日本便當(dāng)文化論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇日本便當(dāng)文化論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

日本文化中的櫻花意象

櫻花是日本的國花，也是日本文化中具有代表性的美學(xué)記號之一。日本人對于美的意識與櫻花有著緊密的聯(lián)系。

《古今和歌集》是日本第一部茸和歌集，收錄了《萬葉集》之后的優(yōu)秀和歌約1100首，歌集中詠櫻和歌的確切數(shù)量一直存有爭議，然而可以歸納出櫻花意向大致有四種，分別是詠嘆孤獨(dú)，將其與日本武士道精神聯(lián)系在一起，日本民族的集體意識以及嘆息人生無常這四大類別。

早在日本奈良時(shí)期、平安時(shí)期，很多歌人就開始使用櫻花作為廣泛的題材而被大量地記錄進(jìn)和歌，但是早期櫻花在日本受歡迎程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于梅花等，《萬葉集》中收錄櫻花題材的詩遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于梅花。到了幕府時(shí)期，日本武士道精神開始盛行，櫻花成為了日本武士道精神的象征，戰(zhàn)死和殉死成為了櫻花在日本文化中的一個(gè)獨(dú)特意象。到了江戶時(shí)期，因?yàn)槿毡緡鴮W(xué)家的廣泛推崇，櫻花開始在日本文化和民族精神的土壤中扎根，比如日本的特攻飛機(jī)也以櫻花來進(jìn)行命名，而很多日本的軍歌也是反映了櫻花的主題，例如《步兵的本領(lǐng)》、《啊，紅色的血在燃燒》、《同期之櫻》等軍歌，都是對櫻花主題的充分反映。

《古今和歌集》的櫻歌中，櫻花的意象凝結(jié)在“無常孤獨(dú)”層面上的比較多，大部分表現(xiàn)的是四層內(nèi)涵，第一是愛情的無常，第二是美好東西的易逝，第三是不被人賞識，第四是孤獨(dú)。在歌集中，對于櫻花的特寫鏡頭并沒有做具體的描寫，大部分都在對櫻花進(jìn)行整體的描繪，而幾乎沒有獨(dú)立的意象。

直到佐久間象山寫的《櫻賦》出現(xiàn)，山櫻才有了獨(dú)立意象，而且這種意象從詠嘆式變成了自覺式，也就是上文所提到的 “不被人賞識，無法施展政治抱負(fù)”，但是從整體的櫻花描繪中，也可以看出日本人的集體意識；當(dāng)然，在日本文化中的櫻花意象，也有詠嘆物哀的本質(zhì)。在《平家物語》里，對于平氏一族興衰的描寫中，櫻花盛開，櫻花落下，都是代表了一種物哀的情懷。江戶時(shí)代的國學(xué)家本居宣長就吟誦道：“人問敷島（日本別稱）大和心，朝漫山櫻花”，便是將櫻花作為以“物哀”為基調(diào)的日本人精神的具體例子。

櫻花也可以借指很美的女子，在井原西鶴的《青菜店老板家的故事中》里面，把主人公阿七比作是櫻花，雖然是過早凋零，卻是美到了極致，始了櫻花文化的新紀(jì)元。渡邊淳一的《櫻花樹下》借用櫻花來對女性的柔美進(jìn)行描寫，并且借用的妖美、妖魅來進(jìn)行指代，所以從日本的一些小說來看，櫻花也可以指代戀愛、美貌的女子。

中國文化中的櫻花意象

根據(jù)日本權(quán)威專著《櫻大鑒》記載，櫻花，起源于中國，原產(chǎn)于中國喜馬拉雅山脈。所以中國文化中也不無對櫻花的描述，雖然可能并不是很多，但是其所代表的文化意象也是相對比較鮮明的。

西漢辭賦大家楊雄的《蜀都賦》中有“被以櫻、梅，樹以木蘭”記載，此處櫻并無確指。但是梅花、木蘭在中國古代一直是高潔、典雅的代表，所以將櫻與梅、木蘭同列，也可以透視出古人所賦予的櫻花品質(zhì)，一樣是高潔、典雅。在南朝宋時(shí)，王僧達(dá)有詩：“初櫻動時(shí)艷，擅藻的輝芳，緗葉未開蕾，紅花已發(fā)光”，此詩毫無傷感之意，而表達(dá)的是一種在艷麗春光下的喜悅心情。

唐代出現(xiàn)的櫻花詩比較多，例如李商隱、白居易都比較喜歡對櫻花進(jìn)行描寫，可見唐代時(shí)候，平常人家的庭院里也種植著櫻花。白居易有詩“小園新種紅櫻樹，閑繞花枝便當(dāng)游”，其意在于家中的小花園新種了紅櫻樹，閑來繞著花在園中走走就當(dāng)踏青春游了，描寫一種悠閑自得的園中情懷，表達(dá)的也是一種欣賞自然的悠閑態(tài)度。然而到了李商隱的《無題四首》中，櫻花又變成了另外一種意象，代表著一種衰敗的景象，全詩的關(guān)鍵是哀、蒼、凄，將櫻花與風(fēng)雨、哀箏等聯(lián)系在一起，也代表了櫻花雖然很美，但是美好卻不多時(shí)的這樣一種憐惜之情。

李煜《謝新恩》中提到了櫻花，很明顯代表著相思、寂寞等離愁別緒。南宋趙師秀的《采桑子》中對于櫻花進(jìn)行了描寫，是以整片整片來進(jìn)行描寫的，用顏色和“百卉千葩”來描繪櫻花的樣子，運(yùn)用了整體的意象，來表達(dá)的是櫻花美麗的樣子，但是后一闋中，突然話鋒一轉(zhuǎn)，開始有了傷春的情緒。蘇曼殊的《贈歌者》中選擇的是櫻花來作為歌者歌聲生動表達(dá)的一種依托，在這里，櫻花的意象是輕柔的、翩繾的，是比歌聲還輕柔的一種東西，這里所表達(dá)的還有詩人對櫻花的一種美的贊頌。

中日櫻花文化意象的相同點(diǎn)：憐惜櫻花本身所呈現(xiàn)的惋惜之情

雖然在美學(xué)意義上，中日的櫻花文化中，都體現(xiàn)著一種純潔、壯烈和高潔的美感，但是中日櫻花的意象在文化上的傳達(dá)還是有著一定區(qū)別的。中日櫻花文化意象的相同點(diǎn)：憐惜櫻花本身所呈現(xiàn)的惋惜之情。其一，東方審美觀形成的美的意象。在《陰翳禮贊》中，谷崎潤一郎曾經(jīng)表明了他對櫻的態(tài)度，“哪怕孤櫻一株，也是很美的。只要花開的絢爛”，“只要有心，何須火車，電車之勞頓，可謂天涯何處無芳草”。這也充分表明了作者對櫻花的態(tài)度，他認(rèn)為不需要空虛的儀式，只要能夠感悟美就可以，這是一種典型的東方美學(xué)，而不同于西方美學(xué)的去獲得美。這一點(diǎn)，在中國的關(guān)于櫻花的詩歌中也有表達(dá)，實(shí)際上就是一種感悟的情懷，例如前文提到的白居易有詩“小園新種紅櫻樹，閑繞花枝便當(dāng)游”，例如薛兆云的詩中如此描述，“二月草菲菲，山櫻花未稀。金塘風(fēng)日好，何處不相依”，這些都是東方審美觀所形成的一種感悟美的意象。

其二，對櫻花的憐惜升華成的惋惜意象。日本文學(xué)藝術(shù)中永遠(yuǎn)詠唱不斷的主題就是賞花惜花，櫻花也是這一主題中最完美的意象表達(dá)。櫻花美而易逝的生命意象對日本文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展帶來了巨大的影響，并且在當(dāng)前的日本，依然有很多人將人生情懷寄托在了日本文化這里。從哀物到哀人整個(gè)過程，日本的文學(xué)藝術(shù)中，常有謳歌賞花護(hù)花惜花的心聲。日本古歌曾有歌云：“櫻花因此冠群芳”，意即櫻花的美正是美在她的不能長久，又有“今日脫鞋上床睡，不知明朝能否醒”的古歌，這里面都包含著日本民族特有的一種對人、對事的悲哀與同情。這種悲哀與同情，可解釋為憐憫、哀憐、感動、感慨、同情、壯美的意思。川端康成把這種悲哀的同情，給予了他作品中的女主人公，特別是下層?jì)D女。他把她們的悲哀，描寫得純真透明，不摻一絲雜念，塑造了感人的藝術(shù)美形象。而在我國，南唐李煜曾經(jīng)寫過，良夜促，香塵綠，魂欲迷，檀眉半斂愁低。未別，心先咽，欲語情難說。出芳草，路東西。搖袖立，春風(fēng)急，櫻花楊柳雨凄凄。

其三， 對櫻花報(bào)春凝結(jié)成的賞春意象。日本人將櫻花視作美的化身，是春天的象征，也折射了日本民族很多的文化內(nèi)涵，例如櫻田、櫻時(shí)雨等這些詞匯是日本民族語言中比較特有的現(xiàn)象，也體現(xiàn)了日本人對櫻花的一種審美情懷。櫻花在日本就是美的化身，是一種花神一樣的存在，所以日本人一旦稱“花”的，就是指櫻花。

中日櫻花文化意象的相異點(diǎn)：壯烈與淡泊的價(jià)值體系

其一，民族精神與物哀心態(tài)的結(jié)合。日本把武士道精神和驟開驟落的櫻花聯(lián)系起來，也有很多的日本青年男女都覺得其在最好的時(shí)候凋謝，非常美。而在中國，因?yàn)榕c日本的生命價(jià)值觀存在很大的不同，在中國，松柏等植物才用來象征生命，所以在截然不同的價(jià)值觀下，中國文化中對櫻花的熱衷來源于對其淡泊的品質(zhì)的熱衷，比如櫻花往往飄落就在一瞬間，無牽無掛。而且櫻花通常是小小的花朵，惹人憐愛，也比較嫻靜優(yōu)雅。日本人愛櫻花之美，愛櫻花之純潔，愛櫻花之短暫，從中也體會到人生苦短虛無的傷感，感嘆決然退場的壯烈與凄美。如川端康成的《古都》，用淡淡的憂傷的筆致下，描繪出姐妹相逢的喜悅與淚水的場景。日本人經(jīng)常將櫻花和武士聯(lián)系起來，日本人認(rèn)為櫻花有幾個(gè)特性跟武士的特性非常相似，比如集體精神，日本人非常注重集體精神，而早先的一些櫻花的歌集、詩集中，櫻花的形象就是成片的，成片的描述使得櫻花看起來就是一個(gè)集體，在這點(diǎn)上，具有共通性。日本民族中認(rèn)為櫻花是非常燦爛的，活著和死了都應(yīng)該要像櫻花般燦爛，而且櫻花在最美的時(shí)候飄落，是對生命的一種高度贊美，而日本的武士道精神也認(rèn)為，群體凋零是一種無尚的光榮，正體現(xiàn)了櫻花對日本文化中武士道的集體團(tuán)結(jié)、光榮自殺思想形成的影響。在《古今和歌集》中的詠櫻和歌開始將凋零的櫻花看作是一種美，并借由櫻花的飄落凋零之美來表達(dá)對生死無常的感受，由此可以窺探到物哀這一美意識的雛形了。

其二，單純對美進(jìn)行升華而形成的境界。中國人雖然也愛櫻花的美和凈，但更愛她抱團(tuán)齊放的團(tuán)結(jié)精神，愛她零落成泥的奉獻(xiàn)精神，從她歷經(jīng)千年的磨練中體會到一種堅(jiān)韌，從她愿在盛時(shí)放下一切中感受到那淡泊超然的境界。

本研究通過《古今和歌集》、渡邊淳一、李商隱等作家的文本，對其中的櫻花及其所隱含的文化意象進(jìn)行分析，比較中日櫻花文化意象的差異，研究得出的結(jié)論是：在東方審美觀形成的美的意象、櫻花的憐惜升華成的惋惜意象和對櫻花報(bào)春凝結(jié)成的賞春意象等方面，中日比較一致。而中日櫻花文化意象的主要不同點(diǎn)在于：日本在櫻花意象中更多地體現(xiàn)了武士道精神、物哀心態(tài)、集體主義以及日本人獨(dú)特的生死觀，而中國在櫻花意象中更多地體現(xiàn)了一種單純的審美，這種意象更多地表現(xiàn)在：團(tuán)結(jié)、高潔、輕柔和淡泊的寧靜之美。

【參考文獻(xiàn)】

①尹寧寧：《萬葉集中詠梅歌和詠迅璧畝員妊芯俊罰《文學(xué)教育》，2012年第8期。

篇（2）

《三四郎》是夏目漱石1908年發(fā)表的長篇小說，該小說發(fā)表于日俄戰(zhàn)爭結(jié)束之后不久。他在作品中描寫了當(dāng)時(shí)日本的社會情況。日本當(dāng)時(shí)取得日俄戰(zhàn)爭勝利以后，在海外擁有大量的殖民地，迎來了急速的現(xiàn)代化，迅速的進(jìn)入資本主義社會，通過第一次產(chǎn)業(yè)革命和第二次產(chǎn)業(yè)革命，經(jīng)濟(jì)獲得了大幅度的增長。然而另一方面，伴隨資本主義的發(fā)展，社會問題不斷累積。政府一邊實(shí)行軍事擴(kuò)張政策，一邊鎮(zhèn)壓頻出不窮的社會運(yùn)動。夏目漱石不僅是位偉大的作家，也是一位偉大的思想家和文明批評家，被稱為日本的“國民作家”。在日本的文明開化的風(fēng)氣之中，他主張重視日本的固有文明，對于這種對西方世界全盤模仿的文明開化持批評的態(tài)度。他認(rèn)同日本應(yīng)該模仿西方但是也擔(dān)心文明開化帶來的傳統(tǒng)的丟失。這種擔(dān)心也或多或少的反映在了他的作品之中，比如在《三四郎》這部作品中，作者就這樣描繪出了他眼中的明治社會。

一、當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境

作者通過作品主人公三四郎經(jīng)歷的各個(gè)場面，描寫了明治社會資本主義的發(fā)達(dá)。三四郎是一位從熊本來到東京求學(xué)的學(xué)生，離開故鄉(xiāng)來到東京以后有很多的見聞。作者通過主人公的眼睛向讀者傳達(dá)了當(dāng)時(shí)的他眼中的社會環(huán)境。在這里通過幾個(gè)代表的場面來討論一下作者眼中的明治社會。

（一）社會空間的壓縮

小說最初出現(xiàn)的場面是火車，火車無論在哪個(gè)國家都是社會進(jìn)步的象征。作者將小說最初的場景設(shè)定在近代化的代表火車中，表現(xiàn)了日本像火車一樣以極快的速度邁向近代化。小說最初有一段這樣的描寫。“三四郎從九州轉(zhuǎn)乘山陽線火車，在列車逐漸靠近京都、大阪的時(shí)候，女子的皮膚也逐漸白皙起來，看著她，三四郎泛起了絲絲鄉(xiāng)愁。”火車的出現(xiàn)最大的影響就是縮短了人與人之間的距離。近代化的一個(gè)特征就是人的移動更為頻發(fā)，以前很遠(yuǎn)的地方也因?yàn)榛疖嚨某霈F(xiàn)變得很近。女子皮膚顏色逐漸白皙也反映出了由于交通手段的發(fā)達(dá)，社會空間被壓縮。社會空間的壓縮不僅從窗外的風(fēng)景，也可以從車內(nèi)女子和老大爺?shù)膶υ捴懈惺艿剑雍屠洗鬆數(shù)膶υ捥岬搅藦V島、京都和旅順等等一些地理上相隔勝遠(yuǎn)的地方。作者通過這樣的描寫表現(xiàn)出日本社會的高速發(fā)展，但是在小說的開頭，老大爺在火車快要開的時(shí)候，一邊呼喊著匆匆忙忙跑上車的描寫又表現(xiàn)出了在這種社會高速發(fā)展下人們的慌亂。另外，三四郎扔出窗戶的便當(dāng)盒子由于風(fēng)吹向了反方向，撞在了女子的臉上，這個(gè)場景的描寫也暗示了近代化給人們帶來的一些厄運(yùn)。

（二）都市的急劇發(fā)展

“然而更使他吃驚的是，不管走到哪里，全是一樣的東京味兒，而且到處都堆放著木材、石頭。新的房屋都遠(yuǎn)離馬路一燒稍叮古老的倉庫只拆除了一半，前半部被精心地保護(hù)下來。看樣子所有的東西都在繼續(xù)遭到破壞；同時(shí)，所有的東西又都在建設(shè)之中。東京發(fā)生著巨大的變動。”

這是三四郎剛到東京的時(shí)候，看到的東京的樣子。東京不管哪里所有的東西都在被破壞的同時(shí)也在建設(shè)之中。當(dāng)時(shí)作者認(rèn)為“明治時(shí)代四十年的歷史，重現(xiàn)了相當(dāng)于西洋三百年間的重大變動。”東京的急速發(fā)展讓來自鄉(xiāng)下的三四郎非常震驚，他認(rèn)為自己目前的生活完全是脫離了現(xiàn)實(shí)。從這里可以看出明治社會在努力追趕西方社會的現(xiàn)狀。那作者對于日本這種文明開化持什么樣的態(tài)度呢。這個(gè)在小說中出現(xiàn)的人物廣田先生說的話里面可以看出來。“這般的表情，這樣的弱小，即使贏得了日俄戰(zhàn)爭，也成為不了一等國。”廣田先生對文明開化的批評實(shí)際上可以反映作者的態(tài)度。現(xiàn)代日本的文明是“外發(fā)的”而不是“內(nèi)發(fā)的”，作者提出是一種“表面上的膚淺的”變化，他對于明治社會的擔(dān)心通過廣田先生向讀者表達(dá)出來。

二、人們的生活狀態(tài)

作品中出現(xiàn)了各式各樣的人物，最開始在火車上遇到的大爺和女子，還有之后在東京登場的人物。這些人都可以部分的體現(xiàn)明治時(shí)期人們的生活狀態(tài)。并且這些人中既有庶人也有知識分子，也有受到文明開化影響的新女性，作者通過這些人描繪了一種怎樣的生活狀態(tài)呢，我們先把目光投向庶民。

篇（3）

一、引言

日語中的「可い一詞音譯成漢語是“卡哇伊”,國內(nèi)各種廣告宣傳詞、店面招牌上都經(jīng)常會打出這一詞匯。那么,商家為什么要靠這一日語詞匯來吸引消費(fèi)者眼球呢?這一單詞對市場消費(fèi)會起到什么影響呢?本文從以下幾個(gè)方面對這一“可愛現(xiàn)象”進(jìn)行分析,探討這一現(xiàn)象背后所蘊(yùn)含的深層意義。

二、「可い一詞的語源

「可い在明鏡國語詞典中的解釋:

1.幼さやか弱さを感じとり、まもり慈しみたいと思うさま。また、そのように思わせるさま

2.外、しぐさ、性格、行式などがほほえましく、情を感じさせるさま。らしい。くるしい。可だ。

3.日用品などが小さくてらしい。

4.どこととなく心をくすぐるところがあって好感が持てる。

參考《明鏡國語詞典》的解釋可見「可い(可愛)一詞有對幼小、脆弱的事物包含慈愛的心情;另外也指對外形、動作、性格、行為方式等方面能體察到可愛之情的意思;還包括對小巧玲瓏的日用品感到愛憐之意;其次對抱有好感的對象也可以使用。可以說“可愛”一詞在日語中內(nèi)涵豐富,包含了對弱小的人或事物的憐憫、愛意。另外,在百科詞典中,「可い一詞源于:映し,原意是表示對方很優(yōu)秀,以至于自己不敢與對方見面,表示“害羞,害臊”之意,后來轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱蓱z”的意思。現(xiàn)代日語中音變?yōu)椤袱悉妞贰⒖嗓ぁ?/p>

在日語中,「可い一詞可以用在很多場合,下面試舉幾例:

1.子:クラスに可い子とかいないの?①

2.妹には生日に可い人形を上げました。②

3.そこに出てくる食器や裝品の事なこと、可いこと、私たち若い子は、素で蕓性が高くても、引っくるめて可いの一言でませる癖がある。③

4.私は今までの嫌なことがあったと同じように、お弁當(dāng)にしても、自分の子どもには可いお弁當(dāng)を作ってあげようと誓った。④

5.京都。春の芽吹の、夏の新、秋の…美しい自然と可い小さな草花たちに魅せられ作した押し花100點(diǎn)他作品集、小物などをします。⑤

描述人物、玩偶、裝飾品、便當(dāng)、花草等都可以使用「可い一詞,包含了對談?wù)搶ο蟮膽z憫、慈愛、喜愛之情。可見,「可い一詞已經(jīng)和日本人的生活緊密聯(lián)系在了一起。

三、「可い一詞所反映的審美情趣

在日常生活中,日本的年輕人經(jīng)常以「可い一詞來稱贊對方的性格、發(fā)型、衣服等。男性稱贊女性也多用「可い一詞,我在與日本大學(xué)的大學(xué)生交流時(shí),曾問及這一問題,對方回答說,如果是贊揚(yáng)女性的話,最常用的詞匯是「やっぱり可いですね。在人際交往中,「可い一詞的使用也起到了劑的作用,營造良好的語境氛圍。如今,「可い一詞不僅音譯到了中文,英語中也有了“kawaii”這一詞匯。「可い一詞傳入其它國家后也被年輕人廣泛使用。日本的時(shí)尚雜志,如『カワイイ『cute等都在宣揚(yáng)“可愛”的觀念,從衣著打扮、體態(tài)舉止上影響著年輕人的審美觀念。

從上述「可い一詞的語源可以看出,日本人往往對弱小事物寄予憐愛之情,以“小”為美,以濃縮為“可愛”,我們可以從日本的社會文化的方方面面覓得其蹤影。日本的庭院文化中各種景觀、盆景等,都是濃縮了的自然,從濃縮的山、水、石中看到大自然;花道的插畫藝術(shù)也是濃縮了“天地人”的觀念;日本的飲食亦如此,將各種美味佳肴盛在小巧玲瓏的精致器皿中,宛如一件件精美的藝術(shù)品;日本古典文學(xué)中的和歌俳句也是短短幾行,卻意味深長。

不僅如此,在日本「可い一詞的使用已經(jīng)超出了一般的人際交往范圍,由「可い一詞所帶來的“可愛現(xiàn)象”在很大程度上也影響了日本人的消費(fèi)及生活,并且在生活、經(jīng)濟(jì)、政治舞臺上也發(fā)揮了巨大作用。

四、日本社會中的可愛現(xiàn)象對消費(fèi)文化的影響

在當(dāng)今社會,各國都在加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)合作,世界經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)全球一體化現(xiàn)象。同時(shí),經(jīng)濟(jì)上的往來也使各國文化進(jìn)一步加強(qiáng)了交流,一些經(jīng)濟(jì)大國也在通過擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)往來的同時(shí)推廣本土文化,擴(kuò)大其影響力。文化的傳播同時(shí)也帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。例如,日本消費(fèi)文化在世界范圍內(nèi)就具有強(qiáng)大的影響。日本的電器產(chǎn)品、游戲軟件、日式飲食、漫畫、動畫等已經(jīng)在全球范圍內(nèi)產(chǎn)生了巨大影響。筆者所論述的“可愛現(xiàn)象”與日本消費(fèi)文化的傳播有著密切關(guān)系。下面以日本動漫的推廣為例,探索日本“可愛現(xiàn)象”對日本文化傳播起到的作用。

1.日本漫畫、動漫中的可愛形象。

現(xiàn)代日本社會工作生活節(jié)奏緊張,在緊張的忙碌之余,很多日本人選擇欣賞漫畫或動漫來放松繃緊的神經(jīng)。日本的出版商和媒體巧妙利用了動漫作品中的可愛元素,使觀眾在視覺上獲得美感、緩解疲勞。

日本是聞名世界的動漫大國,日本的動漫能風(fēng)靡日本并走向世界,筆者認(rèn)為動漫形象的塑造起到了至關(guān)重要的作用。《鐵臂阿童木》塑造的是一位聰明、勇敢、正義的機(jī)器人形象,與美國動漫所塑造的人物形象不同,日本動漫主人公大多是未成年人,比如阿童木就是動漫中可愛的日本小英雄,雖然是機(jī)器人,但是塑造的卻是一個(gè)男孩形象,身高135cm,綠色的短褲,紅色的長統(tǒng)靴子。《哆啦A夢》中機(jī)器貓的形象可謂深入人心了,機(jī)器貓身高129.3cm,腦袋和身體的比例大約是1比1,看起來憨態(tài)可掬,腿短、沒有膝關(guān)節(jié),眼睛、鼻子、臉、手、腿都是圓形的,全身顏色也采用了明亮的天藍(lán)色,頭頂黃色的竹蜻蜓,脖子上用紅色帶子系著一個(gè)黃色鈴鐺,其可愛的外形深受兒童的喜愛。另外,《千與千尋》、《櫻桃小丸子》中的主人公形象也體現(xiàn)出了動漫人物的可愛元素。動漫中的人物動作刻畫細(xì)膩入微,營造出了溫馨并充滿人性的氛圍。動漫形象看似普通,實(shí)際上作者在設(shè)計(jì)這些形象時(shí)可以說是煞費(fèi)苦心,觀眾在欣賞時(shí)毫無抵觸感,非常容易接受,能喚起觀眾的共鳴。

日本動漫通過其可愛的人物造型、模仿孩童的稚氣發(fā)音很快贏得人心。在日本,動漫和漫畫書可以說隨處可見。在電車上可以隨處看到翻看漫畫書籍的上班族,以動漫中的人物或卡通形象制作的廣告也數(shù)不勝數(shù)。如著名的Hello Kitty形象出現(xiàn)在筆記本、玩具、電器、手機(jī)等各種商品上;阿童木形象印在了信用卡上;日本當(dāng)代藝術(shù)家村上隆、奈良美智、草間彌生將卡通繪畫推廣到了世界領(lǐng)域,村上隆與LV合作的限量版箱包曾引起廣泛關(guān)注,可愛的卡通形象所帶來的“簡約”、“輕松”理念得到了更多人的認(rèn)可。這些漫畫卡通及動漫作品讓忙碌的日本人緩解了工作壓力,得到了片刻放松。可見,動漫中的“可愛”元素功不可沒。

2.日本電器、機(jī)械產(chǎn)品。

日本的電子產(chǎn)品在國際上享有盛譽(yù),以外形精巧,質(zhì)量上乘而受到消費(fèi)者親睞。在外形設(shè)計(jì)上,很多產(chǎn)品可以說是以“可愛元素”出奇制勝的,造型小巧,設(shè)計(jì)簡潔,色調(diào)非常柔和。看似普通的電子、機(jī)械產(chǎn)品,因?yàn)橛辛恕翱蓯墼亍倍@得設(shè)計(jì)更人性化,充滿了人情味。本來是金錢交易的市場經(jīng)濟(jì),因?yàn)橛辛艘恍┛蓯鄣脑煨驮O(shè)計(jì),消融了消費(fèi)者與商家之間的利益壁壘,甚至可以使消費(fèi)者在溫暖的心理氛圍下提升購買欲。各種印有卡通形象的電子產(chǎn)品,比如廣受贊譽(yù)的日系汽車,受到了很多人的追捧,日產(chǎn)PIVO汽車造型圓潤;三菱Colt汽車色澤艷麗,車頭部分斜長曲面設(shè)計(jì),整體線條飽滿;豐田、本田等也推出了多種小巧車型。

五、“可愛現(xiàn)象”與外交政策

除了經(jīng)濟(jì)文化方面外,在政治上,日本政府也善于利用“可愛”文化進(jìn)行對外交流。“現(xiàn)年69歲的日本首相麻生太郎自稱是動漫迷,呼吁日本實(shí)行‘漫畫外交’。2008年5月,Hello Kitty成為日本旅游大使。2008年3月19日,日本外務(wù)省舉行了一個(gè)特殊的‘外交使節(jié)就任儀式’:全世界都家喻戶曉的藍(lán)色的機(jī)器貓哆啦A夢正式‘接受’時(shí)任外務(wù)大臣高村正彥的‘任命’,成為日本歷史上第一位卡通大使,承擔(dān)向全世界宣傳日本動漫文化和提高日本對外形象的重任。”⑥另外,日本傳統(tǒng)故事人物桃太郎是日本大米的代言人,日本卡通“凱蒂貓”是日本的旅游親善大使,鐵臂阿童木則是日本的海外安全大使。2009年,日本外務(wù)省選出了三名“可愛大使”代言日本流行文化,這三名大使是“校服魔法師”藤岡靜香、時(shí)尚雜志模特青木美沙子、東京原宿代言人木村優(yōu),三位可愛大使會參加日本駐外使館組織的各種交流活動,傳播日本流行文化。

這些日本文化的輸出戰(zhàn)略為低迷的日本經(jīng)濟(jì)帶來了巨額利潤,同時(shí)也逐步改變了二戰(zhàn)以來的日本形象。這些動漫及卡通形象色澤明快、調(diào)皮可愛,年輕漂亮的“可愛大使”更是吸引了無數(shù)眼球。以往嗜戰(zhàn)的武士道形象已經(jīng)越來越遠(yuǎn)離了大眾的視線。日本不僅在經(jīng)濟(jì)上占領(lǐng)越來越多的國際市場,而且逐步在推銷自己的大眾文化,從而獲得更大的商業(yè)利益。

六、結(jié)語

綜上所述,日本的可愛文化現(xiàn)象可以說是滲透到了日本社會的各個(gè)層面,這離不開日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,以及媒體的宣傳。可愛文化在日本的經(jīng)濟(jì)、文化、政治上起到了重大作用,現(xiàn)在仍然在發(fā)揮著巨大作用。

注釋:

①テレビドラマ『魔女の條件からの臺.

②新日(第一冊)第十六クリスマス.

③西村玲子.おしゃれのレシピ:自分らしく生きる.PHP研究所,2007:138.

④井上ゆり子.心を救って.文蕓社,2006:109.

⑤私の花生活.日本ヴォグ社,2009,(51):73.

⑥廣州日報(bào),2009-2-13.

參考文獻(xiàn):

篇（4）

傳說中咖喱是由佛祖釋迦牟尼發(fā)明的，咖喱最初的用途是用它特有的混合香味來掩蓋羊肉或牛肉的臊氣。但此種說法也并不完全準(zhǔn)確，古代印度窮人的飯菜是由米飯、蔬菜、少量的鹽、辣椒和幾種香料調(diào)味而成的豆糊，在此基礎(chǔ)上，由于印度大陸環(huán)境、的不同，因此飲食風(fēng)格也是千差萬別的：莫臥兒人將波斯烹調(diào)術(shù)帶到印度北部；葡萄牙香料商把新大陸發(fā)現(xiàn)的辣椒引入印度南方；而印度次大陸的居民由各地移民構(gòu)成。所有這些移民又帶來了各自不同的烹飪風(fēng)格，由此，我們今天所吃的咖喱，就是印度悠久歷史的產(chǎn)物，而世界各地的咖喱，都是在印度咖喱的基礎(chǔ)上進(jìn)行的延伸。

迷香之處有奧秘

雖然有人對咖喱濃烈的味道很抵觸，但喜愛它的人卻大有人在。據(jù)了解，豆瓣網(wǎng)的“咖喱咖喱我愛你小組”就有4826名成員；而“不吃辣椒會死小組”也有1260名成員。以上小組成員饒有興趣地交換制作咖喱食品的心得，探討最好吃的咖喱餐廳在哪里……在近期一項(xiàng)關(guān)于“咖喱為何如此誘人”的群內(nèi)討論中，絕大多數(shù)小組成員只是表達(dá)出“咖喱好吃，幾天不吃就很想吃”的理由，卻沒有人能說出咖喱之所以吸引人的深層奧秘。

筆者認(rèn)為，咖喱之所以讓人胃口大開，關(guān)鍵在于其獨(dú)特的香料構(gòu)成上。在探尋咖喱的秘密之前，先讓我們簡單了解一下香料的含義，牛津英語詞典中這樣定義香料：“香料是從熱帶植物中提取的各種有強(qiáng)烈味道或香味的植物性物質(zhì)，由于其具有的香氣和防腐性質(zhì)，通常被用作調(diào)料或其它用途。”總的來講，香料并不是一種香草，后者是新鮮的、風(fēng)干的或者磨碎的葉片，而香料則是從植物的樹皮、根部、花蕾、樹膠與樹脂、種子、果實(shí)或者柱頭中提取的。使香料具有特性的，其實(shí)是這種植物所含的稀有的油精和油脂體的高度揮發(fā)性化合物，香料特殊的味道、香氣和防腐特性都是因此而來的。植物學(xué)家把這種化學(xué)物質(zhì)歸類為次要化合物，也正因?yàn)樗鼈儗χ参锏男玛惔x來講是次要的，所以它們在光合作用或營養(yǎng)吸收過程中不起作用。然而次要不等于沒有必要，它們的存在是一種進(jìn)化反應(yīng)，即植物對于其所生長的熱帶環(huán)境下的寄生蟲、細(xì)菌、真菌威脅的一種抵抗手段。有人說，香料的吸引力，是達(dá)爾文進(jìn)化論的一種反向結(jié)果，它們對人產(chǎn)生的誘惑恰恰是一些動物拒斥的東西。那么這種誘惑又從何而來呢？要弄清這個(gè)問題，我們有必要先看看咖喱的配方。

雖然咖喱走遍了全世界，但即使在印度，咖喱也沒有標(biāo)準(zhǔn)化的配方和食譜，傳統(tǒng)印度家庭里甚至只是配備相關(guān)的香料，連咖喱粉都很少用，而印度咖喱成功的秘訣得益于印度人對香料的了解、組合與烹煮次序，而不在于復(fù)雜的烹調(diào)技巧。從某種程度上說，咖哩的本質(zhì)也強(qiáng)調(diào)個(gè)人風(fēng)格與創(chuàng)造性。

目前商品化的咖喱粉大多以英國C&B公司的配方為基準(zhǔn)，按照該公司的配方構(gòu)成，以芳香性為主體的香料占26%以上，以辛辣為主體的香料占26%以上，姜黃等著色性香料占30%以上，其他香味料，如陳皮、椰汁占18%以下。芳香性為主體的香料主要構(gòu)成了香味，而香味其實(shí)是味覺和嗅覺的結(jié)合。食物中的某些有機(jī)分子與味蕾上的受體相結(jié)合，產(chǎn)生神經(jīng)信號，傳送到大腦，人體就“嘗”到了味道。

實(shí)際上人的舌頭能感受到的基本味道只有甜、酸、咸、苦、鮮五種。而香料由于其中一些揮發(fā)性的分子與鼻子中的嗅覺受體結(jié)合，也可產(chǎn)生神經(jīng)信號，這些神經(jīng)信號最后形成了人體的嗅覺。嗅覺的感知能力要比味覺強(qiáng)得多，人類鼻腔內(nèi)壁上分布著特殊的嗅覺感受神經(jīng)元，能夠分辨出一萬多種不同的氣味。人們猜測存在數(shù)百種嗅覺受體，每個(gè)受體各有不同的基因編碼用以識別不同的氣味，而香料氣味分子的活性、易揮發(fā)等特性，能夠更迅速地讓人感知到，從而給人留下深刻的印象。這也是咖喱愛好者偏愛某一種咖喱的原因。

而咖喱的另外一部分——辛辣的香料則隱藏著人們對咖喱上癮的秘密。黑胡椒、紅辣椒都含有辣椒素，當(dāng)它們刺激舌頭和嘴的神經(jīng)受體后，大腦就會立即調(diào)動全身作出反應(yīng)，如心跳加速、唾液或汗液分泌增加、腸胃加倍工作，同時(shí)釋放出可使人感到輕松興奮的內(nèi)啡肽，令人產(chǎn)生吃辣的“”，于是越吃越愛吃。

從口腔到嗅覺，咖喱作為香料的復(fù)合品，滿足了所有好奇的味蕾和神經(jīng)，而人類向來對香辛料情有獨(dú)鐘，就如對茶的癡迷一樣。而且咖喱“旅行”全球，雖然與許多菜肴相結(jié)合，但卻并沒有失去卓爾不群的印度風(fēng)格，其所到之處，都能跟當(dāng)?shù)氐娘嬍筹L(fēng)格很好地結(jié)合，這也是咖喱的另一迷人之處。比如馬來亞咖哩一般會加入芭蕉葉、椰絲及椰漿等當(dāng)?shù)靥禺a(chǎn)，味道偏辣；而日本咖喱則是加入濃縮果泥，甜味更重，也相對溫和；泰國咖喱當(dāng)中則加入了椰醬來降低辣味和增強(qiáng)香味，甚至還額外地加入了香茅、魚露、月桂葉等香料……

不僅是香料

據(jù)說印度人一直驕傲地向外界宣揚(yáng)咖喱的種種功效，傳說它可以減肥、抗癌，能夠治療感冒、增強(qiáng)記憶力，治療頭疼，還能防治老年癡呆……咖喱甚至被描述成了靈丹妙藥。事實(shí)上，印度人的說法深受其傳統(tǒng)文化的影響：印度食物中存在著一些潛在的規(guī)則，印度醫(yī)學(xué)的基礎(chǔ)文獻(xiàn)是兩篇古代醫(yī)學(xué)論文《闍羅迦集》和《妙聞集》，它們架構(gòu)了左右正確飲食的原則——身體必須與自身的環(huán)境保持一種平衡狀態(tài)，即居住在低洼潮濕地區(qū)的人要吃熱性厚重的蜥肉，炎熱的天氣里要吃乳制稀粥之類的涼性食物，寒冷的日子要吃肥膩的肉以增加能量……印度人將食物分為熱性和涼性兩大體系，將熱性和涼性食物相混合，以得達(dá)到酸甜苦辣咸澀六味。通過對香料的不同使用方法來創(chuàng)造不同的口味，這便是印度烹調(diào)術(shù)的核心。

篇（5）

優(yōu)先權(quán)一詞，含義較廣，可以在不同層面上使用。廣義的優(yōu)先權(quán)，包括優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承租權(quán)、優(yōu)先承典權(quán)、優(yōu)先繼承乃至優(yōu)先通行的權(quán)利。而英國著名分析法學(xué)家哈特曾說過：“某人之所以有某種權(quán)利，取決于法律承認(rèn)該人關(guān)于某種標(biāo)的物或某一種特定關(guān)系的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志。”（注：轉(zhuǎn)引自張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年7月版，第125頁。）由此可見，權(quán)利本身即存在一個(gè)主體地位“優(yōu)先”的問題。本文研究的乃是狹義之優(yōu)先權(quán)，是一項(xiàng)傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)制度。

一、優(yōu)先權(quán)的概念、特征及其發(fā)展態(tài)勢優(yōu)先權(quán)是指特定債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（注：崔建遠(yuǎn)：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》1995年第3期，第28頁。）其中就債務(wù)人不特定的總財(cái)產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)被稱為一般優(yōu)先權(quán)；而就債務(wù)人特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)被稱為特別優(yōu)先權(quán)。

優(yōu)先權(quán)是一項(xiàng)法定擔(dān)保物權(quán)，其效力強(qiáng)大，可以就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)賣得的價(jià)金優(yōu)先于其他有擔(dān)保或無擔(dān)保的債權(quán)而受清償。優(yōu)先權(quán)旨在破除債權(quán)平等原則，賦予特殊債權(quán)人以優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之間的實(shí)質(zhì)性平等。優(yōu)先權(quán)是一項(xiàng)極具特殊性的權(quán)利，它可以為特定人而設(shè)，也可以因特定事而設(shè)；可以為債權(quán)人的利益而設(shè)，亦可為債務(wù)人的利益而設(shè)。優(yōu)先權(quán)具有以下特征：

1.優(yōu)先權(quán)為法定擔(dān)保物權(quán)。其設(shè)定系依法律的直接規(guī)定，而不容當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)。其法定性比同為法定擔(dān)保物權(quán)的留置權(quán)還要強(qiáng)，何種債權(quán)可以發(fā)生優(yōu)先權(quán)、優(yōu)先權(quán)的效力以及優(yōu)先權(quán)之間的順位，都是由法律來明確規(guī)定的。

2.優(yōu)先權(quán)為無須以占有或者登記而進(jìn)行公示之擔(dān)保物權(quán)。根據(jù)物權(quán)公示原則，物權(quán)的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產(chǎn)物權(quán)是以占有作為公示的方法，不動產(chǎn)物權(quán)則是以登記進(jìn)行公示。但這些規(guī)定只適用于以法律行為而進(jìn)行的權(quán)利變動（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不適用基于法律規(guī)定（auf GrundGesetzes）而產(chǎn)生的權(quán)利變動。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）優(yōu)先權(quán)乃是基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利，故既無須登記，也無須占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。因此，優(yōu)先權(quán)被人們稱之為“無須公示之物權(quán)”是不準(zhǔn)確的。（注：金世鼎：《民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究》，載刁榮華《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第148頁。）確切地說，優(yōu)先權(quán)并非無須公示的物權(quán)，只不過是無須以占有或登記進(jìn)行公示的擔(dān)保物權(quán)，法律對優(yōu)先權(quán)種類、內(nèi)容、順位的明確規(guī)定本身即為優(yōu)先權(quán)的公示方法。（注：詳見拙文：《我國優(yōu)先權(quán)制度立法研究》，《法學(xué)評論》1997年第6期。）

3.優(yōu)先權(quán)的順位由法律直接規(guī)定，即順位法定。按照法國、日本民法的規(guī)定，無論一般優(yōu)先權(quán)，還是特別優(yōu)先權(quán)，不僅對于何種債權(quán)可以發(fā)生優(yōu)先權(quán)由法律來明文規(guī)定，而且這些優(yōu)先權(quán)之間的行使順序也由法律來明文規(guī)定。這與抵押權(quán)的順位依當(dāng)事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了很強(qiáng)的立法政策性。

優(yōu)先權(quán)制度發(fā)端于羅馬法，最初設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度的目的在于保護(hù)弱者，維護(hù)公平正義和應(yīng)事實(shí)的需要。最初設(shè)立的優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先權(quán)，（注：金世鼎：《民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究》，載刁榮華《現(xiàn)代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第142-143頁。）優(yōu)先權(quán)制度自在羅馬法確立以來，不斷發(fā)展成為一個(gè)包括一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)在內(nèi)的完整的法定擔(dān)保物權(quán)體系。面對這樣一項(xiàng)傳統(tǒng)法定擔(dān)保物權(quán)，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設(shè)專章對優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）予以規(guī)定，并有新的發(fā)展，使其成為一項(xiàng)成熟的法律制度。世界其他各國和地區(qū)關(guān)于優(yōu)先權(quán)的立法例，可謂千姿百態(tài)。有的雖然沒有在民法典中設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，但在其民法典中卻分散地規(guī)定著個(gè)別的具體優(yōu)先權(quán)制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456條規(guī)定了被監(jiān)護(hù)人對監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)主管官廳官員的財(cái)產(chǎn)享有損害賠償請求優(yōu)先權(quán)。）或者在特別法中設(shè)立了具體的優(yōu)先權(quán)制度，如我國臺灣地區(qū)；（注：我國臺灣地區(qū)《民法典》對優(yōu)先權(quán)未設(shè)規(guī)定，但《海商法》第24條規(guī)定了船舶優(yōu)先權(quán)；《礦場法》第15條規(guī)定了礦工工資優(yōu)先權(quán)；《強(qiáng)制執(zhí)行法》第29條規(guī)定了強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)用優(yōu)先權(quán)；《實(shí)施平均地權(quán)條例》第32條規(guī)定了土地增值稅優(yōu)先權(quán)；《保險(xiǎn)法》第124條規(guī)定了人壽保險(xiǎn)之要保人、被保險(xiǎn)人、受益人對于保險(xiǎn)人為被保險(xiǎn)人所提存的責(zé)任準(zhǔn)備金有優(yōu)先權(quán)等。）有的從債權(quán)的角度出發(fā)，或者作為債權(quán)的特殊效力或者作為特殊債權(quán)的受償順序，對優(yōu)先權(quán)制度的內(nèi)容予以規(guī)定，如德國、英國、美國等。而且有些優(yōu)先權(quán)制度在各國民法典分別衍化為不同的權(quán)利：如德國、瑞士的法定質(zhì)權(quán)（注：《德國民法典》第559條第1款規(guī)定：“土地出租人應(yīng)租賃契約所生的自己的債權(quán)，對于承租人置于該土地上的物有質(zhì)權(quán)。”第585第規(guī)定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質(zhì)權(quán)擴(kuò)及于土地果實(shí)”；第704條第1款規(guī)定：“店主因其對住宿的債權(quán)或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質(zhì)權(quán)。”《德國民法典》的以上幾項(xiàng)規(guī)定，雖然名為質(zhì)權(quán)，但就其內(nèi)容而言，分別應(yīng)為不動產(chǎn)出租人優(yōu)先權(quán)和旅店主優(yōu)先權(quán)。此外，《瑞士民法典》第712條第9款規(guī)定的“法定質(zhì)權(quán)”，就其內(nèi)容而言也應(yīng)為優(yōu)先權(quán)。）（包括羅馬法后期也以法定質(zhì)權(quán)之名規(guī)定了一些優(yōu)先權(quán)制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權(quán)或衡平法上的留置權(quán)。（注：我國臺灣地區(qū)《民法典》第445條規(guī)定的不動產(chǎn)出租人法定留置權(quán)；第612條規(guī)定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權(quán)；第647條規(guī)定有運(yùn)送人及承攬運(yùn)送人之法定留置權(quán)。臺灣地區(qū)《民法典》所規(guī)定的這幾種法定留置權(quán)，并不要求留置物與債權(quán)有牽連關(guān)系，不以留置權(quán)人取得對留置物的占有為必要。這些特征都突破了留置權(quán)的內(nèi)涵。顯然非一般留置權(quán)所能涵蓋，觀其內(nèi)容，實(shí)為優(yōu)先權(quán)。英美法上的Lien與大陸法系的留置權(quán)并非對應(yīng)概念，其留置權(quán)的含義較為廣泛，包括普通法上留置權(quán)也稱占有留置權(quán)（Possessory lien），衡平法上的留置權(quán)（Equitable Lien）、海事留置權(quán)（Maritime lien）和制定法上的留置權(quán)也稱法定留置權(quán)（Statutory Lien）。在上述各種留置權(quán)中，以占有標(biāo)的物為成立條件的普通法上的留置權(quán)（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權(quán)相類似。所以英美法系的留置權(quán)制度包含了大陸法系的其他擔(dān)保物權(quán)制度，例如，法定留置權(quán)中的土地所有者就租金債權(quán)對承租人物品的留置權(quán)（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權(quán)（Mechanic’s Lien），特別是衡平法上的留置權(quán)（Equitable Lien），它不須對留置財(cái)產(chǎn)的實(shí)際占有即可產(chǎn)生，其標(biāo)的通常為不動產(chǎn)，而且在留置財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓的情況下，留置權(quán)人有權(quán)對一切知悉該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)為擔(dān)保的受讓人主張其留置權(quán)，顯然以上特征已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了大陸法系留置權(quán)的內(nèi)涵，具有了優(yōu)先權(quán)的特點(diǎn)，應(yīng)為優(yōu)先權(quán)。參見Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法國和我國臺灣地區(qū)的法定抵押權(quán)等。（注：《瑞士民法典》第837條以“法定不動產(chǎn)抵押權(quán)”之名規(guī)定了三項(xiàng)不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權(quán)對所出賣的土地享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；（2）共同繼承人及其他共同權(quán)利人，因分割共有土地所形成的債權(quán)，對原屬共同所有的土地享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；（3）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務(wù)或單純提供勞務(wù)的職工或承包人，對該土地享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。臺灣地區(qū)《民法典》第513條規(guī)定的承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人的不動產(chǎn)所享有的法定抵押權(quán)。）

盡管世界各國（地區(qū)）對優(yōu)先權(quán)制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實(shí)了優(yōu)先權(quán)制度的具體內(nèi)容，這是優(yōu)先權(quán)制度在社會實(shí)際生活中之生命力的反映。作為社會關(guān)系調(diào)整器的法律，面對這種社會物質(zhì)生活條件的強(qiáng)烈需求不能熟視無睹。

我國民法對優(yōu)先權(quán)未作規(guī)定，僅在《民事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法》中將其作為特殊債權(quán)的清償順序予以規(guī)定，并未確認(rèn)為一種獨(dú)立的權(quán)利。雖然我國民法沒有設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，但近年來在特別法中具體優(yōu)先權(quán)制度卻呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優(yōu)先權(quán)制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔(dān)保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》分別確立了土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)和民用航空器優(yōu)先權(quán)，1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第286條又確立了不動產(chǎn)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)制度。（注：梁慧星先生認(rèn)為，《合同法》第286條所規(guī)定權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)為法定抵押權(quán)，參見梁慧星先生2001年1月4日發(fā)表在中國人民大學(xué)“中國民商法律網(wǎng)”的《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》一文。）可以說，沉睡多年的優(yōu)先權(quán)制度又抖落了歷史的塵埃，煥發(fā)出時(shí)代的風(fēng)采。尤其是隨著我國物權(quán)立法步伐的加快，對優(yōu)先權(quán)這樣一項(xiàng)傳統(tǒng)的法定擔(dān)保物權(quán)，在我國未來物權(quán)立法是否應(yīng)占有一席之地，已經(jīng)成為一個(gè)不容回避的問題，適時(shí)地?cái)[在了我國民法學(xué)工作者的面前。

筆者主張，我國物權(quán)立法應(yīng)確立優(yōu)先權(quán)制度，并且曾對優(yōu)先權(quán)的權(quán)利性質(zhì)以及我國設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度的必要性和立法構(gòu)想做了初步的探討。（注：參見筆者發(fā)表在《法制與社會發(fā)展》1997年第4期的《優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論》和《法學(xué)評論》1997年第6期的《我國優(yōu)先權(quán)制度立法研究》。）但作為一項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)與諸如留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的關(guān)系以及優(yōu)先權(quán)與各擔(dān)保物權(quán)的效力的協(xié)調(diào)，都成為我國確立優(yōu)先權(quán)制度的關(guān)鍵。為此，筆者愿從以下兩個(gè)方面對此作出回答。

二、優(yōu)先權(quán)與其他擔(dān)保物權(quán)的區(qū)別優(yōu)先權(quán)與質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)同屬于擔(dān)保物權(quán)，都具有物權(quán)性、價(jià)值權(quán)性和擔(dān)保性，這是它們作為擔(dān)保物權(quán)的共性。同時(shí)，優(yōu)先權(quán)為不須公示之擔(dān)保物權(quán)，不以占有或登記為要件，只要符合法律規(guī)定的條件便當(dāng)然成立。優(yōu)先權(quán)不以占有為要件，不同于質(zhì)權(quán)和留置權(quán)；不以登記為要件，亦不同于抵押權(quán)。優(yōu)先權(quán)為法定擔(dān)保物權(quán)，區(qū)別于屬于意定擔(dān)保物權(quán)的質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)，與留置權(quán)相近。當(dāng)然，優(yōu)先權(quán)與其他擔(dān)保物權(quán)的最根本區(qū)別在于優(yōu)先權(quán)是為擔(dān)保特殊債權(quán)而設(shè)定的，而其他擔(dān)保物權(quán)是為擔(dān)保一般債權(quán)，并無特別之理由。

仔細(xì)翻閱法國民法典、日本民法典便會發(fā)現(xiàn)，關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定中有一些屬于留置權(quán)的內(nèi)容。因?yàn)樵诜▏糁脵?quán)被認(rèn)為與雙務(wù)契約的同時(shí)履行抗辯權(quán)同其性質(zhì)，不認(rèn)為是一項(xiàng)獨(dú)立的物權(quán)。（注：史尚寬：《物權(quán)法》，榮泰印書館，1979年，第438頁。）這樣，其中有一部分屬于留置權(quán)的內(nèi)容便規(guī)定在了優(yōu)先權(quán)的名下。如法國民法典第2102條第3項(xiàng)、第6項(xiàng)，保存人、運(yùn)送人對于物品保存費(fèi)用、運(yùn)輸費(fèi)用等就保存物件和運(yùn)輸物品享有的優(yōu)先權(quán)，就屬于留置權(quán)范圍的內(nèi)容。而在日本，雖有留置權(quán)的規(guī)定，但是留置權(quán)的效力僅限于留置權(quán)能，留置權(quán)人并無優(yōu)先受償權(quán)，所以尚須借助優(yōu)先權(quán)來實(shí)現(xiàn)。這樣在我國繼受優(yōu)先權(quán)的過程中，就提出了一個(gè)問題，優(yōu)先權(quán)與我國留置權(quán)究竟是一種什么關(guān)系？我國留置權(quán)能否取代傳統(tǒng)的優(yōu)先權(quán)？對二者進(jìn)行區(qū)別研究關(guān)系到優(yōu)先權(quán)與我國現(xiàn)行物權(quán)法律體系的融合性，甚為必要。

留置權(quán)是債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時(shí)，有留置該財(cái)產(chǎn)并就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。與優(yōu)先權(quán)相比，二者有以下不同之處：

第一，優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容較留置權(quán)豐富得多，留置權(quán)僅相當(dāng)于優(yōu)先權(quán)中的特別優(yōu)先權(quán)，且按照我國留置權(quán)理論，留置物只能是動產(chǎn)。所以，我國留置權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍較之特別優(yōu)先權(quán)還要狹小。

第二，留置權(quán)成立時(shí)留置物必須特定，而且留置權(quán)人必須占有留置物，對留置物的占有是留置權(quán)的成立要件和存續(xù)要件。而優(yōu)先權(quán)成立時(shí)并不要求標(biāo)的物特定，不以占有或登記為要件。

第三，優(yōu)先權(quán)具有物上代位性，當(dāng)優(yōu)先權(quán)標(biāo)的物被出賣、消滅、毀損時(shí)，優(yōu)先權(quán)人對于債務(wù)人因此而得到的金錢或者其他替代物仍可行使優(yōu)先權(quán)。留置權(quán)沒有物上代位性，留置權(quán)人一旦喪失對留置物的占有，留置權(quán)即消滅，更無由談物上代位。于此點(diǎn)而言，其擔(dān)保功能較優(yōu)先權(quán)力弱。

第四，留置權(quán)在成立上雖不得因合意成立，但是卻可以通過約定而排除留置權(quán)，甚至可以依債務(wù)人之一方意思表示在物之交付前或交付之際，排除留置權(quán)。（注：史尚寬：《物權(quán)法》，榮泰印書館，1979年，第444頁。）優(yōu)先權(quán)在一般情況下不能由當(dāng)事人事前約定排除。因?yàn)榱糁脵?quán)的性質(zhì)是專門以保護(hù)債權(quán)人的私益為中心，所以承認(rèn)這樣的特約及意思表示的有效性是容易的。但是優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）成立的宗旨已經(jīng)超出了單純的私益保護(hù)。通說認(rèn)為，不僅于保護(hù)弱小債權(quán)人的場合，基于保護(hù)特定產(chǎn)業(yè)的成長的宗旨或者某場合該保護(hù)從國家的觀點(diǎn)來看是必須的時(shí)候，就不能依當(dāng)事人的特約排除。而且，規(guī)定優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）成立的宗旨未必是明確地為了保護(hù)某種利益，各種目的是相互滲雜在一起的；有不少情況是：從表面上看，是為了保護(hù)債權(quán)人的私益，但進(jìn)一步追溯的話，是為了謀求特定產(chǎn)業(yè)的成長或特定領(lǐng)域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注釋民法（八）》，有斐閣，第90～91頁。）

事實(shí)上，之所以要設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度，無非是為了實(shí)現(xiàn)一定社會政策、主持公平、表達(dá)正義、保護(hù)弱者。所以，優(yōu)先權(quán)制度帶有較強(qiáng)的國家干預(yù)性和立法預(yù)期目的。因此一般情況下不允許以約定排除優(yōu)先權(quán)的適用，以充分保護(hù)這些特殊債權(quán)人。

第五，按我國的《民法通則》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，留置權(quán)人對留置物的占有必須是基于合同的約定，否則不成立留置權(quán)。而優(yōu)先權(quán)的成立則不受此等限制，它不以占有為要件，即便是在占有標(biāo)的物的特別優(yōu)先權(quán)中，優(yōu)先權(quán)人對標(biāo)的物的占有可以是基于合同的約定，也可以是基于無因管理（如為他人飼養(yǎng)走失之牛而產(chǎn)生的飼養(yǎng)費(fèi)用返還請求權(quán)就該牛而享有的優(yōu)先權(quán)），甚至可以是一種事實(shí)上的牽連關(guān)系（如不動產(chǎn)出租人優(yōu)先權(quán)），目的是為了充分地保護(hù)債權(quán)人的利益。由此可見，優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍遠(yuǎn)較留置權(quán)要廣（僅就動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)而言），其調(diào)整的領(lǐng)域遠(yuǎn)非留置權(quán)所能涵蓋，所能代替。

第六，二者雖然都是法定擔(dān)保物權(quán)，但法定程度不同，優(yōu)先權(quán)的法定性更強(qiáng)，不僅優(yōu)先權(quán)的成立是法定的，而且其內(nèi)容、順位以及所擔(dān)保的債權(quán)種類都是法定的。優(yōu)先權(quán)與留置權(quán)不同，從一開始就預(yù)想為了實(shí)現(xiàn)個(gè)別的、具體的目的而發(fā)揮作用。（注：〔日〕高島平藏：《物權(quán)法擔(dān)保論Ⅰ》，成文堂，第147頁。）所以，優(yōu)先權(quán)的研究體現(xiàn)著為實(shí)現(xiàn)對債權(quán)人進(jìn)行周密細(xì)致地保護(hù)而努力的新方向，體現(xiàn)著法制日益精巧化、細(xì)致化的趨勢。

綜上所述，我們可以看到，優(yōu)先權(quán)具有自己獨(dú)特的調(diào)整領(lǐng)域，且非其他擔(dān)保物權(quán)所能替代，故在我國未來之物權(quán)法中確立優(yōu)先權(quán)制度甚為必要。

三、優(yōu)先權(quán)與其他擔(dān)保物權(quán)競合的效力由于優(yōu)先權(quán)不以占有或登記為要件，而且其客體可以是動產(chǎn)、不動產(chǎn)或者債務(wù)人的總財(cái)產(chǎn)，所以優(yōu)先權(quán)極易與其他擔(dān)保物權(quán)發(fā)生競合。以下分別就質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)和留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)的競合進(jìn)行分析：

1.優(yōu)先權(quán)與質(zhì)權(quán)競合的效力

    1）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的競合。

日本民法規(guī)定在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)競合的情況下，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人與第一順位的優(yōu)先權(quán)人，有同一權(quán)利。所謂第一順位的優(yōu)先權(quán)，是指日本民法第334條規(guī)定的不動產(chǎn)出租、旅店往宿及運(yùn)送的優(yōu)先權(quán)。所謂同一權(quán)利，日本學(xué)者一般認(rèn)為是指動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人的權(quán)利與不動產(chǎn)出租人、旅店主人、運(yùn)送人等處于同一位次，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人與這些優(yōu)先權(quán)人按債權(quán)額的比例平等受償。其理由為：第一順位動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)乃基于當(dāng)事人意思推測的擔(dān)保默示，與作為約定擔(dān)保物權(quán)的質(zhì)權(quán)具有相同的地位，所以不應(yīng)有不同的待遇。此說可稱為同一位次說。

但也有人主張，“同一權(quán)利”應(yīng)理解為第一位次優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，被稱為“優(yōu)先權(quán)優(yōu)先說”。因所持理由的不同，該說又可分為兩說：其一為依優(yōu)先權(quán)即時(shí)取得應(yīng)優(yōu)先說，該說依照日本民法第319條規(guī)定，認(rèn)為第一位次優(yōu)先權(quán)可適用動產(chǎn)的即時(shí)取得原則而成立，故承租人置于不動產(chǎn)租賃物上之動產(chǎn)，或旅客及其隨從現(xiàn)存于旅店之行李，或托運(yùn)人因委托運(yùn)送而交付之貨物，若均非所有物而是其動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物，但不動產(chǎn)出租人或旅店主人或運(yùn)送人誤信為其所有物且并無過失時(shí)，則對其物取得優(yōu)先權(quán)，故優(yōu)先權(quán)得對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人占有的動產(chǎn)行使，并且優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人而受償。另一理由為依誠信原則應(yīng)優(yōu)先說，一般情況下，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)發(fā)生競合時(shí)，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人就動產(chǎn)質(zhì)權(quán)而言，雖為出質(zhì)人之債權(quán)人，但對于第一位次之優(yōu)先權(quán)人而言，則是其債務(wù)人，而優(yōu)先權(quán)人為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人之債權(quán)人，依照誠實(shí)信用原則，債務(wù)人的權(quán)利不得優(yōu)于債權(quán)人，故第一位次之優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第926～929頁。）衡諸社會生活實(shí)際以及動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)競合的現(xiàn)實(shí)，筆者采優(yōu)先權(quán)優(yōu)先說，其理由以依誠信原則應(yīng)優(yōu)先說為妥當(dāng)。

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與第一位次以外的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)競合時(shí)，原則上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)優(yōu)先于動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，但有兩種情形例外：（1）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人于取得債權(quán)之時(shí)，知道已有第二或第三位次的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的存在，在此情形下，動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)；（2）第一位次以外之動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)為動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人保存其物的，該動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第931～932頁。）

綜上可知，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與優(yōu)先權(quán)發(fā)生競合時(shí)，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)在效力上弱于不動產(chǎn)出租優(yōu)先權(quán)、旅店住宿優(yōu)先權(quán)、運(yùn)送優(yōu)先權(quán)，而強(qiáng)于動產(chǎn)保存優(yōu)先權(quán)、動產(chǎn)買賣優(yōu)先權(quán)、種苗肥料供給優(yōu)先權(quán)及農(nóng)工業(yè)勞動優(yōu)先權(quán)。因?yàn)椴粍赢a(chǎn)出租優(yōu)先權(quán)等三項(xiàng)優(yōu)先權(quán)人一般占有標(biāo)的物，而動產(chǎn)買賣等優(yōu)先權(quán)人一般不占有標(biāo)的物，根據(jù)“動產(chǎn)之善意占有人推定其為‘適法之權(quán)利所有人’”的原則，對于動產(chǎn)物權(quán)，占有者效力優(yōu)于未占有者，所以動產(chǎn)買賣等優(yōu)先權(quán)在效力上弱于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。而動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人雖然和不動產(chǎn)出租人、旅店主人、運(yùn)送人一樣也占有權(quán)利標(biāo)的物，但二者發(fā)生競合時(shí)動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人往往是不動產(chǎn)出租人等優(yōu)先權(quán)人的債務(wù)人，根據(jù)債務(wù)人的權(quán)利不得優(yōu)于債權(quán)人的原則，不動產(chǎn)出租人等優(yōu)先權(quán)應(yīng)優(yōu)先于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。

2）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與一般優(yōu)先權(quán)的競合。

有人根據(jù)日本民法的規(guī)定認(rèn)為，除共益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)外，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)原則上優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)，其推論的理由為：第一，日本民法規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與第一位次的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)有同一權(quán)利。第二，日本民法規(guī)定特別優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。因此，與特別優(yōu)先權(quán)有同一權(quán)利的動產(chǎn)質(zhì)權(quán)自應(yīng)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）

對于這一推理過程及結(jié)論，首先，是基于日本民法的規(guī)定所作的解釋；其次，對有“同一權(quán)利”的理解是存在分歧的，前已述及，茲不贅述。所以對于我們從立法論的角度來研究優(yōu)先權(quán)，可以不受日本民法規(guī)定的約束，而應(yīng)衡量各種權(quán)利所保護(hù)的社會關(guān)系的重要性，來決定其效力的高低。如前所述，一般優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于特別優(yōu)先權(quán)，只不過一般優(yōu)先權(quán)的行使應(yīng)先就無擔(dān)保、無優(yōu)先權(quán)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行，只有當(dāng)這些財(cái)產(chǎn)不足以清償優(yōu)先權(quán)時(shí)，才對無擔(dān)保權(quán)或優(yōu)先權(quán)以外的其他財(cái)產(chǎn)行使一般優(yōu)先權(quán)。此時(shí)一般優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于其上的擔(dān)保物權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。依此原則，一般優(yōu)先權(quán)在效力上應(yīng)優(yōu)于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。同理可證，一般優(yōu)先權(quán)在效力應(yīng)優(yōu)先于所有的一般擔(dān)保物權(quán)。

2.優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)競合的效力

    1）不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)競合的效力二者競合的效力因不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)種類不同而不同。一般地，不動產(chǎn)保存優(yōu)先權(quán)和不動產(chǎn)施工優(yōu)先權(quán)，如果進(jìn)行了合法登記，不問登記之先后一律優(yōu)先于抵押權(quán)而受清償。其他不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，諸如不動產(chǎn)買賣優(yōu)先權(quán)、共有不動產(chǎn)分割優(yōu)先權(quán)、資金貸與人優(yōu)先權(quán)等，如果進(jìn)行了登記，與抵押權(quán)發(fā)生競合時(shí)，按登記先后次序決定其效力。于沒有進(jìn)行登記的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)在效力上弱于抵押權(quán)。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）

篇（6）

2004年12月，李土華、黃建寧與漢森公司經(jīng)協(xié)商，就合作開發(fā)、生產(chǎn)《年產(chǎn)500臺甘蔗聯(lián)合收割機(jī)項(xiàng)目》達(dá)成了一致意見，并于當(dāng)月20日簽訂了一份《協(xié)議書》。至2006年1月，雙方發(fā)生矛盾，黃建寧離開漢森公司，李土華則繼續(xù)留在漢森公司合作開發(fā)生產(chǎn)甘蔗聯(lián)合收割機(jī)。2007年1月21日，漢森公司以李土華涉嫌將雙方共同研發(fā)的甘蔗聯(lián)合收割機(jī)技術(shù)泄露給廣東佛山科泰機(jī)電設(shè)備有限公司，李土華有侵犯商業(yè)秘密的重大嫌疑為由，向柳州市公安局經(jīng)偵支隊(duì)報(bào)案。柳州市中級人民法院在刑事判決書中寫道：“本案的甘蔗聯(lián)合收割機(jī)應(yīng)當(dāng)系職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，李土華不是發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)所有人”，并由此判定李土華構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。本案引起了網(wǎng)民和理論界的廣泛關(guān)注。為什么一個(gè)對發(fā)明創(chuàng)造有著主要貢獻(xiàn)的人不能獲得對其發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)呢？中級人民法院判決書中的基本意思就是，本案中的實(shí)用新型屬于職務(wù)作品。相關(guān)專家和網(wǎng)民，都試圖理清本案中，李土華的身份是否構(gòu)成原告的員工，兩者之間是否構(gòu)成職務(wù)關(guān)系。然而，造成這人人畏之為虎的情形的癥結(jié)在于我國職務(wù)發(fā)明之規(guī)定尚有欠妥之處。

一、財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動說在職務(wù)發(fā)明問題上的應(yīng)用

我國《專利法》似乎對于職務(wù)作品已經(jīng)做了詳細(xì)的解釋，然著名的“李土華”案發(fā)生后，其在實(shí)際運(yùn)用中卻顯現(xiàn)出越來越多的缺陷。尤該案中（不論李土華是否為漢森公司員工問題，也不考慮他們之間協(xié)議的性質(zhì)問題）。該案的爭論，理論界主要集中于李土華是否為漢森公司員工，以及李土華與漢森公司之間的協(xié)議效力等上面。學(xué)者們認(rèn)為，一旦能夠證明李土華并非漢森公司員工，就成功為李土華贏得了其智力成果的歸屬權(quán)，從而就不存在民事侵權(quán)行為，更不存在刑事犯罪行為了。學(xué)者們企圖用這種旁敲側(cè)擊的方式來為這位憑借著自己的聰明才智做出發(fā)明創(chuàng)造的人避開不幸，避開人民群眾無法理解的牢獄之災(zāi)。其實(shí)不然。本案中，李土華的悲慘命運(yùn)并非來自于其是否為漢森公司員工，而是來自于職務(wù)發(fā)明制度的不合理性。我們必須注意到，職務(wù)發(fā)明“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”一款表明，企業(yè)可以輕易獲得專利發(fā)明申請權(quán)完全來自于發(fā)明創(chuàng)造人本身的智力活動，而非企業(yè)的智力活動，企業(yè)在創(chuàng)造過程中僅僅只是提供了物質(zhì)上的幫助，并非智力活動上的幫助。僅僅物質(zhì)提供能夠直接獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)嗎？這中間顯然需要一個(gè)轉(zhuǎn)換，即：精神創(chuàng)作產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移，物質(zhì)提供者獲得知識產(chǎn)權(quán)。

事實(shí)上，國外任何一國法律中都無法找到確切的關(guān)于“職務(wù)發(fā)明”的稱謂。國外只有職員發(fā)明這一概念，嚴(yán)格來說，世界上有關(guān)職員發(fā)明的法律制度僅有兩種典型模式：第一種模式是以美國的“先發(fā)明”制度代表的制度模式，它規(guī)定一項(xiàng)職員發(fā)明成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)利只能原始的歸屬于雇員發(fā)明人。也就是說，在實(shí)行這一制度的國家里，一項(xiàng)雇員發(fā)明成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)利從該項(xiàng)發(fā)明誕生時(shí)起便當(dāng)然地歸屬于第一個(gè)也就是真正的發(fā)明者。第二種模式則是以大陸法系國家居多的實(shí)施“先申請”制的制度模式，由于這一制度往往作了專利申請歸屬于雇主或者可以歸屬于雇主的法律規(guī)定，因此這一制度模式實(shí)際上是一種雇員發(fā)明成果財(cái)產(chǎn)權(quán)利完全歸屬雇主的制度體系。不過，過去實(shí)行這一制度的德國和日本近年來已先后作了修改，而修改后的制度更加接近于美國。不論到底是美國體系的制度好還是大陸體系的制度更好，值得我們注意的是，發(fā)達(dá)國家在職務(wù)發(fā)明這一問題上與我們存在分歧。典型的大陸法國家德國和日本也開始向美國體系的權(quán)利分配制度靠攏，不得不承認(rèn)，美國的雇員發(fā)明制度在一定程度上具有一定的先進(jìn)性。

“為何對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)”這一問題直接涉及到知識產(chǎn)權(quán)法來源這一根本性問題。從法理的角度分析。劉云生說：“近代民法之本源性力量來自于哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域之人性惡假設(shè)，或者說，性惡論假設(shè)構(gòu)成了近代民法之價(jià)值前提。”知識產(chǎn)權(quán)作為民法的衍生學(xué)科其本源力量亦是來自于哲學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等。正如Koller所言，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法的起源，財(cái)產(chǎn)與知識的哲學(xué)基礎(chǔ)是建立在勞動基礎(chǔ)上，或者更準(zhǔn)備地說，是建立在對物的創(chuàng)造上。洛克也曾說過：“上帝賦予了地球以勤勉和理性，勞動是勞動者對于其所有權(quán)的東西。他留下了自己開花的東西，并且已經(jīng)占有了，不需要抱怨，也不應(yīng)涉足已經(jīng)被其他的人的勞動所開化的東西。如果他這么做，他需要的利益是建立在對另外一個(gè)人的損害的基礎(chǔ)之上，這他本來是沒有權(quán)的。”個(gè)人對于因付出了勞動的東西而值得被賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)。馮曉青先生提到：值得理論也是建立在以勞動為基礎(chǔ)的道德需要的考慮智商。理由是：第一，人們從事或者不從事某種事情值得產(chǎn)生一定的結(jié)果或其他方面的東西。第二，從個(gè)人自治和獨(dú)立的到的需要考慮，在個(gè)人自治和自我獨(dú)立的制度中，特別是在自由的傳統(tǒng)范圍內(nèi)，我們提供了道德與法律的空間去有序的組織我們的生活。只要確保了對他人的尊重，我們每一個(gè)人都自由的安排自己的生活，在不同的生活目標(biāo)中作出選擇，并發(fā)展我們的能力。第三，如果從勞動是一種“不大令人愉快的活動”的活動方面看，個(gè)人對于自己施加了勞動的東西值得擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)。社會發(fā)展到今天，人們追求平等、崇尚天賦人權(quán)，“勞有所得”已經(jīng)成為時(shí)代的必然選擇。馬恩曾說：法律是一定統(tǒng)治階級的產(chǎn)物，必然反映統(tǒng)治階級的意志。那么，當(dāng)今社會的法律也應(yīng)當(dāng)反映當(dāng)今人們的意志，即，勞有所得。法律作為統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)賦予一定的勞動以法律的價(jià)值。具體的說，體力勞動者獲得對于創(chuàng)造出來的物品的物權(quán)，而智力勞動者則獲得其智力勞動成果。至于提供物質(zhì)技術(shù)支持的企業(yè)，完全可以通過之前雙方簽訂協(xié)議的方式取得其應(yīng)有的報(bào)酬。若從這一點(diǎn)出發(fā)，美國法律較之中國法律在此之規(guī)定更加完善。雖然對于這種勞動報(bào)酬說，學(xué)界有著極大的爭議，最為典型的質(zhì)問來自于“這種學(xué)說的無法滿足專利權(quán)的排他性和獨(dú)占權(quán)”。有學(xué)者指出，同一種發(fā)明，很可能有其他人同樣獨(dú)立自主的研制出來，那么后發(fā)明者是否具有專利權(quán)呢？若是根據(jù)勞動報(bào)酬來說，答案顯然是肯定的。隨之而至的專利排他性問題又該如何解釋，事實(shí)上研究一項(xiàng)制度應(yīng)當(dāng)如何制定時(shí)，本就應(yīng)當(dāng)從拋棄現(xiàn)有制度層面的角度出發(fā)，摒棄實(shí)然之法，尋找應(yīng)然之法。正是基于此，根據(jù)勞動報(bào)酬說的觀點(diǎn)，若有人能夠證明其是在完全獨(dú)立的情況下，發(fā)明了與前人相同的發(fā)明創(chuàng)造，那么其當(dāng)然可以與前人共同分享其智力成果帶來之利益（當(dāng)然，這種證明在當(dāng)今信息流通如此便捷的年代極難做到）。在李土華案中，李土華與漢森公司簽訂的協(xié)議已經(jīng)明確表明專利權(quán)歸漢森公司，在這種情況下，李土華依舊單純的認(rèn)為，作為其智力活動的產(chǎn)物，甘蔗聯(lián)合收割機(jī)的專利權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于自己。這種簡單的、單純的思想，其實(shí)折射出的正是“勞動報(bào)酬說”的思想。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)對財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說的支持

篇（7）

中圖分類號：K879.21 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-4106（2016）06-0058-13

Abstract： In the period between the High Tang dynasty to the Five Dynasties， the image of a male Yak a carrying a boy appears a couple of times in the mural paintings in the Mogao and Yulin Grottoes， as well as in a silk painting， woodcut prints， and one paper painting from the Dunhuang Library Cave. Based on a comparative study of the relevant narrative images in Gandharan reliefs and Kucha mural paintings， this article identifies this very Yak a as avika. As narrated in Buddhist literature， avika was an evil child-eater before his conversion to Buddhism. The avika images in Dunhuang confirm， however， that avika became a benevolent Yak a who protected children. The avika images of Dunhuang took shape under strong influence from the Buddhist cultures of Kucha and Khotan， though later developments display increasingly strong local features.

Keywords： Dunhuang； Tang dynasty； Five Dynasties； avika image

一 曠野鬼夜叉圖像遺存實(shí)例

敦煌地區(qū)盛唐、吐蕃及歸義軍統(tǒng)治時(shí)期（8―10世紀(jì)），莫高窟、榆林窟經(jīng)變壁畫的主尊像周圍，通常配置高度程式化的鬼神部眾，其中一些造型獨(dú)特的攜抱童子的男性夜叉圖像，學(xué)界一直沒有給予足夠的重視。此外，藏經(jīng)洞出土絹畫、版畫及紙本畫中，各有1例造型相同的夜叉圖像。以往圖錄解說往往將該夜叉圖像當(dāng)作鬼子母夜叉女的變體造型[1][2]。日本學(xué)者松本榮一在論述兜跋毗沙門天圖時(shí)，則認(rèn)為此夜叉攜抱的童子是毗沙門天王的童子形化身，或是毗沙門天子之子赦娑[3]。筆者以為，該夜叉圖像可能對應(yīng)佛經(jīng)中啖食童子的曠野鬼夜叉，且在敦煌地區(qū)被賦予守護(hù)幼兒的內(nèi)涵，從而呈現(xiàn)鮮明地域特征。

基于學(xué)界刊布的相關(guān)資料，已知9例此類夜叉圖像（附表1），一概為夜叉懷抱或托舉童子的造型。該類夜叉作為隨從眷屬，或與其他鬼神一起簇?fù)碓诮?jīng)變主尊周圍，或作為主尊脅侍表現(xiàn)的。其中，壁畫實(shí)例有6例，最早一例見于莫高窟盛唐第445窟北壁彌勒下生經(jīng)變[1]，約為8世紀(jì)中葉遺作。主尊彌勒佛兩側(cè)各一脅侍菩薩，二菩薩身后各有十余位天人及鬼神，懷抱童子夜叉立在右脅侍菩薩眷屬的后端（以物象自身為基準(zhǔn)確定左右方位，下同）。該夜叉發(fā)髻呈一束火焰狀，眼如銅鈴，張開猿猴般大口，露出獠牙。夜叉用手臂托起的童子t端正可愛，偎依在夜叉胸間，形貌與惡煞般夜叉形成對比（圖1）。

莫高窟中晚唐洞窟中此類壁畫圖像，愈加注重表現(xiàn)夜叉與童子的親密互動情態(tài)。諸如，中唐第158窟西壁大型涅佛塑像腳后方的壁畫，表現(xiàn)前來哀悼佛陀的天龍八部，隊(duì)伍末端為手持日月的阿修羅和懷揣童子的夜叉[4]（圖2）。該夜叉前額長角，口露獠牙，懷抱的童子手握綠色寶珠，兩者宛如父子一樣親近。中唐第159窟西壁北側(cè)壁畫文殊變，該夜叉排在左脅侍菩薩身后，發(fā)髻如熊熊火焰，額上張角，口出獠牙。夜叉兩手交叉緊抱童子，童子頑皮地用手指輕戳夜叉的左頰，天真爛漫的童子與悉心呵護(hù)的夜叉情態(tài)互動，造型自然又協(xié)調(diào)[4]圖104（圖3）。在中唐第361窟彌勒經(jīng)變[4]圖146（圖4），以及晚唐第138窟維摩詰經(jīng)變[5]（圖5）中，該夜叉相貌及與童子互動情態(tài)，頗似第159窟的表現(xiàn)，此三例夜叉僅膚色有所區(qū)別。敦煌中晚唐壁畫環(huán)抱童子的夜叉造型逐漸固定下來，從夜叉與童子的相互動作可以看出，夜叉對幼兒的守護(hù)職能被有意地凸顯。

相似夜叉形象還見于藏經(jīng)洞出土的一幅絹畫藥師凈土變相中。該絹畫現(xiàn)藏倫敦大英博物館，編號為Ch.lii.003，尺幅巨大、保存完整{1}。畫面居中繪藥師佛及二脅侍菩薩的三尊像，菩薩身后均拱衛(wèi)天鬼神部眾，其中右側(cè)菩薩身后鬼神隊(duì)伍末端即可見一身懷抱稚嫩童子的夜叉形象（圖6）。該夜叉站立在建筑物前面，延續(xù)一貫的兇惡造型，頭發(fā)分兩股向后散開，瞪著銅鈴大眼，張開血盆大口。夜叉將童子抱起到肩膀處。童子左手伸向夜叉的臉頰。童子的位置及姿勢與前述第361窟及第138窟的十分相似，由此推測絹畫的年代應(yīng)在中晚唐之間{2}[6]。

敦煌五代時(shí)期，該夜叉不再懷抱童子，而是改作單手向上托舉童子，形成童子在夜叉手掌上舞蹈嬉戲的新造型。敦煌藏經(jīng)洞出土五代曹元忠（944―974年在位）雕印版畫（圖7），左上附榜題“大圣毗沙門天王”，下部書寫“大晉開運(yùn)四年（947）”的發(fā)愿文{1}[7]。畫面中央為托塔毗沙門天王，右側(cè)侍立天女，左側(cè)侍衛(wèi)穿虎皮衣并執(zhí)鼠囊的力士，左后方站立單手擎舉童子的夜叉。該夜叉應(yīng)為“天下一切雜類鬼神”之一，作為毗沙門天王扈從，明確具有護(hù)國安民的職能{2}。此版畫印本現(xiàn)存十五件，分別藏于法國國立圖書館及大英圖書館。可以想象，由節(jié)度使曹元忠發(fā)心雕印的版畫，在當(dāng)時(shí)能夠批量印刷并廣宣流布，此夜叉護(hù)v童子內(nèi)涵應(yīng)該獲得社會廣泛認(rèn)同。又如，榆林窟第35窟北壁通壁繪制大幅文殊變，在文殊菩薩身后表現(xiàn)天部鬼神，隊(duì)伍最末可見托舉童子的夜叉[8]（圖8）。該窟存有題記“沙州工匠都勾當(dāng)畫院”，段文杰先生依此考證該窟修建于曹氏政權(quán)時(shí)期[9]，年代接近前述的雕印版畫。另一例，藏經(jīng)洞出土，大英博物館藏，編號Ch.0037.a，紙本畫殘片（圖9），其夜叉右手向上托舉童子，左手擋在童子身后呈呵護(hù)姿態(tài)。童子雙臂前伸，似欲跳躍或投入夜叉懷抱。該作品下部殘損嚴(yán)重，夜叉下方僅存兩身龍王及天神頭部的一部分，因而難以確定主尊尊格。早年松本榮一命名該紙畫為《毗沙門天圖》，年代界定在唐末[3]458，然此命名與斷代缺乏確鑿證據(jù)。該攜帶童子的夜叉不一定是毗沙門天王的隨從眷屬，而且難以說與主尊尊格構(gòu)成必然聯(lián)系。筆者以為，該紙畫夜叉單手上托童子的姿勢，與曹元忠雕印版畫及榆林窟第35窟夜叉造型一致，年代界定在曹氏歸義軍時(shí)期似乎更為妥當(dāng)。

二 曠野鬼夜叉的身份及造型演變

敦煌地區(qū)8―10世紀(jì)的該夜叉圖像，均呈現(xiàn)男神特征，而且與童子是親密的情態(tài)互動關(guān)系，具有明確的幼兒守護(hù)者職能。稽查相關(guān)經(jīng)典可以發(fā)現(xiàn)，與幼兒聯(lián)系緊密的男性夜叉首推曠野鬼夜叉。另一方面，從西北印度犍陀羅3、4世紀(jì)，以及新疆龜茲7世紀(jì)前后多例佛陀降伏曠野鬼夜叉圖像可知，該夜叉圖像自西而東傳入敦煌，有明確跡象可循。

曠野鬼夜叉，梵文作 avika或 avaka、 -

avaka，巴利文作 avika或 avaka，在古印度民間信仰中，原來是在山林野曠之地游蕩、四處為害的夜叉，其名號來自梵文及巴利文a avī，即曠野一詞。該曠野鬼夜叉嗔恚易怒且有大威力，以活人血肉為食，后來被釋迦佛降伏。德國學(xué)者茨因（M.Zin）女士考證，釋迦佛降伏曠野鬼夜叉故事在巴利佛典成型很早，如《經(jīng)集》（Suttanipāta）、《相應(yīng)部》（Sa yuttanikāya）等經(jīng)藏已有收錄。目前尚未發(fā)現(xiàn)此故事的梵文本，但漢文譯本的記述，比如5世紀(jì)《雜寶藏經(jīng)》[10]和7世紀(jì)《根本說一切有部毗奈耶》{1}，可發(fā)現(xiàn)巴利本不見的情節(jié)內(nèi)容，也許譯自曾經(jīng)存在的梵文原本[11]。依循漢譯各版本（附表2），可知該夜叉名有“曠野鬼”或“曠野澤”之意譯，“阿羅婆”、“阿羅婆迦”、阿吒婆拘”、“阿吒薄俱”、“阿吒跺取鋇紉粢朊，有時(shí)甚至使用“毗沙”、“散脂鬼神”等鬼神泛稱{2}[12]。為方便敘述，本稿統(tǒng)一使用“曠野鬼夜叉”之名。

茨因認(rèn)為，釋迦以佛法說服曠野鬼夜叉，是從印度到中國各經(jīng)典版本共有的核心情節(jié)。同時(shí)，巴利文論藏及漢文經(jīng)典大多記述曠野鬼夜叉意欲啖食幼兒，其人被佛陀降伏后將幼兒交給佛陀的情節(jié)，這與犍陀羅、龜茲等地現(xiàn)存圖像表現(xiàn)最為相符。此處以4世紀(jì)末漢譯《出曜經(jīng)》卷12{1}記述為例，略說釋迦佛降伏曠野鬼夜叉故事梗概：

昔佛在阿羅毗鬼界處，彼國中時(shí)有暴鬼名阿羅婆，恒啖生人，日數(shù)十人，奴婢悉盡。時(shí)彼國界人民自相謂言：“我等為此惡鬼所食，死者狼藉，在者無幾，我等宜可求謝彼鬼，家家以次日送一人供彼廚宰，然后乃有生路耳。”時(shí)彼人民如其所言，求鬼得恩，日送一人。先遣奴婢，無復(fù)遺余，次遣兒息。時(shí)有那憂羅父長者，素岸息，即日生一男兒，顏貌殊特，世之希有，面如桃華，視之無厭。次應(yīng)食鬼，復(fù)是其日。時(shí)彼長者饒財(cái)多寶，象馬七珍不可稱計(jì)，金銀珍寶、車璩馬瑙、珊瑚琥珀、水精琉璃，無價(jià)寶物充滿庫藏。長者躬自在街巷求買奴婢，以供彼鬼而不能得。爾時(shí)長者向天地諸神自歸求哀：“奈何亡我所天！吾今日唯生一子滿我誓愿，今日次食彼惡鬼。”復(fù)遙歸命如來世尊：“當(dāng)見哀愍，拔斯苦難。”爾時(shí)世尊三達(dá)六通，知長者心意煩熾，無所恃怙，以其神力至彼鬼界。

（中略）惡鬼聞已，_恚興盛，心口自語：“吾行不在，便為沙門所見輕易。”語彼軻陀羅鬼曰：“吾今還家與沙門共斗，設(shè)我得勝，則無沙門。若我不如，便當(dāng)自喪、不行于世。”阿羅婆鬼將軍還詣本界，到已，語世尊曰：“速出沙門！不須停住。”如來如其語出：“還入沙門！”如來如其語入，如是至三。世尊告曰：“吾以從汝意三出、三入，更有進(jìn)退不從汝意？”鬼曰：“世尊！若沙門不出者，當(dāng)問沙門義。若不報(bào)義者，當(dāng)破沙門腹而飲其血，當(dāng)使沸血從面孔出，當(dāng)捉汝臂掉著江表。”如來告曰：“吾亦不見沙門、婆羅門、梵、魔、眾圣天、若非天，能破我腹及使沸血從面孔出。汝欲問義者，今正是時(shí)，吾當(dāng)與汝一一分別。”

（中略）時(shí)彼阿羅婆鬼聞佛真實(shí)之義，心開意解。即前五體投地，自歸如來：“我今自歸大沙門足下、歸命法、歸命比丘僧，自今已始不復(fù)殺生，愿為優(yōu)婆塞。”世尊告曰：“善來賢士！可從如來修奉五戒，于現(xiàn)法中獲無量果報(bào)。”鬼白佛言：“自受鬼身以來，恒食生人，不食死人肉血，設(shè)當(dāng)修奉五戒者，云何得全其命？”佛告鬼曰：“去此直北有o量眾生，彼國常宜，國主、大臣、父母、宗族，有死亡者以刀畫面，或畫胸唇血出如涌泉，汝可食之，又不毀戒得全性命。”即受五戒。{2}

（中略）時(shí)阿羅婆居土那憂羅父，躬抱其兒沐浴澡洗更著新衣，將來至鬼界付與鬼將軍。爾時(shí)彼鬼受已付佛，佛復(fù)受已復(fù)付其父，以其手手相付，字曰“手寶”。

前述茨因文章就犍陀羅浮雕以及龜茲石窟壁畫，有關(guān)佛陀降伏曠野鬼夜叉故事的圖像，進(jìn)行了細(xì)致的解釋。此故事圖像創(chuàng)始于犍陀羅地區(qū)，1903年法國學(xué)者福歇（A.Foucher），率先識別西克里（Sikri）小型奉獻(xiàn)塔浮雕嵌板表現(xiàn)的佛陀降伏曠野鬼夜叉圖像（圖10）[13]。佛陀坐中央臺座上，左手執(zhí)衣角，右手施無畏印（可能作為說法印的表現(xiàn)）。佛陀右下方表現(xiàn)曠野鬼夜叉，其人雙手捧一童子交給佛陀。佛陀左下方一對男女，推測為童子的父母，其中合掌作禮的男子應(yīng)為小兒父親。茨因文章總結(jié)了犍陀羅6例浮雕圖像[11]16-34，大都表現(xiàn)了手捧童子的夜叉和童子的父母，應(yīng)著意表現(xiàn)了“手手傳遞”歸還父母的意涵。

德國學(xué)者格倫威德爾（A.Grünwedel），最先注意到龜茲石窟壁畫佛陀降伏曠野鬼夜叉的圖像（圖11）[14]。現(xiàn)存實(shí)例大多為方形構(gòu)圖的說法圖，配置在中心柱窟主室側(cè)壁{1}。這一系列說法圖表現(xiàn)相似，一概為佛陀坐在中央向比丘說法，周圍環(huán)繞聽法的天人鬼神。佛陀一側(cè)表現(xiàn)曠野鬼夜叉，其人單手牽領(lǐng)童子站在水中，似乎正渡水而來。令人疑惑的是，經(jīng)典中并未發(fā)現(xiàn)該夜叉與水關(guān)聯(lián)的記述，至今也無法準(zhǔn)確地解釋這類曠野鬼夜叉的真實(shí)意涵。

此外，龜茲石窟券頂部位還有兩種菱格構(gòu)圖的佛陀降伏曠野鬼夜叉的圖像。一種應(yīng)是前述方形構(gòu)圖圖像的簡化，目前僅見森木塞姆第44窟主室券頂左側(cè)菱格中圖像1例[15]（圖12）。畫面中央繪一坐佛，佛陀一側(cè)為單手牽童子站在水中的曠野鬼夜叉；另一側(cè)為聽法比丘，不再表現(xiàn)與故事無直接關(guān)系的天人部眾。另一種菱格構(gòu)圖中的圖像少有人關(guān)注。在這一類圖像中，夜叉雙手捧舉童子的姿態(tài)，表明其與犍陀羅、敦煌夜叉造型存在著內(nèi)在聯(lián)系。現(xiàn)存森木塞姆第44窟主室券頂右側(cè)[15]圖106、克孜爾第196窟[16]和第171窟[17]券頂菱格中3個(gè)實(shí)例（圖13-15），一概表現(xiàn)了曠野鬼夜叉單腿跪于佛前，雙手捧童子呈給佛陀的場面。這種姿勢十分符合《觀佛三昧海經(jīng)》卷7“鬼王驚怖，抱持小兒，長跪上佛”的記述。值得一提的是，前述克孜爾第171窟券頂曠野鬼夜叉圖像所在菱格的毗鄰菱格，可見一手持武器作恫嚇狀的四臂鬼神圖像，或許就是一度對佛陀發(fā)起攻擊的曠野鬼夜叉（附表2）。在各故事版本中，《觀佛三昧海經(jīng)》記述曠野鬼攻擊佛陀情節(jié)最為詳細(xì)，據(jù)此推測，龜茲菱格構(gòu)圖的曠野鬼夜叉故事圖像與該經(jīng)典關(guān)系十分緊密[11]16-34。這兩幅畫面圖解了佛陀以神通力降伏曠野鬼夜叉的情節(jié)，與相鄰的曠野鬼夜叉交還童子圖像在一起，形成相互銜接的兩個(gè)場面。兩個(gè)毗鄰菱格中，分別表現(xiàn)同一故事的先后兩個(gè)情節(jié)，可以說是龜茲石窟屢見不鮮的現(xiàn)象{1}[18]。

由上可知，敦煌唐代壁畫曠野鬼夜叉懷抱童子的造型，與犍陀羅、龜茲雙手向上捧持童子的夜叉動作一脈相承，是為識別敦煌曠野鬼夜叉造型的依據(jù)。敦煌五代曠野鬼夜叉單手托舉童子的動作，應(yīng)是本地唐代造型基礎(chǔ)上的發(fā)展形態(tài){2}。另一方面，犍陀羅浮雕佛陀降伏曠野鬼夜叉圖像出場人物眾多，敘事性較強(qiáng)。相對而言，龜茲壁畫圖像僅見有佛陀、曠野鬼夜叉及童子這三個(gè)與故事相關(guān)的人物，情節(jié)表現(xiàn)受到了抑制。敦煌攜抱童子的曠野鬼夜叉圖像，從佛陀降伏曠野鬼夜叉圖像中獨(dú)立出來，與組合表現(xiàn)的其他人物之間缺乏情節(jié)性關(guān)聯(lián)，從而形成敦煌一地曠野鬼夜叉圖像的顯著地域特征。

三 曠野鬼夜叉從惡鬼到保護(hù)神

犍陀羅、龜茲佛教故事圖像中的曠野鬼夜叉，僅作為不再吃人的惡鬼夜叉表現(xiàn)的，尚且不見護(hù)v幼兒的圖像內(nèi)涵。敦煌所見曠野鬼夜叉則演變成幼兒的保護(hù)者，其間的角色轉(zhuǎn)換非一朝一夕可完成，應(yīng)歸功于人們信仰觀念的變化。可以想象，這類吃童子的暴惡夜叉具大威力，與鬼子母的傳說類似，人們不僅祈禱自家幼兒免受其危害，甚至期望其威力能夠庇v童子。譬如《雜寶藏經(jīng)》卷4記述了這樣一則故事[19]：

昔佛在世，一長者子，年五六歲。相師占之，福德具足，唯有短壽命。將至外道六師所，望求長壽，_彼六師都無有能與長壽法。將至佛所，白佛言：“此子短壽，唯愿世尊與其長壽。”佛言：“無有是法，能與長壽。”重白佛言：“愿示方便。”佛時(shí)教言：“汝到城門下，見人出者，為之作禮，入者亦禮。”時(shí)有一鬼神，化作婆羅門身欲來入城，小兒向禮。鬼庠稈裕骸笆谷瓿な佟！貝斯砟聳巧斃《鬼，但鬼神之法不得二語，以許長壽更不得殺。以其如是謙忍恭敬，得延壽命。[10]480

這名童子短壽之宿命，連佛陀都無能為力，但他最后得到殺小兒鬼的庇護(hù)而延長了壽命。由此推測，曠野鬼夜叉也可能具有護(hù)持童子壽命的職能。

夜叉作祟還能引起童子的各類疾病。譬如5世紀(jì)傳譯中土的《大莊嚴(yán)論經(jīng)》卷5記載{1}[20]：

我昔曾聞，有一比丘次第乞食至大婆羅門家。時(shí)彼家中遇比丘已，屋棟摧折，打破水甕，寂＞四向馳走。時(shí)婆羅門即作是言：“斯何不祥？不吉之人來入吾家，有此變怪。”比丘聞已即答之言：“汝頗見汝家內(nèi)諸小兒等，咽瘦、腹脹、面目腫不？”婆羅門言：“我先見之。”比丘復(fù)言：“汝舍之中有夜叉鬼，依汝舍住吸人精氣，故令汝家諸小兒等有斯疹疾，今此夜叉以畏于我，恐怖逃避，以是令汝梁折、甕破、寂＞。”婆羅門言：“汝有何力？”比丘答言：“我以親近如來法教有此威力，故令夜叉畏我如是。”婆羅門復(fù)作是言：“云何名為如來法教？”于時(shí)比丘次第為說佛法教誡，令婆羅門夫婦聞已心意解悟，俱得須陀洹果。

該故事強(qiáng)調(diào)了佛教驅(qū)魅以治療小兒疾病的功能。同樣道理，曠野鬼夜叉皈信佛教后，也承擔(dān)管束作祟夜叉、治療疾病的責(zé)任。早在雜部密教階段，曠野鬼夜叉就作為護(hù)法鬼神出現(xiàn)在經(jīng)典之中，與驅(qū)策夜叉、治療疾病聯(lián)系起來。5世紀(jì)鳩摩羅什譯《孔雀王咒經(jīng)》記載，“佛說曠野鬼神阿咤婆拘餼，除眾生苦患諸疾”{2}。由此觀之，人們刻畫曠野鬼夜叉形象，祈求其護(hù)持小兒健康，乃至延長壽命，也在情理之中。

敦煌唐五代還存在依循密教儀軌，繪畫司小兒疾病之鬼神形象的符咒，希求祛病攘災(zāi)。例如，敦煌藏經(jīng)洞出土、大英博物館藏三張編號Ch.000217a-c的紙本畫{3}，三張正反兩面共繪六身獸首且袒露的女神。女神或兩手抓握童子，或腳爪踩踏童子。Ch.000217a正面作鹿首女神，反面為鳥首女神；Ch.000217b正面作雞首女神，反面為^首女神；Ch.000217c正面作牛首女神，反面為貓首女神。每面均附漢文和于闐文的雙語榜題。松本榮一在其《躉突の研究》[3]763-769，意大利學(xué)者馬吉（M.Maggi）先后就紙畫女神圖像、榜題及相關(guān)經(jīng)典做了詳細(xì)考釋[21]，可知這些女神是在幼兒身上作魅、引起各類疾病的夜叉女。Ch.000217c紙畫正面（圖16），附漢文題跋（無對應(yīng)的于闐文）：

此十六個(gè)女神并擁護(hù)小兒，其小兒未滿十二歲，此十六個(gè)神變身作惡形，卻與小兒作患害。此十六個(gè)女神下各有無數(shù)小夜叉，每取小兒精魂。如欲得小男女無病患，每須故故祭此神等，小兒即得病愈。”{1}

松本榮一據(jù)漢文題記找出對刊文本，即《佛說守護(hù)大千國土經(jīng)》（梵本Mahāsāhasrapramardanī參見馬吉文章）[22]、《佛說護(hù)諸童子陀羅尼經(jīng)》[23]與《童子經(jīng)念誦法》{2}[24]。此三者記載了不見于梵文本的第十六位鬼神，“彥達(dá)`大藥叉將，名釤聰恪[22]591b，又作“釤辭闥婆”[23]742[24]743。此釤辭闥婆鬼王統(tǒng)領(lǐng)其余十五位作祟女神，可能對應(yīng)紙畫提及的第十六位女神。不過，“釤辭闥婆”之名并無女性名稱的暗示，甚至在曼荼羅中表現(xiàn)成男性鬼神形象{3}。Ch.000217三張紙畫提及的人物均為女神{4}，但這些女神與曠野鬼夜叉在造型及圖像內(nèi)涵上無疑有相通之處。事實(shí)上，曠野鬼夜叉也可以轄領(lǐng)作祟的鬼母女神。北魏曇曜譯《大吉義神咒經(jīng)》卷3記述：“曠野鬼夜叉阿羅迦夜叉在彼國住，為彼國王，是故名為曠野之主。于彼曠野國中有善化處，凡有二十夜叉鬼母。彼諸子夜叉等身形姝大，甚有大力。能令見者生大驚懼，普皆怖畏。又復(fù)能使見者錯(cuò)亂，迷醉失守，猖狂放逸。飲人精氣，為諸人民作此患者。”[25]再者，前述《孔雀王咒經(jīng)》與《佛說守護(hù)大千國土經(jīng)》同為Pa？kcarak ā（五護(hù)陀羅尼經(jīng)）之屬{5}[26]，甚至可以推想，這些經(jīng)典提及的曠野鬼夜叉與作祟女神可能是同一種信仰的產(chǎn)物。

馬吉發(fā)現(xiàn)上述紙畫的于闐文系在漢文之后題寫，甚至牛頭女神、貓頭女神及雞頭女神之于闐語名，可能轉(zhuǎn)寫自漢文而非梵文名稱。這說明Ch.000217紙畫應(yīng)先為漢人制作，后來才被于闐人使用[21]125。不過，此十五個(gè)女神中若干名號還出現(xiàn)在于闐地區(qū)出土的其他殘片上[21]125-128，可見于闐確有這類女神信仰的存在。在于闐寺院壁畫和出土板畫中，攜抱童子的鬼子母或其他不知名神o多有所見，可見當(dāng)?shù)仄毡榇嬖诠┓钭o(hù)v小兒神o的信仰。這或許是敦煌曠野鬼夜叉圖像產(chǎn)生及流行的來由。斯坦因20世紀(jì)初從于闐Tārishlak寺院z址采集了一塊繪有鬼神大將的壁畫殘片（圖17），現(xiàn)藏大英博物館，編號Ta.i.009[27]。其鬼神左手持劍，右手叉腰而立，身著鎧甲，腳穿皮靴。此者雙眼圓鼓、獠牙外出的面容特點(diǎn)，有別于于闐毗沙門天王的造型。該鬼神面前繪一身兩手捧持花枝而行供養(yǎng)的清秀童子，童子身高剛過鬼神膝部，二者應(yīng)該同屬一組圖像。童子頭部上方可見于闐文題記，可惜文字沒有提及鬼神尊格及圖像內(nèi)容{1}。推測這位鬼神大將就是于闐地區(qū)曠野鬼夜叉的表現(xiàn)，就其人與童子的和諧關(guān)系觀察，應(yīng)該已經(jīng)具有守護(hù)幼童的職能。

四 小 結(jié)

盛唐至五代，敦煌懷抱或托舉童子的曠野鬼夜叉圖像的流行，反映了當(dāng)?shù)孛癖姵钟袝缫肮硪共婺軌虮幼o(hù)童子康健乃至長壽的信念。敦煌曠野鬼夜叉圖像，不同于犍陀羅、龜茲地區(qū)所見同類圖像的敘事性表現(xiàn)，而是作為程式化的鬼神部眾一分子表現(xiàn)的，出場與主尊像的尊格沒有多少必然的聯(lián)系。僅有中唐第158窟涅變及曹元忠雕印“大圣毗沙門天王”版畫這兩個(gè)案例，前者因《大般涅經(jīng)》卷16提及佛陀降伏曠野鬼夜叉的故事{2}[28]，后者曠野鬼夜叉身為毗沙門天王眷屬，使得曠野鬼夜叉與主尊發(fā)生些許關(guān)聯(lián)。在其余情況下，敦煌曠野鬼夜叉圖像均是隨機(jī)配置在主尊身后的次要位置。這種程式化的隨意組合也許從側(cè)面驗(yàn)證，當(dāng)時(shí)曠野鬼夜叉信仰已深入人心，該神o成為民眾喜聞樂見的形象。

敦煌曠野鬼夜叉圖像的出現(xiàn)，得益于西域方面諸地域文化因素的傳入。其造型一方面吸收了經(jīng)由龜茲中轉(zhuǎn)而來的早期犍陀羅人物造型元素，另一方面可能受到于闐盛行的、人們供奉護(hù)持小兒鬼神信仰的影響。眾所周知，吐蕃自初唐開始圖謀河隴與西域諸地，待安史之亂爆發(fā)，他們乘虛入主河西，并且掌控龜茲和于闐[29]。敦煌與西域一時(shí)間同為吐蕃統(tǒng)轄，其間兩地的文化交流愈加密切{1}。此后至五代歸義軍時(shí)期，敦煌和于闐更是世代合作的同盟。基于這樣的時(shí)代背景，8―10世紀(jì)，攜抱童子的曠野鬼夜叉圖像在敦煌地區(qū)出現(xiàn)并流行，可以說是自然而然的文化現(xiàn)象。

本稿寫作過程中，承蒙清華大學(xué)美術(shù)學(xué)院李靜杰教授校正藝術(shù)史內(nèi)容，及荷蘭萊頓大學(xué)陳瑞Q賜予文獻(xiàn)學(xué)上的翔實(shí)建議，謹(jǐn)此一并致以謝意。

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篇（8）

民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系是法學(xué)理論中一個(gè)經(jīng)久不衰的重要命題，它既是訴訟法邁向獨(dú)立學(xué)科大門的鑰匙，同時(shí)也決定著訴訟法的發(fā)展方向。這個(gè)命題在不同時(shí)代有不同的歷史含義，現(xiàn)代社會中，我們應(yīng)賦予它一種新的內(nèi)涵：民事訴訟法與民事實(shí)體法是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，它們以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點(diǎn)，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標(biāo)，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。基于這種理念，本文以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟為具體考察對象，在分析消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)體法的立法期待與訴訟程序運(yùn)行障礙的基礎(chǔ)上，試圖對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟程序的具體建構(gòu)提出相關(guān)立法建議，以求教同仁專家。

一、民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的宏觀考察

對民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的闡述從未有過一成不變的“標(biāo)準(zhǔn)答案”，它總是隨著時(shí)代的變遷、因“正義”、“平等”觀念的發(fā)展而不斷變更。從世界范圍看，它經(jīng)歷了“程序工具論”、“程序優(yōu)先論”到“訴訟法與實(shí)體法并重”三個(gè)重要階段。[1]從古羅馬到法國《民事訴訟法典》和德國《民事訴訟法典》頒行這段漫長的時(shí)期內(nèi)，諸法合體是世界各國立法的共同特征，民事訴訟規(guī)則與民事實(shí)體規(guī)則被規(guī)定在同一部法典中。著名的《十二銅表法》就是典型代表，訴訟程序規(guī)定在前三表，分別是傳喚、審理和執(zhí)行，實(shí)體權(quán)利規(guī)定于后九表。盡管在前古典時(shí)期和古典時(shí)期，羅馬法學(xué)者曾對訴的法律概念進(jìn)行過復(fù)雜而深奧的爭論，其中也包含著民事訴訟法與民事實(shí)體法分離的思想。但當(dāng)特奧菲盧斯（《學(xué)說匯纂》的匯編人）將義務(wù)視為訴訟之母時(shí)，我們不得不承認(rèn)這段時(shí)期的主導(dǎo)思想仍是將民事訴訟規(guī)則視為民事實(shí)體規(guī)則的實(shí)現(xiàn)工具。19世紀(jì)中期，伯恩哈德·溫特沙伊特在學(xué)術(shù)上最終確認(rèn)了請求權(quán)和訴權(quán)的分離，[2]并直接促進(jìn)了兩者在《德國民法典》和《德國民事訴訟法典》中的完全分離，相對于它們在法國民事立法中分離不徹底無疑是一大進(jìn)步。但這種分離的趨勢并沒有馬上提高民事訴訟法的地位，相反，學(xué)者們?nèi)詮?qiáng)調(diào)實(shí)體權(quán)利在先，是創(chuàng)造者，訴權(quán)在后，是被創(chuàng)造者。“程序工具論”時(shí)代仍在繼續(xù)。

不過這種分離的理念和立法實(shí)踐為發(fā)現(xiàn)訴訟法的獨(dú)立價(jià)值提供了契機(jī)。封建社會中等級森嚴(yán)，人的身份從出生起就被注定。那些世世代代的雇農(nóng)們?yōu)楦淖儾还默F(xiàn)狀而掀起革命，他們設(shè)計(jì)了一個(gè)理想的社會：人生而平等，人人都有同等的發(fā)展機(jī)會，人們可以通過自己的努力而改變命運(yùn)。自由資本主義社會就是以這種理念為社會基礎(chǔ)，經(jīng)歷了“從身份到契約”[3]的巨大轉(zhuǎn)變，形式上的平等被宣揚(yáng)到極致。體現(xiàn)在訴訟中，則是程序正義理念的極度張揚(yáng)，脫胎于宗教儀式的訴訟程序被賦予神圣、至上的色彩。在這套嚴(yán)密的訴訟程序體系中，辯論原則和處分原則被視為最基本的原則，當(dāng)事人擁有平等的攻擊防御機(jī)會，法官則處于被動、中立的地位。司法者只要根據(jù)正當(dāng)程序行使裁判權(quán)，即便最終結(jié)果在實(shí)體上不公正，也視為實(shí)現(xiàn)了實(shí)體上的正義。這種程序優(yōu)先理論相較程序工具理論而言，充分肯定了訴訟法的獨(dú)立價(jià)值，因此大大促進(jìn)了訴訟法和訴訟理論的獨(dú)立與發(fā)展，在一定歷史時(shí)期，具有進(jìn)步的意義。但如果過于強(qiáng)調(diào)程序的獨(dú)立性，將訴訟法與實(shí)體法割裂開來，則會導(dǎo)致諸多不良后果：訴訟甚至成為律師施展技藝的舞臺，演變?yōu)橐粓鲂问缴系谋硌荩V訟成敗的關(guān)鍵越來越取決于律師的優(yōu)劣，而不是實(shí)體權(quán)利的有無，很多弱勢群體的實(shí)體利益得不到切實(shí)保護(hù)，實(shí)質(zhì)正義面臨被虛置的危險(xiǎn)。

20世紀(jì)中后期，西方國家紛紛進(jìn)入國家壟斷資本主義時(shí)期。社會呈現(xiàn)出嚴(yán)重的事實(shí)上的不平等狀態(tài)，類似身份的標(biāo)簽再次固定了人們的社會地位。一些群體相對于其他群體，無論是經(jīng)濟(jì)實(shí)力還是社會地位，均處于弱勢。若國家對他們僅給予和其他群體同等程度的保護(hù)，則無法真正維護(hù)他們的合法權(quán)益。因此，人們逐漸認(rèn)識到：企業(yè)不能只單純地追逐利潤最大化，還應(yīng)肩負(fù)一定的社會責(zé)任。過度強(qiáng)調(diào)形式上的平等只能加劇事實(shí)上的不平等，所以對實(shí)質(zhì)平等的保障也應(yīng)作為國家的義務(wù)之一。程序正義很可能在法庭上延伸社會中的地位差距，所以對實(shí)質(zhì)正義的追求也應(yīng)成為司法的重要目標(biāo)。福利國家的建立和接近正義“三波”運(yùn)動的掀起反映并促進(jìn)著這種觀念的變遷。體現(xiàn)在實(shí)體立法上則是出現(xiàn)了民法學(xué)界所稱的“從契約到身份”的新立法趨勢，有志之士呼吁“現(xiàn)代法律誠應(yīng)透過各個(gè)抽象的人格，而進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等差別之具體人格，保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，又有社會之存在意義”。[4]現(xiàn)代各國民事法律開始突破抽象人格，身份關(guān)系成為構(gòu)建規(guī)范體系的重要考量對象，由此掀起了單行立法的。這些單行立法大多旨在保護(hù)各種弱勢群體：消費(fèi)者群體、婦女群體、兒童群體、勞動者群體等。基于這種背景，民事實(shí)體法與民事訴訟法關(guān)系的理論再次受到了人們的重新審視：民事訴訟法是繼續(xù)強(qiáng)調(diào)自己的獨(dú)立價(jià)值，依然我行我素地進(jìn)行普通程序的精密化設(shè)計(jì)，還是對民事實(shí)體法的發(fā)展作出敏銳回應(yīng)，與民事實(shí)體法共同反映社會理念的變遷，建立兩者有機(jī)統(tǒng)一的和諧關(guān)系？后者顯然成了兩者關(guān)系發(fā)展的必然要求。為了實(shí)現(xiàn)與民事實(shí)體法的良好銜接，民事訴訟程序開始關(guān)注兩造當(dāng)事人的實(shí)力均衡，處分原則和辯論原則得到一定程度的限制。英美法系國家一改法官在訴訟中過于消極、被動的做法，強(qiáng)調(diào)法官在訴訟程序中的指揮作用，大陸法系國家尤其是德國，也將釋明視為法官的一項(xiàng)義務(wù)。立法者和審判者不再只是關(guān)注權(quán)利在實(shí)體法上的有無，同時(shí)也關(guān)注實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)途徑，保護(hù)當(dāng)事人的程序利益，即在人們起訴前，防止他們因?yàn)樵V訟程序所要求花費(fèi)的過高成本而放棄訴訟；在訴訟過程中，避免他們花費(fèi)過多的、與訴訟標(biāo)的不符的時(shí)間、精力和費(fèi)用，使人們的實(shí)體權(quán)利變得有名無實(shí)。“程序利益保護(hù)論乃被視為試圖指導(dǎo)民事訴訟法修正走向、實(shí)務(wù)運(yùn)作的一項(xiàng)法理”。[5]突破單一訴訟程序構(gòu)造，針對不同類型的民事糾紛設(shè)置不同的訴訟程序是程序利益保護(hù)論的應(yīng)有之義，訴訟程序的類型化成為西方國家民事訴訟改革的共同趨勢。在一些雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會地位相距懸殊的民事案件中，如消費(fèi)者訴訟、環(huán)境保護(hù)訴訟、醫(yī)療訴訟等案件，民事訴訟程序?qū)θ鮿萑后w實(shí)行了傾斜性保護(hù)：改變管轄規(guī)則、增加訴訟形態(tài)、變更證明責(zé)任分配、減少訴訟費(fèi)用等。這種趨勢體現(xiàn)了民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的變遷，兩者關(guān)系開始走向有機(jī)融合的新時(shí)代。

在中國，程序工具主義的立法思想和諸法合體的立法體例延續(xù)了幾千年歷史。即便在清末修律中制定了《大清民事訴訟律》，從此以后實(shí)現(xiàn)了訴訟法與實(shí)體法在立法體例上的分離，但在人們的觀念上，仍始終認(rèn)為實(shí)體法是主法，訴訟法是從法，訴訟法是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的工具。直到20世紀(jì)80年代末、90年代初，大批從國外留學(xué)歸來的學(xué)者們帶回了西方先進(jìn)的法學(xué)思想，包括程序優(yōu)先的理念。有些學(xué)者提出，我國長久形成的“重實(shí)體，輕程序”觀念難以在短時(shí)間內(nèi)改變，需要“矯枉過正”才能真正引起人們對程序價(jià)值的關(guān)注，進(jìn)而提高訴訟法的地位。“程序至上”、“訴訟法乃實(shí)體法之母”的呼聲曾一度占據(jù)了學(xué)界主流，對民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的討論進(jìn)入了暫時(shí)的“休眠期”。這種觀念的轉(zhuǎn)變促使人們開始重視訴訟程序的價(jià)值，民事訴訟法學(xué)的研究也因此蓬勃發(fā)展。但對訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的過分強(qiáng)調(diào)，尤其是將各部門法割裂開來的研究方法也帶來了很大負(fù)面影響。一些學(xué)者敏銳地意識到了這個(gè)問題，呼吁打破將各部門法、實(shí)體法與訴訟法截然分開的藩籬。如有的行政法學(xué)者認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)包括行政訴訟法，行政訴訟法學(xué)專業(yè)委員會也于2006年納入行政法學(xué)研究會。“刑法學(xué)者提出了‘刑事一體化’理論，其中一個(gè)重要的內(nèi)容則在于強(qiáng)調(diào)要把刑法與刑事訴訟法結(jié)合起來進(jìn)行研究”。[6]也有很多優(yōu)秀的民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)訴訟法的重要性，并指出由于我國民事立法總體上忽視程序機(jī)制，已經(jīng)帶來不良后果。這股力量已逐步發(fā)展為一種促進(jìn)各部門法相互溝通的可喜趨勢： 2006年12月，南京大學(xué)法學(xué)院組織召開了題為“公法與私法的對話”的學(xué)術(shù)研討會； 2007年4月，全國民事訴訟法年會也將主題設(shè)定為“民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系”。

從上述西方和我國民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的理論變遷中，我們可以清晰地看到近乎相同的脈絡(luò)：立法體例上從諸法合體到諸法并立，立法思想上從以實(shí)體法為主到程序優(yōu)先再到程序法與實(shí)體法并重且相互銜接。審視這條發(fā)展脈絡(luò)的深層原因，必然有助于全面深入地理解民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的問題。從社會發(fā)展角度看，社會分工細(xì)化帶來立法分工細(xì)化，立法體例從諸法合體向諸法并立演進(jìn)是必然趨勢。只有通過這個(gè)過程，不同法律部門自身的獨(dú)立價(jià)值才得以凸顯。但“如同任何的分離一樣，法律部門的分立意味著被分離部分必然要失去部分價(jià)值”。[7]學(xué)者們被貼上不同部門法的標(biāo)簽，依據(jù)各部門法地位的高低，甚至存在著“門第之分”。大部分學(xué)者片面立足于本部門視角，忽視了各部門法之間的關(guān)聯(lián)。如果說這種“本位的偏執(zhí)”[8]的研究理念與方法在特定的歷史時(shí)期有利于推動各部門法研究的縱深發(fā)展，具有進(jìn)步意義，那么，在各部門法基本理論體系已初步建立的情況下，這種片面的研究理念與方法顯然不利于法律部門間的協(xié)調(diào)發(fā)展和法制的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。對比我國民事實(shí)體法和民事訴訟法的研究現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，我國民事實(shí)體立法越來越注重貼近人民生活，立足于我國客觀實(shí)際，越來越多的民間民商事慣例被納入民事實(shí)體立法中。相反，我國民事訴訟法研究則更多地注重于引入西方程序正義理念，學(xué)習(xí)外國先進(jìn)的程序設(shè)置。致力于吸收傳統(tǒng)、融入中國現(xiàn)實(shí)的實(shí)體法和熱衷于學(xué)習(xí)西方的程序法不可避免地出現(xiàn)了諸多裂痕。一個(gè)突出的例證是，新公司法在千呼萬喚中出臺，其中規(guī)定了股東代表人訴訟等13種新型訴訟形態(tài)，更加全面地保護(hù)了合法權(quán)益。這是我國民事實(shí)體法向西方先進(jìn)理念學(xué)習(xí)并貼近民生的突出貢獻(xiàn)。可惜在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中，卻找不到這些訴訟形態(tài)的蹤影。民事訴訟法與民事實(shí)體法的脫節(jié)不僅使得大量的實(shí)體權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)，也造成了在很長一段時(shí)間內(nèi)實(shí)體立法資源的巨大浪費(fèi)。

那么，推動各部門立法包括民事訴訟法與民事實(shí)體法立法思想的融合則成為縮小這些裂痕、推動我國法律體系協(xié)調(diào)發(fā)展的唯一途徑。從基本法理而言，法律是統(tǒng)治階級意志的集中反映。在社會主義中國，統(tǒng)治階級就是廣大人民群眾，所以不管是何種部門法，包括民事訴訟法與民事實(shí)體法都應(yīng)該也只能以體現(xiàn)廣大民眾的意志為立足點(diǎn)。然而許多立法并未深入民眾進(jìn)行調(diào)查，不了解中國的實(shí)際情況，造成了與中國實(shí)際脫節(jié)，也與其他立法難以銜接。從訴訟實(shí)踐而言，訴訟是民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的集中表現(xiàn)方式，是“實(shí)體法和程序法綜合作用的‘場’”。[9]在訴訟法與實(shí)體法的作用下，訴訟發(fā)揮著其應(yīng)有功能：將靜態(tài)的法轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法，將紙面上的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)中的權(quán)利。可見，通過訴訟這條紐帶，民事訴訟法與民事實(shí)體法聯(lián)系緊密：民事實(shí)體法進(jìn)行第一次權(quán)利義務(wù)分配，而民事訴訟法則規(guī)定在權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議時(shí)如何解決糾紛。民事實(shí)體法為訴訟提供了裁判基準(zhǔn)，民事訴訟法則為之提供了行為規(guī)則。所以，民事實(shí)體法要通過民事訴訟法設(shè)計(jì)的訴訟程序得以落實(shí)，雖然不是唯一的實(shí)現(xiàn)途徑，卻是最重要、影響最廣的實(shí)現(xiàn)途徑。民事訴訟法的首要功能仍在于為實(shí)體法的實(shí)現(xiàn)提供程序保障：訴訟過程中，在民事實(shí)體法規(guī)定較完善的前提下，如果民事訴訟法能充分貫徹民事實(shí)體法的立法精神，與民事實(shí)體法形成有機(jī)整體，權(quán)利就可以更好地實(shí)現(xiàn)。相反，如果民事訴訟程序設(shè)計(jì)不考慮實(shí)體立法主旨，即便再精密的訴訟程序，也只是法庭上空洞的過場，無法實(shí)現(xiàn)實(shí)體法價(jià)值；即便再完美的實(shí)體法律，也只是紙面上美麗的花朵，無法將權(quán)利落實(shí)到現(xiàn)實(shí)生活。由此可見，對于民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系的論題，我們既要摒棄程序工具論，發(fā)現(xiàn)程序的獨(dú)立價(jià)值，又要防止片面強(qiáng)調(diào)程序價(jià)值而人為割裂兩者的天然聯(lián)系。它們的關(guān)系并非誰主、誰次，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個(gè)和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，以體現(xiàn)民眾的基本意志為立足點(diǎn)，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為共同目標(biāo)，以民事訴訟為集中表現(xiàn)方式，互相銜接、互相影響、互相作用。它們獨(dú)立而非分立，依賴卻不依附。從民事訴訟專業(yè)的視角出發(fā)，民事訴訟立法者應(yīng)該熟知實(shí)體法律，敏銳把握實(shí)體法發(fā)展趨勢，與實(shí)體法共同反映民眾意志、時(shí)代潮流，訴訟程序的構(gòu)建必須適應(yīng)具體案件類型的特點(diǎn)，貫徹民事實(shí)體法的立法精神。只有這樣，才能使訴訟法和實(shí)體法真正成為“車之兩輪，鳥之兩翼”，進(jìn)而在訴訟中使兩者形成良性互動、綜合作用的“場”，實(shí)現(xiàn)公正與效率、程序正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，從而構(gòu)建和諧的社會主義法律體系和良好的法治秩序。

在我國，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題可以說是與每個(gè)社會成員的日常生活息息相關(guān)且在現(xiàn)代社會頗受關(guān)注的問題。1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的實(shí)行更是掀起了我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的。但由于民事訴訟法與實(shí)體法缺乏有機(jī)結(jié)合造成了諸多消費(fèi)者權(quán)益仍停留在紙面，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法期待難以實(shí)現(xiàn)，這可以說是我國現(xiàn)行民事實(shí)體法與民事訴訟法領(lǐng)域的一個(gè)普遍存在的問題。基于此，我們選取消費(fèi)者保護(hù)訴訟為微觀考察對象，進(jìn)一步深入闡述民事訴訟法與民事實(shí)體法的內(nèi)在關(guān)系。

二、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法期待與訴訟程序運(yùn)行障礙

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的產(chǎn)生絕非偶然，在西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時(shí)期，消費(fèi)者和經(jīng)營者的實(shí)力出現(xiàn)了嚴(yán)重失衡，超大型的壟斷企業(yè)開始操控社會各個(gè)行業(yè)，消費(fèi)者則淪為“經(jīng)濟(jì)上的弱者”，真正平等自由的市場活動越來越少，此時(shí)急需形成一股足以與壟斷企業(yè)相制衡的強(qiáng)大力量以恢復(fù)市場的相對平衡，“社會本位”理念則應(yīng)運(yùn)而生，法社會學(xué)的思潮也隨之興起，國家機(jī)器充當(dāng)了這股強(qiáng)大的制衡力量，而法律又成了國家最重要的調(diào)控手段之一。

如果說生產(chǎn)力的發(fā)展是現(xiàn)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法產(chǎn)生的深層內(nèi)在動因，那么近代波瀾壯闊的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動就是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法產(chǎn)生的直接原因。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動興起于美國，隨后擴(kuò)散至全世界。1898年，美國全國消費(fèi)者同盟成立，掀起了以爭取潔凈食品和藥品為目標(biāo)的消費(fèi)者運(yùn)動。此后，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動涉及的領(lǐng)域由一般消費(fèi)品向高級消費(fèi)品延伸，逐漸深入到諸如汽車安全等更專業(yè)的領(lǐng)域。二戰(zhàn)后，專門的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織在一些發(fā)達(dá)國家相繼出現(xiàn)。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動中，人們提出了對消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)的“消費(fèi)者主義”、[10]消費(fèi)者權(quán)益等思想。1962年3月15日，美國總統(tǒng)肯尼迪向國會上交了《保護(hù)消費(fèi)者利益的總統(tǒng)特別命令》，提出著名的五項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利。這個(gè)論述被認(rèn)為是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)史上的里程碑，3月15日也因此被確定為“國際消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)日”。在這股國際浪潮下，很多國家的民事法律發(fā)生了重大改變，一些在自由資本主義時(shí)期建立的民事法律基本原則開始松動。在物權(quán)法領(lǐng)域，絕對所有權(quán)主義轉(zhuǎn)變?yōu)樗袡?quán)不絕對，容許基于社會利益對所有權(quán)進(jìn)行有限制約；在合同法領(lǐng)域，誠信原則取代契約自由原則成為“帝王條款”，同時(shí)增加了對合同效力的特殊限制、對格式合同的制約、強(qiáng)制締約等制度以限制完全的契約自由原則。在侵權(quán)法領(lǐng)域，各種新歸責(zé)原則對單一的過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行了補(bǔ)充，如無過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則、公平歸責(zé)原則等。在日本、英國、韓國等多個(gè)國家，更是專門出臺了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的單行立法以調(diào)整消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題。

由此可見，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法產(chǎn)生的第一天起就蘊(yùn)含這樣一種期待：通過為消費(fèi)者這一弱勢群體注入國家強(qiáng)制的保護(hù)力量，提供一種傾斜性保護(hù)以真正維護(hù)其合法權(quán)益，打破“生產(chǎn)者主權(quán)”的失衡局面。我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》同樣體現(xiàn)了對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的立法期待，具體規(guī)定了九項(xiàng)消費(fèi)者權(quán)利、[11]八項(xiàng)經(jīng)營者義務(wù)，[12]并對消費(fèi)者權(quán)益爭議的解決途徑和法律責(zé)任予以了明確。最值得關(guān)注的是此法第49條首次將懲罰性賠償機(jī)制引入我國民事責(zé)任領(lǐng)域，突出了對消費(fèi)者弱勢群體的傾斜性保護(hù)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》頒布十幾年來，雖然對維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益發(fā)揮了一定作用，但基于各方面的原因，仍有諸多法定消費(fèi)者權(quán)利得不到有力保護(hù)：如經(jīng)營者為謀取利益最大化，可能進(jìn)行不正當(dāng)競爭，降低產(chǎn)品質(zhì)量或提高產(chǎn)品價(jià)格，侵害消費(fèi)者公平交易的權(quán)利甚至危害消費(fèi)者的生命健康權(quán)；經(jīng)營者憑借強(qiáng)大實(shí)力占據(jù)市場主導(dǎo)地位，削弱甚至剝奪消費(fèi)者的自由選擇權(quán)；商家常利用虛假或夸大的廣告誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者在不明真情的情形下選擇了不愿購買的商品，消費(fèi)者的知悉真情權(quán)難以落實(shí)等等。這些現(xiàn)象的廣泛存在，其原因固然是多方面的，但我國現(xiàn)行民事訴訟法沒能提供一套經(jīng)濟(jì)有效的維權(quán)程序機(jī)制無疑是一個(gè)不可忽視的因素。過去我們對訴訟程序的構(gòu)建往往單純著眼于程序本身，而不注意民事訴訟法與民事實(shí)體法的必要溝通，普通訴訟程序難以適應(yīng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛的特點(diǎn)，消費(fèi)者維權(quán)遭遇“成本之痛”，實(shí)體權(quán)利很難實(shí)現(xiàn)。具體來說主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定的一般管轄原則，作為原告的消費(fèi)者必須到被告所在地進(jìn)行訴訟，是消費(fèi)者通過訴訟維權(quán)、落實(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的第一只攔路虎。“原告就被告”原則確立的目的在于防止原告濫用訴權(quán)，但在消費(fèi)者訴訟中，客觀上卻很有可能造成處于弱勢的原告因?yàn)樵V訟成本不經(jīng)濟(jì)而放棄訴訟，從而放棄對合法權(quán)利的主張。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)逐步完善，商品交易無處不在，異地消費(fèi)日益頻繁，在消費(fèi)范圍擴(kuò)大的同時(shí)，也增加了消費(fèi)訴訟的難度。例如，某湖南人在上海購買一件價(jià)值幾千元的皮衣，當(dāng)回到湖南時(shí)發(fā)現(xiàn)皮衣質(zhì)量有問題，他會選擇到上海起訴嗎？一個(gè)“理性”的人只能放棄司法救濟(jì)，忍氣吞聲，因?yàn)閺暮系缴虾５耐德焚M(fèi)和所花費(fèi)的時(shí)間精力，遠(yuǎn)不止這件皮衣的價(jià)格。這個(gè)例子中的商品價(jià)格尚有幾千元，相對訴訟卻仍不經(jīng)濟(jì)，更不用提保障幾元、幾十元的日常消費(fèi)的困難程度了。

其二，民事訴訟法對原告資格的限制，使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)團(tuán)體、有關(guān)國家機(jī)關(guān)不能成為適格原告，大大削弱了消費(fèi)者維權(quán)群體的力量。我國《民事訴訟法》第108條將原告與本案有直接利害關(guān)系規(guī)定為起訴必須符合的條件之一。這種傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論將當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)完全歸于是否具有實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)，從一定程度上可以防止濫訴和節(jié)約司法資源。但隨著工業(yè)化和市場化進(jìn)程加快，諸如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等涉及國家利益和社會公共利益的案件日益增多，當(dāng)事人一方往往是人數(shù)眾多且處于相對弱勢的群體，而另一方則是占優(yōu)勢的大企業(yè)法人。有些案件雖然受損的利益巨大，但擴(kuò)散至每個(gè)消費(fèi)者卻十分微小；有些案件雖然損害了社會公共利益，卻未侵害具體的消費(fèi)者個(gè)人權(quán)益；有些案件雖然根據(jù)有關(guān)情況合理判斷有損害公共利益的潛在可能，卻沒有具體的損害事實(shí)。在這些情形下，消費(fèi)者都不便或不能提起訴訟，如果不賦予消費(fèi)者組織或檢察機(jī)關(guān)等有關(guān)機(jī)關(guān)適格當(dāng)事人地位，則會使公共利益無人問津，違法商家逍遙法外，最終擾亂正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。

其三，我國現(xiàn)行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的要求。雖然我國代表人訴訟汲取了日本選定當(dāng)事人制度和美國集團(tuán)訴訟制度的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，可以說是學(xué)習(xí)國外制度的成功典范。但是其中仍有一些規(guī)定存在很大局限，在實(shí)際中難以操作，不利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。例如，我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定了訴訟標(biāo)的同種類，人數(shù)不確定的代表人訴訟類型，它必須通過權(quán)利人向法院登記，推選代表人，才能進(jìn)入訴訟程序。當(dāng)代表人進(jìn)行實(shí)體權(quán)利處分時(shí)，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意，而且判決、裁定只對登記的權(quán)利人發(fā)生效力。在消費(fèi)者訴訟中，一批質(zhì)量有瑕疵的商品很有可能銷售至全國各地，眾多消費(fèi)者也許由于各種各樣的原因沒有及時(shí)向起訴地法院登記。即便登記，當(dāng)代表人進(jìn)行實(shí)體權(quán)利處分時(shí)，也難以獲得所有或大部分被代表人的一致意見。另外，代表人激勵(lì)機(jī)制和被代表人保護(hù)機(jī)制的缺位，使委任代表人動力不足，被代表人也缺乏安全感。這種規(guī)定實(shí)際上阻礙了訴訟程序的進(jìn)行，給消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)添設(shè)了層層障礙。

其四，現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟簡易程序仍然過于復(fù)雜，不適合案情簡單、數(shù)額較小卻要求迅速解決的消費(fèi)者糾紛。現(xiàn)代商品流轉(zhuǎn)速度越來越快，不管對于消費(fèi)者還是經(jīng)營者，經(jīng)濟(jì)、迅速地解決糾紛應(yīng)該是消費(fèi)者訴訟的首要目的。對“一元訴訟”產(chǎn)生的爭議絕不在于一元的利益是否需要保護(hù)，而在于是否應(yīng)為了一元的利益耗費(fèi)與其不適應(yīng)的司法資源。我們不應(yīng)僅止于討論是否應(yīng)該進(jìn)行一元訴訟，還應(yīng)從更深的層面進(jìn)行反思：是什么阻礙了合法權(quán)益得不到保障？原因就在于小額糾紛沒有一個(gè)與其成本相適應(yīng)的糾紛解決機(jī)制。雖然我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定對于“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件”適用簡易程序。但簡易程序并非一種獨(dú)立程序，它只是參照普通審判程序簡化了其中的某些環(huán)節(jié)，而在其他審理程序上仍按普通程序運(yùn)行。實(shí)踐中，普通程序與簡易程序由于適用界線不清，造成了“簡易程序不簡易”，相對于很多小額消費(fèi)者訴訟仍然過于昂貴，使消費(fèi)者“得不償失”，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)體法難以發(fā)揮預(yù)期作用。

其五，由于消費(fèi)者與經(jīng)營者信息不對等，消費(fèi)者舉證困難，很多違法事實(shí)無法證明。證明責(zé)任分配制度被稱為民事訴訟的“脊梁”。[13]證明責(zé)任如何分配，直接關(guān)系到訴訟中當(dāng)事人所需的訴訟成本，進(jìn)而影響判決結(jié)果。現(xiàn)代科技發(fā)達(dá)，產(chǎn)品制造程序越來越精密，如果產(chǎn)品有問題，這些資訊往往被經(jīng)營者支配。即便消費(fèi)者毅然提起訴訟，也很可能因舉證不能或由于舉證所花費(fèi)用太高而放棄舉證，最終遭受敗訴判決，這對消費(fèi)者極不公平。這個(gè)問題已經(jīng)開始引起民事訴訟立法者的重視，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任訴訟和醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。它有別于一般訴訟上通常使用的“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，加重了經(jīng)營者的舉證責(zé)任，在程序法上保障了消費(fèi)者弱勢群體的合法權(quán)益。但僅就這兩個(gè)領(lǐng)域規(guī)定了舉證責(zé)任倒置，其他類型的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟中仍存在大量消費(fèi)者由于舉證困難而敗訴的不公現(xiàn)象。

其六，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟費(fèi)用過高，造成消費(fèi)者“贏了官司輸了錢”的尷尬場面。2007年4月1日起實(shí)施的新《訴訟費(fèi)用繳納辦法》大大降低了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，且實(shí)行先執(zhí)行后收費(fèi)制度，考慮了對弱勢群體的傾斜性保護(hù)，在一定程度上減輕了消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)。但在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟中，法院收費(fèi)并不是主要費(fèi)用，律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等其他費(fèi)用才是消費(fèi)者維權(quán)遭遇“成本之痛”的真兇。相對昂貴的其他費(fèi)用與消費(fèi)訴訟的小額標(biāo)的不相適應(yīng)，甚至超過了訴訟標(biāo)的額，造成了明顯的不經(jīng)濟(jì)，使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法束之高閣。

其七，民事判決執(zhí)行不力也成為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的致命缺陷。我國民事判決執(zhí)行問題是影響司法權(quán)威的最重大問題之一。這個(gè)問題不僅關(guān)涉到法律制度本身，而且還關(guān)涉到我國政治經(jīng)濟(jì)體制與文化背景，也許難以在短時(shí)間內(nèi)解決。但消費(fèi)者訴訟的執(zhí)行問題卻相對單純，它基本上不存在執(zhí)行不能的情況，更多的是經(jīng)營者憑仗自己強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和社會地位不予執(zhí)行。這些問題完全可以通過健全現(xiàn)行民事訴訟制度比較好地解決，以最終落實(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。不難看出，以上訴訟程序運(yùn)行障礙已經(jīng)成為消費(fèi)者實(shí)體立法期待落空的重要因素，因此，要實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者實(shí)體立法期待必然要對消費(fèi)者訴訟程序機(jī)制進(jìn)行全面完善。

三、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟程序機(jī)制的完善

缺少了民事訴訟法支持的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法就像一件美麗卻不能御寒的外衣，對于消費(fèi)者很難發(fā)揮應(yīng)有的作用。只有在程序設(shè)計(jì)和訴訟立法中貫徹實(shí)體立法精神，體現(xiàn)對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的社會思潮，針對消費(fèi)者糾紛的特點(diǎn)，構(gòu)建獨(dú)立的消費(fèi)者訴訟程序，才能實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者權(quán)益的真正保護(hù)，保證消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法順利運(yùn)行，從而構(gòu)建和諧統(tǒng)一的法律體系和社會秩序。結(jié)合我國現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法運(yùn)行不暢的程序法原因，根據(jù)對民事訴訟法與實(shí)體法關(guān)系的理解，筆者從以下幾方面對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟提出改革完善的建議，以實(shí)現(xiàn)民事訴訟法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)體法的良好銜接，從而在訴訟中形成和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體：

（一）進(jìn)一步完善地域管轄制度，增加保護(hù)性管轄，適當(dāng)限制協(xié)議管轄

管轄是進(jìn)入民事訴訟的第一道門檻，管轄制度設(shè)置是否科學(xué)直接關(guān)系著人們利用訴訟的機(jī)率。對于整個(gè)社會資源而言，在原告地或被告地進(jìn)行管轄所花費(fèi)的成本是相等的。“原告就被告”原則要求原告到被告所在地進(jìn)行訴訟，路途成本由原告負(fù)擔(dān)。而“被告就原告”則可以由原告在本地起訴，被告在原告所在地應(yīng)訴，路途成本由被告負(fù)擔(dān)。一般而言，由于原告將被告引入訴訟，造成了被告的不便利，所以將“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，防止原告濫訴，為各國所普遍采用。但對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等一些弱勢群體保護(hù)訴訟而言，若一律采用“原告就被告”原則，則實(shí)現(xiàn)了形式上的公正卻喪失了實(shí)質(zhì)上的公正。訴訟的路途花費(fèi)對于消費(fèi)者可能是一筆不小的開支，而且必將影響其正常的工作生活。但對于經(jīng)營者，路途費(fèi)用不過是九牛一毛，一般較健全的法人機(jī)構(gòu)也設(shè)有處理消費(fèi)糾紛的專門機(jī)構(gòu)。保護(hù)性管轄正是本著對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)的實(shí)體立法精神，在一般地域管轄原則的基礎(chǔ)上，增加“原告住所地法院”這個(gè)管轄連接點(diǎn)，以重新分配訴訟成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)在原、被告之間的比例。它實(shí)際在一定程度上平衡了原被告雙方實(shí)力不均衡的局面，是對原告訴權(quán)保護(hù)的一種延伸，有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。因此，我們建議在民事訴訟法的修改中增設(shè)保護(hù)性管轄制度，以便更好地對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)，充分體現(xiàn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等實(shí)體法的立法宗旨與精神。

協(xié)議管轄是當(dāng)事人自治在民事訴訟管轄中的體現(xiàn)，是訴訟民主性進(jìn)一步增強(qiáng)的體現(xiàn)。但當(dāng)事人“自治”要求雙方當(dāng)事人進(jìn)行真實(shí)的意思表示，若一方由于弱勢地位而進(jìn)行不利于己顯失公平的不真實(shí)意思表示，這樣的協(xié)議只能歸于無效。“在現(xiàn)實(shí)生活中，大公司、大企業(yè)為了追求自己的利益或訴訟的便利，往往在格式合同中規(guī)定糾紛的管轄法院，將公司所有的訴訟都集中在總公司所在地”，[14]顯然，這種憑借自身優(yōu)勢地位使消費(fèi)者被動接受不利條款的現(xiàn)象是不公平的。“如何在契約自由之體制下，維護(hù)契約正義，使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者不能假借契約自由之名壓榨消費(fèi)大眾，是現(xiàn)代法律所應(yīng)負(fù)擔(dān)的任務(wù)。”[15]因此，在民事訴訟法中適當(dāng)限制消費(fèi)者與經(jīng)營者間的管轄協(xié)議，明確規(guī)定雙方依格式合同訂立的管轄協(xié)議，在顯失公平時(shí)歸于無效，是民事訴訟法對消費(fèi)者保護(hù)法等實(shí)體法的應(yīng)有反應(yīng)。

（二）擴(kuò)大當(dāng)事人主體適格范圍，改進(jìn)代表人訴訟制度，引入消費(fèi)者團(tuán)體訴訟模式，構(gòu)建消費(fèi)者公益訴訟類型

群體訴訟和公益訴訟作為新型的訴訟模式，是為適應(yīng)現(xiàn)代型糾紛而出現(xiàn)的產(chǎn)物。它們的共同之處在于都要求突破傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，擴(kuò)大當(dāng)事人的適格范圍。但它們之間存在次位之分：群體訴訟優(yōu)先于公益訴訟適用，即公益訴訟只有在私益訴訟無能為力的情況才能運(yùn)用，旨在防止不相關(guān)的個(gè)人和團(tuán)體過多地提起訴訟。

群體訴訟是為了適應(yīng)現(xiàn)代型糾紛涉及面廣、人數(shù)眾多的特點(diǎn)而設(shè)置的一種新型訴訟。在這種訴訟形態(tài)下，原告方一般為弱勢的多數(shù)當(dāng)事人，他們都是為了一個(gè)共同的目的集結(jié)在一起，這個(gè)目的就是改變他們在普通訴訟中的弱勢地位。消費(fèi)者群體訴訟模式在世界各國有不同的表現(xiàn)形態(tài)，比較典型的有：美國的集團(tuán)訴訟制度、德國的團(tuán)體訴訟制度和日本的選定當(dāng)事人訴訟制度。

“集團(tuán)訴訟是一個(gè)或多個(gè)成員作為集團(tuán)全體成員的代表，代表全體當(dāng)事人起訴或應(yīng)訴的訴訟”。[16]它的典型特征在于，當(dāng)任何個(gè)人或幾個(gè)人代表被害群體提起集團(tuán)訴訟時(shí)，只要發(fā)出通知，除了明示聲明退出的人，其他受害者便當(dāng)然地加入訴訟，并受訴訟判決的約束。相對于其他群體訴訟類型，集團(tuán)訴訟代表人代表資格的取得和對實(shí)體權(quán)益的處分都更加容易，有利于訴訟的順利進(jìn)行。集團(tuán)訴訟至少承載兩個(gè)最基本的功能：其一，有些案件，盡管訴訟標(biāo)的巨額，但由于利益呈擴(kuò)散狀，分散給每個(gè)受害者的損失也許十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不償失的單獨(dú)訴訟。而集團(tuán)訴訟的原告卻可通過勝訴報(bào)酬制度，聘請優(yōu)秀的律師，為整個(gè)集團(tuán)進(jìn)行訴訟，挽回?fù)p失。因?yàn)檫@個(gè)功能，集團(tuán)訴訟有時(shí)被稱為“為了不使權(quán)利遭到侵蝕的訴訟程序”，[17]它使眾多小額受害者可能得到救濟(jì)，在“小額多數(shù)”的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面具有獨(dú)到之處。其二，美國的經(jīng)驗(yàn)表明，在集團(tuán)訴訟中，很多勝訴的原告并未領(lǐng)取數(shù)額微小的賠償，有些甚至出現(xiàn)對剩余的錢不好處理的情況。所以，“集團(tuán)訴訟除了具有救濟(jì)已受侵害的權(quán)利并挽回?fù)p失功能外，更重要的功能是讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]

德國的團(tuán)體訴訟是指“有權(quán)利能力的公益團(tuán)體，依照法律規(guī)定，得就他人違反禁止性規(guī)定的行為或無效行為請求法院命令該他人終止或撤回其行為的特別訴訟制度”。[19]從性質(zhì)來看，團(tuán)體訴訟屬于訴訟信托，團(tuán)體的訴訟主體資格來源于法律法規(guī)的授權(quán)。法院判決針對該團(tuán)體作出，其判決效力雖然不能直接及于團(tuán)體的每個(gè)成員，但該團(tuán)體的成員卻可以援引該判決對抗團(tuán)體訴訟的被告。在德國，團(tuán)體訴訟主要適用兩大領(lǐng)域：“一是針對不正當(dāng)競爭以及壟斷以保護(hù)自由競爭的經(jīng)濟(jì)秩序，在此領(lǐng)域內(nèi)團(tuán)體訴訟常常作為反壟斷的措施加以運(yùn)用；二是針對有危險(xiǎn)瑕疵的制造產(chǎn)品、不正當(dāng)表示、不正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)以及不適當(dāng)漲價(jià)侵害消費(fèi)者利益”。[20]

在日本，選定當(dāng)事人制度是解決群體性糾紛的典型模式，它指“基于共同的利益，多數(shù)人共同起訴或應(yīng)訴時(shí)，把訴訟委托給其中一人或數(shù)人并由他們作為當(dāng)事人，而其他人退出訴訟”[21]的制度。從性質(zhì)來講，它是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)。從訴訟模式來看，仍是共同訴訟制度的延伸，并未形成一種相對獨(dú)立的訴訟制度，這是與集團(tuán)訴訟制度和團(tuán)體訴訟制度的最大區(qū)別，也是代表人訴訟制度的固有缺陷。

對比以上三種典型的群體訴訟形態(tài)，雖然三者都立足于解決群體糾紛，但各有其不同的文化背景、訴訟模式和獨(dú)特功能，也有由此產(chǎn)生的固有缺陷。因而，不能簡單地根據(jù)制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行現(xiàn)狀得出“哪個(gè)最優(yōu)”的結(jié)論。所以，當(dāng)我們比較借鑒這些制度時(shí)，首先應(yīng)立足本國國情，剔除與之相斥的文化背景、訴訟模式等方面的影響，在此基礎(chǔ)上，引入先進(jìn)制度，克服既有的制度缺陷。我國的代表人訴訟制度就是依此理念，借鑒和糅合了日本的選定當(dāng)事人制度和美國的集團(tuán)訴訟制度，設(shè)計(jì)了一套富有特色的訴訟程序。它既引入了選定當(dāng)事人制度中的很多程序設(shè)計(jì)，又改善了其中一些過于“保守”的程序，以體現(xiàn)群體訴訟的特征，使新制度更具實(shí)用性。[22]同時(shí)，它既變通地借鑒了集團(tuán)訴訟中判決效力擴(kuò)張的做法，保證了群體訴訟的本質(zhì)屬性，又巧妙地回避了集團(tuán)訴訟中“訴權(quán)讓與”等與傳統(tǒng)訴訟法學(xué)理論不協(xié)調(diào)的“爭議制度”，避免了代表人訴訟過于“激進(jìn)”的弊端。顯然，我國代表人制度的設(shè)計(jì)理念是先進(jìn)的，基本制度框架也較為穩(wěn)妥，所以，盡管有上文所述的種種缺陷，我國的群體訴訟模式還是應(yīng)以代表人訴訟為設(shè)計(jì)基礎(chǔ)。但制度的不足之處仍需要進(jìn)一步完善，才能更好地體現(xiàn)群體訴訟的特點(diǎn)，貫徹消費(fèi)者保護(hù)實(shí)體法的立法精神：

其一，改進(jìn)權(quán)利登記方式，使權(quán)利登記更加便捷。權(quán)利登記是當(dāng)事人進(jìn)入法院的第一道門檻，如果要求外地的消費(fèi)者在起訴地法院登記，各方面都可能得不償失。我們可以考慮通過各地的消費(fèi)者協(xié)會進(jìn)行登記，再由消費(fèi)者協(xié)會匯總向起訴地人民法院登記，這也正符合民事訴訟法支持起訴原則的內(nèi)在精神。另外，在不作為之訴中，應(yīng)該免除登記環(huán)節(jié)，只要受害消費(fèi)者不申請退出，即視為參加訴訟。

其二，放寬代表人的權(quán)限，賦予其對實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)。在群體訴訟中，代表人處分實(shí)體權(quán)利時(shí)要通過被代表人的同意，這既不現(xiàn)實(shí)又阻礙了訴訟進(jìn)行。只有賦予代表人對實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)才能使消費(fèi)者群體訴訟更富效率。

其三，加強(qiáng)法院的職權(quán)，建立對代表人的監(jiān)督制約機(jī)制。這并不違背法院中立的原則，而是法院指揮訴訟進(jìn)行職能的當(dāng)然體現(xiàn)。當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)代表人有濫用權(quán)利、侵犯被代表人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)或可能時(shí)，法院應(yīng)即時(shí)制止，并將此情況進(jìn)行通報(bào)。如經(jīng)核實(shí)，代表人確有濫用權(quán)利的行為，應(yīng)對代表人進(jìn)行懲罰并告知被代表人有更換代表人的權(quán)利。

其四，引入勝訴酬金制，建立對代表人的激勵(lì)機(jī)制。如果對代表人缺乏有力的激勵(lì)機(jī)制，那么代表人訴訟就難以發(fā)揮預(yù)期作用。引入勝訴酬金制，激勵(lì)代表人積極行使權(quán)利，才能切實(shí)維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。此外，我國引入團(tuán)體訴訟制度已成為必然趨勢。首先，我國與德國同屬于成文法訴訟國家，法律背景有諸多類似，有利于制度移植；其次，在立法上，我國已有團(tuán)體訴訟的雛形——支持起訴制度，在實(shí)踐中，消費(fèi)者團(tuán)體在解決消費(fèi)者糾紛過程中也發(fā)揮了重大作用，這些都為消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的移植奠定了良好的基礎(chǔ)；再次，我國臺灣地區(qū)已于1994年在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中明確確立了消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度，日本也于2007年6月7日起開始實(shí)施消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度。[23]這表明，對消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度的移植完全可能并且已經(jīng)成為一種趨勢。在我國，引入團(tuán)體訴訟制度需要解決的現(xiàn)實(shí)問題是增強(qiáng)消費(fèi)者協(xié)會的職權(quán)和提高工作人員的素質(zhì)，使我國消費(fèi)者協(xié)會有職權(quán)而且有能力進(jìn)行消費(fèi)者團(tuán)體訴訟。

對于美國的集團(tuán)訴訟，筆者認(rèn)為，至少在短時(shí)間內(nèi)引入我國并不現(xiàn)實(shí)。一方面，集團(tuán)訴訟是基于美國特有的法律背景下形成的制度，特別是與其法官立法的傳統(tǒng)密不可分，但我國法官只是法律的實(shí)施者，不能超越法律判決案件。所以，即便引入集團(tuán)訴訟，由于法系的差別，我國法院也很有可能難以承載集團(tuán)訴訟的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在著一定的危險(xiǎn)：它有被經(jīng)營者利用的可能，一旦由于代表人的過失而敗訴，大量不知情的消費(fèi)者就要承擔(dān)不利益的后果。外國實(shí)踐中也出現(xiàn)了集團(tuán)訴訟的剩余賠償金難以處理的問題。

公益訴訟制度是近年來我國法學(xué)理論的重要研究課題。對公益訴訟的理解有廣義和狹義之分，廣義的公益訴訟泛指一切與公共利益相關(guān)的訴訟，顯然，上文的群體訴訟特別是團(tuán)體訴訟也被囊括其中。而狹義的公益訴訟，特別是我國大部分學(xué)者所討論的公益訴訟一般指與案件沒有利害關(guān)系的人為公共利益而提起的訴訟。它并非一種獨(dú)立的訴訟形態(tài)，只是基于現(xiàn)代型訴訟要求對當(dāng)事人理論的一種突破。在國外立法中，公益訴訟主體包括國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個(gè)人三種類型。在我國，學(xué)者對檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟一般沒有爭議，而由社會團(tuán)體和公民個(gè)人提起公益訴訟則爭議很大。所以，從我國現(xiàn)狀出發(fā)，還只能引入檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的類型。因此，在傳統(tǒng)訴訟和群體訴訟難以發(fā)揮作用的情況下，由檢察機(jī)關(guān)提起消費(fèi)者公益訴訟是維護(hù)公益的必然選擇，也是對消費(fèi)者權(quán)益全面保護(hù)的必然途徑。

可以看出，對群體訴訟模式和公益訴訟制度的引入都要求突破傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論，擴(kuò)大當(dāng)事人主體適格范圍，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中，賦予消費(fèi)者組織和有關(guān)國家機(jī)關(guān)以原告資格，并適當(dāng)放寬代表人資格的取得方式和對實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)，以切實(shí)落實(shí)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)弱勢群體的立法精神。

（三）實(shí)行案件繁簡分流，建立小額訴訟程序

小額糾紛是每一個(gè)自然人在社會中最常遇到的問題，對小額糾紛的解決關(guān)系到提升人民日常生活品質(zhì)的基本問題，它直接決定了訴訟制度是否貼近生活，人們是否能便利地接近正義。同時(shí)，它也是人民信賴司法與否的重要因素。“如果小額紛爭都不能很好地處理，人們將會漸漸懷疑連生活上每天很需要的問題都無法解決，這樣的司法、訴訟制度或法律又有多大益處呢？”[24]從另一方面，小額請求這個(gè)概念具有相對性，它也許對于社會上的強(qiáng)勢群體并不重要，但對于貧窮者卻是非常迫切的，絕不能因?yàn)榻痤~小便受到輕視。基于以上理念，各國紛紛建立與小額請求相適應(yīng)的小額程序。小額程序脫離了普通程序的束縛，從它建立之初，便是專門或主要解決消費(fèi)者爭議，它以標(biāo)的額大小為適用標(biāo)準(zhǔn)，以效率、經(jīng)濟(jì)為首要的追逐目標(biāo)，以易于理解、程序簡便、審限短暫、成本低廉、尊重當(dāng)事人合意、重視法官職權(quán)、一審終審為主要特征，致力于真正實(shí)現(xiàn)對小額權(quán)利的“經(jīng)濟(jì)”救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)司法大眾化和對弱勢群體保護(hù)，切實(shí)解決日常生活中的大部分糾紛。有些國家甚至專門建立了消費(fèi)者爭議法庭來解決消費(fèi)者的小額糾紛，以便對消費(fèi)者權(quán)利予以經(jīng)濟(jì)、快速的保護(hù)。對案件進(jìn)行繁簡分流，提高訴訟效率，是我國司法改革的重要目標(biāo)。根據(jù)案件難易程度和標(biāo)的額大小，建立普通程序——簡易程序——小額程序多元化的訴訟程序，深入地貫徹了我國案件繁簡分流方針，實(shí)現(xiàn)各類請求均有相適應(yīng)的程序予以保障。

（四）在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟中根據(jù)案件類型實(shí)行科學(xué)的證明責(zé)任分配制度

可以說，證明責(zé)任分配制度，是實(shí)體法與民事訴訟法結(jié)合最緊密的制度。在證明責(zé)任分配制度中，兩者相互作用、相互影響、相互銜接的和諧關(guān)系體現(xiàn)得最為充分。證明責(zé)任的分配以公平正義為價(jià)值目標(biāo)，以實(shí)體法中的歸責(zé)原則為分配原則，一般實(shí)行“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。然而，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平正義，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原則，將被置于原告的某些要件事實(shí)的證明責(zé)任進(jìn)行倒置，分配給被告。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟包括多種案件類型，不同案件類型在實(shí)體法上適用不同的歸責(zé)原則，證明責(zé)任分配也隨之變化，如違約案件一般適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，而侵權(quán)案件一般適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。所以，有必要對其進(jìn)行分類，分別討論每種案件的證明責(zé)任該如何科學(xué)地分配。

1·消費(fèi)合同訴訟的證明責(zé)任分配

在日常生活中，常見的消費(fèi)違約訴訟有以下兩種類型：

（1）消費(fèi)格式合同訴訟

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條嚴(yán)格規(guī)定了經(jīng)營者對格式合同的義務(wù)，在格式合同中作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，其內(nèi)容無效。由此，消費(fèi)者只需承擔(dān)格式合同中存在對其不公平、不合理的規(guī)定，或減輕、免除經(jīng)營者責(zé)任的條款的證明責(zé)任，就可主張格式合同無效，且獲得有利判決，并不需要證明經(jīng)營者存在過錯(cuò)。

《合同法》第41條規(guī)定了格式合同的不利解釋原則。基于對實(shí)體法的銜接和對消費(fèi)者弱勢群體的保護(hù)，此處采取了舉證責(zé)任倒置的方式，雖然消費(fèi)者在訴訟中主張對自己有利的合同解釋方式，但并不因此承擔(dān)證明責(zé)任，而要由經(jīng)營者主張格式合同的解釋方式并承擔(dān)證明責(zé)任，若經(jīng)營者不能證明，則承擔(dān)不利后果，格式合同按對消費(fèi)者有利的方式進(jìn)行解釋。

（2）瑕疵擔(dān)保訴訟

與被告有約定及被告違約，是一般違約案件中原告必須證明的兩項(xiàng)事實(shí)。但在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)案中，處于弱勢的消費(fèi)者對這些事實(shí)證明有一定難度：如何證明商品與廣告、宣傳或合同約定的商品不符，存在瑕疵；如何證明有瑕疵的商品就是合同約定的商品；如何證明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上這些事實(shí)都必須由消費(fèi)者進(jìn)行證明，消費(fèi)者的權(quán)益就很難得到保護(hù)，實(shí)體法也難以有效而順暢地運(yùn)行。所以，在訴訟程序中，要充分注意與實(shí)體法銜接，對弱勢群體進(jìn)行傾斜性保護(hù)。消費(fèi)者只須對這些事實(shí)提出表面證據(jù)，如只要瑕疵商品與電腦購物小票上的商品型號相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同約定的商品；只要商品沒有明顯的人為損害痕跡，就可以假定瑕疵并非消費(fèi)者自己造成。這種處理并非真正意義上的證明責(zé)任倒置，而是對消費(fèi)者證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。“在按照通常的證明度會出現(xiàn)證明困難，導(dǎo)致不當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任判決（通過適用證明責(zé)任作出的判決）產(chǎn)生，進(jìn)而出現(xiàn)違反所適用實(shí)體法規(guī)范目的和趣旨之結(jié)果的情形下，應(yīng)該降低證明度”。[25]

2·消費(fèi)侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配

（1）產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)訴訟

《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》明文規(guī)定了產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置，要求生產(chǎn)者就《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定的三個(gè)免責(zé)事由承擔(dān)證明責(zé)任：未將產(chǎn)品投入流通的；產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的；將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。如果生產(chǎn)者不能證明以上三個(gè)免責(zé)事由其中之一，則要承擔(dān)敗訴后果。這個(gè)規(guī)定大大減輕了消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，體現(xiàn)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)體立法中對弱勢群體進(jìn)行傾斜保護(hù)的精神。

（2）消費(fèi)者在購買商品或介紹服務(wù)時(shí)人身權(quán)利受到直接侵害訴訟

此類訴訟更多的也許不涉及消費(fèi)者的弱勢群體身份，因?yàn)槿魏稳嗽谌粘Ｉ钪幸部赡軙龅饺松頇?quán)益受侵害的情況。所以，只需按照一般人身侵權(quán)訴訟的舉證規(guī)則運(yùn)行。

（3）醫(yī)療侵權(quán)訴訟

與產(chǎn)品質(zhì)量缺陷侵權(quán)訴訟一樣，《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》也規(guī)定了醫(yī)療侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任倒置規(guī)則。醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在過錯(cuò)承擔(dān)證明責(zé)任。雖然在理論界對兩個(gè)要件事實(shí)都進(jìn)行證明責(zé)任倒置，是否過于加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)，不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展存在著質(zhì)疑，但不容否定的是，證明責(zé)任倒置在消費(fèi)者醫(yī)療侵權(quán)訴訟中有存在的必要，是民事訴訟法注意與實(shí)體法立法精神銜接的有益開端。

（五）降低訴訟費(fèi)用，增加對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟的法律援助

由于在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟費(fèi)用中，律師費(fèi)等其他費(fèi)用往往占據(jù)絕大多數(shù)，因此，盡管新《訴訟費(fèi)用繳納辦法》大大降低了訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但對于弱勢的消費(fèi)者來說仍是很大的負(fù)擔(dān)。所以，民事訴訟法在修改過程中，可以考慮消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等幾類弱勢群體保護(hù)訴訟，由敗訴方承擔(dān)對方律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等合理費(fèi)用，作為對勝訴方受損權(quán)益的補(bǔ)償，減輕弱勢群體的負(fù)擔(dān)。“合理”的標(biāo)準(zhǔn)則交由法官根據(jù)當(dāng)?shù)仄胀蓭熓召M(fèi)、鑒定費(fèi)等其他費(fèi)用水平進(jìn)行自由裁量。

在訴訟法中，增加對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟等弱勢群體的法律援助及具體途徑也是對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施的有力保障。在現(xiàn)代社會，法律援助作為全體公民共同享有的一項(xiàng)社會福利和社會保障權(quán)利，直接或間接地反映在各國憲法中，而且被納入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際條約中。保障公民接近正義的權(quán)利是福利國家的應(yīng)有義務(wù)之一，法律援助作為接近正義“三波”運(yùn)動中第一波的主旋律，在世界各國逐漸發(fā)展壯大。對于消費(fèi)者弱勢群體提供法律援助，有助于更好地實(shí)現(xiàn)對弱勢群體的傾斜性保護(hù)這一立法宗旨。

（六）建立商家信用制度，運(yùn)用先予執(zhí)行等有力措施解決執(zhí)行問題

社會信用制度不只是程序法問題，卻可以作為對有能力執(zhí)行而故意不予執(zhí)行的自然人或組織的懲罰機(jī)制規(guī)定在程序法中。當(dāng)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟判決商家敗訴，商家明明有執(zhí)行能力，卻遲遲不予執(zhí)行時(shí)，法院可以將不予執(zhí)行的商家在媒體上予以通報(bào)，使其信譽(yù)下降，影響其市場競爭力。另外，現(xiàn)行《民事訴訟法》對先予執(zhí)行的規(guī)定考慮了弱勢群體的保護(hù)，遇到案情清楚、情況緊急的案件，消費(fèi)者可以利用先予執(zhí)行制度實(shí)現(xiàn)對其權(quán)利的即時(shí)彌補(bǔ)，防止更大損失發(fā)生。

結(jié)　語

民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系是個(gè)古老的話題，對于兩者在訴訟中互相作用、互相影響、互相銜接的關(guān)系，也并非十分深奧。然而，在把握兩者關(guān)系的基礎(chǔ)上，將這種理論運(yùn)用至具體的訴訟類型，則是一種新的嘗試與突破。盡管以上對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟程序的建構(gòu)絕非盡善盡美，但是通過這種嘗試，我們將能更加清楚地認(rèn)識到具體訴訟中民事訴訟法與實(shí)體法的互動關(guān)系。同時(shí)也將使我們更加堅(jiān)信：將民事訴訟法與民事實(shí)體法的關(guān)系理論貫徹至具體訴訟類型（不僅是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)訴訟，還可以是家事訴訟、票據(jù)訴訟等諸多訴訟類型）的程序設(shè)計(jì)之中，將是我國法學(xué)研究的發(fā)展方向。

注釋:

[1]雖然在民事訴訟法與民事實(shí)體法關(guān)系問題上，兩大法系存在諸多差異，但本文立足于在世界范圍內(nèi)對兩者的關(guān)系進(jìn)行縱向的整體梳理，所以并未以兩大法系間的橫向差異為視角進(jìn)行論述。

[2]參見[德]米夏埃爾施蒂爾納：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第102頁。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第97頁。

[4]鄧小榮：《契約、身份于近代民法的演變》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第15卷，法律出版社1999版，第699頁。

[5]邱聯(lián)恭：《程序利益保護(hù)論》，三民書局2005年版，第5頁。

[6]張守文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，載《中國法學(xué)》2000年第5期。

[7]前引[1]，第103頁。

[8]田平安、陳慰星：《論民事訴訟法與民法之協(xié)同》，載《2007年中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會論文集》，第19頁。

[9]陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀(jì)念文集》，中國法制出版社2006年版，第1頁。

[10]消費(fèi)者主義在上個(gè)世紀(jì)60年代興起，當(dāng)代市場學(xué)權(quán)威菲利普科特勒將它定義為“一種社會運(yùn)動，目的在于擴(kuò)大購買者從銷售者手中取得的權(quán)利以與銷售者相抗衡”。參見李國舉：《消費(fèi)者主義的興起與企業(yè)對策》，載《企業(yè)研究》1998年第1期。

[11]我國現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二章具體規(guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者權(quán)利，具體是：保障安全權(quán)、知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)、依法結(jié)社權(quán)、接受教育權(quán)、獲得尊重權(quán)和監(jiān)督批評權(quán)。

[12]我國現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三章全面規(guī)定了8項(xiàng)法定的經(jīng)營者義務(wù)，具體是：履行義務(wù)；聽取意見和接受監(jiān)督的義務(wù)；保障人身和財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)；不做虛假宣傳的義務(wù)；出具相應(yīng)憑證和單據(jù)的義務(wù)；提供符合要求的商品或服務(wù)的義務(wù)；不得從事不公平、不合理交易的義務(wù)；不侵犯消費(fèi)者的人身權(quán)的義務(wù)。

[13][德]萊奧羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。

[14]姜啟波、孫邦清：《訴訟管轄》，人民法院出版社2005年版，第62頁。

[15]參見黃越欽：《論附會契約》，載《政大法學(xué)評論》第16期（1977年10月），第29頁。轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《王澤鑒法學(xué)全集第三卷——民法學(xué)說與判例研究[3]》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第26頁。

[16]《元照英美法詞典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232頁。

[17]座談會：《集體訴訟——為了使權(quán)利不受侵蝕的制度》，載《法律家》第525號（1973年），第18頁。轉(zhuǎn)引自[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第253頁。

[18]前引[17]，第254頁。

[19]陳宗榮：《美國群眾訴訟與德國團(tuán)體訴訟》（上），載《法學(xué)叢刊》第118期。

[20]張衛(wèi)平：《訴訟程式與架構(gòu)——民事訴訟的法理分析》，法律出版社2005年版，第359頁。

[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事訴訟法》，白綠茲譯，法律出版社1995年版，第55頁。

[22]如日本的選定當(dāng)事人必須由全體當(dāng)事人選定，我國代表人訴訟變通了此做法：在人數(shù)確定的代表人訴訟中，可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人。在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，可以由人民法院與當(dāng)事人協(xié)商，或由人民法院指定代表人。

篇（9）

一、英美法律教育的學(xué)徒制傳統(tǒng)

要說到診所法律教育在美國的起源，就不能不談到普通法法系的學(xué)徒制法律教育傳統(tǒng)。普通法法系的法律教育一直采取職業(yè)教育的形式，英美法的過程當(dāng)中，以法官為主的法律職業(yè)者而不是學(xué)院里的法學(xué)家起了主要的作用，法律職業(yè)者階層成了一個(gè)有勢力的利益集團(tuán)，他們一直企圖把對法學(xué)教育的控制權(quán)牢牢掌握在自己手中，這種形勢直到近代才有所改變，法學(xué)院才取得了對法律教育的主導(dǎo)地位。英美的法律教育起初都是以學(xué)徒制職業(yè)教育的模式發(fā)展起來的。

英國法律教育在中世紀(jì)就形成了一種學(xué)徒制或是行會式的教育，培養(yǎng)法律家的工作都不是由大學(xué)而是由出庭律師的行會性組織“律師公會”（Inn）來擔(dān)任的。[1]直至上個(gè)世紀(jì)中期，律師公會一直是壟斷性的法律家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，在其中講課的都是高級出庭律師或法官，而不是大學(xué)教授。法律教育的培訓(xùn)對象是律師，法官是從開業(yè)多年并取得顯著業(yè)績的出庭律師中挑選出來的，大部分的律師和法官都是在律師公會法學(xué)院（Inns of Court School of Law）中接受法律教育，而并不需要大學(xué)學(xué)歷。大學(xué)里起初只教授羅馬法和教會法，教授普通法始于1753年布萊克斯通（William Blackstone， 1723-1780）爵士在牛津大學(xué)開設(shè)的英國法講座。此后，大學(xué)中的法律講座開始興盛起來，大學(xué)中涌現(xiàn)了大批優(yōu)秀的法學(xué)家。1839年，倫敦大學(xué)授予了英國第一個(gè)普通法學(xué)位，但大學(xué)法學(xué)教育的發(fā)展還是未能動搖律師公會對職業(yè)法律教育的壟斷，要取得律師資格，必須在律師公會接受培訓(xùn)。以法官和出庭律師為主要成員的英國法律職業(yè)者階層，為了維護(hù)其職業(yè)集團(tuán)的利益，寧愿維持封閉的行會式法律教育，不愿使職業(yè)法律教育成為可以向普通人開放的領(lǐng)域，而大學(xué)法律教育的發(fā)展顯然使他們感到了威脅，“英國律師或者出庭律師逐漸變得厭惡他們那些經(jīng)過大學(xué)訓(xùn)練并成為真正競爭對手的同行們”。[2]

在長達(dá)五百年的時(shí)間內(nèi)，英國一直保持著大學(xué)法學(xué)教育與法律職業(yè)教育并存的雙軌制，大學(xué)法學(xué)院培養(yǎng)法學(xué)家和教師，律師公會培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才，法律職業(yè)者對法學(xué)家的經(jīng)驗(yàn)一直持冷漠的態(tài)度。這種形勢直至上個(gè)世紀(jì)下半業(yè)才有所改變，1971年，根據(jù)奧姆羅德（ORMROD）法律教育委員會的報(bào)告，“從事法律職業(yè)的人應(yīng)是接受過高等教育的人，通常擁有一個(gè)法律學(xué)位，或者在獲得一個(gè)非法律的學(xué)位后再一個(gè)兩年變型性的法律生課程”。[1]（P347）這一報(bào)告才正式確立了在法律實(shí)踐性教育開始之前必須先在大學(xué)接受法學(xué)教育，從而將法律學(xué)術(shù)教育與法律職業(yè)教育有機(jī)地銜接起來。現(xiàn)在在英國要取得出庭律師資格，必須在大學(xué)法律教育之后進(jìn)入律師公會接受職業(yè)培訓(xùn)，結(jié)業(yè)后通過出庭律師資格考試方可執(zhí)業(yè)。取得事務(wù)律師資格必須通過事務(wù)律師資格考試，可以不受大學(xué)法律教育而在法律協(xié)會承認(rèn)的其他學(xué)校接受教育，但法律專業(yè)的大學(xué)生可以免除參加某些專業(yè)課程的考試，

美國早期的法律教育也采取了學(xué)徒制的教育。獨(dú)立戰(zhàn)爭以前，法律教育并不普及，學(xué)習(xí)法律采“學(xué)徒制”，學(xué)習(xí)法律的人通常是上流的有錢人家。弟子跟著一個(gè)師父學(xué)習(xí)，等到出師才能執(zhí)業(yè)，學(xué)習(xí)的教材是由老師自己撰寫或前輩相傳留下，沒有法律書籍。[3]18世紀(jì)，隨著殖民地、文化的發(fā)展，各殖民地才開始大規(guī)模地接受英國法，而人民也意識到可以利用英國普通法來反抗英國專制政府對殖民地的剝削，保護(hù)自己的權(quán)利，于是法律職業(yè)開始受到社會的歡迎，初步形成了以律師為中心的法律職業(yè)者團(tuán)體。許多律師和法官被送到英國接受專業(yè)培訓(xùn)，但仍然沒有形成自己獨(dú)立的法律教育，律師們?nèi)狈ο到y(tǒng)的教育，[4]也缺乏專門的職業(yè)培訓(xùn)場所，法律教育是在律師事務(wù)所內(nèi)部進(jìn)行。1765年布萊克斯通的《英國法釋義》出版以后，才開始有了真正的法學(xué)書籍。此后法律教育才逐漸結(jié)束了學(xué)徒制，慢慢有了自己的法學(xué)院、法律系，法律教育才得以普及。“在整個(gè)十八世紀(jì)，學(xué)徒制教育逐步讓位給設(shè)立在學(xué)院或大學(xué)中的正式的法學(xué)教育”。[2]（P36）

二、美國本土法律教育的發(fā)展歷程與診所法律教育的產(chǎn)生

（一）蘭德爾的改革與學(xué)徒制法律教育傳統(tǒng)的終結(jié)

18世紀(jì)后期以來，盡管美國大學(xué)中已經(jīng)普遍設(shè)立法學(xué)院，但實(shí)際上法學(xué)院中教授的都是英國普通法，教學(xué)采用傳統(tǒng)的“講義教學(xué)法”（lecture method），教師站在全班學(xué)生面前講授法學(xué)著作中的理論，學(xué)生們既不需要親身參與實(shí)踐，也不需要自己思考，只是被動地接受教授所講的理論。[5]在早期美國的法學(xué)教育中，教授的講義往往是是不出版的，因?yàn)閾?dān)心學(xué)生互相借講義而拒絕交學(xué)費(fèi)。[6]法學(xué)院也沒有完全起到輸送法律職業(yè)人才的作用，直到1920年，大部分律師仍然是在執(zhí)業(yè)律師的律師事務(wù)所中接受職業(yè)培訓(xùn)。[7]法律教育的這種不發(fā)達(dá)是同美國法自身的發(fā)展密切相關(guān)的。獨(dú)立戰(zhàn)爭以來，美國法律界經(jīng)歷了起初排斥英國法、后來又逐步回到英國普通法軌道的曲折歷程，但要形成自己獨(dú)具特色的美國法體系，還需要假以時(shí)日。1820年代以后，隨著美國本土判例、法學(xué)理論的發(fā)展以及本土法律職業(yè)的逐漸規(guī)范化，才開始形成真正的美國法體系，而這勢必對法律教育的發(fā)展提出改革要求，即法學(xué)院必須教授真正的美國法而不僅僅是教授古老的英國普通法，從而為本土法律職業(yè)提供的職業(yè)技能訓(xùn)練和從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。[8]

美國本土法律教育的真正發(fā)達(dá)始于十九世紀(jì)末期，而它實(shí)際上是南北戰(zhàn)爭后美國本土產(chǎn)生的形式主義（formalism）法理學(xué)的產(chǎn)物。其時(shí)英國法理學(xué)的實(shí)證主義思潮波及到美國法律界，形成了所謂形式主義思潮。形式主義者認(rèn)為特定領(lǐng)域的知識是由相互關(guān)聯(lián)的、邏輯上可證明的基礎(chǔ)原則所支配的科學(xué)，[9]科學(xué)研究最重要的任務(wù)就是要去從具體事物中歸納出一般性的原則。形式主義法理學(xué)在美國的主要代表人物即是哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾（C. C. Langdell，1826-1906），1870年，蘭德爾在哈佛大學(xué)對法律教育實(shí)行改革，推廣所謂“判例教學(xué)法”（case method），編寫案例教科書，上課時(shí)就案例的，老師提問，學(xué)生回答，引導(dǎo)學(xué)生從案例中歸納出一般的原則。這種教學(xué)主要目的是培養(yǎng)學(xué)生問題的能力，而不是記誦法律，教師的主要任務(wù)不是教授，而是啟發(fā)學(xué)生自己思考。教師的課堂教學(xué)采用“蘇格拉底式教學(xué)法”（Socratic method），[10]“教師問一系列有關(guān)案例的問題，改變每一個(gè)問題的假設(shè)條件，要求學(xué)生再思考每一個(gè)答案”，[3]（P407）而學(xué)生的回答又構(gòu)成了下一個(gè)問題，這樣一步一布引導(dǎo)學(xué)生在論辯中獲得真知。[11]

判例式教學(xué)法使得美國法學(xué)教育奠定了與眾不同的經(jīng)驗(yàn)主義模式，照理說判例式的教學(xué)是為了教會學(xué)生象律師一樣思考問題，是與法律實(shí)踐密切相關(guān)的。但是有意思的是，蘭德爾和他的后繼者在帶來了判例教學(xué)模式的同時(shí)，也徹底改變了英美法傳統(tǒng)的“律師執(zhí)教”的概念。他們認(rèn)為教授法律是一種獨(dú)立于實(shí)踐法律的職業(yè)，法律理論要向?qū)W生傳授的是作為科學(xué)的法律，而不是實(shí)踐的法律，而法律科學(xué)在那些并未從事法律實(shí)踐活動的理論家手中肯定能夠得到更好的發(fā)展，[12]因?yàn)樗麄冎蒙硎峦猓軌蜻M(jìn)行價(jià)值中立的客觀觀察和理論。自蘭德爾改革以后，美國的學(xué)院法律教育就走向了一條與學(xué)徒制教育完全不同的道路，在法學(xué)院中執(zhí)教的教師并不必須有執(zhí)業(yè)律師的資歷，教學(xué)的材料基本來自高級法院（upper court）作出的經(jīng)典判決，教師只是要使用科學(xué)的方法引導(dǎo)學(xué)生去發(fā)掘判例中的一般原理。

（二）蘭德爾教育模式的不足和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對診所法律教育的倡議

蘭德爾式判例教學(xué)法的確立漸漸使學(xué)院法律教育得到了美國法律職業(yè)者的承認(rèn)，從而終止了在律師事務(wù)所培訓(xùn)律師的學(xué)徒制教育傳統(tǒng)。但判例教學(xué)法因其嚴(yán)重的形式主義特征，從產(chǎn)生之日起就受到來自法律職業(yè)界和法學(xué)院教授們兩方面的各種批評。綜合起來說，判例教學(xué)法的主要弊病包括這樣幾點(diǎn)：首先，判例教學(xué)法是高度法院中心的，教學(xué)材料只來自于法院作出的判決，這忽視了學(xué)生對立法過程的了解，也忽視了合同談判、起草這些私人法律秩序的形成，[13]而后者在法律生活中無疑是非常重要的一部分。其次，蘭德爾引入判例教學(xué)法是借鑒了當(dāng)時(shí)科學(xué)教育中的實(shí)驗(yàn)室教學(xué)法，即反對傳統(tǒng)講義式教學(xué)法從一般到特殊的演繹式教學(xué)，而主張引導(dǎo)學(xué)生從特殊個(gè)案中歸納出一般原則。在這樣的指導(dǎo)思想下，圖書館就是教師的實(shí)驗(yàn)室，教師從判例集中尋找典型判例，引導(dǎo)學(xué)生在課堂上對其進(jìn)行科學(xué)的歸納。但是“蘭德爾的教育方法忽略了一個(gè)重要的科學(xué)因素：實(shí)際操作的實(shí)驗(yàn)，蘭德爾式的法律科學(xué)家缺乏臨床經(jīng)驗(yàn)（clinical experience）”。[4]（P17）再其次，判例教學(xué)法選擇高級法院的判例作為教學(xué)材料，這一方面忽視了來自初審法院的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一方面則因?yàn)楦呒壏ㄔ憾嗍沁M(jìn)行“程序?qū)彙保簧婕皩κ聦?shí)的認(rèn)定，也使得學(xué)生對于“發(fā)現(xiàn)事實(shí)”技巧的了解成為一片空白。[14]

對蘭德爾學(xué)院教育模式的最激烈批判來自于新興的法律現(xiàn)實(shí)主義（legal realism）。十九世紀(jì)九十年代開始，美國國內(nèi)史無前例的經(jīng)濟(jì)大蕭條從各個(gè)角度沖擊著傳統(tǒng)的、經(jīng)濟(jì)、法律體制，尖銳的社會矛盾需要國家機(jī)器采取積極互動的政策來平衡社會利益。法律現(xiàn)實(shí)主義即是適應(yīng)這種社會現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物，嚴(yán)格地說，法律現(xiàn)實(shí)主義并不是一個(gè)獨(dú)立的學(xué)派，只是一些彼此之間并無組織聯(lián)系但觀點(diǎn)有家族類似的學(xué)者大致可以歸屬的思想潮流。[15]現(xiàn)實(shí)主義者對蘭德爾創(chuàng)立的學(xué)院法律教育模式提出了尖銳的批評，現(xiàn)實(shí)主義者的領(lǐng)軍人物弗蘭克在對判例教學(xué)法的批判中提出了“診所法律教育”（clinical legal education）的改革設(shè)想。弗蘭克指出，蘭德爾式的法學(xué)院是“高級法院的法學(xué)院”，它以高級法院的書面判例集作為材料進(jìn)行一種“模仿式教學(xué)”，而根本無視實(shí)際存在的法律關(guān)系，無視實(shí)際操作的法律過程。“這些‘圖書館法學(xué)院’（library law schools）必須把自身從判例集傳統(tǒng)中解放出來，變成‘律師的法學(xué)院’（lawyer schools）”。[4]（P136）弗蘭克主張這種新型的律師的法學(xué)院應(yīng)當(dāng)主要選任至少有五年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師作為教師，教授書面理論的沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的教師只能居于輔助地位。學(xué)生對高級法院判例的學(xué)習(xí)只需要六個(gè)月左右的課程就足夠了，剩下的學(xué)位課程必須投入到診所法律教育中。[16]

在現(xiàn)實(shí)主義者的猛烈批判之下，學(xué)院法律教育模式開始進(jìn)行改革，哈佛大學(xué)等重要的法學(xué)院都設(shè)置了課程改革委員會，推進(jìn)對判例教學(xué)法的改革，增設(shè)了一些新的實(shí)踐性的課程，但判例教學(xué)法仍然居于主導(dǎo)地位，弗蘭克的診所法律教育的倡議也沒有正式提上日程。

（三）診所法律教育的產(chǎn)生及其發(fā)展

從上個(gè)世紀(jì)六七十年代開始，深受法律現(xiàn)實(shí)主義的批判法學(xué)又繼續(xù)對傳統(tǒng)的法學(xué)院教育模式提出批判，認(rèn)為法學(xué)院逐漸被一些不具備法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、空談法律教義的理論家所把持，不利于培養(yǎng)具有熟練實(shí)踐技能和社會責(zé)任感的畢業(yè)生。 許多批判法學(xué)家們都指責(zé)經(jīng)院氣十足的教授們獨(dú)占了法學(xué)院的講壇，并積極參與到診所法律教育的改革中來。布魯克林大學(xué)教授、批判法學(xué)家施奈德（Elizabeth M. Schneider）批評政府對這種教育方式的限制和干預(yù)是對學(xué)術(shù)自由憲法原則的踐踏。卡萊爾則認(rèn)為診所法律教育向傳統(tǒng)課程設(shè)置的不足提出了最根本的挑戰(zhàn)，是未來若干年中導(dǎo)致法律教育改革的希望所在。[17]診所法律教育的具體實(shí)施方案是在法學(xué)院中設(shè)立法律診所，每個(gè)診所由一名執(zhí)業(yè)律師作指導(dǎo)教師，參加診所的學(xué)生在教師的指導(dǎo)下，本地真實(shí)的當(dāng)事人辦理真實(shí)的訴訟。它的一般宗旨是“把學(xué)生引入到實(shí)踐活動的事實(shí)的、程序的、倫理的和人性的復(fù)雜狀態(tài)之中，包括會見當(dāng)事人、同其他人打交道、參與社會制度的談判，以及從復(fù)雜的和不完全的事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法律問題”。[5]（P70）1968年，福特基金會資助全美律師協(xié)會成立了職業(yè)責(zé)任法學(xué)教育委員會（CLEPR），實(shí)施診所教育課程。該委員會總共花去了一千萬美元以資助一些法學(xué)院設(shè)立診所式課程。到1990年止，超過80%的全美律師協(xié)會所認(rèn)可的法學(xué)院設(shè)立了以真實(shí)當(dāng)事人為對象，由法學(xué)院教師指導(dǎo)和學(xué)生參加的診所式法學(xué)教育課。根據(jù)全美律師協(xié)會的統(tǒng)計(jì)，到1990年止，在其調(diào)查的119所法學(xué)院中，共有314個(gè)法律診所，每個(gè)法學(xué)院平均具有2.64個(gè)診所；其中89%的診所包括課堂的面授；中等類型的法學(xué)院（600-1000名學(xué)生）大約雇用5.8名從事診所教學(xué)的老師；中等類型的法學(xué)院中的診所教育的開支的75%是由學(xué)院提供的，25%由院外其他渠道提供的；在診所教育中師生的比例為1∶8.41，每個(gè)診所的學(xué)生為24名。[18]

三、診所法律教育與傳統(tǒng)法律教育差異的法理學(xué)分析

（一）法律知識的本質(zhì)與法解釋共同體的分化

診所法律教育在美國的興起不是偶然的。它實(shí)際上是繼判例教學(xué)法以后對法律教育重心從學(xué)徒制職業(yè)教育向?qū)W院式教育轉(zhuǎn)移的又一個(gè)回應(yīng)，它在法理學(xué)層面重新凸顯了關(guān)于法律知識特性的爭論：法律知識更多的是一種理論知識還是實(shí)踐技巧？19世紀(jì)英美法學(xué)界受到來自于歐洲大陸的實(shí)證主義思潮的強(qiáng)烈影響，認(rèn)為法學(xué)也可以象自然科學(xué)一樣構(gòu)建成一門邏輯自足、體系完整的真正的科學(xué)，而忽視了這樣一個(gè)事實(shí)，即法律作為一種人造物，人的有意識行動必然在其中起到復(fù)雜的作用，而人的意識并不具有象自然現(xiàn)象一樣的可復(fù)現(xiàn)的客觀。這種對法律知識認(rèn)識的不同導(dǎo)致了法解釋共同體內(nèi)部的分化，法學(xué)家（jurists）往往更強(qiáng)調(diào)法律知識的理論理性的一面，而法律職業(yè)者（legal practitioners）則更強(qiáng)調(diào)法律知識的實(shí)踐理性的一面。這種認(rèn)識的不同也導(dǎo)致了法學(xué)家和法律職業(yè)者對法律教育控制權(quán)的爭奪，從學(xué)徒制教育到學(xué)院式教育再到診所法律教育興起的歷程，充分說明了這場法律教育控制權(quán)爭斗的激烈。在英國經(jīng)過1971年的改革以后，學(xué)徒制教育實(shí)際上仍然和法學(xué)院的教育雙軌并存，在美國則是徹底終止了學(xué)徒制教育。盡管在法律教育的控制權(quán)斗爭中，法學(xué)院已經(jīng)戰(zhàn)勝了執(zhí)業(yè)律師群體，但這種斗爭卻一直以另一種形式在法學(xué)院內(nèi)延續(xù)：即實(shí)踐性與理論性兩種教學(xué)方法的繼續(xù)斗爭。學(xué)院派的教師與那些出身執(zhí)業(yè)律師的教師們一直都互相攻擊對方教育方法的不足，甚至彼此漠視對方的教育理念。診所法律教育的興起說明法律教育的現(xiàn)有模式并不是社會對法律制度的需求的真實(shí)反映，而是法學(xué)教授和法律職業(yè)者爭奪法律教育控制權(quán)的人為的結(jié)果，它充分說明“法律解釋共同體本身已經(jīng)發(fā)生了有意義的變化，它正在變得不那么同質(zhì)化和更加的多樣化”。[6]（P207）在這場話語操縱權(quán)的爭斗中，也許最終決定結(jié)果的不是哪一方的勢力強(qiáng)弱，而是法學(xué)學(xué)生的真正需要，他們并不需要一種單一形式的教育，而是對兩者有機(jī)的結(jié)合。

（二）紙上法律的確定性與行動中法律的不確定性

自蘭德爾改革以來，判例教學(xué)法就成為美國法學(xué)院的標(biāo)準(zhǔn)教育模式。這種注重掌握判例法要素的學(xué)院式教育固然可以通過傳授清晰有條理的知識而使學(xué)生迅速掌握法律制度的主要元素，但在操作紙上規(guī)則直面法律事實(shí)時(shí)必須熟練掌握的與當(dāng)事人溝通、收集與辨析證據(jù)、法庭上抓住要點(diǎn)的陳述與論辯等門徑，傳統(tǒng)學(xué)院式教育所能做的就十分有限了。上個(gè)世紀(jì)六、七十年代以來，蘭德爾式教學(xué)法因其嚴(yán)重的形式主義特征而日益遭到有識之士的詬病，這種教育模式把法律看作是邏輯自足的制度體系，可以為每一個(gè)案件自動提供一個(gè)唯一正確的答案。而實(shí)際上現(xiàn)實(shí)中的法是極具不確定性的，法的運(yùn)行受到文化、政治、經(jīng)濟(jì)等各種復(fù)雜社會因素的影響。律師在實(shí)踐中要想提高勝訴率以贏得更多的當(dāng)事人，僅僅掌握判例法理論要素是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須熟練地與當(dāng)事人、法官各方進(jìn)行溝通，處理訴訟當(dāng)中很多難以預(yù)料的程序步驟，分析影響案件的各種復(fù)雜社會因素，甚至還要有豐富的人事經(jīng)驗(yàn)，知道如何挑選對自己方有利的陪審員，如何用不同的說話技巧來說服不同的對象。而這些技巧對法學(xué)院學(xué)生來說無疑是同樣重要的，畢竟他們中的大多數(shù)人都是要去從事實(shí)際的法律職業(yè)而不是理論研究。學(xué)生離開學(xué)校后固然可以在律師事務(wù)所里摸索學(xué)習(xí)這些技巧，但如果能對傳統(tǒng)的教育模式加以改革，增加一門系統(tǒng)的實(shí)踐性的課程，幫助學(xué)生較快地系統(tǒng)掌握這些技巧，當(dāng)然要比走出校門后在事務(wù)所里就事論事地零碎摸索要便當(dāng)?shù)枚啵疫@樣一門實(shí)踐性的課程還可以幫助學(xué)生更深刻地從理論上把握法律的要素。而診所法律教育就承擔(dān)了這個(gè)填補(bǔ)傳統(tǒng)學(xué)院教育缺陷的使命，“學(xué)徒制教育廢除的結(jié)果造成了法學(xué)教育進(jìn)程和專業(yè)發(fā)展中的一個(gè)空白，而填補(bǔ)了這方面的缺失就能使法律專業(yè)學(xué)生成為兼具專業(yè)能力和責(zé)任感的專業(yè)人員”。[7]（P68）

（三）與法律人人格的養(yǎng)成

在美國診所法律教育不僅承擔(dān)實(shí)踐法律教育的功能，同時(shí)它也是美國法學(xué)院一個(gè)重要的服務(wù)窗口。通過使診所的學(xué)生參與法律援助以及社區(qū)服務(wù)等實(shí)踐活動，法律診所還很大地緩解了法律援助社會資源的不足。診所法律教育在美國之所以主要依托于法律援助，主要因?yàn)閷?shí)踐性教育需要接受教育的對象親身參與實(shí)踐活動即司法活動，而在校學(xué)生參與司法活動的身份只有在法律援助案件中較易解決，再加上美國政府給法律援助的資金有限，法律援助資源稀缺，在律師收費(fèi)高昂的美國，法律援助當(dāng)然不能主要依靠執(zhí)業(yè)律師們來提供。一位美國的診所教育同行提到，里根政府對法律援助的政策是一分錢都不給。而在由執(zhí)業(yè)律師承辦的法律援助案件中，由于沒有收費(fèi)驅(qū)動機(jī)制，很多執(zhí)業(yè)律師對案件的辦理怠于職守，不盡力去為當(dāng)事人爭取利益最大化的法律論證。相應(yīng)地，由在校的法學(xué)院學(xué)生來承辦法律援助案件，一來他們?yōu)榱遂柟趟鶎W(xué)的知識會有較高的熱情，二來也比較具有社會責(zé)任意識。更重要的是，診所教育通過讓學(xué)生親身參與法律援助的訴訟活動，可以通過生動活潑的手段來進(jìn)行職業(yè)道德教育，養(yǎng)成健康的法律人人格。在真實(shí)的訴訟活動中，學(xué)生通過同真實(shí)的當(dāng)事人接觸，了解到他們的喜怒哀樂，了解到因?yàn)樯鐣贫鹊哪承┎还斐傻恼鎸?shí)的人的疾苦，可以很好地養(yǎng)成他們對法的正義追求的信念。

四、診所法律教育在法律教育改革中的意義

我國法律教育改革開放前受前蘇聯(lián)法律教育模式的，課程設(shè)置比較陳舊，近十年以來才逐步與歐洲大陸的法律教育模式接近。但法律職業(yè)規(guī)范化的道路卻走得相對比較緩慢，2003年才正式實(shí)行統(tǒng)一司法，至今尚沒有統(tǒng)一的司法研修制度。雖然在法院、檢察院和律師事務(wù)所都有短期見習(xí)的制度，但都是在機(jī)構(gòu)內(nèi)部以較為隨意的方式進(jìn)行，沒有規(guī)范可循，對于見習(xí)者的結(jié)果也沒有客觀的評估。以現(xiàn)行我國的律師實(shí)習(xí)制度為例，實(shí)習(xí)律師在實(shí)習(xí)期沒有收入的保障，基本要靠自己找案源養(yǎng)活自己。也沒有制度化的研修安排，雖然有名義上的指導(dǎo)老師，但實(shí)際上很多指導(dǎo)老師都是采取“放鴨子”形式。實(shí)習(xí)律師能不能迅速掌握訴訟實(shí)務(wù)的基本技巧，完全視乎指老師自己的責(zé)任心和業(yè)務(wù)情況。[19]總體來說，我國法律教育在學(xué)院期基本沒有實(shí)踐技巧的訓(xùn)練，從事法律職業(yè)后也只能靠自己邊干邊學(xué)、慢慢上道，在法律職業(yè)者群體中普遍存在對法學(xué)院教育與實(shí)踐脫節(jié)的抱怨。[20]

從某種意義上說，診所法律教育引入中國之際我國法律教育的現(xiàn)狀，和美國診所法律教育興起時(shí)美國法學(xué)院的情況至少有一點(diǎn)是類似的，那就是法律職業(yè)界以及法學(xué)院學(xué)生對傳統(tǒng)法學(xué)教育不足之處的不滿。傳統(tǒng)法學(xué)教育對于迅速掌握法律的基本元素固然是十分便利的，但對學(xué)生的實(shí)踐能力培養(yǎng)卻益處甚少。教師講授學(xué)生記誦的老式教學(xué)習(xí)慣于向?qū)W生灌輸正確答案已經(jīng)確定、無需提問的知識，很少關(guān)注學(xué)生對教育效果的反饋、關(guān)注學(xué)生在學(xué)與思的過程中是否有能力提出自己的疑問，這也束縛了學(xué)生獨(dú)立思考、發(fā)現(xiàn)問題的能力。

當(dāng)然造成法學(xué)教育與司法實(shí)踐脫節(jié)的原因不僅在于法學(xué)院自身，由于我國司法官專業(yè)化程度不高，司法機(jī)關(guān)一直忽視法學(xué)理論對實(shí)踐的指導(dǎo)，對科班出身的法律專業(yè)人才存在一定程度的排斥，也阻礙了法學(xué)理論與司法實(shí)踐的融合。作為法學(xué)教育工作者，在深入司法實(shí)踐時(shí)我們往往會發(fā)現(xiàn)我們思考法律問題的視角與法官們、檢察官們有很大的歧異。理論工作者往往是從維護(hù)個(gè)人權(quán)利的角度來案件的事實(shí)問題與法律問題，司法官們往往卻首先考慮社會利益的協(xié)調(diào)。這兩種不同的視角本來其實(shí)都不存在偏頗，問題在于以何者為先。法學(xué)家和法律職業(yè)者彼此漠視對方的經(jīng)驗(yàn)，深層的動因是我國法律職業(yè)的非規(guī)范化造成了理論界與實(shí)踐界根本沒有形成一個(gè)有共同是非標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)倫理和職業(yè)榮譽(yù)的法律共同體，而是形成了兩個(gè)不同的利益群體，他們各自集團(tuán)利益的不同妨礙了彼此的相互交流與合作。[21]英美法學(xué)教育的歷程證明，兩個(gè)利益群體之間的爭斗人為地延緩了法律教育的健康發(fā)展。在中國法律教育未來的發(fā)展中，法學(xué)家和法律職業(yè)群體都應(yīng)該清醒地認(rèn)識到法學(xué)教育以什么為側(cè)重點(diǎn)決不能演變?yōu)橐粓鰻帄Z話語霸權(quán)的斗爭，而取決于法律教育的消費(fèi)者——法學(xué)院學(xué)生的選擇。他們?yōu)榱藢ψ晕胰松鷥r(jià)值的更高層次的實(shí)現(xiàn)，為了在法律職業(yè)激烈的擇業(yè)競爭中脫穎而出，會對需要什么樣的教育作出相對更為客觀的選擇。

根據(jù)北京大學(xué)法律系1995年關(guān)于法學(xué)教育的問卷調(diào)查和訪談（調(diào)查對象主要是國家政法機(jī)關(guān)的工作人員、合作制律師、學(xué)校教師和在校的生），答卷者普遍認(rèn)為：（1）法律教育只能起一個(gè)入門的作用，而主要靠在實(shí)踐中學(xué)習(xí)；（2）要求增加機(jī)、公文寫作、模擬法庭等非常務(wù)實(shí)的課程；（3）認(rèn)為中國的法律教育的道路應(yīng)當(dāng)更加務(wù)實(shí)；（4）認(rèn)為現(xiàn)在法學(xué)院的學(xué)習(xí)缺乏學(xué)常識和社會知識的了解；（5）主張編寫案例配合教科書教學(xué)。[22]實(shí)際上自80年代以來，法學(xué)界對于傳統(tǒng)教育模式的種種不足也已經(jīng)有較為深刻的體察。在法學(xué)院的課程設(shè)置中，已經(jīng)有很多彌補(bǔ)這些不足的措施，例如實(shí)習(xí)、案例教學(xué)、社會實(shí)踐、模擬法庭以及以案例為主題的辯論等。2000年以來診所法律教育引入中國，首先遭遇的即是這樣一個(gè)嚴(yán)峻的問題：診所法律教育如何同我國法律教育中已有的這些實(shí)踐性課程區(qū)別開來，而使其自身成為具有獨(dú)特性的法律教育模式。如果它不成為一門對實(shí)踐技巧全面涉獵并作理論概括的系統(tǒng)課程，它可能就只會成為一種概念的包裝，而其實(shí)質(zhì)只是對國內(nèi)已有實(shí)踐性課程的重復(fù)設(shè)置。

診所教育顯然不同于案例教學(xué)，后者并不需要學(xué)生親身參與法律實(shí)踐，也只是對書本理論知識的具體化和深化，不可能涉及過多的實(shí)踐。它也不同于實(shí)習(xí)，具體表現(xiàn)為：1、實(shí)習(xí)使學(xué)生作為旁觀者去協(xié)助法官、檢察官、律師等辦理案件，診所教育中則是學(xué)生充當(dāng)主角負(fù)責(zé)整個(gè)案件；2、實(shí)習(xí)不是一門正式的課程，缺乏必要而有效的指導(dǎo)和監(jiān)督，在診所課程中老師的指導(dǎo)是有針對性的、經(jīng)常性的、深入性的和具有理論高度的；3、實(shí)習(xí)往往是聽?wèi){遇到的案件，學(xué)生也往往在案件沒有結(jié)束時(shí)就離開了，而診所課程的案件是有針對性和一定范圍的，學(xué)生也能夠自始至終地辦完案件。[23]至于其他形式的課堂實(shí)踐性教育，諸如模擬法庭、辯論等，均不以真實(shí)的當(dāng)事人為對象，其實(shí)踐意義是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及診所教育的。當(dāng)然但僅只強(qiáng)調(diào)它們之間的不同是不夠的，前文已經(jīng)指出，診所法律教育要想真正在中國生根，它就必須同法學(xué)院已有的零散的實(shí)踐性課程區(qū)別開來，它必須成為一門對實(shí)踐技巧全面涉獵并作理論概括的系統(tǒng)課程，才可能被正式納入中國法律教育的體系。

國內(nèi)診所的課程設(shè)置，基本仿效了美國診所的課程模式。以西北政法學(xué)院司法診所的課程安排為例，共分為診所課程與診所法律教育、接待當(dāng)事人的技巧、證據(jù)方法、策略選定、法律研究、案件陳述、法律文書、觀摩審判、庭審程序、談判、法律職業(yè)道德、法律診所教學(xué)反饋十二個(gè)流程。課堂教學(xué)方法也采用了提問式、對談式、互動式、模擬訓(xùn)練、個(gè)案分析等多種多樣的形式。美國診所教育已經(jīng)發(fā)展了四十余年的時(shí)間，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該說其課程的體系安排、教學(xué)手段的多樣形式都是具有一定性的。但移植到中國不能僅僅只注重其形式，要發(fā)展成為成熟的診所，國內(nèi)診所教育還需要一段時(shí)期來積累經(jīng)驗(yàn)，尤其是要形成體系化的診所教育學(xué)理論，編寫水平較高的診所教育專用教科書。如果做好這些工作，國內(nèi)診所教育完全可能發(fā)展成為一門全新的、全面探討法律實(shí)務(wù)技巧并符合教育學(xué)循序漸進(jìn)的系統(tǒng)的實(shí)踐性課程。

診所教育在中國同傳統(tǒng)教育相遭遇，它要承擔(dān)的更為重要的使命是為中國法學(xué)院注入一種全新的教育理念，即課堂不應(yīng)只是教師的課堂，而更多地是屬于學(xué)生的課堂。通過一種全新的教育實(shí)踐，它要改變傳統(tǒng)教育中學(xué)生只作為被動的知識容器的現(xiàn)狀，而使他們成為積極主動的學(xué)習(xí)者，成為自己發(fā)現(xiàn)問題、勇于獨(dú)立解決問題并且從不停止發(fā)現(xiàn)新問題的求知欲持久不衰的學(xué)習(xí)者，而無論將來他們走出學(xué)校要從事哪一種職業(yè)，這種積極主動的思維習(xí)慣都會使他們受益無窮。在每一次診所的課堂上，尤其是在大腦風(fēng)暴的教學(xué)中，幾乎每一個(gè)學(xué)生都會提出一些老師們根本沒有想到的問題。而在傳統(tǒng)的課堂上幾乎每節(jié)課老師都要使出渾身解數(shù)來說一些學(xué)生沒有想到的問題，但這辛苦的工作往往難以收到預(yù)期的效果。學(xué)生自己沒有親身參與的主人翁感覺，就很難保持對知識的新奇感和好奇心，教師就必須不斷刺激他們，因?yàn)樾缕娓泻秃闷嫘氖乔笾淖钪匾獎(jiǎng)恿Α６绻H身參與課堂，主人翁的感覺就能提供持續(xù)的求知?jiǎng)恿Α鹘y(tǒng)教育除了這種教學(xué)方法的陳舊之外，還潛藏著一種壓抑獨(dú)立思考的權(quán)力運(yùn)作，我們習(xí)慣了向?qū)W生傳授無需提問的絕對公理，講授四平八穩(wěn)、面面俱到、大而無當(dāng)、不痛不癢、好像什么都說了其實(shí)什么都沒有說清楚的體系，而構(gòu)成這些體系的元素其實(shí)是每一個(gè)個(gè)別的獨(dú)立思考的結(jié)果，體系并不能解答學(xué)生在把知識從普遍下行到個(gè)別特殊事物時(shí)會遇到的每一個(gè)疑難。診所教育的課堂中師生都很少感覺到彼此間那種威壓與服從的關(guān)系，在這種輕松的心態(tài)下，課堂里的每一個(gè)人都平等地互相碰撞思想的火花，自己去一個(gè)一個(gè)地發(fā)現(xiàn)個(gè)別的問題、想出最合理的解答，再把這些解答匯集成自己的體系。

[1] Nigel P. Gravells. Academic Legal Education and Vocational Legal Training[A].郭成偉。 法學(xué)教育的現(xiàn)狀與未來——21世紀(jì)法學(xué)教育暨國際法學(xué)院校長研討會論文集[C]. 北京：中國法制出版社，2000.

[2] 王晨光。 法學(xué)教育的宗旨——簡論案例教學(xué)模式和實(shí)踐性法律教學(xué)模式在法學(xué)教育中的地位、作用和關(guān)系。 法制與社會發(fā)展。 2002， （6）。

[3] David Warren. Legal Education in America： Some Advantages and Disadvantages[A]. 郭成偉。《法學(xué)教育的現(xiàn)狀與未來——21世紀(jì)法學(xué)教育暨國際法學(xué)院校長研討會論文集》[C] . 北京：中國法制出版社，2000.

[4] Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence[M]. Oxford. Clarendon Press. Oxford. 1997.

[5] Bethany Rubin Henderson. Asking the Last Question： What Is the Purpose of Law School？[J]. 53 Journal of Legal Education， 2003.

[6] Roger Cotterrell. Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy[M]. LexisNexis UK .2003.

[7] Robert MacCrate. 對一個(gè)發(fā)展變化中的職業(yè)進(jìn)行教育：從診所教育走向教育的連續(xù)統(tǒng)一體[A]. 唐潔、趙琦嫻、黎慧妍譯。 楊欣欣。 法學(xué)教育與診所式教學(xué)方法[C]. 北京：法律出版社，2002.

注釋：

[1] 律師公會也有譯作“律師學(xué)院”的。共有四大律師公會，分別是林肯律師公會（Lincoln‘s Inn）、格雷律師公會（Grey’s Inn）、內(nèi)殿律師公會（Inner Temple）和中殿律師公會（Middle Temple）。13世紀(jì)后期，由于法官和律師的崇高社會地位和豐厚收益具有強(qiáng)烈的社會吸引力，在上相對較難進(jìn)入上層的中小貴族特別是騎士家庭的子弟都希望躋身法律職業(yè)而出人頭地。他們云集在倫敦西區(qū)王室法院的所在地威斯敏斯特廳，通過閱讀法規(guī)法令和法律著作、幫助訴訟當(dāng)事人起草常規(guī)性法律文書、旁聽法庭辯論等方式學(xué)習(xí)法律基礎(chǔ)知識，形成了一個(gè)獨(dú)特的“法律學(xué)徒”（apprentice）階層。他們自由結(jié)合，寄宿于法庭附近的某一客棧或酒館（inn），聘請開業(yè)律師講課或輔導(dǎo)。居住在一起的一批法律學(xué)徒便自發(fā)地組成一所簡易法律學(xué)校。從法律學(xué)校中脫穎而出的律師們又組成了自己的行會性組織公會，繼續(xù)承擔(dān)提攜后輩的教育之責(zé)。14世紀(jì)以后，其中的4所脫穎而出，形成了后來的四大著名律師學(xué)院。律師學(xué)院由著名律師組成的主管委員會（benchers）負(fù)責(zé)管理，至少在學(xué)院中學(xué)習(xí)7年（后來改為5年），經(jīng)學(xué)院主管委員同意后，學(xué)徒才有可能成為辯護(hù)律師，取得出庭資格。參見程漢大主編《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第133-137頁。

[2] [美]卡爾文·伍達(dá)德：《威廉·布萊克斯通爵士與英美法》，載于[美]肯尼思·W·湯普森編《憲法的政治理論》，張志銘譯，三聯(lián)書店1997年版，第73頁。中世紀(jì)英國存在兩種不同的法院系統(tǒng)，教會法院和世俗法院，教會法院管轄與神職人員有關(guān)的案件，適用天主教教庭的制定法和羅馬法原理判案，使用羅馬教廷的官方語言拉丁語。世俗法院管轄俗人的法律事務(wù)，適用遵循先例的英國普通法，使用一種稱為“諾曼人法律用法語”（law French）的語言。因此教會法學(xué)和普通法法學(xué)形成了兩套互不相干的體系，不僅法理法意大相徑庭，連使用的語言都不一樣。而中世紀(jì)大學(xué)都是被教會所控制，因此英國大學(xué)中教授的是教會法和羅馬法，而律師公會的法律教育最早是在法院系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行的，培養(yǎng)對象是為世俗法院訴訟服務(wù)的法官和律師。參見前書，第72-73頁。

[3] 參閱潘維大、劉文琦編著：《英美法導(dǎo)讀》，法律出版社2000年版，第31頁。

[4] 著名的馬歇爾大法官只修習(xí)過兩個(gè)月的法律。

[5] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Clarendon Press. Oxford（1997）， p.16.

[6] 參閱[美]菲特烈·G·坎平：《盎格魯-美利堅(jiān)法律史》（影印版），法律出版社2001年版，第86頁。

[7] 參閱[美]菲特烈·G·坎平：《盎格魯-美利堅(jiān)法律史》（影印版），第86頁。

[8] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.12.

[9] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.10.

[10] 在蘭德爾之前，已有很多法學(xué)院嘗試進(jìn)行教育改革。“蘇格拉底式教學(xué)法”是由哥倫比亞大學(xué)的法學(xué)院院長Theodore William Dwight于1860年代在哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院率先倡導(dǎo)的。參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.12-13.

[11] 因?yàn)檫@種教學(xué)法來源于柏拉圖對話錄中記載的蘇格拉底與弟子們探討問題的對話方法，所以得名為“蘇格拉底式教學(xué)法”。在柏拉圖的著作中，圣人蘇格拉底十分嫻熟地運(yùn)用了名為“辯證法”的技巧同他的弟子們探討哲學(xué)概念的精確定義，所以一些哲學(xué)著作中將其稱為“蘇格拉底的辯證法”。具體的做法是首先確定討論的主題，例如“什么是正義”，討論的目的一般是為某個(gè)概念下定義。首先由主持辯論的人引導(dǎo)發(fā)問，其他人提出自己的回答并相互問難，主持人再指出回答中的錯(cuò)誤或自相矛盾之處，引導(dǎo)發(fā)言者修正回答或是提出新的定義，這樣一步一步辯論下去，直至得出參與討論的人都表示認(rèn)同的最圓滿的定義。

[12] 參見[美]菲特烈·G·坎平，《盎格魯-美利堅(jiān)法律史》（影印版），第87頁。

[13] 參閱Robert S. Summers， Lon L. Fuller， Edward Arnold （Published） Ltd， 1984， p.143.

[14] 參見Robert S. Summers， Lon L. Fuller， p.144.

[15] 參見Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy， LexisNexis UK （2003）， p.181.

[16] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.136-137.

[17] 參閱朱景文主編：《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——美國批判法律研究運(yùn)動》，中國檢察出版社1996年版，第312-316頁。

[18] 參閱王晨光，《法學(xué)教育的宗旨——簡論案例教學(xué)模式和實(shí)踐性法律教學(xué)模式在法學(xué)教育中的地位、作用和關(guān)系》，載于《法制與社會發(fā)展》，2002年第6期，第40頁。

[19] 在德國和日本，通過統(tǒng)一司法考試的人一律參加國家安排的統(tǒng)一司法研修，研修期有固定的薪俸，系統(tǒng)的研修進(jìn)度安排，以及嚴(yán)格的結(jié)業(yè)考核。通過最后考核后的人才可以從事法律職業(yè)。

[20] 蘇力教授在他的新著《送法下鄉(xiāng)》中曾經(jīng)提到一位他在基層法院實(shí)地調(diào)查中遇到的某政法學(xué)院畢業(yè)的法官，當(dāng)被問及關(guān)于法學(xué)教育的知識在司法審判實(shí)踐中的用處時(shí)，這位法官的回答是：“學(xué)校的那點(diǎn)兒東西，我都還給老師了”，“回答時(shí)，眼神里還流露出某種輕蔑”。參閱蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第369頁。這位法官的話可能有點(diǎn)夸大其詞，但在從事法律實(shí)踐的職業(yè)人士當(dāng)中，這確實(shí)是一種很普遍的情緒。