反壟斷法論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇反壟斷法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

在人類從自由資本主義社會進入壟斷資本主義社會后，壟斷便作為市場經濟的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統(tǒng)的工業(yè)經濟時代進入以計算機、網絡等為代表的新經濟時代，壟斷的成因、表現(xiàn)形式及其對經濟的影響也發(fā)生了很大的變化，而以規(guī)制工業(yè)經濟時代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經濟時代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。

一、新經濟時代壟斷的成因及其特征分析

(一)新經濟時代壟斷的成因分析

壟斷之所以存在，是因為市場存在進入壁壘，其他企業(yè)不能進入市場與之相競爭。而構成進入壁壘的因素在不同時期又有很大差異。在工業(yè)經濟時代，進入壁壘主要表現(xiàn)在與企業(yè)規(guī)模相應的資金量、關鍵資源的排他性權利、政府的進入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場主體都是擁有雄厚經濟實力并占據關鍵資源的大企業(yè)，或者是由于政府的進入管制而存在于自然壟斷領域的大企業(yè)。而隨著人類進入新經濟時代，進入壁壘也隨著新經濟產品的資源特點和技術特點發(fā)生了很大變化，這決定了新經濟中的壟斷與工業(yè)經濟時代的壟斷有了較大的差異。具體表現(xiàn)如下：

1．新經濟產品的規(guī)模經濟性。新經濟產品以知識為主要生產要素，技術性要求非常高，它的研制開發(fā)不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔開發(fā)失敗的巨大風險，這些都使新經濟產品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分攤到銷售的每個產品中去，并且其銷售量不斷擴大，新經濟產品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經濟產品的邊際成本很低，一旦研制開發(fā)成功，再生產的成本幾乎為零。因此，新經濟企業(yè)的規(guī)模可以無限擴大，為了降低創(chuàng)新的風險并獲取盡可能多的利潤，新經濟企業(yè)有不斷擴大市場份額的強烈欲望。

2．新經濟產品的外部性。新經濟產品大多具有正外部性，這些產品的價值隨用戶數(shù)量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產品的價值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數(shù)人的專利，其價值將被局限于狹小的范圍內。在這種正反饋力量的作用下，獲得關鍵多數(shù)客戶數(shù)量的企業(yè)，會不斷發(fā)展壯大，占有更大的市場份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關鍵多數(shù)客戶數(shù)量的企業(yè)，將逐漸被市場淘汰。由此可見，正反饋效應的存在，極易使新經濟行業(yè)形成“一廠獨大”或“贏者通吃”的格局。

3．新經濟產品的鎖定效應(或路徑依賴)。在新經濟行業(yè)中，由于產品的技術含量高，消費者一旦選擇了某種產品，再要轉移到其他產品，則必須承擔由于不兼容性以及操作、重新學習使用等轉移成本：這使得網絡產品的用戶在可以滿足其需求的范圍內，不像更換其他產品那樣輕易地更換所謂“更好”的產品，因此很容易被鎖定在該產品的消費上(也即消費者的既往選擇制約了現(xiàn)在和將來的選擇)。鎖定效應的存在使得新經濟產品市場上壟斷形成的可能性大大高于傳統(tǒng)產品市場。

4．新經濟產品的行業(yè)標準。在技術主導的產品市場上，不同的產品之間往往會因為技術或產品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經濟產品中表現(xiàn)得尤為明顯。因此，市場競爭的結果會形成由于某一產品被廣泛采用而導致它形成同類產品的標準。由于網絡效應或鎖定效應的存在，用戶為了提升協(xié)同價值以及避免被鎖定，在購買產品時總是趨向于已經或即將成為標準的產品。所以，廠商為了提高其產品銷量，會努力使自己的產品成為該類市場的標準。而一旦成為市場的標準，將會擁有巨大的用戶基數(shù)和眾多獨立廠商的支持，構成對競爭者難以逾越的壁壘。

以上分析顯示，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了新經濟行業(yè)更容易形成市場壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術性壁壘，很可能會隨著新技術的開發(fā)而被打破，但新技術又會形成新的進入壁壘，進而導致新的壟斷。盡管這種由資源特點和技術特點決定的壟斷企業(yè)不可能長期存在，但這種無限往復的進入壁壘的更迭過程，就是一個個新壟斷企業(yè)代替舊壟斷企業(yè)的過程，結果是市場一直處于壟斷狀態(tài)。

(二)新經濟時代壟斷的特征

1．壟斷的技術性

在工業(yè)經濟時代，影響競爭的決定性因素是資本，企業(yè)只有擁有能夠購買生產資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優(yōu)勢排斥競爭而形成的，壟斷的企業(yè)都是資本實力雄厚的大企業(yè)。而與此不同的是，新經濟時代的競爭主要是技術創(chuàng)新的競爭，技術對企業(yè)在市場中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產業(yè)里，技術創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的核心和靈魂。由于有對專利和專有技術的制度保護，加之創(chuàng)新技術的不易擴散和難以仿制的特點，創(chuàng)新企業(yè)能取得一定程度的技術壟斷，這種技術壟斷對企業(yè)的市場地位具有直接的決定作用。

2．壟斷的競爭性

在工業(yè)經濟時代，壟斷一旦形成，在一定時期內很難被打破。而在新經濟時代，壟斷是以技術為主導的壟斷，技術創(chuàng)新一浪高過一浪，發(fā)展的速度越來越快，這導致信息技術產品的生命周期越來越短。因此，這種技術壟斷具有很強的脆弱性和時期性，是一種暫時性的壟斷。一旦新廠商開發(fā)出更新的產品，原有廠商的競爭力量馬上就會消失。根據“摩爾定理”，微處理器的性能每18個月就要提高一倍。只有不斷地技術創(chuàng)新，才能不斷創(chuàng)造出新的市場需求，誘導出新的生產，避免在競爭中遭受市場淘汰的厄運：因此，為了維護競爭優(yōu)勢，壟斷廠商必須不斷創(chuàng)新，向市場推出新產品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業(yè)領域以外，一個獨家賣主的地位，一般只能在他行動得不像一個壟斷者時，才能夠爭取到并在幾十年內保持住。”例如，微軟目前正受到來自Linux的挑戰(zhàn)，越來越多微軟的反對者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產只有18個月。美國著名經濟學家保羅·克魯格曼認為：“壟斷本身在科技領域是無罪的。相反，至少得存在主導未來市場的希望，整個企業(yè)才具有發(fā)展的推動力：高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失。”

二、新經濟時代傳統(tǒng)反壟斷法的困境

新經濟行業(yè)中存在壟斷，就必然會出現(xiàn)壟斷力濫用的情形，因此，新經濟領域也有反壟斷的必要性。然而，新經濟行業(yè)中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業(yè)經濟時代的反壟斷法無論在理論上還是在實踐中都面臨諸多困境。

(一)傳統(tǒng)反壟斷法理論上的困境

在傳統(tǒng)反壟斷法理論中，壟斷會破壞市場的競爭秩序，導致社會經濟資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業(yè)制定的價格高于競爭市場的均衡價格，而產量卻低于競爭市場的合理水平，進而導致市場競爭的不充分和整個社會福利水平的下降。因此，為了維護市場的競爭秩序和保護消費者的利益，各國都加強對壟斷的規(guī)制。然而，新經濟中的壟斷并不契合傳統(tǒng)反壟斷法理論的規(guī)定。

首先，新經濟時代所面對的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷，并不會損害競爭、遏止創(chuàng)新。在新經濟時代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術，而市場中技術并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場中的競爭者爭相進行技術創(chuàng)新，以獲取高額的利潤。可見，壟斷者仍然面臨著激烈的創(chuàng)新壓力，一旦競爭者開發(fā)出更先進的技術，壟斷就會被打破，壟斷者就會在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場壟斷地位，壟斷者必須繼續(xù)投入資本進行技術創(chuàng)新的研究與開發(fā)，以不斷改善產品的性能，提高產品的品質。所以，新經濟中的壟斷不僅不會遏止創(chuàng)新，反而可能進一步地激發(fā)創(chuàng)新。可以說，當今的技術創(chuàng)新和遞進呈波浪式向前發(fā)展，而且一浪高過一浪，發(fā)展的速度也越來越快，導致技術產品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創(chuàng)新技術一旦被仿制，在新技術基礎上的各種應用開發(fā)就會接踵而至，創(chuàng)新的技術就會加速擴散，最終威脅到自主創(chuàng)新者。這使憑借技術優(yōu)勢取得的壟斷具有很強的脆弱性和時期性，因而它必然是暫時的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。

其次，新經濟時代的壟斷并不損害消費者的利益。如果說古典范式中被經濟學家全盤否定的壟斷的顯著表現(xiàn)是過高的壟斷價格和低于合理水平的壟斷產量，在讓消費者付出了盡可能高的代價的同時導致了社會福利的減少，那么，當今壟斷現(xiàn)象極為嚴重的新經濟卻向消費者不斷提供性能更高、價格更低的產品，而這卻符合消費者的利益也提高了社會福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統(tǒng)市場上幾乎處于絕對的市場支配地位，但其并未采取高價位低服務的策略，而且，事實上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經濟產品的共同特征。

由此可見，新經濟中的壟斷與傳統(tǒng)反壟斷法所要反對的壟斷是完全不同的，傳統(tǒng)的反壟斷法對這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經濟行業(yè)面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據。

(二)反壟斷實踐操作中的困境

在新經濟時代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實踐操作中也存在諸多困難。傳統(tǒng)反壟斷法對壟斷的判斷是通過其市場份額和較高的市場價格來進行的。反壟斷機關一般都要調查企業(yè)的市場份額，并判斷企業(yè)在該市場上是否具有壟斷高價。然而，在網絡經濟時代，這一方法難以適用。

首先，市場份額標準難以適用。在新經濟行業(yè)中，形成壟斷的企業(yè)都是掌握關鍵技術的企業(yè)，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個小企業(yè)，只要其掌握了關鍵技術，并且生產的產品在市場中不具有明顯的可替代性，也會在短期內迅速擊敗市場中的大企業(yè)而成為一個壟斷者。因此，新經濟中的壟斷者往往并不具有很高的市場份額，依據這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場壟斷的結論。當然，一個不具有很高市場份額而具有壟斷力的企業(yè)在迅速擊敗競爭對手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場份額，但此時仍不能據此認定其為壟斷，因為這種市場份額也是不穩(wěn)固的，很可能會在短期內因為激烈的市場競爭而迅速下降。特別是在高科技企業(yè)中，市場變動得更快。可能在反壟斷訴訟還沒結束時，某一企業(yè)的市場集中度已有大幅度下降。此時，依據市場份額來得出壟斷的結論必然是不科學的。因此，新經濟行業(yè)市場份額的劇烈變動必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場份額標準不再是一種科學的標準。

其次，在新經濟行業(yè)中界定市場困難。就產品市場來說，由于市場的急劇競爭，企業(yè)的市場份額短期內可能會出現(xiàn)急劇變化，即使取得很高的市場份額，也可能很快就會急速下滑，這給產品市場界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領域，競爭常常導致占支配地位的企業(yè)被別的應用更尖端技術的企業(yè)所取代。當在某個市場占支配地位而受到打擊的企業(yè)，等到反壟斷案子進入和審理階段時，多半已失去了支配地位。美國聯(lián)邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產業(yè)里，如果一個商業(yè)企業(yè)能夠維持一段時間，足以堅持到讓人向法院且法院有時間作出判決，那么這個商業(yè)行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場早就作出反應了。”經濟行業(yè)中的地理市場也是很難界定的。在工業(yè)經濟時代，有形產品的銷售往往局限在一國之內，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關數(shù)據統(tǒng)計容易對其市場份額作出判斷。而在新經濟時代，網絡技術的應用形成了與現(xiàn)實世界并行的網絡世界。很多交易可以直接在網上進行。網絡的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統(tǒng)市場的范圍。①可見，在新經濟時代，如果仍然拘泥于一國來界定市場，將很可能縮小了實際市場的范圍；而如果跨越國界來界定市場，那么，按照傳統(tǒng)的“市場”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構成壟斷了。

最后，傳統(tǒng)的價格判斷方法也難以在新經濟行業(yè)發(fā)揮作用。在工業(yè)經濟時代，由于產品都有其投入成本，企業(yè)通常是根據產品的邊際成本來定價。而壟斷企業(yè)對市場價格往往具有很強的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會制定過高的壟斷價格。一個企業(yè)越是能制定較高的價格，越表明它是個壟斷企業(yè)。而在新經濟特別是軟件產業(yè)中，由于產品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業(yè)在定價時不可能進行邊際成本定價，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產品的價格會偏離其價值，企業(yè)既可以把價格定得無限高，也可以進行免費贈送。這決定了反壟斷機關不可能根據傳統(tǒng)判斷壟斷定價的方法來判斷新經濟產品是否進行了壟斷定價。

三、新經濟時代反壟斷法的出路

面對新經濟時代傳統(tǒng)反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應。當然，這種回應并非是對傳統(tǒng)反壟斷法的全盤否定，而只是在新經濟領域根據壟斷的特征采取新的思路和對策。

(一)應調整壟斷的認定標準

在新經濟行業(yè)中，由于壟斷是市場競爭的一種方式，企業(yè)往往具有壟斷的形式，而不具有傳統(tǒng)壟斷的本質。因此，對于新經濟行業(yè)來說，傳統(tǒng)領域里的市場份額或銷售額標準、市場界定方法和價格判斷方法等已很難發(fā)揮作用，我們在反壟斷問題上已不能固守這些傳統(tǒng)的認定標準。盡管如此，新經濟企業(yè)要想壟斷市場，仍需在一定的市場條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。

首先，由于壟斷形成于進入壁壘，壟斷企業(yè)只有在市場上存在很高的進入壁壘即其他競爭對手或潛在競爭者難以自由進出市場的情況下才能實施壟斷力量否則，在市場能自由進出的條件下，由于潛在競爭對手隨時可以進入市場與現(xiàn)有企業(yè)爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場結構，企業(yè)也不可能輕易行使壟斷權力。因此，反壟斷法只應關注于進入壁壘足以阻擋其他企業(yè)自由進出的領域。由于傳統(tǒng)反壟斷方法難以適用于新經濟領域，在反新經濟壟斷時，這種判斷壟斷的方法很有實際意義。在反新經濟壟斷中首先應判斷該領域是否存在足夠高的進入壁壘，如果市場沒有足夠高的進入壁壘，新經濟的高額利潤將足以吸引潛在競爭對手進入該行業(yè)，此時，該領域是競爭性領域，不管該產品的市場份額或占有率有多高都沒有必要花費昂貴的代價反壟斷。只有在該領域的進入壁壘足以阻擋潛在競爭對手自由進出時，在位企業(yè)才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進一步認定壟斷的問題。

其次，企業(yè)要壟斷市場，必定會實施一定的壟斷行為，如新經濟企業(yè)之間進行勾結，或實施搭售、掠奪性定價等排他行為等。由于企業(yè)的競爭行為本身就具有很強的排他性，因此，除了新經濟企業(yè)實施了勾結這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實施限制競爭行為為由來直接認定其壟斷，此時還必須要考慮企業(yè)實施限制競爭行為是否確實危害了市場的競爭秩序和消費者的合法權益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護市場競爭秩序、保護消費者的合法利益。如果消費者從企業(yè)壟斷中獲益，或者壟斷企業(yè)雖然實施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場的競爭秩序，此時并沒有反壟斷的必要。

篇（2）

反壟斷法規(guī)制的壟斷行為包括：聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位、企業(yè)合并審查、行政壟斷。然而，市場經濟中壟斷行為的種類是紛繁復雜的，表現(xiàn)是多種多樣的，特別是壟斷行為的經濟、法律性質各不相同。筆者在此提出的問題是，所有這些壟斷行為在市場經濟及反壟斷法中各處于何種經濟、法律地位，它們相互之間是一種什么樣的關系？它們的行為各具何種經濟及法律特征？筆者以為，有必要對它們進行分析、比較、研究。

一、各種壟斷行為相互變化關系的經濟學分析

（一）市場結構動態(tài)演繹壟斷形態(tài)的變化

我們知道，經濟學理論在研究市場競爭模型時提出了四種類型的市場競爭結構，[1]包括完全競爭的市場、壟斷競爭的市場、寡頭壟斷的市場、完全壟斷的市場。筆者認為，應當以動態(tài)發(fā)展的觀點來看待這四種市場結構的相互變化關系，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發(fā)展變化，通過這種變化來考查企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)并購、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態(tài)變化關系。[2]

完全競爭與壟斷競爭的市場有一個共同的特征，即參與市場競爭的企業(yè)數(shù)量眾多，且它們的規(guī)模都不是很大，其產量都只占市場極小的份額，因此，任何一家企業(yè)都無法單獨影響產品的市場價格，按照競爭模型假定的條件，企業(yè)可以處于均衡生產的市場競爭之中。由于企業(yè)在市場上生產經營的逐利性，企業(yè)為了在市場競爭中總是處于有利的地位并不斷的追求更多的利潤，它會不斷地尋求擴張的途徑。企業(yè)擴張的途徑有兩種，一是通過自身積累逐步擴張，二是通過兼并或收購其它企業(yè)擴張。由于企業(yè)靠自身積累擴張不僅速度慢而且效率低，不能適應激烈的市場競爭需要，因而它往往會通過第二種手段即通過并購擴張。通過并購擴張的好處就是擴張的速度快、效率高，而且企業(yè)可以逐步擴大市場的份額。在假設的這兩種競爭市場結構中，如果所有企業(yè)都在競爭中不斷地進行并購，可以預見的結果是，完全競爭及壟斷競爭的市場結構將逐漸地發(fā)生改變，競爭企業(yè)的數(shù)量將不斷地減少，它們相互之間并購的困難也逐漸增加，直到市場上出現(xiàn)幾個較大規(guī)模的企業(yè)形成相互依賴、互相競爭的格局時，此時即產生了寡頭壟斷的競爭格局。按照寡頭壟斷的競爭模型，其中任意一家企業(yè)都不能單獨影響市場的價格與產量，它必須顧及到其它對手的反映。這時，它們之間繼續(xù)并購的可能性已越來越小，如果要獲取超額壟斷利潤的話，它們必然意識到：如果它們之間能夠進行合作，通過協(xié)調產量和價格就可以達到控制市場的目的，從而實現(xiàn)壟斷利潤，于是聯(lián)合限制競爭行為即企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為產生了。通過以上假設的市場競爭結構，我們看到，企業(yè)并購的過程在不停地改變著市場結構，且企業(yè)隨規(guī)模的擴大對市場的影響力也在擴大。這就是說企業(yè)的并購最終導致了聯(lián)合限制競爭行為的產生，通過這一過程也讓我們看到了企業(yè)并購與聯(lián)合限制競爭行為的動態(tài)關系。

以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業(yè)能夠相互協(xié)調關系、克服各種困難和阻力繼續(xù)進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續(xù)發(fā)生變化。很顯然，這幾個寡頭通過合并會出現(xiàn)一個規(guī)模更大的寡頭，它將占據市場的絕大部分份額，此時它所取得的市場勢力使它如果要對市場進行控制，例如操縱產品價格、改變供應數(shù)量，可以不再需要顧及其它企業(yè)的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產生了具有市場支配地位的企業(yè)。如果這個取得市場支配地位的企業(yè)濫用市場支配地位的話，它就可以通過這種濫用行為獲取高額壟斷利潤。這個過程讓我們看到了市場支配地位的形成過程，同時也說明了企業(yè)并購與濫用市場支配地位之間的動態(tài)關系。

（二）各種壟斷行為相互變化關系評析

經濟學家與法學家們對各種壟斷形態(tài)的成因分析和探討已經非常深刻和全面。對各種壟斷形態(tài)的生成原因進行具體的分析，毫無疑問是為了加深對它們的進一步認識，這不僅有利于夯實反壟斷法的理論基礎，也有助于司法實踐中的反壟斷執(zhí)法。法律經濟學這一學科的誕生使得法學家和經濟學家紛紛用經濟學的方法來分析各種壟斷行為產生的原因及其可能對經濟產生的危害，從而構建起科學的反壟斷法律制度。眾所周知，壟斷行為本身是經濟活動的產物，企業(yè)所從事的經濟活動本身又屬于一種行為科學，因此，企業(yè)的各種活動產生的各種形態(tài)，特別是壟斷行為形態(tài)，從經濟科學與行為科學上來看必定存在某種內在聯(lián)系或者某種內在規(guī)律。因此，如果能從各種壟斷行為生成的原因、各種壟斷行為本身之間的動態(tài)聯(lián)系上進行分析，并將它們按成因進行分類，建立起它們之間的有機動態(tài)聯(lián)系，對構建動態(tài)體系的壟斷行為理論是大有裨益的。反壟斷法關注企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)并購審查、濫用市場支配地位三大主要問題，競爭理論的四種市場結構成為分析這三種壟斷形態(tài)的基礎。其實，除以上三種主要的壟斷形態(tài)以外，其它壟斷形態(tài)還有：行政壟斷、特許經營，分銷體制，濫用知識產權等等。筆者認為，所有這些壟斷形態(tài)都是圍繞這三大壟斷形態(tài)產生的，或與它們存在不同程度的關聯(lián)。因此，不僅僅要對企業(yè)并購、聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位各自進行相互獨立的分析，還應當找出它們之間的動態(tài)聯(lián)系、它們與其它各種壟斷形態(tài)的關系。通過對市場結構動態(tài)變化的分析反映了市場支配地位的形成過程，揭示了反壟斷法三大支柱之間的動態(tài)關系。

二、各種壟斷行為法律性質的比較分析

（一）濫用市場支配地位與聯(lián)合限制競爭行為的比較

1．單獨濫用市場支配地位與聯(lián)合限制競爭行為

根據前述企業(yè)并購行為逐漸引起市場結構改變的過程分析，企業(yè)之間聯(lián)合限制競爭行為與濫用市場支配地位分別位于兩個不同的市場結構時期。從市場結構變化的過程來看，可以說聯(lián)合限制競爭行為是企業(yè)實施壟斷最初級的一種行為方式，即在這個時候，由于企業(yè)互相依賴而不能獨立于其它企業(yè)控制或操縱市場價格與供應，因此，如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯(lián)合的形式，共同采取行動。而到了濫用市場支配地位階段，因為企業(yè)的并購行為致使市場結構進一步發(fā)生變化使得其中某一企業(yè)具有了市場支配地位，該企業(yè)可獨立于其它企業(yè)控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤，因此，從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業(yè)壟斷行為的一種終極形態(tài)，也是一種高級形態(tài)。

兩種形態(tài)對比的結果其實質是都形成了對市場的價格與供應進行操縱與控制的能力，唯一的區(qū)別是聯(lián)合限制競爭行為是通過協(xié)議或默契配合等形式進行的，參與企業(yè)各自仍然是獨立的市場主體，仍然獨立承擔法律義務，因此這種聯(lián)合存在不穩(wěn)定的因素。政府政策、市場環(huán)境、企業(yè)內部等內外因素的變化都可能使這種聯(lián)合解體；而濫用市場支配地位則不同，它是由一個企業(yè)獨自采取的行動，完全不依賴于其它任何企業(yè)，甚至不顧及政府的監(jiān)督。濫用市場支配地位由于是一家企業(yè)的行為，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱，因此，它也更為復雜、更加隱蔽，或者說更難以監(jiān)管。例如，濫用市場支配地位的方式有：拒絕交易、搭售、掠奪性定價、維持價格、價格歧視、濫用知識產權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。這些濫用市場支配地位方式的案例在美國及歐盟已經大量出現(xiàn)，從美國與歐盟的審判實踐來看，對各種形式的濫用市場支配地位的分析都大量使用了經濟學原理的分析，并且各種形式案例的經濟分析使用了不同的經濟學方法，表現(xiàn)出各不相同的特點，這些特點與聯(lián)合限制競爭行為是明顯不同的。

筆者認為，就兩者的這種不同，可以將聯(lián)合限制競爭這種壟斷行為看作低級階段的壟斷行為，而濫用市場支配地位則看作高級階段的壟斷行為。這兩種形態(tài)之間的關系就是與企業(yè)并購的關系，即假定聯(lián)合的企業(yè)如果通過并購成為一個企業(yè)，則它也就演變成濫用市場支配地位的形態(tài)，這與《歐盟競爭法》第82條第1款中的規(guī)定“一個或多個在共同體市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業(yè)濫用這種支配地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止”是相符盼。根據壟斷力的來源方式不同，行政壟斷的壟斷力來源于政府部門而非企業(yè)合并，且這種壟斷力不受任何市場主體的制約和因響，因此，行政壟斷是壟斷行為中的極至形態(tài)即最高形態(tài)。

2．共同濫用市場支配地位與聯(lián)合限制競爭行為

共同濫用市場支配地位規(guī)定于《歐共體條約》第82條第1款：一個或者多個在共同市場內或者其中的相當一部分地域內占有支配地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止。共同濫用市場支配地位最早出現(xiàn)提出是歐共體委員會1989年處理的意大利“平板玻璃案”。[3]該案的基本事實是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市場上的主要生產商，他們之間達成協(xié)議，共同擁有相同的批發(fā)商網路，相互交換生產和技術情報，并且進行價格固定和分配產量指標等。歐共體委員會認為，其共同分銷各自的產品并且建立了銷售結構上的聯(lián)系，已經不單純是一種反競爭的協(xié)議或者行為，而是三家公司在意大利平板玻璃市場上共同占有市場支配地位，并且濫用這種地位的行為。對于這種違法競合行為，既可以適用條約之第81條也可以適用第82條做出處罰。但是，歐共體委員會最后還是按照條約第81條而不是第82條對三家公司予以罰款處罰。通過對歐共體委員會的觀點進行分析，筆者認為，共同濫用市場支配地位與聯(lián)合限制競爭行為比較如下：

共同點是：第一，其行為都是由兩個以上相互獨立的企業(yè)做出，這些企業(yè)都具有相互獨立的市場主體資格，因此它們各自獨立承擔法律責任；第二，兩種行為在性質上是相同的，即都屬于限制競爭的壟斷行為；第三，兩種行為的行為方式是相同的，即都是兩個以上企業(yè)之間的聯(lián)合行為，都采取了合同、協(xié)議、決議等方式；第四，兩種行為都具有市場支配力，即都能夠影響或操縱市場價格與產量等。第五，既符合共同濫用市場支配地位行為又符合聯(lián)合限制競爭行為特征的壟斷行為屬于反競爭行為的競合，可以選擇適用《歐共體條約》第81條或第82條。從歐共體委員會的實踐看，都選擇適用第81條，[4]或者“不排除選擇兩條同時適用的可能性”。[5]

不同點是：第一，共同濫用市場支配地位行為的企業(yè)，它們之間通過協(xié)議聯(lián)合后的行為上就如同一個企業(yè)實施的行為一樣。第二，正是由于第一種原因，共同濫用市場支配地位行為比聯(lián)合限制競爭行為更為穩(wěn)定，相互之間不會或不可能出現(xiàn)欺詐現(xiàn)象，而聯(lián)合限制競爭行為則由于各自所保留的獨立性而使這種聯(lián)合具備不穩(wěn)定性。第三，兩種行為的行為特點也可能不同，前者具有濫用市場支配地位的特征，因而可以采取的行為方式將是多種多樣的，如掠奪性定價，拒絕交易、搭售、超高定價、知識產權濫用、價格歧視等，而后者的行為特征則不具有濫用市場支配地位這些特征，如只是按照協(xié)議約定的制定價格或按照協(xié)議分配的產量組織生產等。第四，共同濫用市場支配地位行為與聯(lián)合限制競爭行為的法律規(guī)定不同，以歐盟競爭法來看，前者為《歐共體條約》第82條，而后者為第81條。第五，雖然共同濫用市場支配地位行為與聯(lián)合限制競爭行為都必須是兩個以上企業(yè)的行為，但對于前者而言，行為本身可以是多個企業(yè)實施，也可以是一個企業(yè)實施，這就是說，共同濫用市場支配地位行為不以共同行為為要件，它以單獨行為為必要要件，而以共同行為為任意要件。因此，假設共同濫用市場支配地位的數(shù)個企業(yè)合并為一個獨立法人的企業(yè)，它就由數(shù)個企業(yè)的共同濫用行為變?yōu)橐粋€企業(yè)的濫用行為。

通過以上比較分析，筆者認為，我們在掌握這兩種壟斷行為相同特征的同時，更應當注意其不同特征。

（二）濫用市場支配地位與企業(yè)合并控制

以寡頭壟斷競爭的市場為起點，假定其中兩家以上的企業(yè)能夠相互協(xié)調關系，克服各種困難和阻力繼續(xù)進行合并，這時寡頭壟斷的競爭格局將繼續(xù)發(fā)生變化。很顯然，這幾個寡頭中就會出現(xiàn)一個更大規(guī)模的寡頭，它將占據市場的絕大部分份額，且它所擁有的市場勢力使得它如果要對市場進行控制、操縱產品價格和供應數(shù)量可以不再需要顧及其它企業(yè)的反映了。也就是說，寡頭壟斷市場進一步并購的結果產生了具有市場支配地位的企業(yè)，這個時候市場結構發(fā)生了變化，互相競爭的企業(yè)數(shù)量更少，而企業(yè)的規(guī)模更進一步擴大。如果這一具有市場支配地位的企業(yè)濫用其市場支配地位的話，它就可以通過這種壟斷行為獲取高額壟斷利潤。這個過程說明了企業(yè)并購是產生市場支配地位的前提，這個過程也讓我們看到了企業(yè)并購與濫用市場支配地位之間的動態(tài)關系及對企業(yè)并購控制的重要性。需要注意的是，筆者在此的分析是假設企業(yè)以采取并購為策略追求企業(yè)增長與經濟擴張，而不是靠自身積累擴張來達到企業(yè)發(fā)展的目的，如果是后者則又另當別論了，當然盡管靠的是自身積累，但其結果仍然是市場支配地位的形成。

（三）單獨濫用市場支配地位與共同濫用市場支配地位

以上述共同濫用市場支配地位的“意大利平板玻璃案”分析為基礎，將單獨與共同濫用市場支配地位進行比較，可得出如下結論：

共同點：都屬于濫用市場支配地位行為；不同點：實施濫用市場支配地位的市場主體數(shù)量不一樣，前者只是一家企業(yè)具有市場支配地位，而后者需兩家以上企業(yè)共同占有市場支配地位，其中任意一家不一定具有市場支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企業(yè)合起來市場份額達到意大利市場普通平板玻璃銷量的79％和汽車用平板玻璃銷量的95％，因此其中任意一家就有可能單獨并不具備市場支配地位，因而也就不可能單獨實施濫用市場支配地位的行為。

（四）行政壟斷與濫用市場支配地位

雖然依上述企業(yè)并購過程，我們無法闡述它與行政壟斷的關系，但我們知道，所謂行政壟斷是指行政機關（包括享有行政權的組織）濫用行政權力干預市場競爭的行為。筆者認為，行政壟斷實際上也是一種濫用市場支配地位的行為，首先因為這兩種濫用的表現(xiàn)形式極為相似，如強制交易，限制交易、劃分市場、獨占市場等都是利用能影響市場的力量；其次，市場是由各種市場主體組成，除參與市場經營活動的主體外，政府及代表政府行使權力的各個部門其實也是一種市場主體，不同的是它是市場管理者，對其它市場主體行使監(jiān)督管理的權力。正是因為它擁有這種權力，因此，政府部門就可能濫用這種權力而構成行政性的壟斷行為。由此，筆者認為，行政壟斷屬于行政性的濫用市場支配地位，這種壟斷是壟斷者獲得的市場支配力達到極至的結果，這種壟斷力不是來源于企業(yè)本身，不是來源于企業(yè)并購，而來源于市場監(jiān)管者的政府這一特殊市場主體。

綜上所述，通過聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)并購、濫用市場支配地位及行政壟斷的比較分析，我們加深了對各種壟斷形態(tài)經濟及法律特征的認識。由此，我們可以構建一個有機的壟斷形態(tài)理論分析體系，并將其它所有壟斷形態(tài)置于此體系之中，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態(tài)認識提高到現(xiàn)在相互關聯(lián)的動態(tài)認識：聯(lián)合限制競爭行為一企業(yè)并購一濫用市場支配地位一行政壟斷，而在這一過程中企業(yè)并購是其重要的手段；并在反壟斷法理論上發(fā)現(xiàn)聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)合并、濫用市場支配地位、行政壟斷各自的重要地位。因此，筆者認為，應當說，從理論上反壟斷法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述動態(tài)經濟學分析為基礎，筆者進一步認為，可以將聯(lián)合限制競爭行為視為壟斷行為發(fā)展的初級階段，濫用市場支配地位視為壟斷行為發(fā)展的高級階段，行政壟斷視為壟斷行為發(fā)展的最高階段。上述所有這些認識最終為反壟斷法規(guī)制各種壟斷行為提供了充分的理論依據。

三、反壟斷法理論體系之構建

通過演繹前述市場結構的變化過程以及將聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)并購行為、濫用市場支配地位、行政壟斷相互進行比較后，可以看到，企業(yè)并購將企業(yè)的聯(lián)合限制競爭行為及濫用市場支配地位聯(lián)系起來，聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位和行政壟斷的性質與特征也更為突顯出來。為此，筆者得出的結論是，企業(yè)并購是企業(yè)發(fā)展的必然選擇，企業(yè)并購能夠促進企業(yè)與社會經濟的發(fā)展，但它也是產生壟斷的來源，因為它可以改變市場結構直到為企業(yè)聯(lián)合限制競爭這種壟斷行為創(chuàng)造條件，它也可以繼續(xù)創(chuàng)造市場集中度直到企業(yè)在市場上取得支配地位并導致它濫用這種支配地位。從市場結構變化的過程來看，可以說聯(lián)合限制競爭行為是企業(yè)實施壟斷最初級的行為方式。此時，企業(yè)由于互相依賴而不能獨立于其它企業(yè)控制或操縱市場價格與供應，因此如果要獲得高額壟斷利潤只有采取互相聯(lián)合的形式，共同采取行動，它們相互制約、相互影響，且聯(lián)合并不穩(wěn)定，聯(lián)合隨時有可能破裂。而到了濫用市場支配地位階段，由于企業(yè)取得了市場支配地位，該企業(yè)可獨立于其它企業(yè)控制市場價格與供應而獲得高額壟斷利潤。由于它是由一個企業(yè)獨自采取的行動，完全不依賴于任何其它企業(yè)，甚至不顧及政府的監(jiān)督等，也就是說它可以任意實施它愿意采取的行為，只要這種行為能達到限制競爭的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段來達到對市場競爭的控制與操縱。例如，從歐美等國家或地區(qū)反壟斷實踐來看，濫用市場支配地位的行為表現(xiàn)方式有：掠奪性定價、拒絕交易，搭售、價格歧視、超高定價、濫用知識產權、價格回扣、共同濫用市場支配地位等。也正因為如此，它更為復雜、更隱蔽、更難以監(jiān)管。從這個意義上可以說，濫用市場支配地位是企業(yè)壟斷行為發(fā)展的高級階段，也是一種高級形態(tài)。

以上述結論為前提，筆者認為，除行政壟斷外，所有壟斷形態(tài)都可以用這種理論加以說明。行政壟斷是壟斷行為中是較為特殊的，因為它不是企業(yè)的行為而是市場主體的監(jiān)管者——政府或者行使政府權力的經濟組織的行為。需要注意的是，政府其實也是市場的主體之一，它是市場的特殊主體，它行使的是對其它市場主體的監(jiān)督管理職權，因此，可以說它也是市場上是具有支配地位的主體，行政壟斷是政府部門濫用這種支配地位的行為。由于這種支配地位是任何其它市場主體所無法具有的，因此，濫用市場支配地位是所有私人性壟斷行為中的高級形態(tài)，也是所有私人性壟斷行為中危害最大的，而行政壟斷與濫用市場支配地位相比則是所有壟斷形態(tài)中危害最大的。因此，筆者認為，行政壟斷行為是壟斷行為發(fā)展的最高階段。

對市場競爭的動態(tài)過程及其引起的市場結構的發(fā)展變化進行探討，可以發(fā)現(xiàn)不同市場結構時期壟斷行為的產生及其相互關系，這加深了我們對各種壟斷行為經濟及法律特征的深刻認識。以動態(tài)發(fā)展的觀點來看待四種競爭市場結構的相互變化，即假定這四種市場按完全競爭的市場一壟斷競爭的市場一寡頭壟斷的市場一完全壟斷的市場的方向發(fā)展變化，通過這種變化來考查企業(yè)聯(lián)合限制競爭行為、控制企業(yè)并構、濫用市場支配地位、行政壟斷之問的動態(tài)變化關系，以動態(tài)的經濟學理論揭示了各種壟斷行為的形成過程，它們主要的變化在于壟斷力來源的變化。通過揭示企業(yè)并購與聯(lián)合限制競爭行為、濫用市場支配地位及行政壟斷之間的動態(tài)關系，我們就此可以構建一個有機的壟斷形態(tài)理論分析體系，并將其它所有壟斷形態(tài)置于此體系之中。構建這樣一個完整的、有機的、動態(tài)的反壟斷法理論體系，可以使我們加深對各種壟斷形態(tài)的認識，而且也將過去對各種壟斷行為的相互獨立的靜態(tài)認識提高到現(xiàn)在相互關聯(lián)的動態(tài)認識，并從中發(fā)現(xiàn)聯(lián)合限制競爭行為、企業(yè)合并審查、濫用市場支配地位、行政壟斷各自在反壟斷法理論中的重要地位，最終為反壟斷法規(guī)制各種壟斷行為提供充分的理論依據。

注釋:

[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．

[2]波斯納在該書中對“寡頭壟斷定價的相互依賴理論”，“共謀定價的統(tǒng)一理論”，“運用經濟學進路發(fā)現(xiàn)和證明共謀，無論是明示的還是默示的”三部分作了詳細論述。為此，筆者提出此動態(tài)設想。

篇（3）

一、國際反托斯問題的嚴重性及其危害

國際限制競爭為的危害主要表現(xiàn)在阻礙國際貿的發(fā)展：當各國致于貿自由化的活動時，國際間消除政府貿障礙達成貿自由化所預計帶來的益處，同時很可能被國際間的私人限制競爭為所抵銷。為此，我們應該正視國際反托斯所帶來的問題。這些問題包括兩類：一類是國際限制競爭行為對國際經濟發(fā)展和國際社會進步所帶來的危害和阻礙問題，不妨稱之為“阻礙問題”；另一類是國際反壟斷法的缺乏和不統(tǒng)一給國家當局和跨國企業(yè)所帶來的成本以及其他負面影響，可以稱之為“制度問題”。

（一）、“阻礙問題”：

1.國際卡特爾破壞市場競爭機制以及消費者利益

私人的限制競爭為所破壞的，僅是市場機制的建，還有消費者的利益。對消費者利益的破壞以聯(lián)合為所造成的影響最為直接，這種影響主要反映在商品的價格上。根據紐約時報的報導，國際聯(lián)合為曾經造成石油、維生素以及非酒類飲的大幅漲價。在維生素聯(lián)合定價一，該案涉及的總額多達五十億美。從事卡特爾的國際大廠包含瑞士的豪夫邁.羅氏公司以及德國的巴斯夫公司等，他們在1990至1999間制定、抬與維持維生素A、B2、B5、C以及β胡蘿卜素的價格，并分配市占有與銷售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可樂公司、泰森食品公司、寶僑等大廠遭受損害，而將數(shù)十億美的成本轉嫁到消費者身上，消費者每吃一顆維生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麥片都是在為他們付出成本。

2.跨國公司在全球濫用壟斷，影響國際競爭秩序和消費者利益：全球化和市場經濟體制的發(fā)達也帶動跨國公司的發(fā)展，增強跨國公司的勢，因此增加跨國公司濫用壟斷的情況，如喧騰一時的微軟案，微軟在美國、歐盟都有濫用壟斷的為，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度問題”

1.國際合并的多國標準造成企業(yè)的額外成本，國際合并的進，并造成國際緊張

國際貿的發(fā)展，同時使得跨國合并的案件數(shù)增多。合并對整體經濟可能有正面效應也可能有負面效應，一方面可能拯救營運佳的公司，使該公司員工免于失業(yè)之苦，發(fā)展合并帶來的縱效，加強公司營運效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市廠占有而使其在市場上享有強勢壓倒的壟斷地位，使市場無法有效競爭。因此，商業(yè)發(fā)達的國家莫對于合并抱持管制態(tài)。國際合并通常會面臨多國管制的情況，除因為合并企業(yè)有同國籍，另外一個原因是因為目前各國關于合并管制采取效果原則，假使A國企業(yè)和B國企業(yè)合并影響到C國企業(yè)的市場，該合并案仍須受到C國企業(yè)管制，因此縱使是同一國籍的企業(yè)合并，其營運不是局限于一國之內，仍會有受多國審查的情況。雖然相關市場可能都是相同的，但是多國審查由于各國主管機關基于其同的考慮以及其廣泛的自由裁空間，最后對于合并案的批準與否很可能出現(xiàn)同的結果。以美國波音公司和美國麥道公司合并案為，兩者雖然都是美國公司，但是因為符合歐共體合并管制規(guī)則的共同體規(guī)模而必須向歐盟執(zhí)委會申請許可。申請的結果，雖然最后歐盟和美國都允許兩公司的合并，但是歐共體是在波音公司提出干保證之后，才附條件地答應該二家公司的合并。

2.反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執(zhí)構成市場進入障礙

有一些國家根本具有反壟斷法，而無法自保，這類國家多為發(fā)展中國家或是最不發(fā)達國家，在全球化和市場經濟體制蓬勃的今日他們容成為大企業(yè)宰割的對象，而成為全球化和市場經濟體制發(fā)展下的犧牲品。從另外一個角來看，缺乏反壟斷法，僅對于進口國本身是一隱憂，對于出口國亦同。反壟斷法的積極執(zhí)有助于貿自由化，缺乏反壟斷法反而會對貿自由造成阻礙，因為無法對于限制競爭為有效管制。

另一方面，縱使是有反壟斷法的國家，但卻未能有效執(zhí)，對貿也是一種阻礙。美國就曾經和日本因為日本未妥善執(zhí)反壟斷法而對美國輸入商產生傷害而衍生爭執(zhí)。1995美國要求日本摧毀其本國內汽車和汽車零件市場的的keiretsu銷售系統(tǒng)，否則要以GATT第23條向WTO爭端解決小組控告日本。

二、國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷

為處國外限制競爭為對國內所產生的影響，保護本國益，國內法方面已有所謂的“域外適用（extraterritorialapplication）”的單邊主義對策產生。所謂反壟斷法的域外適用是指將在國外所發(fā)生的反競爭為亦納入該國反壟斷法的規(guī)范對象。隨之而來的，就是域外適用的合法問題。對于全部或部分在境外實施的壟斷行為,因為行為本身并不發(fā)生在國內,行為主體的國籍也沒有與本國發(fā)生任何的聯(lián)系,行為在國內也沒有發(fā)生直接的侵害后果(盡管會產生間接的影響),因此,適用國際法上公認的屬地主義原則、屬人主義原則都不能解釋其域外效力問題。盡管,國際上尚有保護主義管轄的立法與實踐(如我國刑法典即規(guī)定了保護主義管轄),但目前僅限于世界各國公認的犯罪行為,將其擴及到經濟領域確立反壟斷法的域外效力并沒有國際法上的根據。作為尋求反壟斷域外適用國際法基礎的嘗試,許多國家紛紛提出了“效果原則”,“合理管轄原則”等理論。

1．“效果原則”

“效果原則”是美國聯(lián)邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則。根據這個原則，任何發(fā)生在美國境外的但與美國反托拉斯法的精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對美國的市場競爭發(fā)生影響，美國法院對之就有管轄權。隨后，歐盟及其前身歐共體似乎也接受了美國的“效果原則”理論。盡管其反壟斷法沒有直接規(guī)定域外效力，但歐盟委員會的決定以及歐洲法院的判例確立了歐盟反壟斷法的域外效力。在1971年的“美國國際商業(yè)溶劑公司”案中,歐共體法院以效果原則域外適用了其反壟斷法。此后,在一系列涉及第三國的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麥道合并案,歐盟都表現(xiàn)出了同樣的姿態(tài)。

然而,正如很多學者所指責的那樣,該理論缺乏可靠的國際法基礎。[7]首先,根據效果原則,壟斷行為地的國家或者受到壟斷行為影響的第三國也可能會主張管轄權,這就引起了意圖行使域外管轄的國家與其它國家的管轄權沖突。而目前,國際法上尚無解決此種管轄權沖突的公認原則。如果不顧及他國利益,而徑直適用本國的反壟斷法,無疑是一種霸權主義行為,這是違反國際法的。其次,效果原則過于抽象和籠統(tǒng),它給予執(zhí)法機關和法院太大的自由裁量。這就導致一種外國壟斷行為對本國是否有影響,有多大影響,是否應當受本國反壟斷法規(guī)制完全由本國執(zhí)法和司法機構判斷。這種狀況既不能保證法律的公正,也不會得到其它國家的認同和配合。最后，反壟斷法域外適用的規(guī)定，打破傳統(tǒng)“屬人原則”和“領域原則”的管轄權決定辦法，而采效果主義（effectdoctrine），但是這種管轄權擴張的結果造成國際緊張。例如，各國針對這種域外適用的情況予以反擊，而有所謂的“抵制（blocking）”和“回復（clawback）”條款出現(xiàn)。以英國1980的《保護貿益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》為，該法案授權國務院禁止私人與外國競爭主管機關合作，包含提供資，此為“抵制”條款。除英國之外，加拿大、澳洲、法國、荷蘭以及南非，都有這種抵制條款。英國并賦予符合在美國受三倍懲罰賠償?shù)囊欢ㄙY格的英國公司，在英國法院回復三分之二的賠償，此為“回復”條款。

2．“合理的管轄原則”

鑒于反托拉斯的效果原則常常引起外國政府和外國企業(yè)的強烈抗議，美國法院在判決中對反托拉斯法又確立了一個“合理的管轄原則”。在1976年TimberlaneLumber公司訴美洲銀行一案中，美國第九巡回法院的判決指出，如果不考慮另一個國家的合法利益，效果原則是不完善的。隨后Choy法官提出了在主張反壟斷域外效力時應考慮諸如美國法與外國法的沖突、當事人的國籍以及訴訟對美國對外關系的影響等因素,這就是反壟斷域外執(zhí)行中的合理管轄原則。

篇（4）

國際技術貿易中的限制性商業(yè)條款,也稱限制性商業(yè)行為,是指通過濫用或者謀取濫用市場力量的支配地位,限制進入市場或以其他方式不適當?shù)南拗聘偁?對國際貿易特別是對發(fā)展中國家的國際貿易及其經濟發(fā)展造成或可能造成不利影響的行為。由于我國在技術貿易方面起步較晚,我國對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的法律體系還很不完善,與發(fā)達國家、地區(qū)和國際條約的規(guī)定還存在很大差距。因此,在我國應構筑并不斷完善以反壟斷法為核心的對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的法律體系,以實現(xiàn)其與國際社會先進經驗的接軌。

一、以反壟斷法為核心對限制性商業(yè)行為進行規(guī)制的必要性分析

1.有利于從根本上遏制知識產權的濫用,彌補民商法調整的缺陷。

知識產權的濫用要受到知識產權法自身規(guī)范的限制,同時還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發(fā),確保知識產權這一合法壟斷權的行使不背離法律設定它的基本宗旨。無論是知識產權法自身規(guī)范對知識產權濫用的限制還是民法基本原則對知識產權濫用的限制,受到民商法自身固有性質和手段的局限,并不能解決個體同社會之間的全部矛盾,也不能滿足社會和時展對法律的全部要求。此時對知識產權濫用行為予以規(guī)制的任務就最終落到了反壟斷法上。

《反壟斷法》是保護自由競爭為基本使命的法律,素有“經濟法”之稱。如果在《反壟斷法》中對知識產權濫用行為進行規(guī)制,則當知識產權權利人利用知識產權與《反壟斷法》通過保護競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標相沖突時,《反壟斷法》應當優(yōu)先適用。“所要達到的主要目標就是通過運用各種調整手段來彌補傳統(tǒng)民商法的缺陷,以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾,調控和促進經濟與社會的良性運行和協(xié)調發(fā)展。”[1]因此,反壟斷法對知識產權濫用的約束與限制,一方面可以運用各種調整手段來彌補傳統(tǒng)民商法調整的缺陷,以不斷解決個體營利性和社會公益性的矛盾,調控和促進經濟與社會的良性運行和協(xié)調發(fā)展。另一方面反壟斷法所進行的限制必然主要運用公法的方法,有專門機關的主動介入,這種剛性調整比知識產權法的軟性調整能取得更有效的法律效果。

2.有利于完善我國對限制性商業(yè)行為進行有效規(guī)制的法律體系。

實際上,禁止市場支配地位濫用制度是《反壟斷法》實體制度的基本組成部分之一,屬于結構規(guī)制制度,典型的體現(xiàn)了反壟斷法的本質和特點。其依據是由于具有市場支配地位的企業(yè)具有濫用這種地位的可能性,其相對于其他企業(yè)更容易從事違法行為,因而《反壟斷法》需要對其進行“特別的關照”——監(jiān)督、控制。《技術進出口管理條例》在我國屬于行政法規(guī),其法律效力層次是不高的,如果將《反壟斷法》、《反不正當競爭法》和《技術進出口管理條例》一起組成我國的“經濟憲法”,那么我國關于技術轉讓及其他經濟領域的法律便會更加成熟和完善。

3.有利于與國際社會接軌,維護國際技術貿易市場的公平競爭。

《TRIPS協(xié)議》規(guī)定,各國有權在其國內法中對可能構成對有關市場競爭具有不利影響的知識產權濫用的專利權使用做法和條件詳細載明,并可采取適當措施阻止或控制此種做法和條件。盡管各國或地區(qū)使用的名稱和立法模式有所不同,但其立法宗旨卻是共同的,即都是為了反對和禁止限制、妨礙正當競爭的壟斷行為,保護公平競爭,維護市場經濟秩序。這類強制性規(guī)定無條件地適用于轉讓合同,包括技術受讓方和轉讓方各自國家的規(guī)定,已經成為國際技術轉讓合同法律適用領域公認的慣例,即使當事人對合同的準據法作出有效選擇,這些“強制性規(guī)定”仍應優(yōu)先適用。因此,應該側重在反壟斷視野內對國際技術貿易中出現(xiàn)的限制性商業(yè)行為進行規(guī)制,將縮短我國與發(fā)達國家和國際條約對知識產權保護的差距。

二、完善以反壟斷法為核心的規(guī)制法律體系

1.可借鑒美國、日本和歐洲一些國家的經驗,出臺《中華人民共和國反壟斷法實施細則》或者制定專門性的《反壟斷指南》,細化可操作的限制知識產權濫用的條款。在《實施細則》或《反壟斷指南》中盡可能詳細、具體地分析闡明各類限制競爭行為的合法與違法的界限,從反壟斷法自身的特點和內容出發(fā),將知識產權行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制性競爭行為中進行分析,充分體現(xiàn)從反壟斷法角度控制知識產權濫用的特點。特別是在國際技術貿易領域,要根據國際技術轉讓的特殊性,詳細規(guī)定限制性商業(yè)行為的判定標準與反壟斷制裁。要設定一種恰當?shù)摹⒋_定性較高的法律機制,既方便當事人高效率地行使知識產權,又可以降低法律風險并預防違法。比如可將限制性商業(yè)行為分為三類,一類是可以完全豁免的條款,一類是屬于限制性豁免的條款,對此類可進行合理性原則的分析,再作出是否豁免的決定,第三類是自身違法的條款,不予豁免。在列舉之后,可規(guī)定一般條款作為補充,這樣可以適應經濟的不斷發(fā)展和濫用知識產權的新情況。

2.我國是發(fā)展中國家,技術來源以引進技術為主,而在“入世”后,發(fā)達國家和跨國公司限制、打壓我國產業(yè)發(fā)展不再局限于國內市場,因此應把反壟斷重點放在國際技術轉讓中濫用知識產權的壟斷行為,將《反壟斷法》規(guī)制與《技術進出口管理條例》、《中外合資經營企業(yè)法實施條例》、《對外貿易法》等涉外法的規(guī)制結合起來。

3.根據反壟斷法的基本原則制定與之相配套的行政法規(guī)和規(guī)章。在必要的時候,就國際技術許可合同的不同類型,技術貿易的不同領域制定具體的審查條例、管理辦法等行政規(guī)章。這些規(guī)章可以就某一時期、某一類型的限制性商業(yè)行為進行規(guī)制,更靈活、更有針對性地解決問題,利于司法和行政機關的法律適用,以及當事人的法律救濟。

4.有效利用在我國反壟斷法的域外效力。作為國內法的反壟斷法,其效力范圍應當限于該國管轄所及的一切領域。但是隨著跨國經營的增加,使得反壟斷法出現(xiàn)域外適用的問題。我國《反壟斷法》第2條亦規(guī)定了域外適用的內容,“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為,適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內市場競爭產生排除、限制影響的,適用本法。”這樣,為我國對外國企業(yè)和跨國巨頭的知識產權濫用行為進行制裁提供了保障。但從國際上來看,雖然反壟斷法的域外適用有利于保護本國、本地區(qū)的利益和市場競爭秩序,但也會直接引發(fā)貿易摩擦,面臨嚴重的司法管轄權沖突,甚至涉及到司法問題。“如果一個國家沒有足夠的政治、經濟、軍事實力而行使域外效力,很可能出現(xiàn)不僅本國法的域外效力不能實現(xiàn)反而為其他大國在本國適用域外效力提供了口實的尷尬。”[2]因此,很多發(fā)達國家在實踐中很少適用域外效力,我國也應當謹慎和有效地行使這項權力。

5.修改《反不正當競爭法》,使其與《反壟斷法》相互配合,完善我國的競爭法體系,共同為我國國際技術貿易的發(fā)展保駕護航。《反壟斷法》已經出臺,所以我們需要修改現(xiàn)行的《反不正當競爭法》?熏將其中若干壟斷行為納入反壟斷法統(tǒng)一規(guī)制,以保證法律的統(tǒng)一適用。另外,我國《反不正當競爭法》立法比較原則和粗線條,立法技術上缺乏嚴密性,在實踐中缺乏可操作性,非常有必要進行修改,不斷地加以完善。如《反不正當競爭法》只在第六條明確了強制交易行為的主體,對搭售行為和低價傾銷行為則未作主體上的要求,造成有的實踐部門機械地理解法條,不考慮經營者的市場地位,認為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價格銷售商品的行為都能認定為限制競爭行為。

而且,世界各國競爭法對濫用行為的規(guī)定無不具有原則性和概括性,反壟斷機構依照國家經濟環(huán)境、宏觀經濟政策,并結合個案情況,運用裁量權認定濫用行為。而我國《反不正當競爭法》只確立了四種濫用行為,沒有概括規(guī)定或一般條款(兜底條款)。《反不正當競爭法》的一般條款是指“規(guī)定執(zhí)法機關或法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范。”[3]一般條款具有概括性、廣泛的適用性等特點,可作為法院或執(zhí)法機關認定具體列舉的不正當競爭行為以外的其他不正當競爭行為的依據。如《保護知識產權巴黎公約》規(guī)定了“在商業(yè)活動中違反城市管理的任何競爭行為,構成不正當競爭行為”,在這個一般條款之下,列舉了部分不正當競爭行為的類型。我國《反不正當競爭法》這種封閉性的缺陷,已影響了該法的靈活性與適應性。尤其是在國際技術轉讓領域,新技術的不斷出現(xiàn),發(fā)達國家進行限制性商業(yè)行為的做法也不斷翻新,實踐中已經出現(xiàn)的盤剝購買者、排他易、拒絕交易、歧視待遇等行為因法律的缺位而得不到有效規(guī)制。因此,應當確立一個一般條款(兜底條款),以增加其可操作性。超級秘書網

6.我國要加緊與其他國家締結知識產權反壟斷合作協(xié)議。近年來,反壟斷法的國際化與國際合作越來越受到廣泛的關注。各國制定國內反壟斷法和進行反壟斷執(zhí)法的視角均發(fā)生變化,都充分考慮了國際化因素,將國際化的商業(yè)現(xiàn)實納入考慮范圍。如對于國際卡特爾、跨國購并等行為在認定和處理時都從國際或多國角度著眼。而且,反壟斷執(zhí)法的雙邊合作逐漸加強。美國、歐盟、加拿大、澳大利亞、日本等發(fā)達國家或國際組織之間已經簽署和實施了競爭執(zhí)法協(xié)作的協(xié)議。比如相互通報反競爭行為的線索、在制止國際壟斷行為時相互支持和互通情報等。這些協(xié)議的簽訂在一定程度上彌補了用單方主義處理跨國壟斷的不足。另外,競爭規(guī)則統(tǒng)一化進程也在加快。反壟斷法和競爭政策問題正在成為國際經貿交往中的熱點問題,無論是聯(lián)合國貿發(fā)會議、世界貿易組織還是經濟合作與發(fā)展組織,對競爭法和競爭政策都越來越重視。WTO甚至成立了競爭政策的專門機構,來推動反壟斷法和競爭政策的國際合作,聯(lián)合國制定反壟斷法多邊規(guī)則的呼聲也逐漸提高。因此,中國要呼吁和推動符合中國國家利益的多邊競爭規(guī)則的制定,以完善我國的知識產權反壟斷法律體系,維護我國在國際技術貿易中的利益,保障我國國家經濟的安全。

參考文獻:

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一、跨國并購的基本性質分析

（一）、跨國并購的含義

并購(Mergers&Acquisition)一詞包括兼并和收購(或購買)兩層含義:。

兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司將其他一個或數(shù)個公司并入本公司，使其失去法人資格的行為。是企業(yè)變更、終止的方式之一，也是企業(yè)競爭優(yōu)勝劣汰的正常現(xiàn)象。在西方公司中，企業(yè)兼并可分為兩類，即吸收兼并和創(chuàng)立兼并。

收購(Acquisition)意為獲取，即一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產或股權，從而實現(xiàn)對該公司企業(yè)的實際控制的行為。有接管(或接收)企業(yè)管理權或所有權之意。按照其內容的不同，收購可分為資產收購和股份收購兩類。

從經濟學角度而言，企業(yè)兼并和收購的經濟意義是一致的，即都使市場力量、市場份額和市場竟爭結構發(fā)生了變化，對經濟發(fā)展也產生相同的效益，因為企業(yè)產權的經營管理權最終都控制在一個法人手中。正是在這個意義上，西方國家通過把Mergers和Acquisition連在一起，統(tǒng)稱M&A。我國企業(yè)兼并的涵義與M&A相似，兼指吸收合并與收購，1996年8月20日財政部的《企業(yè)兼并有關財務問題的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱兼并指一個企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產權，使其失去法人資格或雖保留法人資格但改變投資主體的一種行為。因此，在我國，我們通常把企業(yè)兼并和企業(yè)收購統(tǒng)稱為企業(yè)并購。

跨國并購是國際直接投資的一種方式，基本含義是:一國企業(yè)為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)的整個資產或足以行使經營控制權的股份收買下來，從而對另一國企業(yè)的經營管理實施實際的或完全的控制行為。

（二）、跨國并購的類型及壟斷性

企業(yè)并購通常可以分為橫向并購、縱向并購和混合并購三種形式。其中，橫向并購是指生產相同或者相近似產品的企業(yè)之間的合并；縱向并購是指生產相同產品，但處于不同生產階段的企業(yè)之間的合并；混合并購是指來自不同市場、聲場不同產品的企業(yè)之間的合并。這三種形式的并購導致的壟斷性分別表現(xiàn)在：:(l)橫向合并，合并的結果將直接減少甚至完全消滅市場中的其他競爭者，從而導致市場上競爭者數(shù)目過少，集中度過高，最終形成獨占，從而使市場的有效競爭受到威脅。

(2)縱向合并，其壟斷性表現(xiàn)在合并發(fā)生后，沒有參與合并的企業(yè)減少了交易的機會，而合并企業(yè)增加了對其他競爭者的不公平競爭優(yōu)勢.

(3)混合合并情況下，一些大企業(yè)可能通過實施低價傾銷的市場策略，將競爭對手逐出市場，同時使?jié)撛诘母偁幷卟桓疫M入市場參與競爭.根據世界各國規(guī)制壟斷行為的立法。

可見，跨國并購過程實際上是跨國公司運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動，實現(xiàn)資本的有效配置的過程，對東道國的經濟發(fā)展是有好處的。特別對處于經濟轉制時期的中國，利用跨國并購實現(xiàn)產業(yè)升級，引進外資，對促進國內企業(yè)發(fā)展有重要意義。但是，任何企業(yè)行為都具有外部性，跨國并購也不例外。如果沒有配套的完善的法律制度、成熟的市場經濟和實力比較強大的內資企業(yè)，跨國并購可能排擠民族產業(yè)，造成金融風險，威脅東道國的國家經濟安全。最終危及整個國民經濟的健康運行。因此，將跨國并購納入本國的反壟斷法律體系統(tǒng)一進行調整已成為全球趨勢。

二、歐美國家對跨國并購的反壟斷立法規(guī)制及實例分析

（一）美國的反壟斷法律規(guī)制

美國可以說是反壟斷法的起源地，國內反壟斷立法十分完備。美國并購反壟斷規(guī)制的法律體系由三部反壟斷法(《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿易委員會法》和《克萊頓法》、法院積累而成的判例法以及司法部和聯(lián)邦貿易委員會頒布的《企業(yè)并購指南》(1968年1982年1988年1992年指南)構成。

《謝爾曼法》是反壟斷的基本法，其對壟斷的判斷依據，一是按區(qū)域和產品劃分的市場份額，如果某個企業(yè)的產品市場占有率為80-90%；二是當事企業(yè)采取了某些掠奪性定價或者排他性行動。克雷頓法還限制削弱企業(yè)間競爭和形成壟斷的產權交易，對從事交易活動或者對交易活動有影響的任何企業(yè)以直接或間接的形式獲得其競爭對手的部分或全部權益或資產的行為進行規(guī)制。克雷頓法的處罰條款及其嚴厲。

對企業(yè)合并做出詳細規(guī)定的是1968年出臺的《合并準則》，對橫向、縱向和混合合并進行規(guī)制，后來又于1984年對其修訂。1992年推出新的《橫向合并準則》，新準則在判斷有無橫向合并時，要求分析如下因素：合并是否明顯導致市場集中；是否產生潛在的反競爭效果；是否影響充分的市場進入；能否獲得合理的效益，而且該效益是當事人能通過合并獲得的；是否為可免使當事人破產或被擠出市場的唯一途徑。縱向合并主要考慮生產商的市場份額，銷售商的市場份額，當前進入市場的條件等因素。混合合并主要考慮被兼并企業(yè)所占的市場份額，及該企業(yè)是否為同類市場中最大的廠商之一等因素。美國法院判例法理論主要考察潛在的競爭、構筑防御措施、互惠交易等。

總體而言，美國對壟斷的控制方式逐漸從嚴格的結構主義模式轉向溫和的行為主義模式。

（二）、歐共體國家的反壟斷法與并購政策

歐共體國家的反壟斷法有兩個層次。一是由歐共體委員會制定的條約，主要是促進競爭的法規(guī)，例如《羅馬條約》第85條禁止共謀，第86條禁止具有支配市場地位的企業(yè)濫用其支配力。另外，各國又有自己的反壟斷法規(guī)。、

歐共體條約對合并問題沒有具體規(guī)制，1989年歐共體部長理事會制定了《歐共體企業(yè)合并控制條例》，根據該條例，如果合并被視為對共同體或對共同體的一個重大部分具有影響，應當由歐共體委員會作出決定，是否批準合并。委員會是否批準合并，決定性因素是這個合并是否與共同體市場相協(xié)調。根據條例第2條第3款，一個合并如果可能產生或者加強市場支配地位，從而使共同體或者一個重大部分的有效競爭嚴重受到阻礙，該合并得被視為與共同體市場不協(xié)調。在歐共體委員會的實踐中，要認定一個合并是否與共同體相協(xié)調，委員會首先要界定與合并相關的市場，然后判斷合并后企業(yè)的市場地位。合并控制條例沒有相關市場的概念，但委員會在其的1994年第3394號條例之附錄中，對市場作了詳細規(guī)定，規(guī)定合并后企業(yè)的市場勢力應當從相關產品和相關地域市場兩個方面來確定。對于合并后的企業(yè)是否由于合并能夠在該市場上產生或者加強市場支配地位，委員會考慮的最重要的因素是參與合并的企業(yè)在相關市場上的市場份額。在實踐中，絕大多數(shù)的市場支配地位產生于合并后企業(yè)的市場份額達到40-75%之間，如果超過70-75%，雖然不是絕對推斷，但這些企業(yè)一般會被視為占市場支配地位的企業(yè)。市場份額雖然是判斷合并后企業(yè)市場地位的一個基本測度標準，但不是絕對和唯一的標準。其他因素包括合并后企業(yè)能否將多數(shù)競爭者排擠出市場，能否具有漲價能力，能否構成市場進入障礙等。

歐共體企業(yè)合并控制條例沒有明確提及第三國企業(yè)的合并。但歐共體經社理事會的意見表明，如果第三國企業(yè)參與的合并能夠對歐共體市場上的競爭造成不良影響，這些合并應當接受條例的管轄。條例的第一條第2款關于“對歐共體有影響的合并”的規(guī)定雖然不是一條沖突規(guī)范，因為通過這個條款不能完全解決涉及第三國企業(yè)合并的管轄權問題，但是，實踐表明，在禁止或者限制第三國企業(yè)合并問題上，歐共體競爭法在域外使用方面接受了美國反壟斷法的“效果原則”。

在共同體法律沒有規(guī)定或者沒有涉及到的領域情況下，成員國的國內反壟斷法將發(fā)揮作用。一般來說成員國的法律都比共同體的法律更嚴格。（三）、實例分析——波音公司與麥道公司的合并案

波音公司是美國最大的飛機制造企業(yè)，在世界市場上已經取得了大概64%份額，在全球的大型客機生產市場上取得了市場支配地位。麥道公司是美國和世界上最大的軍用飛機制造企業(yè)，同時也生產大型民用客機。1996年底，波音公司用166億美元兼并了麥道公司。在干線客機市場上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國市場唯一的供應商，占美國國內市場的份額幾乎達百分之百。在全世界的飛機制造業(yè)中，目前唯一可以與美國波音公司進行較量的是歐洲空中客車公司。空中客車在世界大型客機市場上大約占三分之一的份額。美國波音公司和麥道公司的合并可以加強波音公司在世界市場的支配地位，同時也對歐洲空中客車在大型客機市場上的競爭地位產生嚴重的不利影響。因此，對于波音和麥道公司的合并，美國和歐共體委員會持有不同態(tài)度。

雖然合并后的公司占有美國市場百分之百的份額，但美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動。其主要考慮的原因是：首先，民用干線飛機制造業(yè)是全球性寡占壟斷行業(yè)，雖然波音公司在美國國內市場保持壟斷，但在全球市場上受到來自歐洲空中客車公司的越來越強勁的挑戰(zhàn)。面對空中客車公司的激烈競爭，波音與麥道的合并有利于維護美國的航空工業(yè)大國地位；其次，盡管美國只有波音公司一家干線民用飛機制造企業(yè)，但由于存在來自勢均力敵的歐洲空中客車的競爭，波音公司不可能在開放的美國和世界市場上形成絕對壟斷地位。如果波音濫用市場地位提高價格，就相當于把市場拱手讓給空中客車。另外，鑒于麥道公司在美國軍事工業(yè)中的重要地位以及它在國際民用客機市場失去了競爭力的現(xiàn)狀，事實上除了波音公司外，其他任何飛機制造公司不可能也不愿意購買麥道公司。

相反，歐共體委員會認定波音公司和麥道公司的合并會增強波音公司在世界大型客機市場的支配地位，委員會認為波音和麥道的合并不利影響有三：一是合并后的波音公司不僅將其在民用客機市場上的份額從64%提高到70%，而且可以將其在大型客機制造業(yè)的壟斷地位擴大到小型客機市場。二是通過取得麥道公司，波音公司可以將其影響和勢力擴大到所有與麥道公司有著交易關系的航空公司，甚至可以與他們訂立長期的獨家購買協(xié)議。三是隨著波音公司與麥道公司的合并，波音公司可將麥道公司在國防研究和開發(fā)領域取得的新技術用機制造業(yè)，從而可以提高該公司的競爭潛力。鑒于此，歐共體委員會從一開始就決心阻止這個合并。

為了使合并得到歐共體委員會的批準，波音公司按照委員會的愿望和要求作了一系列重大承諾，這些承諾均涉及世界大型客機市場的競爭結構，以抵消合并給市場競爭帶來的不利影響。委員會對波音公司的承諾表示滿意，最終批準了合并。（四）跨國并購的反壟斷規(guī)制立法發(fā)展趨勢分析

美國和歐盟是世界上反壟斷立法最為發(fā)達的國家，從他們的立法狀況和實踐情況我們可以得出對跨國公司的并購行為的反壟斷法律規(guī)制的一些發(fā)展趨向：

第一，壟斷與否不是以單純的市場占有率為判據，而是以是否限制競爭行為為主要依據。其有關并購政策的主要理論依據仍然是市場結構理論。兩個體系都明確禁止損害競爭的并購行為，而與之相對應的并購準則的目的也是為了避免市場結構過度集中，保證市場上有足夠多的企業(yè)進行競爭。美國1992年的橫向競爭準則中已不再將市場占有率作為唯一判斷標準，而是提供了多個相關因素予以分析。另外，美國立法中的細分市場，以及歐共體法律界定相關市場的有關規(guī)定，都說明了在是否判斷是否構成壟斷時，關鍵是分析合并行為是否損害了有效的市場競爭。從波音和麥道的合并案也可看出來，盡管合并后，波音在美國的市場占有率提高了5％，但這是因淘汰麥道5％過時老產品市場而獲得的市場份額，并沒有對美國市場競爭造成損害。然而合并加強了波音在世界市場的支配地位，因而歐共體委員會要求其作出一系列與市場競爭力有關的承諾。

第二，以國家利益為基本出發(fā)點。全球化背景下歐美國家的反壟斷戰(zhàn)略為，保持市場競爭，促進技術進步，反壟斷是要繼續(xù)堅持的，但是，對一個企業(yè)是否采取反壟斷措施，采取怎么樣的處罰措施，則要從全球競爭和國家利益著眼。其競爭政策的意義是雙重的，一方面要保障境外的反競爭實踐不損害其境內的企業(yè)和競爭或剝削消費者，另一方面要保障第三國市場上的反競爭實踐不妨礙已經進入這些市場的該國企業(yè)。對于美國而言，波音有空中客車這樣強勁的國際競爭對手，如果波音不與麥道合并，美國航空工業(yè)的整體優(yōu)勢就不能充分發(fā)揮，最終可能損害美國的國家利益。而對于歐共體國家而言，波音與麥道合并會影響其本國企業(yè)的競爭地位。因此，他們對合并案的不同態(tài)度正是體現(xiàn)了他們不同的利益出發(fā)點。

第三、盡管歐美的反壟斷部門在執(zhí)行反壟斷法的過程中采取了細致分析市場，靈活處理的辦法，但遵循了幾個主要原則。一是反壟斷的目的是保護市場的有效競爭性和消費者的利益。在批準并購案時，不僅是根據市場集中度指標，還要看兼并后的市場效率。二是判斷壟斷的標準不是以企業(yè)規(guī)模大小來決定的，關鍵要看是否濫用了市場力量。具有市場力量的企業(yè)不一定是壟斷，只有利用市場力量采取了不正當手段才被判為壟斷。三是考慮行業(yè)特點，例如像大型飛機制造業(yè)這種寡占性行業(yè)，市場進入難度高，因此不能以傳統(tǒng)市場分析方法予以分析。另外要慎重處理新興高技術行業(yè)的壟斷案。四是充分考慮國家整體利益。

三、歐美對跨國并購的反壟斷規(guī)制對中國的啟示

我國加入WTO后，市場經濟環(huán)境的改善以及利用外資渠道的擴寬為外商的跨國并購提供更多的發(fā)展機會。跨國并購在促進國內產業(yè)發(fā)展的同時，也帶來一些負面影響，如壟斷。據不完全統(tǒng)計，在2000一2003年上半年跨國公司對中國企業(yè)的主要并購活動中，有半數(shù)以上的跨國公司獲得絕對和相對的控股權。如法國達能對樂百氏和娃哈哈所持股份分別增至92%和51%，世界最大的輪胎生產企業(yè)一一法國米其林公司在與我國輪胎行業(yè)的龍頭企業(yè)一一上海輪胎橡膠集團的合作中控股70%;法國阿爾卡特公司通過協(xié)議收購中方及其他外方股份，持有上海貝爾的股份為50%+1股;荷蘭飛利浦在蘇飛公司中所占的股份由51%增至80%等。

針對目前國外跨國公司在我國進行的大量跨國并購活動，我國政府已經開始對此加以規(guī)范。國家對外貿易經濟合作部2003年3月份公布了《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》等一些反壟斷法規(guī)，但與世界各國相比照，仍然暴露出許多不足，立法散見于眾多的“條例”、“暫行規(guī)定”以及“反不正當競爭法”中，沒有形成一個完整的法律體系；大部分規(guī)則是國務院各部委的行政法規(guī)，權威性不夠。到目前為止，我國尚未出臺一部完整的《反壟斷法》.然而，進入90年代之后，跨國公司不斷涌入我國，因此，盡快構建我國的并購反壟斷規(guī)制法律制度，將跨國并購納入該制度框架成為當務之急。借鑒歐美國家的立法與實踐，筆者提出如下建議：

（一）、在壟斷狀態(tài)的確定上，應采用市場份額與其他因素相結合的判斷標準。應該借鑒歐美的實踐經驗，在判斷一項合并是否構成壟斷時，對市場進行實質性分析，關鍵注重合并行為是否損害了有效的市場競爭，是否損害了本國利益。不僅要針對市場結構而且要注意市場行為。隨著經濟的發(fā)展，全球資本的流動性越來越強，跨國并購的形式和手段也更加多樣化，僅僅依靠事前申報制度對并購行為進行規(guī)制并不能完全避免壟斷的發(fā)生，因此有必要對通過了事前審查但未能避免的壟斷狀態(tài)加以控制。這就使對市場結構和市場行為的規(guī)制變得同等重要。

（二）確定我國反壟斷法的域外效力原則。我國加入了WTO，因該實行國民待遇原則。在對并購的反壟斷規(guī)制上，對國內企業(yè)和跨國企業(yè)實行同樣的制度。同時，對于我國領域外的行為，如果對我國市場競爭發(fā)生影響，應該受我國法律調整。最早主張并適用域外效力的是美國的反托拉斯法，它依據效果原則來行使管轄權。由于外資企業(yè)(主要指國外跨國公司)對我國企業(yè)的并購不僅僅發(fā)生在國內，它還可以在境外通過購買股權、可轉換債券等方式進行。在目前國際反壟斷合作尚不完善、各國放松對本國企業(yè)并購的監(jiān)管的情況下，我國應該規(guī)定反壟斷法的域外效力，以保證在我國的經濟利益受到損害時，有相應的法律予以保護。

（三）建立相對獨立的反壟斷監(jiān)管部門。反壟斷監(jiān)管部門的職責是通過大量的調查研究和分析公正、客觀地執(zhí)行反壟斷法，因此，需要相對獨立的機構來承擔這一任務。

（四）建立一套完整的企業(yè)并購程序制度，應當包括事前申報和階段性審查。程序公正是實體公正的保障。通過申報、審查等程序可以對跨國公司的壟斷性并購行為預先予以規(guī)制。

四、結束語

總的來看，跨國公司跨國并購活動是一個全球性的經濟行為，由此而帶來的壟斷控制僅僅靠某一個國家的法律進行規(guī)制肯定難以取得很好的效果，加強國際間的反壟斷合作將是完善國際性并購管制制度的最終方向，因此我國在制定自己的反壟斷法的同時，還應該不斷與其他國家開展多方面的信息交流和協(xié)作，積極推進在世界貿易組織框架下進行的競爭政策領域多邊談判。

參考書目：

1、鐘攸紅；“跨國并購的法律問題研究”，《財經科學》，2000年第6期

2、王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版

3、呂薇：《從企業(yè)并購準則看美國反壟斷法的實施》，WTO與法制論壇網站

篇（6）

我國反壟斷法相較于其他國家壟斷法而言是一部較為年輕的法律，且條文規(guī)定過于寬泛，實施起來難度較大。再加之我國目前經濟發(fā)展的現(xiàn)狀，完善反壟斷法律制度勢在必行。一方面可以在對外貿易合作的時候保障本國企業(yè)和國民的經濟利益，另一方面可以維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展。

一、 反壟斷法的概述

反壟斷法（Anti-Monopoly Law），是國家對市場主體以排斥和限制競爭，控制市場為目的而實施的反競爭行為進行規(guī)制的法律規(guī)范的總和。它所規(guī)制的主體是市場主體，規(guī)制的行為是反競爭行為，它是結合了程序法和實體法規(guī)范的一部法律。 世界各國中美國的反壟斷法較為發(fā)達，它的反托拉斯法對世界各國反壟斷法的產生和發(fā)展影響都較為深遠。我國反壟斷法發(fā)展較為落后，這與我國歷史上的自給自足和計劃經濟的發(fā)展模式有關。目前，隨著加入世界貿易組織及頒布反壟斷法后，我國也逐漸融入到了國際化的反壟斷發(fā)展進程中。

二、 反壟斷法的實施現(xiàn)狀

我國反壟斷法的頒布預示著我國經濟發(fā)展的另一個里程碑就此誕生，反壟斷法和反不正當競爭法共同構成了中國市場經濟的規(guī)制體系。這對我國市場經濟的健康發(fā)展是至關重要的，反壟斷法中規(guī)定的禁止壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等都對現(xiàn)實的經濟發(fā)展問題起到了很大的作用。社會財富集中于少數(shù)人手中的情況得到緩解，地方保護主義的勢頭也在不斷收斂，行政壟斷的情況也得到限制。人民的權益在受到經濟壟斷侵害的時候也可以提訟，要求賠償。這一切，在反壟斷法頒布以前還是未知數(shù)。如今，一切都成為現(xiàn)實。

任何法律都有亟待完善之處，不可能是完美的，我國的反壟斷法也不例外。美國于1890年頒布的《謝爾曼法》被譽為是全世界第一部反壟斷法律，我國的反壟斷法是2007年通過的，這之間相差117年，如此鴻溝自然不容易超越。且“反壟斷”這一概念是近些年才受到中國學者重視研究的，經驗不夠。加之國民在這方面的意識不高，市場經濟中壟斷嚴重等問題將我國反壟斷法的實施陷入了尷尬的境地。

三、 反壟斷法實施存在的問題

（一） 反壟斷實施機構獨立性缺失

根據我國《反壟斷法》第九條第一款規(guī)定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調、指導反壟斷工作。第二款規(guī)定，國務院反壟斷委員會的組成和工作規(guī)則由國務院規(guī)定。由此可見，我國的反壟斷管理機構以委員會的形式產生，并未形成一個固定的機構，而是分散于各個機構之中，這很容易產生執(zhí)法時相互推諉的情況，也使反壟斷法威嚴大打折扣。

（二） 條文規(guī)定過于寬泛，執(zhí)行難度大

整個反壟斷法的規(guī)定只有57條，但所涉獵的范圍卻十分寬廣。包括了壟斷協(xié)議、濫用市場壟斷地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭及相關的法律責任。因此，整個條文難免過于形式化，與實際脫軌，現(xiàn)實中不好把握。例如，我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這是一個典型的公法行為，沒有對私人權作任何規(guī)定，同時也沒有對私人訴訟作禁止性的規(guī)定，這使得受到損失的“他人”在尋求救濟的時候無路可走。

（三） 形式重于實質化

反壟斷法頒布了，但壟斷的行為在中國卻仍舊頻發(fā)，甚至某些領域的壟斷情況根本就從未消失過。鐵路、石油、電信、汽車甚至于電腦使用的windows 軟件，都是十分明顯的占據市場支配地位的壟斷，許多民營企業(yè)也逐漸淡出這些行業(yè)的競爭。現(xiàn)有的法律制度為什么不能對其進行規(guī)制，執(zhí)行力度為何如此薄弱，究其深層次的問題，還是立法的不足。過于形式化的東西在執(zhí)法者們看來是很難適用的，尤其是關乎于國民經濟的大型企業(yè)更是無從下手。

（四） 對行政壟斷缺乏實質有效性的規(guī)制

反壟斷法中第五章關于濫用行政權力排除、限制競爭的規(guī)制力度過小，根本起不到實質性的作用，只能從某些方面起到緩解作用。我國是社會主義國家，在計劃經濟的影響下，行政壟斷尤為明顯。因此，對于行政壟斷的法律規(guī)制應該更為嚴格。但根據反壟斷法的規(guī)定，實施行政壟斷行為的組織承擔法律責任的形式僅僅在于由上級機關責令改正，對主管人員給與處分等，并未做太多的處罰規(guī)定，所以現(xiàn)實中的地方保護主義、行政強制交易、行政限制招投標、行政強制限制競爭等現(xiàn)象依舊絡繹不絕。

四、 對反壟斷法實施和完善的建議

（一） 合理設置反壟斷法的執(zhí)法機構

目前我國反壟斷法實施并未固定于某一特定的機構，因此，在執(zhí)法過程中很容易造成成本過高、資源浪費、效率低下等問題。將各種領域的反壟斷執(zhí)法機構設為一體，在現(xiàn)在行政體系龐大，部門繁雜的中國看起來不太現(xiàn)實，但可以是試著將權力集中于某幾個少數(shù)的部門之中，逐步發(fā)展出一個單獨的機構來施行。這樣將節(jié)省大量的行政資源，同時也為申請救濟的權利人提供了簡便的救濟渠道。

（二） 制定配套法律規(guī)范及實施細則

結合實際情況和現(xiàn)有的反壟斷法實施的不足，國務院等相關部門應積極的制定辦法來逐步完善反壟斷法的體系，為執(zhí)法者們在執(zhí)法時提供清楚、可靠的法律規(guī)范，加大執(zhí)法力度。同時也可有限度的授權地方組織行使職能，結合地方當?shù)氐奶攸c頒布相關的實施細則。這對于地方經濟的健康發(fā)展十分的重要。

（三） 加大對行政壟斷現(xiàn)象的規(guī)制

行政壟斷的加劇對國民經濟的影響會十分的巨大，因此，對于我國的行政壟斷應嚴格立法規(guī)制。尤其是在法律責任上面，不能僅僅是責令改正如此簡單，可以在民事責任和行政責任上加大力度，包括賠償中的懲罰性賠款，還有行政責任中的各種等級的懲罰都應適度的考慮。對于主管人員違法行為嚴重的還應追究刑事責任。

五、 結論

篇（7）

（一）市場支配地位的定義市場支配地位，又稱控制市場地位，是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念，但這一說法在別的國家則無使用。相對應地，美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞，日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞，我國臺灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的，但其所指的經濟現(xiàn)象是大致相同的，即某個或者某些企業(yè)在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位，通過運用這種力量支配或控制市場，對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為，從而對市場運行產生嚴重的影響。

對于市場支配地位的定義，仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂，并在第十七條對其定義為：“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

（二）市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執(zhí)行中的一個關鍵，具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統(tǒng)一的標準。

我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定，認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素：（1）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；（2）該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經營者的財力和技術條件；（4）其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；（5）其他經營者進入相關市場的難易程度；（6）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為，我們可以對企業(yè)可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規(guī)定，比如企業(yè)的市場份額達到60%或70%以上，我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時，還可以就市場份額規(guī)定推定標準，并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時間并不久，立法機關對其進行的補充修改也并不充分，并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中，所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

（一）市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規(guī)定，這在我國立法上是一大進步，但是過于籠統(tǒng)和簡單，仍需要進行細化。前文提到，我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的，其中，相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用，但是對其測算和獲得的過程十分復雜；而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規(guī)定。其他的因素因為市場數(shù)據的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難，因此法律都沒有進行規(guī)定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

（二）濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。目前，在中國的市場環(huán)境中，能具有市場支配地位的企業(yè)一共有三類：首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè)，即涉及公用事業(yè)的經營者。其次是依法獨占的企業(yè)，即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。在反壟斷法上，同樣的行為，由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出，就屬于正常的和合法的競爭行為，而如果由有市場支配地位的企業(yè)做出，則很可能造成壟斷的后果。然而，如果一個企業(yè)并不具有市場支配地位，而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優(yōu)勢，并居于有利地位，那么，這種行為，我們也并不能稱其為合法。所以，關于這種一般企業(yè)的濫用行為，法律也應進行分別制定。

（三）法律責任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先，濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為，此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益，因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任；其次，《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規(guī)定過于籠統(tǒng)，并沒有具體規(guī)定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等；第三，在刑事立法方面，我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任，但卻都只作了原則性的規(guī)定：“構成犯罪的追究刑事責任”。

（四）相關立法協(xié)調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前，對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》，這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說，《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害，，增加產品，提高質量，維護市場的正常競爭，促進社會主義市場經濟的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態(tài)，防止一家獨大的局面出現(xiàn)，有利于促進市場機制的活躍，更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權，保護和促進競爭；很明顯，兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后，相關的立法并沒有及時地調整、修改，這就直接的導致了立法的重復，甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾，影響了法律的正常實施和執(zhí)法效率，公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

（一）加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規(guī)定，進行詳細的分工和規(guī)劃，加強法律規(guī)定的實踐性和操作性，使執(zhí)法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊，做到有法可依、有法可循，執(zhí)法必嚴，違法必究，從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗，并且對違反者實行嚴懲，維護社會公平和實質正義，維護法律的權威，促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規(guī)則，當前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性，容易造成法律實施的不到位和執(zhí)法力度不夠，對違反者應當嚴懲。所以，應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度，主要應該設計參與式的程序規(guī)則，實現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制；采取體系化的建構思路，實現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制；完善可問責的司法審查制度，實現(xiàn)從合法到“合理”的審查。

（二）完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規(guī)定，應當包括民事，刑事和行政責任，以此有利于建立一個全整，健全，合理的法律責任機制。在民事責任上，可以賦予當事人請求停止侵害，消除危險的權利和加倍的賠償請求權，也可以采用以過錯責任為主的歸責原則，在特定的某些行為方面采取無過錯原則，以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面，嚴格區(qū)分發(fā)改委，商務部，工商局各種的職權范圍，不應當只以價格管理來區(qū)分，導致界限模糊，影響執(zhí)法的可操作性，用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外，增加相關的刑事處罰條款，對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任，完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

（三）協(xié)調相關立法要協(xié)調相關的立法制度之間的關系，特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時，及時地完善法律，以避免重復立法，引起的沖突。并且，由于經濟執(zhí)法機制的不完善，法律應該明確各自執(zhí)法機構的執(zhí)法權限，明確分工，尤其是區(qū)分商務部，發(fā)改委，行政工商管理部門各自的職權和執(zhí)法力度，以此來避免執(zhí)法混亂導致重復執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外，在與貿易政策的關系方面，確保兩者保持一致，將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面，反壟斷法的運用應當保持謹慎的態(tài)度，知識產權所鼓勵的創(chuàng)新行為應當?shù)玫匠浞值谋Ｗo；并且，主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發(fā)生，在某種程度上也促進其對競爭的保護。

（四）繼續(xù)深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經驗和模式，要借鑒國際反壟斷法的一般經驗和成熟理論，結合國情，推進法律逐步發(fā)展，在實踐中總結經驗，并使其上升為理論，并以此來指導立法機關完善反壟斷法的相關內容，使法律更加具有可操作性。

篇（8）

自然壟斷行業(yè)的反壟斷問題一直是個難點。相對于一般的競爭行業(yè)，自然壟斷行業(yè)在競爭水平上存在差距，這便限制了反壟斷法在這些行業(yè)內作用發(fā)揮，但同時也為行業(yè)監(jiān)管預留了一定的空間。這類行業(yè)一般有行業(yè)相關法規(guī)，并由獨立的政府監(jiān)管機構對行業(yè)內的諸如市場準入、價格制定等方面進行直接規(guī)制，防止壟斷。

一、自然壟斷行業(yè)反壟斷規(guī)制的三種模式

市場競爭性是反壟斷法的適用前提條件。所以自然壟斷行業(yè)競爭水平的變化，根本上決定了反壟斷法對自然壟斷行業(yè)是否適用以及適用的范圍。依據自然壟斷行業(yè)內競爭水平的不同，市場經濟國家相應地也采取不同的規(guī)制模式。這里的規(guī)制模式指反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管在這些行業(yè)內不同程度的適用和協(xié)調模式。

（一）傳統(tǒng)的自然壟斷階段（即完全壟斷）

在此階段，自然壟斷行業(yè)不存在引入競爭的條件。而依據自然壟斷理論，某些行業(yè)具有明顯的規(guī)模經濟和過高的沉淀資本，面對一定規(guī)模的市場需求，與兩家或更多的企業(yè)相比，某單個企業(yè)能夠以更低的成本供應市場，壟斷比競爭更有效率。如果任由市場競爭機制發(fā)揮作用，將會產生不利于社會福利改進及資源最優(yōu)配置的結果。因此這些行業(yè)都被反壟斷法整體列入除外適用的范圍。這種壟斷經營狀態(tài)通過政府的嚴格監(jiān)管來維持，對于所產生的“壟斷定價”、“外部性”等壟斷弊端問題，政府往往采取嚴格的管制。然而，隨著經濟、技術的進步，這種反壟斷法完全豁免而完全由政府管制的制度，不僅沒有增進社會福利，反而產生了一系列損害社會福利的后果，如助長了尋租活動，政府管制出現(xiàn)了失靈。而整個自然壟斷行業(yè)因為不存在競爭，企業(yè)內無提高效率的動力，外無競爭的壓力，普遍存在效率低下，虧損嚴重，價高質低等現(xiàn)象，消費者的福利也遭受損失巨大。

（二）引入競爭后的自然壟斷

隨著經濟技術的進步和競爭水平的不斷提升，傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)越來越多的業(yè)務具備了可競爭性，其中的非自然壟斷性業(yè)務因其具備可競爭性，便逐漸從原行業(yè)中分離出來。在70年代后期和80年代，西方許多政府開始相信，有限度的競爭總能帶來一定好處，放松管制的過程開始了，并產生了一些成果。政府為了打破壟斷格局，不斷在自然壟斷行業(yè)中的可競爭業(yè)務逐步引入競爭，并引入反壟斷法來對競爭環(huán)節(jié)進行規(guī)制，放松管制。于此同時，反壟斷法自身也取得了較大發(fā)展，如確立了社會整體效益價值目標、重視消費者權利的保護、克服自身的不確定性、以及結構主義模式和行為主義模式之間的平衡等，這些都增加了反壟斷法在自然壟斷行業(yè)的適用可行性。

在這樣壟斷與競爭并存的階段，反壟斷法適用于整個自然壟斷行業(yè)采取的是一般適用與例外豁免原則。即反壟斷法將自然壟斷行業(yè)與一般競爭行業(yè)不做區(qū)分，一般適用。而對于那些仍保持自然壟斷屬性而不宜競爭的業(yè)務，通過在行業(yè)法規(guī)定除外事項給予“照顧”。因而在此階段，形成了政府管制和反壟斷法規(guī)制的雙重規(guī)制模式。

（三）完全競爭階段（即自然壟斷行業(yè)轉變?yōu)橐话愀偁幮孕袠I(yè)）

隨著自然壟斷行業(yè)競爭水平的不斷提高，反壟斷法在除外適用事項的范圍將逐漸縮小，當自然壟斷行業(yè)的全部業(yè)務都具備了可競爭性，自然壟斷行業(yè)完全轉變成了競爭行業(yè)，反壟斷法的除外適用范圍也就基本消失了。在此階段，反壟斷法就像在一般性競爭行業(yè)一樣單獨勝任對這些行業(yè)的規(guī)制，統(tǒng)一適用。而在這種完全的競爭性市場上，充分的競爭迫使價格下降，商品或服務的質量上升，利潤趨近于零，行業(yè)競爭監(jiān)管效率低于反壟斷法適用的效率，監(jiān)管失去了存在的意義。

因此，在自然壟斷行業(yè)，反壟斷法并不當然地適用。只是隨著這些行業(yè)開始引入有效競爭，反壟斷法才有了適用條件。在完全壟斷階段，整體“除外適用”；在壟斷與競爭并存階段，“一般適用”為原則，“除外適用”為例外；在全部業(yè)務可競爭階段，反壟斷法“完全適用”。

二、我國自然壟斷行業(yè)由壟斷向競爭的過渡

自然壟斷行業(yè)競爭水平的變化，根本上決定了反壟斷法對自然壟斷行業(yè)是否適用以及適用的范圍。所以在討論我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)的規(guī)制模式之前，先來看看我國的自然壟斷行業(yè)現(xiàn)狀。

那么，我國的自然壟斷行業(yè)是否還是處于原本傳統(tǒng)意義上的未引入競爭前的完全壟斷狀態(tài)？答案是否定的。在我國反壟斷法還未頒布實施即2008年以前，科學技術不斷進步、市場需求不斷擴張，這導致自然壟斷行業(yè)的自然壟斷性弱化，政府規(guī)制也出現(xiàn)失靈，于是我國在絕大多數(shù)自然壟斷行業(yè)開始了引入競爭的改革。目前我國自然壟斷行業(yè)整體上處于壟斷與競爭并存階段。

其中，特別明顯的就是電信業(yè)的幾次重組改革。由于本身具有的適合壟斷經營的特性，20世紀80年代之前，我國電信業(yè)是由政府直接壟斷經營的。隨著壟斷弊端日益凸顯，我國借鑒國外經驗，開始對電信業(yè)進行改革，引入競爭。當前，我國電信行業(yè)已不再處于絕對壟斷的地位，而是初步構造出了電信市場的競爭格局。當然，電信行業(yè)自然壟斷屬性弱化，但其還是處于壟斷與競爭并存階段。國資委對電信行業(yè)的壟斷的闡述。根據國資委的認定，電信業(yè)屬于自然壟斷行業(yè)，不可能完全放開，特別是電信業(yè)的基礎運營業(yè)務，既屬于自然壟斷，還存在網絡性、規(guī)模經濟和存在大量沉淀成本等特點，所以認同電信行業(yè)的國有市場支配地位。同時引入競爭是為了克服壟斷弊端，實現(xiàn)電信業(yè)的更大發(fā)展。

就像電信行業(yè)一樣，我國的自然壟斷行業(yè)整體上正處于壟斷與競爭并存的階段，那么，是否適用反壟斷法？

三、我國反壟斷法對自然壟斷的規(guī)制

2008年我國頒布了反壟斷法，但并為明確規(guī)定如何適用，相關規(guī)定只有第七條。因為模糊規(guī)定產生很多爭論。筆者對第7條的理解為：我國的反壟斷法是一般適用于自然壟斷行業(yè)的。近期發(fā)生的電信行業(yè)反壟斷調查案正說明了當前像這種具有競爭的壟斷市場，具有支配地位的壟斷企業(yè)會濫用其支配地位，進行壟斷協(xié)議等限制競爭行為，將會受到反壟斷法的規(guī)制。也就擺明了對此類具有競爭性的自然壟斷行業(yè)，我國反壟斷法也像先前分析的其他市場經濟國家一樣選擇了一般適用。

筆者認為我國反壟斷法對自然壟斷行業(yè)的適用原則是“一般適用，例外豁免”，即原則上適用于整個行業(yè)，只是在極個別事項上由于其保持自然壟斷性而豁免。這里需要注意的是，我們應該對反壟斷法的規(guī)制進行明確和細化。目前，自然壟斷行業(yè)存在區(qū)別于一般競爭行業(yè)的規(guī)制需求，需要反壟斷法（實施細則）和行業(yè)競爭規(guī)則更加全面和具體的制度設計，以利于有效適用該行業(yè)。在實行例外豁免時，我們需要確認不同行業(yè)不同程度的有條件除外適用。當然這樣的確認并不是指在反壟斷法條文中針對這些行業(yè)的整體除外，而是指行業(yè)法在不違背反壟斷法基本精神并且不與反壟斷法相抵觸的基礎上，針對個別事項的除外規(guī)定。

四、反壟斷法規(guī)制與行業(yè)管制的協(xié)調

當前處于競爭性壟斷的市場格局下的自然壟斷行業(yè)，需要同時受到行業(yè)管制和反壟斷法的雙重規(guī)制，在對限制競爭問題的規(guī)制中難免會有沖突，于是就引發(fā)了如何協(xié)調兩者之間的關系，對反壟斷執(zhí)法機構與行業(yè)監(jiān)管機構的反壟斷職權如何進行合理界定的問題。

（一）兩種干預手段的差異

行業(yè)管制與反壟斷法規(guī)制這兩種干預手段都以維護競爭秩序為宗旨，但兩者之間有很大差異。

第一，手段不同。行業(yè)管制主要以市場準入、價格杠桿等對企業(yè)行為進行直接規(guī)制，而反壟斷法則對濫用市場支配地位等排除、限制競爭行為進行懲戒，間接規(guī)制企業(yè)行為。

第二，規(guī)制時間不同。行業(yè)管制通過對相關行為進行審批等事前規(guī)制，從而構建市場競爭秩序；而反壟斷監(jiān)管更多側重于事后監(jiān)管，即在發(fā)現(xiàn)違法行為之后，對企業(yè)加以處分。

第三，規(guī)制機構各有優(yōu)勢。行業(yè)監(jiān)管機構因為與被監(jiān)管行業(yè)保持長期親密的聯(lián)系，擁有這些行業(yè)足夠的安全、技術信息，能對不斷變化的行業(yè)進行及時有效的規(guī)制，因而更具專業(yè)性。反壟斷執(zhí)法機構有豐富的反壟斷執(zhí)法經驗，更具權威性；反壟斷執(zhí)法機構并不局限于單一行業(yè)，而是負責反壟斷法在市場各個領域的實施，而行業(yè)監(jiān)管機構卻只是執(zhí)行某一行業(yè)的競爭規(guī)則；反壟斷執(zhí)法機構擁有行業(yè)監(jiān)管機構不具備的救濟方法，比如刑事處罰、三倍賠償。可見，兩類執(zhí)法機構優(yōu)勢互補。

（二）如何協(xié)調的設想

在法律層面，應該制定并完善相關行業(yè)法，增強行業(yè)監(jiān)管的有效性。當行業(yè)法與反壟斷法產生競合時，按照“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，優(yōu)先適用行業(yè)監(jiān)管法。當然，這種優(yōu)先是有限制的，而且也要考慮法律位階。監(jiān)管法的優(yōu)先適用不得違背反壟斷法的基本精神。監(jiān)管法中涉及反壟斷的內容應與《反壟斷法》保持一致，如與《反壟斷法》的規(guī)定不符或相抵觸的，應予以清理和修正。

篇（9）

一、市場支配地位及其濫用的內涵

(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞,我國臺灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現(xiàn)象是大致相同的,即某個或者某些企業(yè)在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。

對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

(二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執(zhí)行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統(tǒng)一的標準。

我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業(yè)可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規(guī)定,比如企業(yè)的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規(guī)定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

(一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規(guī)定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統(tǒng)和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規(guī)定。其他的因素因為市場數(shù)據的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規(guī)定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。目前,在中國的市場環(huán)境中,能具有市場支配地位的企業(yè)一共有三類:首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè),即涉及公用事業(yè)的經營者。其次是依法獨占的企業(yè),即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業(yè)做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業(yè)并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優(yōu)勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業(yè)的濫用行為,法律也應進行分別制定。

(三)法律責任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規(guī)定過于籠統(tǒng),并沒有具體規(guī)定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規(guī)定:“構成犯罪的追究刑事責任”。

(四)相關立法協(xié)調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態(tài),防止一家獨大的局面出現(xiàn),有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執(zhí)法效率,公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

(一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規(guī)定,進行詳細的分工和規(guī)劃,加強法律規(guī)定的實踐性和操作性,使執(zhí)法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執(zhí)法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規(guī)則,當前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執(zhí)法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計 參與式的程序規(guī)則,實現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制;采取體系化的建構思路,實現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現(xiàn)從合法到“合理”的審查。

(二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規(guī)定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區(qū)分發(fā)改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區(qū)分,導致界限模糊,影響執(zhí)法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

(三)協(xié)調相關立法要協(xié)調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執(zhí)法機制的不完善,法律應該明確各自執(zhí)法機構的執(zhí)法權限,明確分工,尤其是區(qū)分商務部,發(fā)改委,行政工商管理部門各自的職權和執(zhí)法力度,以此來避免執(zhí)法混亂導致重復執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態(tài)度,知識產權所鼓勵的創(chuàng)新行為應當?shù)玫匠浞值谋Ｗo;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發(fā)生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。

篇（10）

    可口可樂并購匯源果汁一案,引起了國內業(yè)的大討論,也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內經濟的發(fā)展積極引進外資,但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠,結果可能是閘門打開,淹了大地。而這溝渠的第一步,就是反壟斷法的完善,我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個,是一部頗為框架性和原則性的法律,要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善,需要實踐、借鑒、研究,一個積累的過程。

    一、外資并購在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

    (一)立法方面

    2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》,亦被視為經濟憲法。該法共8章57條,明確規(guī)定任何經營者,無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè),無論是內資企業(yè)還是外資企業(yè),在經濟活動中都要遵守反壟斷法的規(guī)定;對違反規(guī)定實施壟斷行為的,都要依法追究法律責任。

    2009年6月,為保證《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》與《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》相一致,商務部對《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》部分條文進行修改:包括刪除第五章“反壟斷審查”,新增依據《反壟斷法》的規(guī)定,外國投資者并購境內企業(yè)達到《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》規(guī)定的申報標準的,應當事先向商務部申報,未申報不得實施交易等。

    2011年2月,國務院辦公廳通知,將建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查部聯(lián)席會議,安全審查范圍包括外資并購境內軍工及軍工配套企業(yè),重點、敏感軍事設施周邊企業(yè),以及關系國防安全的其他單位;外資并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè),且實際控制權可能被外國投資者取得。

    (二)現(xiàn)實方面

    2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權,金額5.206億美元;日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司,金額4.746億美元;丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒,涉及金額3.49億美元;韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份,金額3.16億美元;瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業(yè),金額2.1億美元①。

    2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務部否決,成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權被否決。

    2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監(jiān)管部門批準,雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權。

    二、外資并購中反壟斷規(guī)制的必要性

    (一)外資并購的負面效應是進行反壟斷規(guī)制的必然選擇

    1.影響中國商業(yè)市場結構和競爭格局

    市場集中度直接影響同行業(yè)的競爭格局。外資在華商業(yè)并購最大的負面效應是壟斷。通過并購控制行業(yè)龍頭企業(yè),搶占戰(zhàn)略制高點,外資商業(yè)企業(yè)可能操控流通市場,形成行業(yè)壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商,將利潤合法地匯出中國。

    2.弱化國有經濟戰(zhàn)略地位,導致國有資產流失

    當前許多國有大中型企業(yè)發(fā)展不容樂觀,大多數(shù)面臨困境而成為并購的對象和目標,而在并購的過程中存在國有資產流失的問題。主要表現(xiàn)為:(1)國有資產被漏估、低估。在外資并購過程中,許多被并購的中國企業(yè)的資產沒有經過規(guī)范化的核定與評估;雖然有的經過相關機構的評估,但是由于當時資產評估制度不完善、評估方法不科學,許多資產價值被嚴重低估的情況時有發(fā)生。而跨國公司資產的價值往往被高估,從而造成國有資產流失。(2)無形資產流失。在并購過程中,中國品牌被外商大肆“蠶食”,由此造成無形資產的流失。

    (二)我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規(guī)制的客觀要求

    1.立法過于簡單、可操作性差、協(xié)作困難

    《反壟斷法》只有五十七條,這些條文都是高度概括的,過于原則化它的實施細則也沒有出臺,這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》,但卻因為缺乏操作性規(guī)定而難以實施。具體反映在對相關市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準,很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭,所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規(guī)定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短,缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數(shù)為部門規(guī)章,法律和行政法規(guī)僅只占少數(shù),法律效力的層次不高。而且國務院以及各部門都可以,相互之間缺乏協(xié)調,導致各規(guī)定交疊重重。

    2.立法思想存在誤區(qū)

    外資并購對任何一個國家來說都有利有弊,中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規(guī)避其危害,就應該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的,目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的,這就是一個誤區(qū)。

    三、對我國外資并購中反壟斷規(guī)制的建議

    (一)控制外資并購的實質性要件

    控制外資并購的實質性要件應該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質標準兩個方面。所謂的實質標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規(guī)范,它是反壟斷法規(guī)制企業(yè)并購的依據和核心。當前,歸納各國反壟斷立法,現(xiàn)有的實質標準有三:“實質性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。

    總體來說,各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上,其政策的基本出發(fā)點是維護公平競爭,保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規(guī)定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質標準,“具有排除、限制競爭效果”,表述上比較模糊。因為任何企業(yè)并購活動對于相關市場和相關企業(yè)都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業(yè)并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度,應在具體案件中進行具體的經濟分析。我國反壟斷法禁止企業(yè)合并的標準應有相關的指南或實施細則,以提高執(zhí)法的透明度。

    (二)關于外資并購中反壟斷規(guī)制實體制度的建議

    1.市場集中度

    我國《反壟斷法》規(guī)定“經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報,未申報的不得實施集中。”我國《反壟斷法》并未具體規(guī)定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規(guī)定能夠測出一個企業(yè)在相關市場中所占的份量。對我國市場集中度測算,應該建立一個“安全港”制度,該“安全港”應該包括CR4和HHI兩種指數(shù)②。它們只是用來對一起并購進行篩選,篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是,假設一項并購超出了“安全港”指數(shù)范圍,也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究,最后才能判斷是否構成壟斷。市場集中度指數(shù)只是進行并購評價的一個結構因素,對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此,建議采用兩種安全港指數(shù),這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。

    2.市場支配地位

    《反壟斷法》的第19條具體規(guī)定了市場支配地位的認定標準,即“有下列情形之一的,可以推定經營者具有市場支配地位:一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形,其中有的經營者市場份額不足十分之一的,不應當推定經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者,有證據證明不具有市場支配地位的,不應當認定其具有市場支配地位。”

    推定與認定的不同,主要在于由誰承擔舉證責任。推定的舉證責任在于被推定者,而認定的舉證責任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可,則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規(guī)定的市場支配地位的推定標準過于嚴格,只有極少數(shù)經營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性,建議降低市場支配地位的推定標準。

    (三)完善反壟斷執(zhí)法機構的建議

    1.設置專門的反壟斷執(zhí)法機構

    目前,我國《反壟斷法》確立了由國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執(zhí)法機構構成的“雙層次”的執(zhí)法體制。目前,國務院反壟斷執(zhí)法機構主要有商務部、國家發(fā)展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執(zhí)法工作是由國務院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構負責的,國務院反壟斷委員會作為協(xié)調機構,輔助反壟斷工作,不具備實質的行政權力。究竟誰才是“由國務院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構”呢?這是當前現(xiàn)行體制下急需解決的問題。我國應該設置一個獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構,該機構隸屬于國務院,任何一個部門不得干涉其工作予以保證。