guī)范體系，自不應適用不當?shù)美畟囊?guī)范。

在上述定義之后，我們可以討論不當?shù)美畟姆梢欠癯浞值膯栴}。

我們看，不當?shù)美畟乃捻椃梢?，并非處于并列關(guān)系，相反，其中的“一方有利失”這一要件，是其余諸項要件的前提。倘若裝修人并無利失，那么，依因果關(guān)聯(lián)要件，被裝修人便肯定無“利得”-不當?shù)美畟械睦庙氃醋运嚼АＮ┢淙绱?，利得人方須返該利得于利失人。足見“得利”須在有因果關(guān)聯(lián)的他方利失的約束之下來討論；而如果該方并無利得，那么該利得之有無規(guī)范根據(jù)，也就無從談起了。鑒于此，我們必須首先審查裝修人有無利失的問題。

然而，要判斷裝修人有無利失，又須澄清“裝修人利失”的意義。我們認為，所謂裝修人利失，應指該方就經(jīng)其改良的房屋的使用利益因基礎法律關(guān)系終止而當然產(chǎn)生的損失。此一定義涉及三項要素。一是裝修利益；二是以返還占有為時間基準的該利益存量；三是該利益存量因返還占有而當然產(chǎn)生的滅失或者減少。

在接下來的討論中，我們首先定義裝修利益，然后方能討論該利益的損失。裝修利益，應指裝修人就經(jīng)其改良房屋的使用利益。該利益以房屋中的改良部分為對象。然而，該部分是內(nèi)含于房屋的，成為其不可分的組成部分，而無獨立形態(tài)及獨立功能。惟其并無獨立性，便規(guī)定了它無從成為利益對象的性質(zhì)，同時也規(guī)定了裝修利益無從脫離房屋使用權(quán)而成為獨立利益的性質(zhì)。既然如此，裝修利益的實現(xiàn)便內(nèi)含于房屋使用權(quán)的行使之中，無從脫離房屋使用權(quán)單獨行使，也無從在房屋使用權(quán)消滅后獨立存續(xù)。惟應注意，裝修利益是個變量，會隨使用過程而逐漸消耗。當使用權(quán)期間屆滿，便告窮竭。

在討論了裝修利益的定義之后，我們實際上已經(jīng)得出結(jié)論：在返還房屋占有時，該利益的存量已為“0”。這便是對第二個問題亦即“以返還占有為時間基準的該利益存量”的回答。既然結(jié)論如此，第三個問題亦即“該利益存量因返還占有而當然產(chǎn)生的滅失或者減少”，便無須討論了。

然而，如此分析裝修利益的存量，并得出該存量為“0”的結(jié)論，與我們的經(jīng)驗似難吻合，這公平嗎？開釋此一疑惑，需要進一步地討論。這就涉及裝修行為的理性以及利益的個人性問題。

首先來說裝修的理性。不爭的事實是，裝修是理，裝修人是基于最大化自己利益的考慮，計算其裝修利益并實施裝修行為的。在其計劃中，必然考慮裝修利益與房屋使用權(quán)期間的關(guān)系，考慮裝修利益在該期間充分實現(xiàn)的問題。鑒于房屋使用權(quán)期間是已知的，從而預期裝修利益期間并不困難?？v在使用權(quán)期間無約定的場合，亦非不可合理估計。準此以解，裝修利益期間有預期的情形，是我們討論所考慮的常態(tài)。在這一常態(tài)下，包含了裝修利益與房屋使用權(quán)共同終止的必要內(nèi)容。從而，在使用權(quán)期間之后的“溢出”利益，則是不真實的。倘若裝修人竟置房屋使用權(quán)期間這一約束于不顧，而“奢侈”地裝修，以至于出現(xiàn)其利益不能全部發(fā)揮而有剩余的情形，縱然我們有辦法將該利益準確地計算出來，那么，該利益也不值得保護-法律不應保護非理性帶

來的利益。退一步講，縱然我們宥恕裝修人的過失，法律原則也還是不許保護它。試想，倘若立法肯認裝修人的殘留利益，并進而認定被裝修人回復房屋占有便意味著有利得，那么，任何一個惡意的裝修人都不乏主張該利益的積極性。又假如判令被裝修人返還所謂不當?shù)美?，那么，在上述法律環(huán)境中，房屋所有人還有哪個肯將其房屋出租、出借？

篇（4）

小產(chǎn)權(quán)房是近幾年來隨著我國城市房價過快上漲，新農(nóng)村建設等過程中衍生出的一種新的房產(chǎn)存在形式。由于我國城市房地產(chǎn)迅速增長，普通的城鎮(zhèn)居民的工資增長速度無法追趕房價增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房，小產(chǎn)權(quán)的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩(wěn)定的住房問題。但同時，由于小產(chǎn)權(quán)房的先天不足也引發(fā)了學者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認為小產(chǎn)權(quán)房合同的效力不應簡單一刀切似得認定為有效或無效，應分情況認定。

一、小產(chǎn)權(quán)房向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓的合同效力

目前該種情況，在實踐中普遍的認定為合同無效。而在理論上，國內(nèi)較多的學者對合同的效力持肯定態(tài)度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：

（一）違反我國相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定：“未依法登記領取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。”根據(jù)這一規(guī)定得知，轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)必須是依法登記且具有完整權(quán)屬證書的。而小產(chǎn)權(quán)房是建立在農(nóng)村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產(chǎn)權(quán)，根本無法進行登記領取權(quán)屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權(quán)法》第146條規(guī)定：建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設施占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并處分。該條規(guī)定的主要是指國有建設用地流轉(zhuǎn)原則，它表明房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之時，房產(chǎn)之上的土地所有權(quán)也隨房一起轉(zhuǎn)讓，該原則的實行，避免了我國房產(chǎn)交易市場出現(xiàn)混亂局面，維護了房產(chǎn)市場的穩(wěn)定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產(chǎn)權(quán)房恰恰違反了這一原則，根據(jù)我國土地管理法的相關(guān)規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。故小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)中城鎮(zhèn)居民根本無法取得土地的所有權(quán)，使得房地分離，較易產(chǎn)生糾紛。

二、小產(chǎn)權(quán)房向其他集體經(jīng)濟組織成員轉(zhuǎn)讓的合同效力

針對這一情形，實踐中多數(shù)判定為合同無效，但筆者認為合同應認定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農(nóng)民最基本的生存及生活居住權(quán)，體現(xiàn)了國家對弱勢群體的保護傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農(nóng)民應享有的同城鎮(zhèn)居民一樣的權(quán)利，“農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民”，對稱謂及身份的區(qū)別本身就是違反公平的體現(xiàn)，為了農(nóng)民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護農(nóng)民合法收益權(quán)

基于我國現(xiàn)有規(guī)定及我國國情，允許小產(chǎn)權(quán)房在市場隨意流轉(zhuǎn)勢必將造成我國房產(chǎn)市場的混亂，引發(fā)各方利益矛盾沖突。但完全限制小產(chǎn)權(quán)房的流轉(zhuǎn)則是對公平原則的違反，農(nóng)民對土地可以占有、使用，因無處分權(quán)而無法像城鎮(zhèn)居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現(xiàn)實情況之下雖不能立即實現(xiàn)同城市房地產(chǎn)一樣的大市場，但筆者認為可以嘗試在各集體經(jīng)濟組織之間開拓一個獨立的小市場，允許各集體經(jīng)濟組織之間的房屋進行自由流轉(zhuǎn)，使集體經(jīng)濟組織的成員也能收獲房產(chǎn)所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產(chǎn)權(quán)房的交易不在少數(shù)，其中涉及多方之間的利益，易引發(fā)多種矛盾。因此，在解決小產(chǎn)權(quán)房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責任比例的確定

實踐中多數(shù)情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產(chǎn)權(quán)房交易之時必然是雙方合意的結(jié)果，但賣方因利益驅(qū)使，違反當初協(xié)議，這是對誠實信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實信用的違背而判定賣方承擔主要責任呢？筆者認為這是不妥的。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應相同，不能因為房價的大幅增長而讓賣方承擔更重的過錯責任，因此，筆者認為在合同無效的情況下雙方仍是承擔相同的過錯責任。

（二）實際操作

既然雙方是同等責任，合同無效后，首先考慮的應是恢復原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應補償買房人因此支付的費用。當然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應對賣方遭受的損失進行賠償。

對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預見的，房價是市場經(jīng)濟作用的結(jié)果，雙方對此均無需承擔過錯責任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應當然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產(chǎn)權(quán)房先天不足而選擇購買，承擔房屋返還的風險應是其可以預見到的，當然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認為是可以向賣方主張承擔的。

篇（5）

一、問題的提出

2011年7月4日，最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋三》），并自2011年8月13日起開始實施。該司法解釋共19條，涉及親子鑒定、婚內(nèi)財產(chǎn)分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內(nèi)容，其中，有關(guān)房產(chǎn)問題的兩條規(guī)定所引起的關(guān)注與爭議最多?！督忉屓返?條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”第10條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時應根據(jù)《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。”

媒體和學界對《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)之規(guī)定的批評不絕于耳，究其緣由，擔憂這兩條規(guī)定弱化了法律對家庭中的弱者（主要為女方）的保護，進而將擴大男女兩性之間在實質(zhì)上的不平等，可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認為，這種“公婆買房、兒媳沒份”的現(xiàn)象違反我國傳統(tǒng)的婚姻倫理，破壞了“修齊治平”的家國文化，它勢必將嚴重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統(tǒng)文化對婚姻家庭關(guān)系的影響，違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律，一味地推行“誰投資誰受益”現(xiàn)代市場經(jīng)濟的理念，“司法的社會認可程度將會大打折扣，司法的實際功效將無從產(chǎn)生，司法的權(quán)威將逐漸損減殆盡”。　還有學者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”，認為這樣的規(guī)定是“以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風俗和民情的家庭細胞，感染上個人理性算計的病毒，父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財產(chǎn)原則引入中國的婚姻實踐，“破壞的就不僅是婚姻，還有人心”。

然而，這些口誅筆伐也引發(fā)了人們的思考：《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發(fā)生了轉(zhuǎn)向？是否真如學者所說，是一個“調(diào)撥婚姻家庭關(guān)系、敗壞人倫親情”的“離間者”？

二、離婚房產(chǎn)規(guī)定的法律述評

《解釋三》的進步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實務的操作上，離婚房產(chǎn)規(guī)定的立法設計都是進步得，其積極意義體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）符合《婚姻法》夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展趨勢

建國以來的《婚姻法》在夫妻財產(chǎn)制的問題上經(jīng)歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉(zhuǎn)變的趨勢。“一體主義”的財產(chǎn)立法傾向于將婚前和婚后的財產(chǎn)盡量納入夫妻共有財產(chǎn)。1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第12條規(guī)定：“雖屬婚前個人財產(chǎn)，但已結(jié)婚多年，由雙方長期共同使用、經(jīng)營、管理的，均可視為夫妻共同財產(chǎn)”。1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)。”而“別體主義”的財產(chǎn)立法則會盡可能增加夫妻個人財產(chǎn)的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》一改先前的慣例，明確規(guī)定一方的婚前財產(chǎn)不會因為婚姻的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共有財產(chǎn)?！督忉屓犯菍⒒楹笕〉玫馁浥c房屋和獲得產(chǎn)權(quán)的按揭房屋從共同財產(chǎn)的范圍中劃分出來。可見，我國的法律制度對女性的保護卻是越來越全面的，并沒有隨著財產(chǎn)制的變化而減弱。《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定恰符合現(xiàn)代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發(fā)展軌跡，更側(cè)重于對女性的財產(chǎn)獨立與人格獨立予以雙重保障，不僅回應了新時代的性別平等訴求，也實現(xiàn)了立法理念的更新。

（二）符合《物權(quán)法》與《合同法》的基礎原理

依據(jù)“物權(quán)性的期待”理論，在物權(quán)合意做出后，獲得產(chǎn)權(quán)前，買受人享有物權(quán)期待，此時的債權(quán)具有物權(quán)的屬性。　買受人財產(chǎn)形式從債權(quán)到物權(quán)的變化都僅圍繞其自身為主體而發(fā)生，在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產(chǎn)權(quán)證期間，插入一個結(jié)婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的權(quán)屬界定。在“物權(quán)公示原則”下，按揭房產(chǎn)的取得與變更皆以權(quán)屬登記為依據(jù)，締結(jié)婚姻關(guān)系不能產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律效力。

從合同的“相對性”理論出發(fā)，僅在買受人和銀行之間存在的債權(quán)債務關(guān)系既無需公示，也沒有因婚姻關(guān)系的變化而當然地將所欠貸款從個人債務轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務。“婚后以夫妻共同財產(chǎn)還貸，相當于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務，是典型的債務承擔行為”。　它只能在雙方之間產(chǎn)生債權(quán)返還請求權(quán)，而不是共有關(guān)系。值得注意的是，《解釋三》明確規(guī)定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項及其相應的財產(chǎn)增值給予補償，此處實為新司法解釋的閃光點。

（三）符合民法的基本原則

父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關(guān)系。在此問題上，原權(quán)利人（出資父母）的意思表示對于財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)起決定性的作用。從尊重現(xiàn)實的角度出發(fā)，由法律明確規(guī)定獲贈房產(chǎn)僅登記在出資父母的子女名下，即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近贈與人真實意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認定為夫妻共有財產(chǎn)很可能導致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結(jié)果，這將嚴重違背贈與人的意愿和利益，完全違背民法的意思自治原則。如此一來，夫妻雙方的“財產(chǎn)自治”就被架空，意思自治的民法基本原則也將嚴重減損?！督忉屓酚嘘P(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定正是從民事法律關(guān)系的角度出發(fā)所做出的修正，明確承認了父母贈送房產(chǎn)的真實意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實，使得贈與合同的標的不會因為離婚析產(chǎn)而“改名易主”。

三、離婚房產(chǎn)規(guī)定的助推效能

將《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定放到更加寬闊的視野中，它將對現(xiàn)存法律體系將產(chǎn)生怎樣的影響，對此，我們不妨大膽的預測一下。筆者認為，它的助推效能至少體現(xiàn)在以下三個方面：

（一）訴訟模式的轉(zhuǎn)變和契約精神的弘揚

從事司法實務工作的同仁反映，簽訂婚前協(xié)議的情況悄然增多，極具可能性的一個后果便是，以后離婚訴訟的模式或?qū)⒂兴淖?mdash;—不僅僅是在法庭上進行博弈，還有簽訂婚前協(xié)議時的較量，其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節(jié)約和訴訟效率的提升。加之，雙方當事人于擇偶時、結(jié)婚時就已經(jīng)明確了各自的權(quán)利義務，那隨后一系列的行為也將不再盲目，整個社會活動的成本也將隨之降低。另外，在個人財產(chǎn)權(quán)利優(yōu)先原則確立后，當事人對雙方財產(chǎn)關(guān)系的自我治理將得到增進，進而，社會整體的契約精神也將得到推進。這種重視契約精神的私法理念既是發(fā)展市場經(jīng)濟的結(jié)果，也會反過來促進市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設都至關(guān)重要。

（二）傾向性立法的重視

有學者一言蔽之的指出，對離婚房產(chǎn)問題的爭議“實質(zhì)上可以歸結(jié)為到底要用夫妻財產(chǎn)共有制還是用夫妻財產(chǎn)分別制來實現(xiàn)男女平等的問題”?！〉聡⒂⑷鹗恳约爸袊_灣等絕大多數(shù)的國家和地區(qū)所采取的夫妻財產(chǎn)分別制在實際操作上的方法對保護女性、實現(xiàn)兩性平等這一立法目標有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財產(chǎn)制下，女性擁有獨立的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)，其實際上的劣勢可以通過規(guī)定家庭共同生活費用主要由男方承擔、增加離婚扶養(yǎng)費的數(shù)額、或者男方對女方做出補償?shù)鹊戎贫葋韽浹a。　畢竟，法律對權(quán)利的保護遵循的是其特有的發(fā)展規(guī)律，即“無財產(chǎn)即無人格”。

（三）婚姻家庭法多元化發(fā)展進程的開啟