司法行政論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇司法行政論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

所謂物態(tài)文化就是指司法行政機(jī)關(guān)為保障司法行政日常工作與活動而必須具備的建筑場所、活動設(shè)施、服飾裝備等具體的物化形態(tài)。物態(tài)文化通過物化的方式來表達(dá)司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系統(tǒng)為了使司法行政工作正常進(jìn)行而制定的具有特定約束力的行為規(guī)范、準(zhǔn)則以及各種組織調(diào)節(jié)形式的制度體系。其具有凝聚性、結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和時(shí)間的延續(xù)性等特點(diǎn)。

3．行為文化

行為文化是指在司法行政工作中形成的活動方式，它體現(xiàn)著司法行政機(jī)關(guān)的精神面貌、思想理念、工作活力和價(jià)值情操。不管是領(lǐng)導(dǎo)還是普通員工，他們的行為反映出該機(jī)關(guān)總體的價(jià)值選擇和精神趨向。

4．精神文化

精神文化能夠深入司法行政文化的內(nèi)核，體現(xiàn)出司法行政工作人員的精神信仰和理想追求。在長期的司法行政實(shí)踐過程中，司法行政工作人員形成共同的思想形態(tài)、意志態(tài)度和精神狀況。精神文化滲透于司法行政工作的各個(gè)方面，直接推動著司法行政工作的發(fā)展與進(jìn)步。

二、司法行政文化建設(shè)的目標(biāo)與原則

1．司法行政文化建設(shè)目標(biāo)

司法行政文化建設(shè)應(yīng)以“十”精神為指導(dǎo)，高舉中國特色的社會主義理論偉大旗幟，密切聯(lián)系群眾，深入司法行政工作實(shí)際，思想上高瞻遠(yuǎn)矚，行動上扎實(shí)有效，結(jié)合我國法治社會的建設(shè)目標(biāo)，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特點(diǎn)，認(rèn)真把社會主義核心價(jià)值觀和法治精神融合起來，并滲透其中，進(jìn)一步弘揚(yáng)司法行政文化風(fēng)貌和道德風(fēng)尚。提高工作人員的文化素養(yǎng)和精神品質(zhì)，逐步培養(yǎng)政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，文化素質(zhì)精，“德才兼?zhèn)洹钡乃痉ㄐ姓瞬?，努力?gòu)建一個(gè)學(xué)習(xí)型、服務(wù)型、創(chuàng)新型和激勵(lì)型的司法行政文化。

2．司法行政文化建設(shè)應(yīng)遵循的基本原則

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作實(shí)際，善于從司法行政工作實(shí)踐活動中尋求工作思路。根據(jù)司法行政工作的特點(diǎn)去設(shè)計(jì)目標(biāo)和制定措施，努力把司法行政文化滲透于實(shí)踐活動的每一個(gè)環(huán)節(jié)、每一個(gè)角落。

（2）要循序漸進(jìn)。根據(jù)文化的特性與司法行政工作的實(shí)際需求，司法行政文化建設(shè)應(yīng)該按部就班、循序漸進(jìn)。分層次、分部門，低位起步，一步一個(gè)腳印地完成建設(shè)任務(wù)。

（3）堅(jiān)持前瞻性與創(chuàng)新性原則。學(xué)習(xí)中西優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，借鑒其他豐富多彩又充滿活力的行業(yè)文化經(jīng)驗(yàn)，吸取法治文化的精髓，認(rèn)真研究司法行政文化創(chuàng)新理論，積極探索創(chuàng)新實(shí)踐，力爭建設(shè)一種順應(yīng)司法行政發(fā)展要求，體現(xiàn)時(shí)代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先進(jìn)文化形態(tài)。

（4）秉從以人為本的原則。司法行政文化要求把服務(wù)司法行政工作作為基本的目標(biāo)，把司法行政工作人員作為承擔(dān)主體，只有這樣，才能充分挖掘他們的文化創(chuàng)新和建設(shè)的潛在能量，賦予司法行政文化以源源不斷的內(nèi)在動力。

三、司法行政文化建設(shè)中存在的問題

1．對司法行政文化內(nèi)涵缺乏深刻理解

目前，司法行政機(jī)關(guān)對文化的理解不夠完整和全面，因此在具體的建設(shè)活動中就出現(xiàn)了很多偏差。首先，司法行政文化建設(shè)事關(guān)整個(gè)司法行政機(jī)關(guān)，但活動只落實(shí)到了下設(shè)的宣傳教育部門，其余部門并無協(xié)調(diào)和聯(lián)系，更談不上互贏共建，領(lǐng)導(dǎo)對此也漠不關(guān)心，司法行政文化建設(shè)成了一個(gè)職能部門的事情。其次，文化活動簡單，內(nèi)容單一：把文化建設(shè)省略為幾次簡單的文藝節(jié)目和幾項(xiàng)法制宣傳教育活動，文化陣地普遍存在規(guī)模小、影響力弱等問題，缺少叫得響，群眾認(rèn)知度高的優(yōu)秀文藝作品。這樣的文化就失去了它應(yīng)有的整合功能，建設(shè)效果可想而知。

2．司法行政隊(duì)伍力量薄弱

在法制社會和法治中國建設(shè)的大背景下，司法行政機(jī)關(guān)承擔(dān)了更加繁重的任務(wù)，據(jù)調(diào)研得知，由于歷史的原因，司法行政機(jī)關(guān)隊(duì)伍與過去相比較雖然有所增加，但明顯跟不上目前形勢和發(fā)展的需要，機(jī)關(guān)編制緊張、年齡老化、學(xué)歷層次較低，文化知識亟待更新。因此可以說，工作人員的綜合素質(zhì)和能力已經(jīng)難以適應(yīng)新的任務(wù)與挑戰(zhàn)，工作效率不高、執(zhí)行力不強(qiáng)，因循守舊多、創(chuàng)新思變少，思維方式和工作方法有待進(jìn)一步轉(zhuǎn)變和提升。在司法行政人才隊(duì)伍中，缺乏精通文化和法治的復(fù)合型人才，文化作品創(chuàng)作質(zhì)量不高，受群眾歡迎的司法行政文化品牌匱乏，機(jī)關(guān)部門、領(lǐng)導(dǎo)群眾廣泛參與度也不夠，使各類司法行政文化活動的影響力、吸引力不夠、滲透力不強(qiáng)，司法行政文化中獨(dú)特的人文魅力，因受人才的制約而沒有真正全面地呈現(xiàn)出來。

3．建設(shè)經(jīng)費(fèi)不足

受財(cái)政預(yù)算的制約，司法行政機(jī)關(guān)工作所面臨的經(jīng)費(fèi)問題也比較突出。有些領(lǐng)導(dǎo)只重視外在的形象工程，對文化建設(shè)這樣的軟實(shí)力投入重視不夠，這樣，司法文化建設(shè)中的場所、軟硬件、環(huán)境設(shè)施、服飾裝備、文化活動等都受到了很大的限制。再者，經(jīng)費(fèi)的不足，也影響了工作人員的積極性和主動性。目前，由于很多原因，司法行政隊(duì)伍的凝聚力不高、自覺性不夠。在工作中凝心聚力干事業(yè)、團(tuán)結(jié)拼搏創(chuàng)品牌的意識不強(qiáng)，講大局講奉獻(xiàn)、全局一盤棋統(tǒng)籌開展工作的干勁和精神呈現(xiàn)出下降的趨勢和狀況。

4．司法行政機(jī)關(guān)的地位、形象和影響力有待提升

由于歷史和體制設(shè)計(jì)的原因，司法行政工作面臨著地位不高、基礎(chǔ)薄弱、影響力不足等一系列問題。首先，從社會角度看，把司法行政工作人員和其他相近的機(jī)關(guān)如公安機(jī)關(guān)相比較，我們就會顯出明顯的弱勢，僅僅是工作性質(zhì)的不同使司法行政工作人員在自我定位時(shí)過分地依賴社會公眾意識的認(rèn)知，從而表現(xiàn)出自卑和失落的心態(tài)，這種心理狀況對工作積極性也有著不小的影響。其次，司法行政工作在社會上還沒有得到廣泛的認(rèn)可與支持，其形象也就自然而然地得不到真實(shí)的彰顯。

5．司法行政文化發(fā)展缺少理論生存根基

成熟的理論體系能夠堅(jiān)定司法行政文化建設(shè)的發(fā)展方向，從觀念更新和制度變革等各個(gè)方面，為在建設(shè)中出現(xiàn)的許多新問題、新情況提供智力支持。目前，理論研究水平的低下、理論體系的闕如直接制約了司法行政文化工作的全面發(fā)展，由于理論生存根基的薄弱，司法行政文化在建設(shè)動力、創(chuàng)新制度、模式方法、未來走向等諸多方面存在著難以克服的現(xiàn)實(shí)困境。

四、司法行政文化建設(shè)的路徑及措施

司法行政文化建設(shè)是項(xiàng)系統(tǒng)工程，應(yīng)該長遠(yuǎn)規(guī)劃，統(tǒng)籌兼顧，重在落實(shí)。要做好理論研究和實(shí)際調(diào)研，制訂行之有效的方案目標(biāo)，循序漸進(jìn)，扎扎實(shí)實(shí)地向前推進(jìn)，以期達(dá)到預(yù)期的目的和效果。

1．精心謀劃，明確司法行政文化定位

為探索司法行政文化這一全新的課題，首先是積極開展調(diào)查研究，組織人員積極赴外和先進(jìn)單位學(xué)習(xí)考察，并通過各種形式開展多層次的專題研討活動，廓清司法行政文化概念本身的內(nèi)涵和外延，力求在學(xué)習(xí)中創(chuàng)新，在發(fā)展中超越。其次，上級主管部門要重視司法行政文化建設(shè)，指派專門分管領(lǐng)導(dǎo)，提供財(cái)政保障，出臺專門的指導(dǎo)性文件來明確司法行政文化建設(shè)的基本思想和具體規(guī)劃，包括基本原則、發(fā)展目標(biāo)、建設(shè)路徑與保障措施。

2．加強(qiáng)研究和創(chuàng)作，不斷豐富司法行政文化建設(shè)實(shí)踐

加強(qiáng)法治文化建設(shè)關(guān)鍵還是要加強(qiáng)對法治文化的學(xué)術(shù)理論研究和解決現(xiàn)實(shí)問題的應(yīng)用研究，注重在司法行政實(shí)踐中豐富和發(fā)展司法行政文化理論。因此，要充分調(diào)動廣大司法行政工作人員以及相關(guān)人員的創(chuàng)作積極性，多研究、多摸索、多創(chuàng)新，力爭多出研究成果，指導(dǎo)司法行政文化建設(shè)實(shí)踐。要充分發(fā)揮各類專業(yè)文藝創(chuàng)作團(tuán)體和專門人才創(chuàng)作司法行政文化作品的優(yōu)勢，鼓勵(lì)司法行政機(jī)關(guān)基層各類文藝骨干和積極分子參與文化作品的創(chuàng)作，努力實(shí)現(xiàn)形式多樣的司法行政文化品牌的規(guī)?；?，進(jìn)一步增強(qiáng)司法行政文化宣傳教育資源的豐富性和導(dǎo)向性。利用群眾喜愛的各類藝術(shù)形式（比如故事、書畫、戲曲、廣告語等）傳播司法行政文化。要加強(qiáng)司法行政文化成果的推廣，通過召開文化建設(shè)經(jīng)驗(yàn)交流會，推廣經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大其建設(shè)成效。對已有的司法行政文化理論研究成果和文化作品，要進(jìn)一步研究放大其功效。要堅(jiān)持司法行政文化建設(shè)與司法行政工作實(shí)踐的緊密結(jié)合，在推進(jìn)司法行政文化建設(shè)中，不斷鞏固司法行政工作建設(shè)的成效，進(jìn)一步促進(jìn)依法行政、公正司法。

3．加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施及陣地建設(shè)，夯實(shí)司法行政文化建設(shè)的物質(zhì)基礎(chǔ)

基礎(chǔ)設(shè)施要注重品味和質(zhì)量，不論是硬件還是軟件都要立足文化建設(shè)的特點(diǎn)和規(guī)律。努力做到司法行政標(biāo)志統(tǒng)一、窗口人員工作著裝統(tǒng)一、業(yè)務(wù)臺賬統(tǒng)一、工作流程規(guī)范統(tǒng)一、辦公室環(huán)境統(tǒng)一、文化設(shè)施建設(shè)統(tǒng)一等幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。統(tǒng)一的服飾、標(biāo)志，彰顯出司法行政工作的整齊劃一的格調(diào)氣質(zhì)，對外便于識別和記憶，有利于工作的開展，對內(nèi)能規(guī)范形象，增加工作人員的自豪感和職業(yè)認(rèn)同感。印發(fā)統(tǒng)一的《業(yè)務(wù)臺賬規(guī)范要求》，包括人民調(diào)解、社會矯正、法律援助、法制宣傳和幫扶安置等幾個(gè)方面實(shí)現(xiàn)規(guī)范操作，業(yè)務(wù)臺賬格式統(tǒng)一、程序一致。辦公環(huán)境和文化設(shè)施統(tǒng)一會給工作場所增添氣氛。比如辦公用品的配備和擺放，工作環(huán)境的美化、綠化、凈化和亮化，不僅使辦公室、會議室、活動室、圖書館、運(yùn)動室和文化展覽場所環(huán)境優(yōu)美潔凈，使人心情舒暢、激發(fā)工作積極性，也能營造出健康高雅的文化氛圍，提升工作人員的文化品位。陣地建設(shè)是司法文化建設(shè)工作的重中之重，是必須持續(xù)抓好的實(shí)事工程。在一段時(shí)期內(nèi)，須完成各級各類文化中心平臺建設(shè)，如文化廣場、電臺、宣傳欄、報(bào)紙、網(wǎng)站新媒體等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，構(gòu)建幾級司法行政文化陣地網(wǎng)絡(luò)，市級文化陣地建設(shè)要由市、縣司法局向鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所和村（社區(qū)）司法單位延伸，在轄區(qū)內(nèi)形成一批傳播司法行政文化的主陣地；中心分設(shè)司法行政文化外景展區(qū)和室內(nèi)幾大功能展區(qū)，運(yùn)用聲、光、電、多媒體等多種手段，結(jié)合實(shí)物陳設(shè)、專題展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各類資源，借助社會的各種宣傳媒介和力量，利用圖書館、展覽館、博物館、市內(nèi)交通等公益平臺構(gòu)建覆蓋全市的司法行政文化服務(wù)體系。

4．開展群眾性文體活動，豐富機(jī)關(guān)職工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表現(xiàn)形式。豐富的文化生活不僅能夠鍛煉身體、彌補(bǔ)干群裂痕、提高工作效率、增強(qiáng)集體自信心和凝聚力，更能夠在充實(shí)精神世界、愉悅心靈、提高生活質(zhì)量、和諧人際關(guān)系、賦予詩意化人生的美好體驗(yàn)等方面具有極大的推動作用。各級司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)靥厣妥陨淼膶?shí)際需要，有計(jì)劃地開展豐富多彩的各類體育活動，成立文學(xué)、書畫、攝影、歌唱、戲劇等文藝俱樂部，定期開展演講辯論、法律研討、知識競賽、文藝創(chuàng)作等各種沙龍活動。引導(dǎo)廣大職工積極主動參與，激發(fā)他們的創(chuàng)作熱情，培養(yǎng)其業(yè)余愛好，為每一位司法行政工作人員提供溫馨愉悅、展示自我才藝和理想的平臺，提升他們的文化藝術(shù)底蘊(yùn)和健康的審美品質(zhì)。設(shè)立讀書日、文化藝術(shù)節(jié)，成立業(yè)余藝術(shù)團(tuán)，定期組織大型文藝匯演、創(chuàng)作成果競賽活動，努力打造特色鮮明的司法行政文化品牌。

5．加大創(chuàng)新力度，開拓傳播渠道

為提高司法行政文化的社會效應(yīng)和整體形象，在鞏固傳統(tǒng)媒體的基礎(chǔ)上，著力構(gòu)建以新媒體為主渠道的多形式、多元化、廣覆蓋的司法行政文化傳播體系。充分利用廣播電視、新聞報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)平臺等新媒體形式，結(jié)合微博向社會展示司法行政文化，宣傳本系統(tǒng)先進(jìn)模范人物和先進(jìn)事跡；借助各類公共場所比如大型電子顯示屏、地鐵圍擋、路牌燈箱公益法治廣告；協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)匾苿?、?lián)通、電信三家運(yùn)營商發(fā)送法律公益類短信、彩信。各部門、各單位運(yùn)用板報(bào)、掛圖、橫幅、燈箱等各類載體，在電視臺舉辦“法制宣傳”“釋案說法”，在廣播電臺開通法制熱線等。總之，為了提高司法行政系統(tǒng)的知名度、信譽(yù)度和美譽(yù)度，充分挖掘各種載體，構(gòu)建司法行政文化傳播體系。

篇（2）

當(dāng)前，我國的軟件基本上都以授權(quán)許可的方式運(yùn)行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權(quán)訴訟，很多IT公司都對此案高度關(guān)注，認(rèn)為其反映了我國當(dāng)前對軟件專利的司法保護(hù)態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內(nèi)容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設(shè)備，通信設(shè)備檢查用戶輸入內(nèi)容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據(jù)檢查結(jié)果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內(nèi)容可知，該專利不涉及通信設(shè)備硬件的改進(jìn)，發(fā)明涉及的設(shè)備實(shí)施的步驟都是通過軟件的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設(shè)備實(shí)施的步驟由下載到設(shè)備中的軟件實(shí)施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查授予專利權(quán)；同時(shí)，該專利在侵權(quán)訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復(fù)審委員會對涉案權(quán)利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內(nèi)容進(jìn)行了審理，最后作出了維持涉案權(quán)利要求有效的決定?？梢姡姘笇＠邆鋵＠ê蛯彶橹改弦?guī)定的授權(quán)條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權(quán)利要求具有軟件專利的普遍性涉案權(quán)利要求是采用方法步驟（計(jì)算機(jī)流程）限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。對于計(jì)算機(jī)產(chǎn)品權(quán)利要求，審查指南只要求按照反映計(jì)算機(jī)流程的方法權(quán)利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權(quán)利要求，這種裝置權(quán)利要求應(yīng)被理解為實(shí)現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應(yīng)被理解為通過硬件方式的實(shí)體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進(jìn)行描述9。涉案權(quán)利要求為產(chǎn)品權(quán)利要求，其采用與方法權(quán)利要求一致的產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進(jìn)，所以并未在說明書中描述硬件結(jié)構(gòu)，涉案專利權(quán)利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權(quán)。（4）涉案專利沒有獲得司法保護(hù)涉案專利在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時(shí)，法院沒有將涉案專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對比，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認(rèn)為，權(quán)利要求7是產(chǎn)品權(quán)利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進(jìn)行限定，在文義上應(yīng)該將“被配置為”理解為使具備或達(dá)到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實(shí)施方式。因此，原告專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍結(jié)合說明書仍然不能確定。無需對其進(jìn)行侵權(quán)比對，可以直接認(rèn)定侵權(quán)控告不成立。

2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護(hù)的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認(rèn)可了軟件的專利保護(hù)地位，同時(shí)在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細(xì)規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查和無效程序確認(rèn)符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權(quán)，卻被法院認(rèn)定不能確定保護(hù)范圍，無需進(jìn)行侵權(quán)比對，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立。可見，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護(hù)的明顯沖突，一項(xiàng)符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權(quán)，可能在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時(shí)，權(quán)利的合法性與正當(dāng)性得不到法院的認(rèn)可。事實(shí)上，軟件專利技術(shù)公開、激勵(lì)創(chuàng)新和抑制競爭、增加社會成本方面的關(guān)系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時(shí)，應(yīng)該給軟件專利設(shè)置怎樣的撰寫規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當(dāng)前的立法者已經(jīng)給出了明確的價(jià)值選擇，同時(shí)通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時(shí)，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應(yīng)該得到社會認(rèn)可和司法保護(hù)。在軟件專利獲得授權(quán)時(shí)，公民便獲得了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在尋求司法保護(hù)時(shí)，被司法機(jī)關(guān)判定權(quán)利不具有保護(hù)范圍，相當(dāng)于變相架空甚至剝奪了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。立法選擇后的軟件專利財(cái)產(chǎn)權(quán)無法獲得司法保護(hù)，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調(diào)。

二、我國軟件專利司法保護(hù)的社會影響

基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護(hù)狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。

1．對研發(fā)投入的影響

當(dāng)前，有980家跨國公司在我國設(shè)立了研發(fā)機(jī)構(gòu)，我國正吸引著大量研發(fā)投資[2]，有些跨國公司在我國設(shè)立的研發(fā)機(jī)構(gòu)比在其本土還要多。我國在2007年就已經(jīng)是僅次于美國的研發(fā)投入第二大國10。預(yù)計(jì)到2020年，我國的研發(fā)投資在國民生產(chǎn)總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領(lǐng)域，國內(nèi)外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業(yè)跨國公司均在我國設(shè)立了研發(fā)機(jī)構(gòu)，這些國際性研發(fā)投資無疑對我國的經(jīng)濟(jì)增長和創(chuàng)造力培養(yǎng)極其重要。華為、中興等國內(nèi)通信企業(yè)也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業(yè)的投資者自然希望通過研發(fā)投資產(chǎn)出的技術(shù)成果能夠得到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。由于版權(quán)不能保護(hù)軟件模塊的功能，技術(shù)秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護(hù)往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認(rèn)為，中國法院對于已經(jīng)獲得授權(quán)的軟件專利可能以不具有保護(hù)范圍為由拒絕給予司法保護(hù)，他們可能得出在中國研發(fā)投資的技術(shù)產(chǎn)出得不到有力的司法保護(hù)的結(jié)論，從而減少或轉(zhuǎn)移在我國的研發(fā)投資，最后可能影響我國整體經(jīng)濟(jì)增長和技術(shù)產(chǎn)出。

2．對軟件專利申請的影響

通過對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量13和中國發(fā)明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利國內(nèi)年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明授予專利保護(hù)的條件相當(dāng)嚴(yán)格，相應(yīng)地，軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請的數(shù)量相當(dāng)少。隨著時(shí)間的推移，我國專利法及其實(shí)施細(xì)則的修改和實(shí)施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發(fā)明專利的授權(quán)條件，使得軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時(shí)期軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率明顯高于中國發(fā)明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發(fā)明專利的保護(hù)給予肯定，以及相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，我國國內(nèi)相關(guān)行業(yè)的企業(yè)得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內(nèi)企業(yè)的軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內(nèi)年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環(huán)境的變化對軟件領(lǐng)域中國發(fā)明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關(guān)法律環(huán)境較為穩(wěn)定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩(wěn)定的相關(guān)法律環(huán)境，主要在于立法環(huán)節(jié)對于軟件專利申請產(chǎn)生的正面積極的影響。法的制定和法的實(shí)施共同構(gòu)成我國的法制環(huán)境，司法保護(hù)作為我國法制環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，必定會對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護(hù)方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業(yè)界還在期待其最終結(jié)果以及我國其他地區(qū)對待軟件專利的態(tài)度，一旦該案目前的結(jié)論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會對我國的軟件專利申請?jiān)斐韶?fù)面影響。

3．對我國專利權(quán)保護(hù)國際評估的影響

專利權(quán)保護(hù)評估作為我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況的一部分，常常被國際機(jī)構(gòu)和其他國家用來評價(jià)我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，以決定對華的貿(mào)易政策和指引私人投資。專利權(quán)保護(hù)評估主要依據(jù)權(quán)利人和國家對專利申請的認(rèn)可和對專利權(quán)的維護(hù)程度[3]。專利保護(hù)評價(jià)主要體現(xiàn)在立法保護(hù)、行政審批保護(hù)和司法保護(hù)3個(gè)環(huán)節(jié)。我國的專利立法保護(hù)成果已經(jīng)得到國際認(rèn)可，我國專利立法內(nèi)容達(dá)到甚至超過了TRIPs協(xié)議規(guī)定的我國應(yīng)該達(dá)到的保護(hù)水平15。我國專利行政審批發(fā)明授權(quán)率達(dá)到62.8%，發(fā)明專利審批時(shí)間縮短到22.6個(gè)月，均已達(dá)到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護(hù)和行政審批保護(hù)均已達(dá)國際前列時(shí)，我國的專利司法保護(hù)仍然沒有得到國際認(rèn)可，國際學(xué)術(shù)界批評我國維權(quán)保護(hù)不夠充分和有效的聲音常常出現(xiàn)17，美國的《特別301報(bào)告》并不認(rèn)可我國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)18。提高我國的專利司法保護(hù)水平，已經(jīng)成為提升我國專利權(quán)保護(hù)評估體系最重要的一環(huán)，其結(jié)果可能直接影響他國對華貿(mào)易政策和私人貿(mào)易投資。

三、對我國軟件專利司法保護(hù)發(fā)展的建議

我國軟件專利司法保護(hù)需要在專利或知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的大框架下發(fā)展，對專利或知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)有益的因素都會直接或間接地促進(jìn)軟件專利司法保護(hù)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，下述問題在我國的軟件專利司法保護(hù)中體現(xiàn)得更為突出。

1．有限的司法能動性

對軟件是否應(yīng)該給予專利保護(hù)，以及需要給予多大程度的專利保護(hù)，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術(shù)的激勵(lì)與促進(jìn)程度發(fā)生變化，對競爭的規(guī)范和抑制關(guān)系發(fā)生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調(diào)整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護(hù)應(yīng)該考慮的問題，法院不應(yīng)該基于其認(rèn)定的軟件專利的價(jià)值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創(chuàng)設(shè)法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執(zhí)行法律，即在立法所設(shè)定的法律框架內(nèi)，嚴(yán)格執(zhí)行法的精神、原則、規(guī)則。目前，我國軟件專利的立法方向已經(jīng)明確，保護(hù)要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行立法者設(shè)定的規(guī)則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護(hù)。這要求司法機(jī)關(guān)保持有節(jié)制的司法能動性，清楚界定立法劃分的其應(yīng)該嚴(yán)格遵守的領(lǐng)域和能夠自由裁量的領(lǐng)域。司法機(jī)關(guān)在判斷被告是否實(shí)施了軟件專利，具體進(jìn)行專利侵權(quán)比對時(shí)，可以充分發(fā)揮法律解釋以及價(jià)值判斷的權(quán)力，但在對軟件專利的認(rèn)可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當(dāng)事人的基本預(yù)期，不能讓當(dāng)事人承擔(dān)立法時(shí)沒有規(guī)定的要求和負(fù)擔(dān)。尊重立法者對軟件專利的價(jià)值判斷和選擇結(jié)果，尊重當(dāng)事人通過研發(fā)投入和積極申請獲得的軟件專利財(cái)產(chǎn)權(quán)，是軟件專利司法保護(hù)最基本的要求和保證。

篇（3）

司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運(yùn)行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。本文將重點(diǎn)論述司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。

關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序

司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

一、司法行政復(fù)議的特征

1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實(shí)施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和做出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時(shí)間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機(jī)關(guān)對下級司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級司法行政機(jī)關(guān)主動實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。

二、司法行政復(fù)議的范圍

對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

2、對司法行政機(jī)關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個(gè)月內(nèi)不予注冊。

5、認(rèn)為符合條件，申請司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。

7、對司法行政機(jī)關(guān)做出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。

8、對司法行政機(jī)關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。

9、對司法行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。

10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點(diǎn)在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨(dú)申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：

1、執(zhí)行刑罰的行為

2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為

3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的

4、資格考試成績評判行為

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機(jī)關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個(gè)以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。

2、對監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。

3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。

對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因?yàn)槲覈缎姓?fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議?！?/p>

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個(gè)階段，即申請、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請

由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。

司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機(jī)關(guān)無法進(jìn)行審理，申請人的請求也無法實(shí)現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實(shí)根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時(shí)向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。

申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間，并由申請人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：

①行政復(fù)議申請符合法定受理?xiàng)l件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請不符合法定受理?xiàng)l件的，不予受理并書面通知申請人。

③行政復(fù)議申請符合法定受理?xiàng)l件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理?xiàng)l件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實(shí)、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點(diǎn)進(jìn)行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實(shí)質(zhì)性階段。通過審理，查清事實(shí)，為適用法律即做出決定打下夯實(shí)的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的責(zé)令被申請人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實(shí)清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可做出責(zé)令被申請人補(bǔ)正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯(cuò)誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時(shí)尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。

此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時(shí)沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財(cái)物等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請人返還財(cái)物或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。

注釋：

①公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。

②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。

③外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時(shí)其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護(hù)，在對等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請人提出司法行政復(fù)議。

篇（4）

近幾年來，山東省東營市法院受理的涉及勞動保障的行政訴訟案件，90%以上是對勞動行政部門作出的工傷認(rèn)定不服的案件。及時(shí)深入地總結(jié)、研究這類案件審理中遇到的新情況、新問題，對充分發(fā)揮行政審判工作的職能作用，監(jiān)督支持勞動行政部門的依法行政，保障勞動者的合法權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定均將起到積極作用。

一、工傷案件認(rèn)定及司法審查的法律原則

《憲法》明確規(guī)定，國家通過各種途徑，加強(qiáng)勞動保護(hù)，《勞動法》將“保護(hù)勞動者的合法權(quán)益”擺在立法宗旨的第一位。而《工傷保險(xiǎn)條例》也處處顯現(xiàn)出立法者對勞動者權(quán)益的保護(hù)傾向，這些足以可見，我國在勞動立法方面針對用人單位和勞動者在勞動關(guān)系中的不同地位賦予了他們不對等的權(quán)利義務(wù)，法律重在保護(hù)與用人單位相比處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，立法者將對弱勢群體的保護(hù)理念體現(xiàn)在了其制定的法律和法規(guī)的條文當(dāng)中。而作為執(zhí)法者，是不應(yīng)帶有任何傾向性的。執(zhí)法者所應(yīng)遵守的首要的法律原則應(yīng)是嚴(yán)格依法辦事。在嚴(yán)格執(zhí)行法律的過程中，將立法的精神、立法的原則付諸實(shí)踐，并使其價(jià)值真正得以實(shí)現(xiàn)。但作為成文法國家，我們所依據(jù)的法律條文不可避免存在局限性，立法中的空白地帶大量存在，制定法和法律文件的用語也不可能做到絕對明確。這種立法本身的缺陷和滯后性，即使剛剛施行的《工傷保險(xiǎn)條例》也難以幸免，比如它不能窮盡認(rèn)定工傷或非工傷的所有情形。在這種情況下，作為執(zhí)法者，亦不是僅基于保護(hù)弱者或勞動者的利益進(jìn)行判斷，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合有關(guān)工傷保護(hù)的法律原則、立法本意或法條背后所隱含的法律精神以及法律價(jià)值來進(jìn)行認(rèn)定。

二、關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定

是否存在勞動關(guān)系是認(rèn)定工傷的基礎(chǔ)。依據(jù)《勞動法》第16條的規(guī)定①，勞動合同應(yīng)是認(rèn)定存在勞動關(guān)系的最明顯標(biāo)志。但在實(shí)踐中，勞動者與用人單位不依法簽訂勞動合同的現(xiàn)象非常普遍，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)尤為突出。1995年勞動部正式頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中，提出了“事實(shí)勞動關(guān)系”概念，指出中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，沒有簽定勞動合同，但勞動者本人事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織成員，并為其提供了有償勞動，亦認(rèn)定形成勞動關(guān)系。關(guān)于勞動關(guān)系，目前理論界尚未形成一個(gè)明確、統(tǒng)一的概念，造成了實(shí)踐中對這一關(guān)系的理解和把握的不一致。筆者理解的勞動關(guān)系應(yīng)是一種相對穩(wěn)定、規(guī)范的用工關(guān)系，勞動者接受用工單位的管理，付出勞動，由用工單位領(lǐng)取報(bào)酬。以下就實(shí)踐中經(jīng)常遇到的有關(guān)勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系以及勞動關(guān)系和承包關(guān)系的有關(guān)問題，談一下自己的看法：

（一）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系界定的現(xiàn)實(shí)意義在于，前者適用“無過錯(cuò)責(zé)任”原則，只要認(rèn)定為工傷事故，則不考慮雇主有無過錯(cuò)，雇主須對工傷事故承擔(dān)全部賠償責(zé)任。后者適用民事侵權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任原則，須證明責(zé)任人有過錯(cuò)，才能承擔(dān)民事賠償責(zé)任。即勞動者如果不能證明其受傷是因用工者的侵權(quán)行為所致，該風(fēng)險(xiǎn)就只能自負(fù)。關(guān)于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行界定。

1、根據(jù)主體雙方是否需符合法律規(guī)定進(jìn)行界定

勞動關(guān)系的主體包括用人單位和勞動者。用人單位，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定應(yīng)包括中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個(gè)體工商戶。即只要是在國家工商行政部門登記注冊、取得營業(yè)執(zhí)照的各種經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)營單位，均是勞動關(guān)系的適格主體。未依法登記的非企業(yè)或非個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，如農(nóng)村松散性建筑隊(duì)、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，不能認(rèn)定為勞動關(guān)系主體。而勞動者應(yīng)年滿十六周歲。如果用人單位招用了未滿十六周歲的未成年人，那么該未成年人與用人單位間就不能形成勞動關(guān)系。若在工作中受傷，亦不能認(rèn)定為工傷?！豆ｋU(xiǎn)條例》從保護(hù)這部分勞動者的角度考慮，制定特別規(guī)定，該類情形不能認(rèn)定為工傷，但傷者所在單位應(yīng)給予傷者一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。而勞務(wù)關(guān)系則對主體無禁止性規(guī)定，對用工方，可以是依法登記的主體，也可以是未進(jìn)行登記的主體，可以是企、事業(yè)單位或其他組織，也可以是個(gè)人。對提供勞務(wù)的一方亦無年齡等相關(guān)限定。

2、根據(jù)是否形成規(guī)范的用工關(guān)系進(jìn)行界定

所謂規(guī)范的用工關(guān)系，一是體現(xiàn)在關(guān)系雙方建立的是一種相對穩(wěn)定的、長期的合同關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)的過程要接受用工單位的監(jiān)督、管理，用工單位應(yīng)定期給付報(bào)酬，即雙方存在一種支配、控制關(guān)系。二是規(guī)范的用工關(guān)系，更注重的是勞動的過程而不是勞動成果。勞動者只要付出了勞動，不論能否得到預(yù)期的勞動成果，用工單位均應(yīng)給付勞動報(bào)酬。而勞務(wù)合同關(guān)系是受民法、合同法調(diào)整的一類民事法律關(guān)系，它不受《勞動法》的調(diào)整。一般具有臨時(shí)性的特點(diǎn)，勞動者一次性提供勞動成果，用工方一次性結(jié)算勞動報(bào)酬。在勞務(wù)關(guān)系中注重的是勞動成果，至于勞動者以怎樣的勞動形式取得該成果，并不受用工方的約束。勞動成果作為交換條件，未取得勞動成果則用工方一般不予支付報(bào)酬。

（二）關(guān)于勞動關(guān)系與承包關(guān)系

企業(yè)承包有內(nèi)部承包和外部承包之分，所謂內(nèi)部承包，即企業(yè)將部分工作承包給企業(yè)自己的職工，內(nèi)部承包實(shí)際是企業(yè)的一種管理行為，對該職工的行為應(yīng)認(rèn)定是代表企業(yè)行使的職務(wù)行為。由此，對該職工自行招用的人員應(yīng)認(rèn)定與企業(yè)間存在勞動關(guān)系。外部承包中勞動關(guān)系的認(rèn)定則應(yīng)區(qū)別不同情況。如果承包方是進(jìn)行了工商登記具備經(jīng)營資格的獨(dú)立主體，則承包方招用的人員是與該承包企業(yè)形成勞動關(guān)系，與發(fā)包方無勞動關(guān)系。如果承包方是自然人，一般情況下，該自然人與發(fā)包企業(yè)間是承包關(guān)系，與其所招用人員間是勞務(wù)關(guān)系，即承包方及其招用人員與發(fā)包企業(yè)間不存在勞動關(guān)系。但對于有些工作比如建筑工程，是需要具備一定資質(zhì)才可以承攬和施工的，但有些具備資質(zhì)的企業(yè)如建安公司會將其承包的部分工程非法轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)和經(jīng)營資格的農(nóng)村閑散包工隊(duì)，這些包工隊(duì)并無建筑施工資質(zhì)，所以其對外施工只能是以該建安公司的名義，對此建安公司也是默許的，而且建安公司最終對該工程質(zhì)量負(fù)責(zé)?；诖?，筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格責(zé)任的角度，完全可以認(rèn)定包工隊(duì)人員系建安公司因施工需要而招用的，即包工隊(duì)的人員與建安公司間存在勞動關(guān)系。

以下有關(guān)勞動關(guān)系的二個(gè)案例，也是目前存在于建筑行業(yè)中的較為普遍的二類情形。

案例1：王某與某建筑公司簽定了一份合同。合同中約定王某為建筑公司加工一批空心磚，建筑公司按王某提品的數(shù)量、質(zhì)量與其結(jié)算。王某在與建筑公司簽完合同后，招收了部分民工，王某按民工們提供的勞動量支付勞動報(bào)酬。后一吳姓民工在工作中右手受傷。吳某認(rèn)為自己是在為建筑公司加工空心磚時(shí)受的傷，請求勞動行政部門認(rèn)定其受傷是工傷。勞動行政部門認(rèn)為，吳某與建筑公司沒有形成勞動關(guān)系，故不能認(rèn)定工傷。本案中，王某與建筑公司間形成的是經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系。因王某系非法用工主體，王某與吳某間形成的應(yīng)是一種勞務(wù)合同關(guān)系。故吳某與建筑公司間并未形成勞動關(guān)系，勞動部門的認(rèn)定是正確的。

案例2：某建安公司承攬了一綜合樓建設(shè)工程，承包了該工程后，該建安公司將其中的水暖安裝工程交由蔣某進(jìn)行施工。雙方口頭約定，公司提供設(shè)備、材料及負(fù)責(zé)工程驗(yàn)收，驗(yàn)收合格，支付蔣某人工費(fèi)30000元。蔣某一般在農(nóng)閑時(shí)帶領(lǐng)幾個(gè)人做些水暖安裝活，并無營業(yè)執(zhí)照及施工資質(zhì)證?？陬^合同訂立后，蔣某組織宋某等人到該綜合樓施工，后宋某在施工現(xiàn)場用電鉆鉆角鐵時(shí)被電擊傷，經(jīng)搶救無效死亡。宋某的母親向所在縣勞動局申請工傷認(rèn)定，該局認(rèn)定宋某與建安公司間形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系，故宋某死亡為工傷。建安公司對該認(rèn)定不服，向復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，經(jīng)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為縣勞動局認(rèn)定宋某與建安公司間存在勞動關(guān)系證據(jù)不足，撤銷了縣勞動局作出的工傷認(rèn)定。蔣某即以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告向法院提起了行政訴訟。本案中，很明顯蔣某與建安公司間形成的是承包合同關(guān)系，而蔣某與宋某間是勞務(wù)合同關(guān)系。但依據(jù)《建筑法》第十三條的規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，只有在取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。而建安公司將部分工程轉(zhuǎn)包給既無營業(yè)執(zhí)照又未取得資質(zhì)證書的蔣某的行為，應(yīng)認(rèn)定屬非法轉(zhuǎn)包。蔣某在對該工程進(jìn)行施工時(shí)，其對外應(yīng)是以建安公司的名義，建安公司也要最終對該工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。同時(shí)《建筑法》第四十五條也明文規(guī)定：施工現(xiàn)場安全由建筑企業(yè)負(fù)責(zé)。故從維護(hù)建筑市場秩序，保證建筑工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展的角度，該類案件的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)由建安公司承擔(dān)，應(yīng)認(rèn)定宋某等人與建安公司間的關(guān)系是一種用工關(guān)系，即雙方存在勞動關(guān)系。

三、對工傷認(rèn)定案件中自由裁量權(quán)的司法審查

所謂行政自由裁量權(quán)，就是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實(shí)施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力。即行政自由裁量權(quán)是一種在一定范圍內(nèi)根據(jù)一定原則可以自由行使的權(quán)力。

關(guān)于自由裁量權(quán)的產(chǎn)生筆者認(rèn)為主要有二方面的原因：1是成文法的局限性。任何一部法律，無論它如何周密，都不可能規(guī)范當(dāng)時(shí)相應(yīng)社會生活的一切方面，更不能規(guī)范其未來將要發(fā)生的變化。2是法律語言表達(dá)的局限性。法律語言是法律的載體和表達(dá)形式。但作為語言它自身存在的局限性導(dǎo)致了一些法律在對具體的權(quán)利義務(wù)的表達(dá)上的障礙。如《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第八條第（一）項(xiàng)“在緊急情況下”，第（四）項(xiàng)“工作緊張”，如何界定“緊急”“緊張”呢？《工傷保險(xiǎn)條例》中亦有“工作時(shí)間前后”的表述，那么這個(gè)時(shí)間如何把握呢？甚至包括如何界定“工作時(shí)間”、“工作場所”，實(shí)踐中都會有不同的認(rèn)識。

筆者受理過這樣一個(gè)案件，原告是某裝飾公司，被告是某縣勞動局，第三人李某是傷者。第三人與原告有勞動關(guān)系，第三人在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)突發(fā)腦溢血，經(jīng)第一次搶救治療后喪失勞動能力。被告對第三人作出了工傷認(rèn)定，認(rèn)為第三人已50歲，發(fā)病時(shí)站立在1.5-1.8米高的木架子上用電動機(jī)切割瓷磚，工作難度大，噪音大，符合認(rèn)定工作緊張的條件，依據(jù)《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》第八條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定李某為工傷①。原告到法院后，當(dāng)時(shí)形成二種意見：第一種意見認(rèn)為第三人切割瓷磚的工作并不能構(gòu)成工作緊張，且腦溢血這種病隨時(shí)有發(fā)作的可能，與工作情形無必然聯(lián)系；第二種意見認(rèn)為，被告認(rèn)定的“工作緊張”，有其事實(shí)和理由，也相對合理，基于“工作緊張”本身很難界定，故應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的這種自由裁量。

筆者同意第二種意見。本案勞動行政機(jī)關(guān)認(rèn)定第三人的這種工作狀況能構(gòu)成“工作緊張”，是其綜合各方面因素做出的認(rèn)定，其中不乏自由裁量權(quán)的行使。對自由裁量權(quán)應(yīng)如何進(jìn)行司法審查呢？筆者認(rèn)為把握好審查的“度”非常關(guān)鍵。對自由裁量權(quán)的合法性的審查，其“度”必強(qiáng)。應(yīng)嚴(yán)格審查行政機(jī)關(guān)是否按照有關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)行使職權(quán)，是否超越法律法規(guī)授予的裁量權(quán)限等，對違法的自由裁量行為應(yīng)依法予以撤銷；而對自由裁量權(quán)的合理性審查，其“度”有限。對于行政的自由裁量行為，法院即使認(rèn)為不適當(dāng)不合理，也應(yīng)保持克制，在最大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的選擇。除非被訴行為不合理情形屬下列情形之一的，法院則應(yīng)依法予以撤銷或改變。即：一是有證據(jù)證明，行政機(jī)關(guān)實(shí)施裁量行為是出于非法的目的；二是有證據(jù)證明，其實(shí)施的自由裁量行為是出于主觀武斷、嚴(yán)重過失，或顯系缺乏合理性。

四、工傷認(rèn)定案件的司法審查程度和處理方式

對工傷認(rèn)定案件，被訴的具體行政行為一般就是勞動行政機(jī)關(guān)作出的工傷認(rèn)定決定書。司法審查的重點(diǎn)就是該決定書認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)是否充分，適用法律是否正確，程序是否合法。在這兒，筆者重點(diǎn)就證據(jù)的審查提幾點(diǎn)自己的看法。

1、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定了對具體行政行為判決撤銷或部分撤銷的情形，第1目是“主要證據(jù)不足的”。“主要證據(jù)”是指行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)必不可少的證據(jù)。行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)除了主要證據(jù)外，通常還有其他一些次要證據(jù)。主要證據(jù)不足，將使事實(shí)認(rèn)定不成立，而次要證據(jù)缺少則不會影響案件基本事實(shí)。具體到工傷認(rèn)定案件，主要證據(jù)應(yīng)包括，認(rèn)定雙方具有勞動關(guān)系的證據(jù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷書，企業(yè)的工傷報(bào)告或勞動行政部門的調(diào)查記錄。有這樣一個(gè)案例②，某勞動部門僅依據(jù)當(dāng)事人提交的交警部門作出的“交通事故受傷證明”就認(rèn)定了申請人受傷害的事實(shí)，并作出了認(rèn)定為工傷的決定。該認(rèn)定行為顯然就缺乏了“醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診斷書”這一主要證據(jù)。

2、審查“主要證據(jù)”是否充分無須通過重新查證認(rèn)定事實(shí)。從理論上講，通過看諸法定事實(shí)要件是否都有相應(yīng)的充分證據(jù)證實(shí)來判斷主要證據(jù)是否充分是辦得到的。在具體行政行為主要證據(jù)充分，嚴(yán)格遵守了程序規(guī)則，并且無嫌疑的情況下，即使這些證據(jù)材料如果由法官認(rèn)定可能得出不同的結(jié)論，法院也不應(yīng)撤銷行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定。

3、關(guān)于對主要證據(jù)“充分”的審查。審查應(yīng)包括證據(jù)的證據(jù)資格和證明力。關(guān)于證據(jù)資格和證明力的審查，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中做了較詳細(xì)的規(guī)定。在這里，筆者重點(diǎn)就審查行政機(jī)關(guān)在作出認(rèn)定時(shí)是否考慮了反證問題談一下看法。在進(jìn)行工傷認(rèn)定過程中，行政機(jī)關(guān)應(yīng)聽取利害關(guān)系人陳述、申辯，調(diào)取正反兩方面的證據(jù)，在對正反兩方面證據(jù)進(jìn)行綜合考慮的基礎(chǔ)上認(rèn)定事實(shí)。對于行政機(jī)關(guān)未給相對人申辯和提出反證的機(jī)會的，應(yīng)認(rèn)定行政行為程序違法；對行政機(jī)關(guān)已有反證但未予考慮的，則應(yīng)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)對事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定有瑕疵；對行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定中充分考慮了反證的，那么即使在訴訟中法院認(rèn)為反證和行政機(jī)關(guān)的證據(jù)是勢均力敵的，也應(yīng)維持行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定。

我們接觸過這樣一個(gè)案例，原告孫某系某橡膠廠職工，該橡膠廠為了給車間降溫，使用了一臺較大的排風(fēng)扇。孫某因感覺風(fēng)扇正對著他吹不舒服，就想將風(fēng)扇調(diào)一下角度。在搬動風(fēng)扇的過程中，手被葉片打傷，造成殘疾?？h勞動局在作工傷認(rèn)定時(shí)，采信了橡膠廠提供的該風(fēng)扇的照片，照片上的風(fēng)扇四周有防護(hù)欄且掛有警示標(biāo)志。而孫某向法院提交的數(shù)份證人證言均證實(shí)，事故發(fā)生時(shí)，該風(fēng)扇無任何防護(hù)措施和警示標(biāo)志。但縣勞動局的證據(jù)中并無這方面的反證，故應(yīng)認(rèn)定其作出的工傷認(rèn)定程序違法。

篇（5）

一、司法行政信息化的影響和作用

（一）促進(jìn)行政運(yùn)作改革

為了適應(yīng)時(shí)展的需要，司法行政部門的行政運(yùn)作也需要不斷地調(diào)整和改革，特別是面對矛盾糾紛日益增多、人民群眾法律意識普遍提高的現(xiàn)狀，這種調(diào)整和改革不僅必要而且是十分迫切。在司法行政部門廣泛開展信息技術(shù)應(yīng)用，無論是對司法干警，還是對執(zhí)法、調(diào)解工作，都會產(chǎn)生很大的影響。

1．有利于提高司法行政干警綜合素質(zhì)。司法行政干警要適應(yīng)信息時(shí)代的要求，就必須樹立效率、創(chuàng)新、服務(wù)、競爭、民主、法治等現(xiàn)代化觀念，不斷學(xué)習(xí)，接受培訓(xùn)。通過信息技術(shù)的運(yùn)用，突破時(shí)空限制，司法行政干警可以第一時(shí)間獲悉以前時(shí)空限制下無法及時(shí)掌握的情況,提高分析、判斷和解決問題的能力，節(jié)約時(shí)間和精力，提高綜合素質(zhì)。

2．有利于改進(jìn)司法行政管理方法。信息技術(shù)的支持可以大大提高司法行政管理效能，今年，我區(qū)著力打造人民滿意的實(shí)戰(zhàn)化司法行政機(jī)機(jī)關(guān)，率先在全省建立“12348”協(xié)調(diào)指揮中心，以“12348”司法行政服務(wù)熱線為樞紐，以平臺網(wǎng)絡(luò)成員單位為依托，打造集法律咨詢、司法行政業(yè)務(wù)咨詢、群眾訴求服務(wù)分流指派、投訴接處、數(shù)據(jù)分析等功能于一體的綜合平臺，有效提高司法行政工作效率和服務(wù)水平。

（二）提高司法行政運(yùn)作效率

1．加快信息傳遞，降低運(yùn)作成本。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)用信息技術(shù)，加快資訊傳遞速度，上傳下達(dá)更加迅速，科室部門間可以通過信息網(wǎng)絡(luò)文件、公告、通知等，社會公眾也能迅速地獲得司法政各類信息。另一方面，通過采用安全可靠的加密技術(shù)，也可以將內(nèi)部信息、郵件在網(wǎng)上傳輸，保證信息的時(shí)效性，保證信息的全面與準(zhǔn)確，大大降低信息的傳遞成本，節(jié)省大量的人力、物力和財(cái)力。

2．簡化行政運(yùn)作環(huán)節(jié)和程序。由于信息化對司法行政系統(tǒng)的組織結(jié)構(gòu)產(chǎn)生很大的影響，可以縮減甚至取消中間很多傳遞過程，無疑將大大簡化行政運(yùn)作的環(huán)節(jié)和程序，特別是有些原本屬于層層審核匯報(bào)環(huán)節(jié)，被視頻形式、面對面溝通取代。以公眾反映訴求、尋求法律幫助為例，在傳統(tǒng)的方式下，一般需要經(jīng)過基層部門層層反饋，再由上級批示到具體職能部門，最后將辦理結(jié)果反饋到提意見者，在這一過程中經(jīng)過了許多環(huán)節(jié)和程序。如果通過信息網(wǎng)絡(luò)，公眾可以交互式的方式，直接將意見、建議反映到有關(guān)職能部門，并且可以與職能部門一起共同落實(shí)解決。

（三）提高服務(wù)社會水平。政府公開施政是國際性趨勢，通過信息網(wǎng)將政務(wù)公開，可以加大政府政策影響，將更多信息向社會公眾公開。我局通過網(wǎng)絡(luò)讓公眾參與，讓公眾發(fā)表意見，讓公眾提出建議。公眾也可以通過信息網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督我局的運(yùn)作，了解我局在干什么，干得怎么樣，從而對我局的工作作出比較準(zhǔn)確的評價(jià)，達(dá)到改進(jìn)工作的目的。今年我局著力打造12348服務(wù)平臺，集電話、網(wǎng)絡(luò)、新媒體為一體，建設(shè)便民服務(wù)的“窗口”，能夠幫助人們實(shí)現(xiàn)足不出戶享受司法行政提供的各種服務(wù)，在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)司法行政各項(xiàng)職能。

二、我區(qū)司法行政信息化建設(shè)現(xiàn)狀

1. 組織管理工作不斷加強(qiáng)。專門成立信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)全系統(tǒng)信息化領(lǐng)導(dǎo)工作，下設(shè)辦公室，負(fù)責(zé)全系統(tǒng)信息化工作的組織、協(xié)調(diào)和管理，各科室和直屬單位根據(jù)各自職能，具體承擔(dān)相關(guān)的信息化工作推進(jìn)職責(zé)。出臺相應(yīng)管理制度，制定了電子公文流轉(zhuǎn)和存檔制度，門戶網(wǎng)站管理制度，信息采集、審核、、更新和考評制度，計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全保密制度，設(shè)備使用及維護(hù)制度等，為信息化建設(shè)的規(guī)范運(yùn)行提供了制度保障。

2. 硬件建設(shè)投入力度不斷加大。一直以來，我局按照信息化建設(shè)要求，加大信息化建設(shè)資金的投入，購置更新辦公電腦。同時(shí)，添置了配套使用的傳真機(jī)、掃描儀、打印機(jī)、視頻系統(tǒng)等現(xiàn)代化辦公設(shè)備，形成了與省市司法行政專網(wǎng)、區(qū)政府機(jī)關(guān)協(xié)同辦公網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)的聯(lián)通與使用的格局。同時(shí)為各司法所配齊辦公電腦、打印機(jī)、數(shù)碼照像機(jī)、數(shù)碼攝像機(jī)等辦公設(shè)備，為省司法行政專網(wǎng)線的鋪設(shè)與電信部門簽訂長期使用合同，為信息化建設(shè)奠定了良好的物質(zhì)基礎(chǔ)。 今年更是新設(shè)12348協(xié)調(diào)指揮中心， 12348網(wǎng)站正式上線運(yùn)行。

3. 辦公自動化應(yīng)用水平穩(wěn)步提高。與區(qū)政府同步更新機(jī)關(guān)協(xié)同辦公系統(tǒng)，與區(qū)級機(jī)關(guān)各部門通過協(xié)同辦公系統(tǒng)開展公文交換、信息報(bào)送、督查督辦、建議提案、項(xiàng)目管理、目標(biāo)管理、檔案管理、電 子郵件、數(shù)據(jù)資源查詢等工作，初步實(shí)現(xiàn)公文流轉(zhuǎn)自動化和無紙化辦公。同時(shí)與全省系統(tǒng)通過內(nèi)網(wǎng)平臺實(shí)現(xiàn)公文傳遞、信息報(bào)送，我局辦公自動化應(yīng)用水平全面提高。

4. 政務(wù)公開信息平臺運(yùn)行管理規(guī)范。2008年，我局出臺了《政務(wù)公開制度》，根據(jù)我局實(shí)際情況和工作范圍，編制《政務(wù)信息公開目錄》，將我局的職能職責(zé)、機(jī)構(gòu)設(shè)置、法律法規(guī)、行政執(zhí)法、規(guī)劃計(jì)劃、工作動態(tài)、應(yīng)急管理、下屬事業(yè)單位的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)的辦事指南等信息及時(shí)對外，實(shí)施政務(wù)公開，對符合公開規(guī)定的信息，特別是群眾關(guān)心、社會關(guān)注的熱點(diǎn)信息、重點(diǎn)信息進(jìn)行即時(shí)更新。通過網(wǎng)站網(wǎng)頁設(shè)立公示公告、投訴監(jiān)督、意見箱欄，接受社會群眾監(jiān)督。通過本局及司法所網(wǎng)頁面向社會宣傳司法行政工作成就，為社會各界了解司法行政工作開辟新窗口。

三、信息化建設(shè)中存在的問題與不足

1. 認(rèn)識不夠到位。仍有部分干部職工沒有看到信息化建設(shè)是司法行政事業(yè)發(fā)展的必然趨勢，認(rèn)為信息化建設(shè)額外增加了工作負(fù)擔(dān)，沒有認(rèn)識到信息化建設(shè)在提高工作效率、節(jié)約行政成本等方面所發(fā)揮的重要作用。基層司法干警在當(dāng)前工作任務(wù)重、人員少的情況下，仍把主要精力放在局下達(dá)的硬性任務(wù)上，在信息化建設(shè)上缺少積極主動的精神。

2. 應(yīng)用能力不夠高。經(jīng)過近幾年公務(wù)員計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)知識培訓(xùn)和專職人員應(yīng)用系統(tǒng)操作培訓(xùn)，隊(duì)伍的信息化應(yīng)用能力有了很大提高。但仍有部分人員的操作能力僅僅停留在會打字、能上網(wǎng)的初級水平上，對應(yīng)用系統(tǒng)不能熟練應(yīng)用。目前懂得系統(tǒng)維護(hù)、能夠應(yīng)急處理、精通網(wǎng)絡(luò)管理的人才不多，工作中遇到計(jì)算機(jī)故障或系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)問題時(shí)，自身往往難以解決，只能求助于專業(yè)人員。

3. 網(wǎng)站受眾面不夠廣。我局門戶網(wǎng)站欄目包括“信息公開”、“通知公告”、“工作動態(tài)”、 “法制宣傳”、“法律援助”、“法律服務(wù)”、“基層工作”、“社區(qū)矯正”、“隊(duì)伍建設(shè)”、“法律法規(guī)”、“辦事指南”、 “投訴監(jiān)督”等，網(wǎng)站儲備的空間未能得到充分的開發(fā)利用，存在網(wǎng)站欄目不多、信息資源不足、服務(wù)領(lǐng)域不寬等問題，造成社會公眾對網(wǎng)站的認(rèn)知度低，對我區(qū)司法行政工作缺乏了解。由于網(wǎng)站缺少對社會公眾的互動與服務(wù)，網(wǎng)站的宣傳和運(yùn)用效果受到了限制。

四、解決信息化建設(shè)問題的對策與建議

1. 建立司法行政業(yè)務(wù)綜合管理平臺，加強(qiáng)統(tǒng)一組織和管理。各業(yè)務(wù)條口自有上報(bào)系統(tǒng)，信息網(wǎng)絡(luò)自成體系，效率不高，重復(fù)建設(shè)，建議省廳、市局開展綜合管理平臺建設(shè)調(diào)研，從已建成應(yīng)用的各信息管理系統(tǒng)中抽取相關(guān)數(shù)據(jù)，建立司法行政業(yè)務(wù)綜合管理平臺，實(shí)現(xiàn)各級對法律服務(wù)、法律援助、社區(qū)矯正、安置幫教、社會矛盾調(diào)解等主要業(yè)務(wù)工作的全方位綜合管理，對司法行政系統(tǒng)資源的統(tǒng)一整合和綜合利用，為上級部門和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)科學(xué)管理和正確決策提供即時(shí)準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)資料。

篇（6）

司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運(yùn)行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。本文將重點(diǎn)論述司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。

關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序

司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

一、司法行政復(fù)議的特征

1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實(shí)施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和做出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時(shí)間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機(jī)關(guān)對下級司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級司法行政機(jī)關(guān)主動實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。

二、司法行政復(fù)議的范圍

對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

2、對司法行政機(jī)關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個(gè)月內(nèi)不予注冊。

5、認(rèn)為符合條件，申請司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。

7、對司法行政機(jī)關(guān)做出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。

8、對司法行政機(jī)關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。

9、對司法行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。

10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點(diǎn)在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨(dú)申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：

1、執(zhí)行刑罰的行為

2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為

3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的

4、資格考試成績評判行為

5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為

三、司法行政復(fù)議的管轄

司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機(jī)關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：

1、對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個(gè)以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。

2、對監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。

3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。

對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因?yàn)槲覈缎姓?fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議。”

四、司法行政復(fù)議的程序

司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個(gè)階段，即申請、受理、審理和決定。

1、司法行政復(fù)議的申請

由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。

司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機(jī)關(guān)無法進(jìn)行審理，申請人的請求也無法實(shí)現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實(shí)根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時(shí)向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。

申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間，并由申請人簽字。

2、司法行政復(fù)議的受理

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：

①行政復(fù)議申請符合法定受理?xiàng)l件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。

②行政復(fù)議申請不符合法定受理?xiàng)l件的，不予受理并書面通知申請人。

③行政復(fù)議申請符合法定受理?xiàng)l件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。

除不符合行政復(fù)議的法定受理?xiàng)l件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。超級秘書網(wǎng)

3、司法行政復(fù)議的審理

司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實(shí)、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點(diǎn)進(jìn)行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實(shí)質(zhì)性階段。通過審理，查清事實(shí)，為適用法律即做出決定打下夯實(shí)的基礎(chǔ)。

①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。

②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。

4、司法行政復(fù)議的決定

司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：

①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。

②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。

③補(bǔ)正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的責(zé)令被申請人補(bǔ)正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實(shí)清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可做出責(zé)令被申請人補(bǔ)正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實(shí)不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯(cuò)誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時(shí)尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。

此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時(shí)沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財(cái)物等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請人返還財(cái)物或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。

篇（7）

一、聽證的涵義

聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當(dāng)法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領(lǐng)域，是司法審判活動的一項(xiàng)必經(jīng)程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應(yīng)用和不斷發(fā)展，聽證逐步被應(yīng)用到立法領(lǐng)域，形成了“立法聽證”制度。20世紀(jì)后，為防止日益膨脹的行政權(quán)對公眾權(quán)利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權(quán)的運(yùn)作模式，將聽證制度引入了行政領(lǐng)域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項(xiàng)共同制度，聽證在不同的國家和地區(qū)具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關(guān)系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機(jī)關(guān)作出影響相對人權(quán)益的行政決定時(shí)，就與該行政決定有關(guān)的事實(shí)及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據(jù)的機(jī)會的程序。②

受國外影響，我國學(xué)術(shù)界對聽證的含義界定不一。有學(xué)者認(rèn)為，聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定之前，由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利，行政相對人陳述意見，提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納意見并作出相應(yīng)程序所構(gòu)成的法律制度。還有學(xué)者認(rèn)為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關(guān)國家機(jī)關(guān)在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關(guān)系人意見的程序。

二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則

（一）確定聽證適用范圍的主要方式

國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于明確、統(tǒng)一，具有原則性，便于行政機(jī)關(guān)掌握，其缺點(diǎn)在于行政行為紛繁復(fù)雜，不易概括，即使作出統(tǒng)一規(guī)定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點(diǎn)，易于行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中準(zhǔn)確把握，缺點(diǎn)是不具有概括性和統(tǒng)一性，而且多是行政行為發(fā)生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。

（二）確定聽證適用范圍的原則

無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時(shí)，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應(yīng)該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。

1．個(gè)人利益與公共利益均衡原則

行政程序的設(shè)置必然關(guān)系到個(gè)人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護(hù)個(gè)人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領(lǐng)域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個(gè)人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當(dāng)?shù)倪x擇，這就要求立法者適度均衡個(gè)人利益與政府利益，即在有可能嚴(yán)重侵害個(gè)人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當(dāng)事人權(quán)益的行政決定或當(dāng)事人放棄獲得聽證權(quán)利的情況下，不適用聽證程序。遇有個(gè)人利益與國家公共利益發(fā)生嚴(yán)重沖突的情形，則應(yīng)優(yōu)先考慮公共利益。正像德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時(shí)，不得為之”。2．成本不大于效益原則

行政機(jī)關(guān)在適用聽證程序時(shí)，必然要負(fù)擔(dān)一定的人力、財(cái)力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護(hù)個(gè)人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費(fèi)錢財(cái)人力的一項(xiàng)程序，如果僅考慮該程序帶來的經(jīng)濟(jì)社會效益，忽視其耗費(fèi)的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財(cái)力的耗費(fèi)而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠(yuǎn)看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個(gè)人利益的嚴(yán)重?fù)p害，是需要更昂貴的代價(jià)彌補(bǔ)的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關(guān)系，在成本不大于綜合效益的前提下進(jìn)行。

三、確定聽證程序適用范圍的標(biāo)準(zhǔn)

（一）行為標(biāo)準(zhǔn)

這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據(jù)負(fù)擔(dān)行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產(chǎn)生設(shè)定或確認(rèn)法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發(fā)執(zhí)照、給予社會救助金等。凡對相對人產(chǎn)生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(wù)(如征兵、征稅)，變更、消失其權(quán)利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執(zhí)照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發(fā)執(zhí)照，拒絕社會救助申請)，都是負(fù)擔(dān)處分。④在對行政行為分類基礎(chǔ)上，為實(shí)現(xiàn)程序公正，大陸法系國家規(guī)定，對負(fù)擔(dān)行政行為或不利益處分，要聽取當(dāng)事人意見。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第28條第1款規(guī)定：“作成干涉當(dāng)事人權(quán)利之行政處分前，應(yīng)給與當(dāng)事人對決定有關(guān)之重要事實(shí)，表示意見之機(jī)會?！比毡尽缎姓绦蚍ā返?章第2節(jié)中，從第15條到18條也規(guī)定行政機(jī)關(guān)作成“不利益處分”前須舉行聽證。

（二）利益標(biāo)準(zhǔn)

普通法國家沒有系統(tǒng)完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，而是以當(dāng)事人在行政程序中的利益為標(biāo)準(zhǔn)決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當(dāng)事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機(jī)關(guān)在作出對相對人權(quán)利產(chǎn)生不利影響的決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的陳述、申辯。傳統(tǒng)上聽證程序只適用于剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統(tǒng)保守的做法。法院認(rèn)定純行政性質(zhì)的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到侵害要適用聽證，其他法定權(quán)利諸如職業(yè)或社團(tuán)、俱樂部資格等權(quán)利受侵害也要適用聽證。

注釋

①王名揚(yáng)，美國行政法，中國法制出版社1995

②[日]室井力，日本現(xiàn)代行政法，中國政法大學(xué)出版社1995

③應(yīng)松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學(xué)習(xí)輔導(dǎo)，人民出版社1996

④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002

參考文獻(xiàn)

[1]王名揚(yáng)，英國行政法，中國政法大學(xué)出版社

[2]王名揚(yáng)，美國行政法，中國法制出版社1995

篇（8）

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實(shí)，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時(shí)，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實(shí)際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進(jìn)行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。

1、“等”外而無“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個(gè)多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說，對概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價(jià)值沖突。

在進(jìn)行目的解釋時(shí)，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時(shí)需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時(shí)的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項(xiàng)法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個(gè)問題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個(gè)案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動的價(jià)值指引，具有獨(dú)立的價(jià)值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充

（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟

在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時(shí)使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時(shí)，為實(shí)現(xiàn)法律的目的與價(jià)值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。

當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項(xiàng)均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項(xiàng)才屬于法律漏洞。對于某些事項(xiàng)法律可能基于自己的價(jià)值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政

漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補(bǔ)充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財(cái)產(chǎn)的征收以及財(cái)政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。

三、漏洞補(bǔ)充的方法

行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。

類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。

目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。

四、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個(gè)案的公正，更關(guān)系到社會的價(jià)值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個(gè)惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。

篇（9）

隨著社會的變遷與福利國家的發(fā)展，國家的機(jī)能已不再局限于消極的擔(dān)當(dāng)秩序的維護(hù)者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時(shí)，國家應(yīng)給予有效的司法救濟(jì)已得到了普遍的共識，但關(guān)鍵問題在于人民法院如何對更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進(jìn)行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多。筆者認(rèn)為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個(gè)定義，行政不作為違法有以下幾個(gè)構(gòu)成要件:1行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒有作為的一，就不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有任何法律事實(shí)發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實(shí)體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

二、現(xiàn)行法律對行政不作為違法判決的規(guī)定

我國《行政訴訟法》第54條賦予人民法院四種判決形式:撤銷判決、維持判決、變更判決和強(qiáng)制履行判決。就違法行政不作為案件的性質(zhì)而言，對這四種判決形式并不完全適用，而僅適用于強(qiáng)制履行判決。另外，根據(jù)最高人民法院司法解釋第57條第2項(xiàng)規(guī)定，被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定指責(zé)義務(wù)實(shí)際意義的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法或者無效的判決。即行政不作為違法還適用確認(rèn)判決。可見，我國對此有明文的法律規(guī)定，但對其具體的適用條件和適用方法卻沒有完整明確的解釋，且相關(guān)立法還很不健全，加之長期以來司法實(shí)踐中對違法行政不作為案件的不重視，使得這類案件的判決沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，含糊不清。所以、在沒有充足的理論支持和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的情況下，我們可吸收、借鑒國外的先進(jìn)做法，以完善我國的行政不作為違法的判決形式，使其更具有翔實(shí)的法律依據(jù)和具體的程序規(guī)則。

三、國外有關(guān)行政不作為違法的判決形式

在日本，確認(rèn)判決是關(guān)于行政不作為案件的權(quán)利救濟(jì)方式。它是指法院以判決確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為違法，借以促使行政機(jī)關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。法國適用的是撤銷判決，法院將行政機(jī)關(guān)逾期不作為視為拒絕處分，并與真正明示拒絕處分使用相同的行政救濟(jì)程序。德國行政法院第42條規(guī)定了課予義務(wù)之訴，是指人民法院因行政機(jī)關(guān)申請作成某種行政處分，致其權(quán)利受到侵害，向行政法院請求判決行政機(jī)關(guān)作成其所申請的行政處分，即德國實(shí)行的是課予義務(wù)判決。

以上可以看出，各國對行政不作為違法的判決形式各不相同，每一種訴訟制度都有其各自的特色和弊端。從救濟(jì)程度上看，法國的撤銷判決是將行政不作為擬制為拒絕行為，通過司法判決使這種虛擬的拒絕行為歸于無效，使整個(gè)行政過程又回復(fù)到最初狀態(tài)，公民重新期待行政行為的作出。實(shí)際上，行政機(jī)關(guān)是否能夠履行應(yīng)盡的義務(wù)，公民的利益能否得到滿足仍處于不確定之中。顯然，撤銷判決對公民權(quán)利的保護(hù)是不全面的，過于消極的。相比之下，日本的確認(rèn)判決通過確認(rèn)不作為行為的違法性，能在某種程度上進(jìn)一步促使行政機(jī)關(guān)作出行政行為。但確認(rèn)判決畢竟對行政機(jī)關(guān)應(yīng)否為行政行為沒有法律上的拘束力，也無法給公民以充分、有效的司法救濟(jì)。德國的課予義務(wù)之訴應(yīng)當(dāng)說從最大的限度保障了公民權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。法院被賦予了直接處分行政實(shí)體內(nèi)容的權(quán)利，可以直接要求行政機(jī)關(guān)做出某種行政行為，而不是僅僅確認(rèn)其違法。從救濟(jì)方式上看，課予義務(wù)訴訟盡管對公民權(quán)益的保障更積極、更直接，但當(dāng)公民的某種權(quán)益由于行政機(jī)關(guān)的拖延，即使再履行也失去了意義時(shí)，課予義務(wù)訴訟就無法進(jìn)行救濟(jì)，而確認(rèn)之訴無疑是最好的解決辦法。通過確認(rèn)行政不作為的違法，公民可以要求行政機(jī)關(guān)對其造成的損害進(jìn)行賠償。從權(quán)力分立角度看，確認(rèn)之訴避免了司法權(quán)對行政權(quán)的任意干涉，給行政機(jī)關(guān)充分的自由裁量權(quán)。而課予義務(wù)訴訟按照三權(quán)分立的理論，確實(shí)存在司法權(quán)侵害行政權(quán)的可能。

那么，應(yīng)如何構(gòu)建我國的行政不作為訴訟請求制度呢?我們既要立足于本國的國情和法制背景，又要充分借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，來彌補(bǔ)我國現(xiàn)行的行政不作為訴訟請求制度的不足，以形成切實(shí)可行、充分全面的司法救濟(jì)方式。

(一)履行判決

在行政不作為的案件中，多數(shù)當(dāng)事人都是請求法院判令行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，所以履行判決常與不作為案件聯(lián)系在一起。盡管我國履行判決有明確的法律規(guī)定，但規(guī)定得太廣泛。如:一定期限應(yīng)如何把握，履行的內(nèi)容是僅指要求行政主體做一個(gè)行為，還是包括如何做出行為，都沒有詳細(xì)地說明，而這兩個(gè)問題又是司法實(shí)踐中的重點(diǎn)。

1.履行期限的標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于確定期限的標(biāo)準(zhǔn)問題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為有法定期限的，按法定期限確定;沒有法定期限的，需要確定一個(gè)合理期限。筆者認(rèn)，不管有無法定期限，履行判決中的期限都應(yīng)根據(jù)具體案情重新規(guī)定。首先，在履行判決做出之日起，原告要求被告行政機(jī)關(guān)履行的義務(wù)就已經(jīng)耽誤了很長時(shí)間，若再按照判決生效之日起重新計(jì)算法定期限，勢必影響原告的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，何況我國的法定期限往往規(guī)定的時(shí)間較長，有可能還未等行政機(jī)關(guān)做出行為之前就已經(jīng)失去了履行的意義。其次，對有法定期限的，但因事件特殊，例如緊急事件，行政主體應(yīng)在一個(gè)合理期限行使的，法院在審查行政不作為違法案件時(shí)確認(rèn)行政機(jī)關(guān)是否逾期，也應(yīng)按合理期限為標(biāo)準(zhǔn)，而不依法定期限來確定。若在判決中不加區(qū)分的，有法定期限的全按照法定期限履行，顯然有違公平原則。因此，履行判決中所確定的履行期限，可根據(jù)案件的情況，由被告行政機(jī)關(guān)提出一個(gè)參考期限并說明理，由法院憑借常理和經(jīng)驗(yàn)，在既保障行政相對人合法權(quán)益能在最短期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)，又要保證行政機(jī)關(guān)的有效行使的情況下，確定最終的履行作為義務(wù)的期限。法官在進(jìn)行判斷時(shí)可綜合考慮以下因素:(1)處理所申請事項(xiàng)的緊迫程度和難易程度。(2)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐闹骺陀^條件。(3)處理此項(xiàng)或同類事件所慣用的時(shí)間。(4)履行職責(zé)是否存在意志以外的阻礙原因。

2.履行判決的內(nèi)容

在采取履行判決的方式時(shí)，存在著僅責(zé)令行政機(jī)關(guān)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)作出一個(gè)程序性的行為，而不涉及行為內(nèi)容，還是責(zé)令行政機(jī)關(guān)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上做成行政相對人要求的行為的問題。對此學(xué)術(shù)界存在三種觀點(diǎn)，即原則判決說、具體判決說和情況判決說。筆者贊同第三種觀點(diǎn)。就訴訟目的而言，原告的根本目的是通過判令行政機(jī)關(guān)履行程序上的義務(wù)而最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的權(quán)利。只有責(zé)令行政主體全面履行程序上和實(shí)體上的義務(wù)才能使受侵害的權(quán)益及時(shí)得到法律補(bǔ)救，以求訴訟經(jīng)濟(jì)、避免訴累，也可消除當(dāng)事人訴后害怕行政機(jī)關(guān)在實(shí)體性行政處分上故意刁難等憂慮。但就行政特點(diǎn)而言，行政行為覆蓋的內(nèi)容包羅萬象，復(fù)雜紛繁，對某一類行為的處理也很難一概而論。只有根據(jù)不同的情況運(yùn)用不同的標(biāo)準(zhǔn)，才能真正實(shí)現(xiàn)既保障了行政相對人的權(quán)利，又避免司法權(quán)的過多干預(yù)。

那么，究竟什么樣類型的行政不作為違法案件適用原則判決，什么樣類型適用具體判決呢?結(jié)合我國司法體制的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，法官做出履行判決的內(nèi)容時(shí)，可依據(jù)以下幾點(diǎn)要求:

(1)對于事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、被告又舉不出拒絕履行的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)，且針對的是依申請行政不作為的案件，如申請發(fā)放撫恤金、養(yǎng)老金、退休金、社會保險(xiǎn)金等，法院可對原告申請的內(nèi)容一并判決。

(2)對于申請?jiān)S可，確認(rèn)證明為內(nèi)容的行政不作為違法案件，若法律條文有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對申請人提不出任何異議的，法院可判決行政機(jī)關(guān)做成行政義務(wù)的內(nèi)容。(3)對于法律無明文規(guī)定、事不清、涉及第三人設(shè)定義務(wù)的，或涉及行政自由裁量權(quán)的行政不作為，法院則只能作出原則性判決。

(二)確認(rèn)判決

對行政不作為違法案件，僅適用強(qiáng)制履行判決不能完全解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的間題，不能完全適應(yīng)行政法律制度的發(fā)展。確認(rèn)判決的重要價(jià)值就在于，它可以作為行政法律關(guān)系主體承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。

1.確認(rèn)判決和履行判決的關(guān)系。確認(rèn)判決是履行判決的前提和基礎(chǔ)，履行判決中必然包括確認(rèn)行政不作為違法的判定。如果原告僅就行政不作為的違法請求法院加以判斷提訟，而不要求被告行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)，法院則只能作出確認(rèn)判決，而不能作出履行判決，且為了避免重復(fù)訴訟，原告不得就原訴訟行為提起履行之訴，但可提出賠償之訴。但是，如果原告提起的是履行之訴，法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政不作為確屬違法，且沒有履行的可能性和必要性，或者經(jīng)審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的不作為是合法的，法院則可以作出確認(rèn)判決，而非履行判決。

2.確認(rèn)判決的適用范圍:(1)原告請求法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為屬違法，法院可作出合法或違法的確認(rèn)判決。(2)被告行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)的行為違法，但已失去履行的意義，或履行作為義務(wù)的條件不成熟及原告不具備資格而無法履行時(shí)，法院應(yīng)作出確認(rèn)其行為違法的判決。(3)原告提出履行之訴，但被告行政不作為不具違法性，法院對此不適用維持判決，而只能采取確認(rèn)判決宣告其合法。(4)對抽象行政不作為提訟的案件，使用確認(rèn)判決。

另外須說明的是，原告提起確認(rèn)之訴不必以已發(fā)生事實(shí)損害為前提。是否有損失不能作為一個(gè)訴訟條件加以限制，即使原告當(dāng)時(shí)沒有任何損害發(fā)生，也可提訟。因?yàn)椋坏p害發(fā)生原告再，會因時(shí)間過長不易取證，難以進(jìn)行司法調(diào)查，不利于對公民合法權(quán)益的保護(hù)。同時(shí)，這樣做也有利于更好地監(jiān)督和督促行政機(jī)關(guān)積極地履行法定職責(zé)。超級秘書網(wǎng)

(三)駁回訴訟請求判決

駁回訴訟請求判決的適用范圍是:

(1)被告不作為理由不能成立的。

(2)對履行訴訟，不能實(shí)現(xiàn)履行義務(wù)的，法院在作出確認(rèn)判決的同時(shí)，應(yīng)以判決的形式駁回被告要求履行的訴訟請求。

篇（10）

二是嚴(yán)肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強(qiáng)化”：即強(qiáng)化安全生產(chǎn)檢查力度，結(jié)合兩節(jié)、兩會、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點(diǎn)時(shí)期的安全生產(chǎn)大檢查，采取領(lǐng)導(dǎo)帶隊(duì)、專家參與的形式，對全區(qū)高危行業(yè)和重大危險(xiǎn)源進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)隱患，責(zé)令整改。20*年以來，全區(qū)共出動檢查組8000多個(gè)，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現(xiàn)各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強(qiáng)化違法行為的處罰力度，對隱患嚴(yán)重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴(yán)格行政執(zhí)法。20*年以來，全區(qū)共制作安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書721份，其中下達(dá)行政處罰決定書62份，罰款114.45萬元，處罰生產(chǎn)經(jīng)營單位183個(gè)，責(zé)令停產(chǎn)整頓89家、關(guān)閉56家。強(qiáng)化生產(chǎn)安全事故責(zé)任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對生產(chǎn)安全事故依法進(jìn)行了查處，嚴(yán)肅實(shí)行責(zé)任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產(chǎn)安全事故40多起，按期限應(yīng)該結(jié)案35起，實(shí)際結(jié)案39起，事故結(jié)案率為98%，依法處分了負(fù)有責(zé)任的64人。

三是依法規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法行為。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，對涉及我局的4項(xiàng)行政許可事項(xiàng)以及規(guī)范性文件進(jìn)行了清理，保留以及調(diào)整了行政許可事項(xiàng)2項(xiàng)。積極推進(jìn)政務(wù)公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項(xiàng)目的依據(jù)、條件、程序、時(shí)限、辦理機(jī)構(gòu)等向社會公示；成立了安全生產(chǎn)行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運(yùn)作機(jī)制。規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法實(shí)用手冊》，制定了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據(jù)準(zhǔn)確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權(quán)運(yùn)用基本適當(dāng)，維護(hù)了安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門的良好形像。

我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個(gè)良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質(zhì)量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識還不夠強(qiáng)；行政執(zhí)法的各項(xiàng)制度建設(shè)滯后于安全生產(chǎn)形勢發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數(shù)量不多，給實(shí)際執(zhí)法工作帶來困難；有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對死亡事故的調(diào)查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經(jīng)濟(jì)處罰，而對停產(chǎn)整頓、吊銷有關(guān)證照及資格的處罰較少；自由裁量權(quán)適用上不夠嚴(yán)肅，對個(gè)別案件經(jīng)濟(jì)處罰適用上處理不當(dāng)，實(shí)際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質(zhì)還有待于進(jìn)一步提高等。

針對這些問題，當(dāng)前和今后安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作應(yīng)在以下幾個(gè)方面下功夫：

一、牢固樹立安全生產(chǎn)法制意識

一是樹立職權(quán)法定和權(quán)責(zé)統(tǒng)一觀念。任何行政職權(quán)的取得和行政權(quán)力的運(yùn)用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權(quán)力的取得和運(yùn)用必須要有法律法規(guī)依據(jù)，符合法定職能界定要求；同時(shí)確立權(quán)力與責(zé)任對等原則，行使行政權(quán)力必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。二是樹立法律權(quán)威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護(hù)法律的權(quán)威，嚴(yán)格在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，不得以權(quán)代法、以權(quán)壓法、以權(quán)亂法、以權(quán)廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在做出影響行政相對人的行為時(shí)，必須遵守法定程序，同時(shí)行政機(jī)關(guān)在行政決定過程中應(yīng)當(dāng)平等對待行政相對人。這需要在不斷的學(xué)習(xí)中養(yǎng)成，在安全生產(chǎn)實(shí)踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學(xué)法、講法、守法和從嚴(yán)執(zhí)法的濃厚氛圍。

二、加強(qiáng)安全生產(chǎn)依法行政制度建設(shè)

行政執(zhí)法是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，包括多個(gè)制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評價(jià)制度、行政執(zhí)法責(zé)任制度、行政執(zhí)法救濟(jì)制度等。這些制度的建立和運(yùn)行情況直接反映一個(gè)部門行政執(zhí)法水平的高低。應(yīng)當(dāng)說，安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作在這些制度建設(shè)方面還很不完善，很不適應(yīng)實(shí)際工作的需要，要從實(shí)際需要出發(fā)，在《安全生產(chǎn)法》的立法精神和法律原則指導(dǎo)下，抓緊研究制定各項(xiàng)制度和配套性文件，對過去法律法規(guī)中不相適應(yīng)的內(nèi)容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產(chǎn)行政執(zhí)法制度體系。安全生產(chǎn)制度建設(shè)是一項(xiàng)需要集體智慧來完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實(shí)際地制定各項(xiàng)安全生產(chǎn)依法行政的指導(dǎo)性文件和制度，以更好地適應(yīng)依法行政的需要。

三、堅(jiān)持執(zhí)法務(wù)必從嚴(yán)

依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法是關(guān)鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會成為一紙空文。進(jìn)一步加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法工作，采取切實(shí)有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實(shí)施。

一是嚴(yán)格按照法定權(quán)限和法定程序行使職權(quán)、履行職責(zé)。職權(quán)法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員要嚴(yán)格履行法律賦予的職責(zé)，在法定權(quán)限范圍內(nèi)加強(qiáng)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理。對人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，切實(shí)依法予以維護(hù)，不使守法人吃虧；對安全生產(chǎn)違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強(qiáng)化程序意識，依法完善有關(guān)執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對程序違法行為的追究力度。推進(jìn)行政執(zhí)法公開，保障當(dāng)事人和利益關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)，確保程序正當(dāng)、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴(yán)格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴(yán)格依照法律法規(guī)搞好安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，確保各項(xiàng)法律制度的貫徹實(shí)施。

二是全面推行行政執(zhí)法責(zé)任制。按照國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機(jī)制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制。落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任，對違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機(jī)關(guān)、什么職位，都要一查到底，堅(jiān)決依法予以追究。不僅要追究行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法亂紀(jì)作為的行為，還要追究違法不作為的責(zé)任；不僅要追究違法機(jī)關(guān)的責(zé)任，也要追究有關(guān)行政執(zhí)法人員的責(zé)任。