民商法論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民商法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經濟對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠最大限度的縮短交易的周期，提高交易效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。民商法能夠很好的滿足這兩個方面，民商法通過預先設置規定多種交易方式方法，不但對交易的方式作出了規定，同時也對交易的客體作出了定型。預先設置的交易方式不會隨著交易的類型交易的時間，交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現定型化和商品化，同時對交易過程的各個環節都做了具體的法律規定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環節的正常進行。同時，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效的規避交易環節出現的矛盾，保證交易的順利進行。

（二）民商法具有提高交易安全度的價值

在社會主義市場經濟體制下，我國的商事活動今年逐漸的呈現出復雜化，同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，在發展的同時也出現了不少的矛盾，同時商事活動的風險也在逐年增加，這些風險就會增加商事活動交易的不安全度，民商法通過對商事活動的交易制度確定，能夠有效的提高商事活動的安全度，能夠緩解商事活動中出現的矛盾。民商法對交易的主體和客體制定了嚴格的責任和義務制度，同時對交易的各個環節做出了詳細的法律制度規定。比如，民商法在企業證券方面做出的詳細規定，一方面保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上提高了商事活動的安全程度。

（三）民商法體現了效率和公平的價值

民商法在建立之處就貫徹落實了“公平”和“公正”的原則。民商法在調節商事活動出現的矛盾和問題的過程中，始終堅持著公平性的原則。同時民商法中國涉及到的很多原則也體現出了公平性的原則。民商法的公平性還體現在民商法針對商事經濟人的特點做出了具體的保障。在市場經濟下，經濟人的自由往往受到各種客觀因素的影響，而民商法對這方面做出了詳細的規定，對經濟人的自由做出了規定，同時能夠保證商事人能夠按照自己的意愿實現自身利益的最大化。商事法公平性的規定在保護商事主體客體的自由度外，還在一定程度上提高了生產的效率。提高了社會的經濟效率，對于促進社會發展和維護社會穩定具有積極的意義。

篇（2）

隨著社會經濟的快速發展，民商法中更加注重安全和效益。然而，以往的民商法中，安全和效益的地位相對較低，并未得到充分重視。例如:以往的民商法中安全原則所涉及的范圍相對較為狹窄，僅局限于安全支付等方面，由最為簡單的信息組成。但是，隨著民商法的不斷完善，其內涵發生了較大變化。首先，伴隨互聯網等信息技術的高速發展，民商法的主體范圍更加廣泛，主體可以借助互聯網等高科技工具而打破時間和空間的限制，與人進行信息傳遞活動。其次，人們信息的獲取方式更加多樣化，市場的網絡化，其開放性更加高度化，人們可以通過多種渠道獲取有用的信息。最后，人們信息更加便捷，提高了民商主體的交易自由程度。就民商法而言，盡管隨著社會的發展而變化，但仍然以自由為根基，發生變化的只是民商法中平等、安全等內涵。民商法在經濟發展中的不斷發展和變化，是適應時展需求的重要表現，這在一定程度上，能夠促進民商法與人們生活的密切聯系，更為市場經濟的快速發展提供保障。

(二)經濟發展中民商法的原則變化

1．民商法安全原則的一系列變化

隨著社會經濟的快速發展，民商法的安全原則被賦予了更深的內涵。安全原則是市場的民商活動中所必須遵守的原則之一，確保民商事活動的安全有序進行。目前，民商事活動的開展不僅要體現著安全，而且要將安全作為實施的目的之一。就電子網絡而言，從事民商活動時，必須確保安全，才能有效規范市場秩序，維護消費者的合法權益。電子網絡中的民商活動，更具高效性和快捷性，其虛擬度相對較高，因而存在著較多的不安全隱患，需要有關部門采取有效措施加以管制，以維護民商活動秩序，確保民商事活動在安全的基礎上進行。

2．民商法平等原則的一系列變化

中立平等是全球性的民商法所遵循的重要原則之一。民商法的中立平等原則主要體現在維護交易雙方主體的利益，使雙方的條件、技術、交易平臺等都保持著平等，這是有效維護市場秩序的重要舉措之一。隨著市場經濟的快速發展，民商事活動中存在著一些不平等現象，擾亂市場秩序，對民商法的完善和市場的有序交易十分不利。經濟發展中的民商法在平等原則方面發生了一些變化，主要表現在以下三個方面:第一，技術平等。基于信息技術基礎上的民商事活動，其交易中所涉及的加密等技術都必須平等，充分維護交易雙方的合法權益，堅決杜絕不平等現象發生。第二，媒介平等。隨著社會經濟的快速發展，媒介越趨多樣化，民商法的中立平等原則更加體現在媒介平等方面。民商事活動的主體雙方無論選擇任何媒介進行交易，都必須一視同仁，不可有所懈怠。第三，實施平等。民商事活動的主體雙方可能來自不同的國家，既要對國人進行保護，又要充分維護國外消費者的權益，促使實施的平等。

3．民商法效益原則的一系列變化

縱觀法律發展歷史，公平和效益的兼顧問題是長期尚未得到有效解決的難題之一。公平與效益在民商法中存在一定的矛盾，所以經濟發展中的民商法必須對二者進行充分闡釋，以實現公平和效益的統籌兼顧。隨著社會的不斷發展，民商法在注重公平的基礎上，注重提高經濟效益，促進我國經濟的更好發展，以適應時展的需求。民商法在經濟發展中，只有不斷進行自我完善，才能對經濟發展發揮著積極作用，更能做到與時俱進，與人們生活聯系更為密切。

二、經濟發展中民商法的發展

隨著經濟全球化進程的加快，世界形成一個經濟整體，牽一發而動全身。在此背景下，民商法的發展勢必將趨于全球化，在各國中大同小異。互聯網等信息技術的快速發展，加強了世界各國的密切往來，使世界形成有機整體，經濟全球化勢不可擋，各國要想更好發展，只有牢牢抓住經濟全球化的發展機遇而發展。由于各國的風土人情存在較大的差異，因而在民商法的制定與完善中存在一定的差異。然而，全球人們的價值觀和法律觀念都是趨于統一的，因而在經濟發展中，民商法的發展必然經歷著由小同大異向著大同小異的過渡階段。

(一)民商法應用范圍的發展就民商法而言

其建立伊始就具有內在的完善性，但伴隨社會的發展和進步，民商法被賦予了更多深刻的內涵，使得其法律體系相對不夠完善，具有一定的局限性。然而，社會在發展和進步，民商法亦在完善過程中，其應用范圍有了明顯的擴大。首先，在信息時代條件下，民商法應用于信息庫中。民商法發展過程中，民商事信息作為一個重要因素，對民商事活動的成功與否有著直接影響。為此，在信息庫建立中，民商法必須對有貢獻者給予一定的權利，維護其勞動成果，使其得到應有的回報。但是，就目前我國民商法的信息庫應用范圍而言，仍然存在不足之處。其次，民商法應用于域名中。域名是信息時代的產物，作為虛擬地址可以提供信息的聯絡和傳遞。在信息時代背景下，域名成為更多商家競爭的籌碼，因而民商法應該對其給予相應的保護，以維護市場競爭秩序。

(二)民商法調整對象的發展經濟發展中

互聯網的開放性使得信息傳遞更加方便，為信息交流雙方提供充足的交流空間。但是，信息交流過程中，可能涉及到隱私或利益，對信息所有者有著重要影響，所以民商法對其發揮著重要的規范作用。另外，隨著信息技術的飛速發展，信息交流對象與日俱增，因而民商法需要對對象加以有效調整，以規范更多對象的信息交流行為，使民商法在信息交流中充分發揮作用。

篇（3）

社會經濟的發展對民法經濟產生重要的影響，經濟的發展促使安全和效益成為民商法的基礎性價值和主要追求。在傳統的民商法領域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統民商法調整的交易關系中，安全價值體現在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當面交易更加具有安全性。對傳統交易方式中出現的欺詐問題，當事人可以通過預期違約、不安抗辯權等方式來維護自身的合法權益。傳統交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統的民商法調整領域中，安全價值并沒有成為其調整的重點和規范對象。在網絡環境和虛擬技術運用中，信息的交流需要傳遞才能實現，信息的安全取決于網絡自身的安全性，網絡開放性、虛擬性以及技術性等特性都增加了網絡環境中的不安全因素。基于科學技術和網絡技術而形成的民商法調整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經濟的發展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現自身能力的拓展，為主體自由的實現打下了堅實的基礎。

（二）社會經濟發展對民商法價值體系的重構和調整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調整的根本和目標；平等不僅僅具有目標意義，更加具有工具性價值；隨著經濟社會的發展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎性價值，隨著社會經濟的發展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統民商法中，安全和效益在價值實現和功能發揮的過程中存在著無法調和的矛盾，但是隨著經濟社會的發展，安全和效益得以找到平衡的節點，從而更好的促進了兩者的平衡發展。

二、社會經濟中民商法基本原則的變化和發展

隨著社會經濟中的發展，民商法中基本原則變化的發展主要體現在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經濟發展中民商法意思自治原則相對于傳統民商法原則在相關內容上有所擴充，以不斷適應社會和時展的要求。尤其是在網絡環境中發生的民商事行為，當事人在意思自治原則的指導下，依據自身的意愿實現一定的行為，充分體現了意思自治原則由傳統領域向新領域的發展過程。

（二）平等中立原則

在社會經濟發展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當中的各個主體從事民商事活動需要的相關條件應該保持中立，不能出現偏愛或者維護，其中各種相關條件包括技術、交易平臺等。平等中立原則是社會經濟發展背景下全球性特點和技術性特點綜合作用下的產物。例如，在電子商務法中，平等中立表現在以下幾個方面：首先，技術上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產生；其次，交易媒介的平等，主要體現在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務法的實施，還應該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務法要對經營者、消費者等參與者進行平等的保護。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎和前提，相關的立法體現、反映以及體現出對安全的要求。隨著社會經濟的發展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經濟和信息時代的發展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎上實現，并且在虛擬的網絡環境中安全尤為重要。安全原則內涵的主要體現在對以下兩個問題的調整和解決中：一是網絡的物理安全設置存在一定的缺陷，容易導致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現，在當前的立法中，應加強對網絡物理安全的設置，從而更好的保證安全的實現。

（四）效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經濟基礎的影響，反映著不同時期統治階層的利益訴求。我國是人民當家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經濟的快速發展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應該從提高經濟效益的目的觸發，促進效益目標的建設，真正的體現新時期民商法整體效益和價值的體現。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權益，避免行為漏洞和瑕疵的出現，提高民商事行為的效益。

三、社會經濟中民商法范疇與制度的變化和發展

社會經濟的發展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發展中出現的新問題和新矛盾。社會經濟的發展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發展。

（一）傳統民商事權力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現了社會生活的主要內容以及法律事實所體現的基本條件。隨著社會經濟的不斷發展，傳統的民商事權利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現了在以下幾個方面：第一，信息庫的專用權。信息已經成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發。因此，在民商事立法的過程中，應該對于從事信息庫開發和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創造性和積極性。社會經濟的發展，在一定程度上推動了民商法中關于信息庫專用權的完善。第二，域名的專用權。域名的作用主要體現在兩個方面，一是實現計算機訪問網絡；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網絡技術的不斷發展，域名的利用程度不斷加深，促進了網絡經濟的迅速發展，域名憑借自身巨大的商業價值和使用功能成為商業競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關鍵域名的使用權就等于得到了域名的專用權。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應該注重域名的特點，促進對域名專用權的規劃和整合。第三，網絡用戶對信息數據的控制權。其中最受關注的是作品和網絡信息，例如錄音、錄像等。網絡信息具有多種傳播途徑和方式，在現實中往往是交互的。在立法的過程中應該注重對作品或者信息的保護，保證權利人有效行使和保護自身的民商事權利。

（二）民商法調整對象的擴大

相對于傳統民商法，現有的調整對象有所擴大，最重要的隨著網絡的發展，建立起來新的信息關系，都納入到民商法調整的范圍之內。網絡具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯網普及和完善，在信息的傳遞形式以及質量等方面發生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現實意義的主體。信息自身產生巨大的經濟利益和人格性利益，在民商事活動中發揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯系以及相關的利益主體通過立法將調整原則和利益展現出來，以促進民商法對于社會新生關系的有效調整。

（三）民商法的統一化發展民商法

作為調整民商事活動中所有的權利和義務的規范的總稱，在立法中是以民商事關系為對象。當國家的經濟以單個獨立的經濟市場而存在的情況下，相對應產生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經濟的發展不再受地域的限制，跨國經濟屢見不鮮，交通的便利、聯系方式的優化以及網絡的發展推動了經濟的全球化發展。在全球化經濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統一化發展的特性，為了更好的對跨國經濟關系經濟調整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標準制定以及法律實施中更加注重國際的統一化，從而促進民商發展的統一化。

（四）民商法的理性主義演進

法律的表現形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經驗。而各國民商法的確定是社會發展的產物，與社會習慣、風俗、慣例等有關，其中在社會經濟中形成的各種規則和慣例對法律形成發揮著重要的影響作用。一定的民事習慣，產生于一個國家的一定的經濟發展時期，并適應和滿足此國家的經濟發展需要。在一定程度上，經濟的發展促進了民商法的形成和發展。同時，隨著國家之間經濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規則具有普遍的適用性，體現在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。

篇（4）

改革開放二十多年來，我國法學界在經濟法與民商法的調整對象、價值取向、功能作用①及相互關系等基礎理論方面的研究和爭論從未間斷過，可以說是成果頗豐，但其中一些問題至今尚無定論。對于這些問題的探討，學者們大都是沿建國50年以來我國自身的發展歷程，著眼于計劃經濟向市場經濟的過渡，并以之為背景而進行的。如今，我國加入世界貿易組織已成定局，問題的焦點已不再是我國自身經濟體制的轉型與發展，而是如何將我國融入WTO這樣一個真正的、完全意義上的市場運作機制之中②。因而我們不僅要探尋自身發展過程中的規律，更要分析世貿組織所確立的規則，亦即世界其他國家業已形成的一般規律，以WTO所確立的全球通行的交易規則為背景對經濟法和民（商）法的一些基礎理論問題做出重新認識。本文擬就我國加入世界貿易組織之后經濟法的功能問題，談些許思考。

引論：

考察經濟法的起源與發展，我們不難發現：19世紀末20世紀初，在西方，資本主義國家為了克服經濟發展過程中市場調節的盲目性與滯后性，排除市場競爭障礙（壟斷、限制競爭與不正當競爭行為等），制定了現代意義上的“經濟法”，其功能就是對付社會經濟發展中因市場失靈引發的經濟危機。所以有學者分析指出當時的經濟法就是“危機對策法”。而在東方，“社會主義革命的勝利，直接刺激了社會主義經濟法的出現”①。那時的經濟法，功能也比較單一，即作為國家推行經濟政策、實現經濟計劃的手段。在改革開放前的我國，經濟法實質上“已經成為國家行政權力命令的翻板”②。當前，隨著社會主義市場經濟建設與改革開放的逐步深化，經濟法被賦予了新的活力，它具有其他部門法所無法替代的獨特功能，因而在我國法律體系中的地位也日益重要起來。當我國社會主義市場經濟建設進入攻堅階段，當我們面臨社會轉型時期的當代中國而思考我國經濟法體系構建，當我們最終選擇“入世”并準備面對WTO帶來的機遇和挑戰保

本論：

世界貿易組織（theWorldTradeOrganization,簡稱“WTO”）由三個總協定（貨物貿易總協定、服務貿易總協定、與貿易有關的知識產權總協定）及下屬附件和許多專門協定構成。WTO及其法律體系的宗旨，是逐步減少和消除成員方政府以關稅、數量限制、管制立法和其他國內立法與行政措施設置的國際貿易壁壘，以及其他對國際自由貿易平等競爭的扭曲行為；通過多邊貿易談判達成協定，規定所有成員可以接受的貿易自由化程度和所允許的國內貿易保護措施，逐步推進國際貿易自由化進程①。其主要職能有三：解決國際貿易爭端、制定和實施多邊貿易規則以及組織多邊談判。其主要原則也有三：最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則。世貿組織的所有成員方和申請加入方最重要的義務承諾，就是接受世貿組織規范對國內政府貿易管理活動的約束，接受世貿組織通過爭端解決機制、貿易政策審查機制和透明度制度對國內貿易行政活動的監督。

通過上述世貿組織的基本情況，我們不難看出WTO規則是以民商法為根據確立的，其核心就是推進自由貿易、使各成員在此過程中謀求各自的發展。然而，WTO的實踐也不斷提醒我們，僅有民商法規制是不夠的，純粹的貿易自由，必然導致壟斷、傾銷等諸多妨害經濟進一步發展的不合理現象產生。因而在WTO達成協定的同時，各國都會或多或少做些保留條款，并且一定限度之內的貿易壁壘也被視為是可以接受的。這實質就是經濟法手段的運用。以民法為基礎、經濟法為保障來發展經濟的模式，已為世界多數國家的發展所證明。因而，我國的市場經濟建設也應在依靠民商法作基礎性調整的同時，輔以經濟法的保障。讓經濟法掃除市場經濟發展過程中形成的障礙，反壟斷、反不正當競爭并進行宏觀調控，將一個沒有“瑕疵”的市場還原給民法去調整，成為民法調整經濟關系的“環境法”。

加入世貿組織，將使我國面對一個完全的、絕對的市場運作體系，經濟法在其中所特有的功能將表現在以下四方面。

一、對社會經濟關系進行綜合系統調整之功能

經濟法能夠以全局觀念，對社會經濟關系進行綜合系統調整，并實現“微觀規制”與“宏觀調控”兩種手段的有機結合。

現代社會化大生產是社會分工細化與社會協作強化的對立統一。隨著市場經濟的高度發展，社會經濟關系必然同時朝著分化和綜合兩個方向不斷跟進。這就要求法律對各類具體的經濟關系既能區別對待，進行分別調整；又能一視同仁，進行綜合系統的調整。傳統法律部門對經濟關系的調整正是按分類調整和分段調整進行的，但彼此間缺乏應有的連貫性和協調性。這就需要運用具有綜合系統調控功能的經濟法，綜合協調國家、市場、企業三者之間的關系，建立市場規制與宏觀調控相結合的市場經濟模式。

以民法為核心的傳統法律部門只能在微觀領域對社會經濟做有限的調整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品經濟市場自我調節的盲目性導致壟斷的產生，使得社會經濟運行秩序紊亂、經濟結構呈不平衡狀態。而從個人立場出發的民法，只能從微觀領域對此作些修補，無法解決社會經濟的整體運行和總體結構問題，無法從全局進行調節。

以全局觀念綜合調整是經濟法特有的功能。隨著社會化大生產和現代市場經濟的進一步發展，經濟關系復雜多樣，相互聯結、相互滲透、綜合發展的趨勢日益加強。經濟法正反映了經濟關系分化與綜合兩個方向發展要求，實現了微觀規制與宏觀調控手段的有機結合。一方面通過眾多的具體的部門經濟法分別調整各類經濟關系，另一方面又從總體上對各種具體經濟關系進行全面綜合調整。1、在微觀規制方面，經濟法運用反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產品質量責任法等法律對社會經濟進行個別調整，干預私人經濟，保護市場中的弱者，減少資源浪費，降低社會交易成本。例如，反壟斷法的適用，可以保障有效競爭，提高經濟效益和保障經濟公平；反不正當競爭法的適用，可以保障市場主體營利行為的正當性，促進經濟的良性運行，維護社會公共利益；消費者權益保護法的適用，可以保障弱者的權益，實現社會正義，促進經濟與社會協調發展。2、在宏觀調控方面，經濟法運用財政法、金融法、稅收法、投資法以及產業結構調整法等法律，對國民經濟發展的任務、方針和原則這些根本方面進行綜合調控，使整個社會經濟均衡高效地發展。例如，財政法的適用，從總體上調控經濟運行；金融法的適用，從總體上調控貨幣資金的運行；稅收法的適用，可以調整社會分配，限制或激勵某個行業的發展；投資法的適用，將有限的資金合理分配，集中于重大建設項目；產業結構調節法的適用，可以干預扶持第三產業的發展，使產業結構加速現代化從而推動全面經濟增長。

二、對社會經濟發展施加直接、導向性影響之功能

市場機制的重大缺陷集中體現為市場配置資源的間接性、盲目性和滯后性，造成資源浪費。這就需要國家的直接調控和指導，由國家在遵循社會經濟自身規律，在市場經濟機制自發運行的基礎上，運用“國家之手”進行調節、控制和指導，排除社會經濟正常運行中的障礙，引導社會經濟按照國家意志所期望的途徑，朝著國家意志所希望的方向運行，以達到社會經濟良性運行、協調發展的目的。與此同時，必然少不了有相應的法律手段作為保障，而這種法律又必須具備能夠對社會經濟施加直接的、導向性影響的功能。

市場經濟的運行雖然離不開民法，但民法只為現代市場提供一般規則及市場活動的行為規范①，對經濟運行的保護主要是消極的。其一，民法對社會利益的維護是間接的，基于市民社會和政治國家分野的理論，反對國家直接干預私人經濟活動。它主要是通過調整社會一般私人利益沖突來實現個人利益之間、個人利益與社會利益之間的平衡，而不是直接協調國家、社會和個人之間的利益。其二，民法對經濟生活的影響是非導向性的。民法從尊重個人意思出發，對市民之間的相互關系采取放任自由的態度，只是要求人們消極地不違反公共利益、社會秩序和善良風俗，而不是引導人們積極地維護它們。其三，從調整方法上看，民法主要由任意性、授權性規范構成。任意性規范就是為主體提供一種選擇，與強制性規范不同，民事主體可以根據意思自治原則形成合意而隨意排除任意性規范的適用；授權性規范在于指明權利人可以取得何種資源，即對人們的需要和利益的確認。民法的這種調整方法，決定了它不可能具備對社會經濟施加直接、導向性影響的功能。要想實現社會經濟按預期、良性發展和協調運行，就必須超越民法的界限。

經濟法的法律本質就是國家從社會整體利益出發調控社會經濟，使之良性運行、協調發展之法①。其一，經濟法對社會經濟關系的影響是直接的。與國家不介入私人經濟生活領域的民法相反，經濟法賦予國家直接介入經濟活動的權利，通過直接調整國家和經濟主體的社會關系以促進社會經濟協調穩定和發展。由于國家是整個社會利益的代表，它可超越個人主義立場，從社會經濟發展全局出發，通過強制、直接參與宏觀調控等手段調節社會經濟，實現經濟結構和比例關系的均衡，促進經濟的合理運行和發展。因此，經濟法彌補了民法只能通過調整私人經濟關系、間接保障社會經濟正常有序運行的不足，尤其是克服了民法對有關社會經濟整體結構和運行的社會關系無力調整的局限。其二，經濟法對經濟生活有導向性的影響。較之民法對社會關系所采取的放任自由和消極限制的態度，經濟法對經濟生活采取限制、禁止、和積極促導的態度。這是基于國家直接調節社會經濟和以社會效益為追求目標的要求。為保障國家調節經濟、促進社會效益的提高，既有必要依照強制方式禁止、限制某些經濟行為，也有必要運用計劃、經濟政策和經濟杠桿對社會各種經濟活動主體進行引導和促進。其三，在調整方法上，經濟法也與民法不同。后者多由任意性規范調整社會關系，有少部分依強制性規范；而前者則由必要的強制性規范和大量的義務性、禁止性規范構成，并采取制裁和獎勵相結合的方法對社會關系進行調整。

可見，經濟法就具備了其獨有的對社會經濟施加直接、導向性影響的功能。因而，當今世界各國正日益重視通過經濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產業政策等工具有意識地調節社會經濟，使其朝著經濟法所設定的方向前進②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法為主導的產業政策法，就是成功的一例。從1961年到1967年日本先后頒布了《農業基本法》、《農業現代化資金促進法》、《石油業法》、《中小企業基本法》、《中小企業現代化促進法》、《中小企業指導法》、《沿海漁業振興法》、《林業基本法》、《中小企業現代化資金促進法》、《中小企業振興事業團體法》等，對產業結構和產業組織進行規范和調整。實踐表明這些法律對日本經濟的發展起到了積極的推動作用，為日本經濟進入二十年的高速增長奠定了基礎。

三、最有效實現經濟效益之功能

經濟法的實施能最有效地節約交易費用、最有效地保障社會經濟健康發展。

（一）、經濟法可以最有效地節約交易費用。關于這一點，已有學者作了精彩的論證①，筆者在此僅為簡單闡述。“交易費用”的概念是由科斯提出的，他運用交易費用范疇分析制度的產生及其功能，認為交易費用的存在必然導致制度的產生，而制度的運作又反作用于交易，降低了交易成本。隨著商品經濟由低級向高級發展，交易費用逐漸增大，民法、商法、經濟法相繼產生，其降低交易成本的能力依次增強。

民商法的基本精神就是在產權界定清晰的法律基礎上，充分肯定和保障權利的自由交換，即“私法自治”。當交易成本為零時，民商法足以使市場主體自愿、高效地達成交易，不需要經濟法的介入。亦即通過維護和保障自由交易，防止交易費用由零到正。隨著生產社會化程度日益提高和市場經濟的高度發展，壟斷和限制競爭等市場障礙出現，交易費用繼續增大，市場經濟秩序崩潰，市場經濟合理地走向了自己的反面。民法的經濟基礎被扭曲，因而它對降低此類交易費用無能為力。交換社會化要求建立一種對交易雙方都進行規范并能解決社會生產無序性的制度。

較諸民商法，經濟法能夠最有效地節約交易費用。它借助政府干預，同時賦予了政府用抽象行政行為進行干預的權力，通過靈活積極的干預從而降低成本。經濟法降低的不是兩個交易者之間的小交易費用，而是關乎整個社會公共利益、關乎整個經濟秩序的巨額交易費用。例如，當交易行為有直接負外部性，即有強烈的社會危害（兩個大企業進行壟斷兼并，或買賣雙方達成倒賣國家文物的契約等危害行為）之時，由于該交易不直接針對特定的第三者，既無法依據民法的合同責任，也無法依據侵權責任對其，因而政府選擇了以經濟法直接禁止這種交易，不僅可行，而且交易費用低。

（二）社會經濟發展不能沒有法律的保駕護航，資本主義社會之前，諸法合體，以刑法保護為重；近代資本主義經濟發展則主要得益于民商法；而能夠最有效地保障社會經濟健康發展的應是經濟法。因為“經濟法調整人們在社會化生產中的增量利益關系，是公正地保護人們的發展權益，進而使發展達到秩序化的法。”①

以民商法為核心的私法并不直接保障經濟發展，其涉及經濟的部分主要是調整商品關系或平等主體之間的財產關系。例如，民法的所有權就是對人們的既得財物和利益的法律確認；民法的債權主要就是人與人之間進行商品交易的權利。強調所有權和債權并不能直接解決創造財富問題。雖然民法為經濟主體提供了反映價值規律的法律環境，雖然民商法是市場調節的法律保障，但它們對于市場固有的各種缺陷卻往往無能為力。例如對壟斷和限制競爭這種市場障礙，依據民法便難以排除。至于對市場的盲目性、唯利性和滯后性，民商法更是完全無法解決。因而，民法能夠間接地促進社會主義市場經濟的發展，卻并不能保障社會經濟持續、健康地發展。

經濟法為什么能夠保障社會經濟持續、健康發展呢？這就要從經濟法與民商法產生基礎的不同談起了。民商法根源于社會分工、個人占有和個體小生產；經濟法則根源于集體協作、共同占有和社會化大生產。這就決定了民商法以調整個體利益關系為主要任務，通過協調個體利益，進而促進社會經濟發展，但此過程具有很大的不確定性；而經濟法則直接以調整人們在社會化生產中的相互關系為首要任務。例如，通過企業法等經濟組織法為市場經濟活動創造合格主體；通過財政法和金融法來調控社會經濟，促使社會經濟總量平衡、結構合理、效益優化；通過稅法來實現社會分配公平；通過產品質量法和消費者權益保護法保護處于弱者地位的消費者的權益；通過反不正當競爭法和反壟斷法維護公平的競爭環境等等。所以經濟法能夠保障經濟持續快速健康發展。

從當今世界各國的實踐上看，二戰后日本和德國的經濟迅猛發展，令世人矚目，與這兩個國家具有完善的法律制度密不可分，經濟法的作用尤為突出，有完善的法律制度規范保障的經濟是“理性的經濟”，能夠持續、快速、穩定、協調發展，中外的實踐無不證明了這一點。

四、最充分體現社會公平之功能

經濟法通過對社會經濟關系的調整，力爭創造一個有利于各社會個體共同發展的公平環境，從而實現社會整體利益與個體利益的衡平。

在一個法治的社會中，個人利益與社會利益應當保持平衡，然而個體利益與社會利益沖突是市場經濟本身內在的本質矛盾，表現為壟斷、不完全競爭、不公平分配、經濟投機、總量失衡和周期性經濟危機等市場缺陷。這些缺陷表明個人利益只有與社會整體利益平衡發展才能得到實現，二者是相輔相成的。在現代市場經濟條件下，由于利益主體多元化、經濟關系復雜化，各經濟主體均以追求自身最大利益為目的，因而不可能自覺地反映社會需要及其長遠變動趨勢，也不可能自覺地實現當前利益與長遠利益、局部利益與整體利益的有效結合。這就需要我們妥善處理各類矛盾，平衡各種經濟行為，協調各種經濟利益，尤其是社會整體利益與個體利益的關系。

最能反映個體利益的基本法是民法，傳統民法以個體、權利本位為指導，強調社會個體的權利、平等和自由，忽視甚至對抗社會整體的意志和利益，忽視個體為國家、社會所承擔的義務和責任。民法的價值觀決定了民法不可能由注重個體利益轉向注重社會利益或者轉向個體利益與社會利益并重。隨著自由資本主義迅速發展而出現了一系社會問題，尤其是周期性的經濟危機和分配的嚴重不公，使人們對市場制度的正義性及其功能產生了懷疑。在民法領域，社會性立法活躍，這一趨勢被描述為“從個人本位到團體本位”，包括公共利益原則，誠實信用原則和禁止權利濫用原則的確立、嚴格責任的產生和發展等等。事實上，民法所做的努力正是為了盡力避免個體利益與社會利益的沖突。然而，民法朝著社會本位所做的一切努力最終也只能是保證個人追求自身利益時不損害他人和社會公共利益，其核心又是不損害其他個人的利益。民法所調整的一切僅限于私權領域，它首先要關懷的仍然是個人。

經濟法正是為補充民法的不足，解決這些矛盾，從社會整體利益出發，兼顧個體利益，堅持全局觀念，對各類主體的意志、行為和利益進行平衡協調，從至高點維護社會整體利益，從而達到社會整體利益與個體利益的衡平。與民法相比，經濟法更側重于結果意義上的公平。民法鼓勵追求自身財富的最大化，而經濟法則強調少數人為了社會整體利益必須做出犧牲。一個典型的例子是所得稅法。世界各國無一例外地采用累進稅率制。收入低于法定納稅水平的公民不納稅，反之則要對超出部分按比例納稅。從實際納稅額上看，收入越高則納稅越多，高收入的人可能將用近一半的收入來納稅。這是一種“剝奪”，但它又是符合社會利益的。從繳納比例看，應納稅額隨收入增加而上升之比例是有上限的，而不是無止境的。其結果，通俗點說就是不能讓高收入的個體有“干了白干”或“為他人做嫁衣裳”的感覺。這是一種“鼓勵”，在保障社會利益的同時，兼顧了個體的利益，以保證個體積極性的充分發揮。人類社會中每個人都應當有生存權、財產權、安全權和追求幸福的權利，民法在這些方面功不可沒。但人與人是有差別的，法律不僅要保護那些有能力的人創造財富的自由，也要保護弱者生存的權利。歸根結底，經濟法突出了社會整體利益，旨在創造一個有利于各社會個體共同發展的公平環境，促進社會整體利益與社會個體利益的協調發展，在推動社會全面進步的同時，實現社會利益與個體利益的衡平。

結論：

加入世界貿易組織，就意味著我們將自己完完全全地放到了世界大市場之中，只有按照WTO規則校準自己，才能從中獲益。市場經濟“是民主與法制的經濟”①，它不是市場主體單純的自由競爭，而是一個有序化、制度化的過程。這一過程是通過一系列法律制度來實現的。與計劃經濟不同，在市場經濟條件下，經濟權力關系和經濟權利關系是統一的復合關系體。如果將經濟活動主體看作是國民經濟的“細胞”，民法就是要激發它們的活力，為其參與市場經濟活動提供了最基本的法律準則。經濟法則把這些“細胞”組織起來，使之按照國民經濟運行的要求有規律、有秩序地進行自主經濟活動。經濟法必須考慮到與鼓勵私人競爭的民商法相協調才能實現其價值。總之，在功能上，民法著重于創設一種自由競爭的市場秩序，是“無形之手”（市場機制）運作的法律保障；而經濟法著重于從外部維持這種市場秩序，引導市場避免走向盲區，是“國家之手”（政府干預）在經濟領域運作的法律保障。

ONTHEFUNCTIONOFECONOMICLAW

AFTERCHINA’SGETTINGINWITHTHEWTO

-------Alsoontherelationshipbetweeneconomiclawandcivillaw

Abstraction:thespecificfunctionofeconomiclawwillbeshowedmorethoroughlyafterChina’sgettinginwiththeWTO.CivillawisthebasisandeconomiclawistheguarantyintheworldmarketsystemthatoperatedbytheWTOrules.Economiclawcanadjustthesocialeconomicrelationsgenerallyandsystematically,canaffecttheeconomicdevelopmentdirectly,canmostlyachievetheeconomicefficiencyandcanmostlyembodythesocialequity.

Keywords:WTO,economiclaw,functions

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2.民商法信用體系構建

面臨的問題及相應對策目前，民商界并沒有對信用原則做出統一的界定，雖然很多人對信用原則價值內涵進行了分析、探討，但是并沒有形成一個明確觀點，這樣的后果是很多企業對于信用原則概念理解、界定模糊。雖然，目前我國民商法中將信用原則作為首要原則，但是并未將其作為指示性原則。目前，我國社會市場經濟體制并不完善，信用市場發展以及培養方面也缺乏足夠的經驗，信用法律法規相對缺失。筆者認為可以從以下幾個方面進一步加強、完善。

2.1強化信用權構建

國家立法部門應建立專門的立法信用，從其他法律中將信用權獨立出來使其成為一種新的人格權，這樣有助于實現所有自然人、法人都平等的享有信用權，并且能夠充分利用人格權維護自身合法權益，進而使市場交易都建立在誠實信用的環境中，維護良好的市場經濟秩序。在我國民法草案中對信用權以及信用體系的相關問題作出了規定，主要是為了為構建信用體系提供一個基本的法律框架。該立法目的完全符合現展需求，對于我國社會經濟發展具有極其重要的現實意義。

2.2強化公司信用建設

公司作為市場經濟的主體應自覺履行自己的義務以及承諾，一旦違約的話，應自覺、主動承擔賠償責任。公司信用是現代社會信用建設的重要內容，公司信用水平對于公司債權人、利益相關人甚至社會之間的安全交流都會產生嚴重影響，不利于我國社會經濟的健康發展。公司信用的判斷主要是公司履行義務情況以及公司清償債務的能力，這兩方面又主要和人為因素、資本因素有關。公司執行人的協調、平衡能力會直接影響到公司決策正確性。而公司的靜態、動態資本是維護公司信用的重要基礎。因此，應從人為因素、資本因素兩大方面切實保護公司信用，進一步完善社會信用體系建設。

2.3強化個人信用體系建設

市場交易行為主體是個人，個人信用體系的完整度對于整個經濟社會的發展具有很大的影響。在制定信用法規體系過程中，首先必須尊重個人權利。目前我國關于個人隱私保護方面的立法比較缺乏，一旦個人隱私被泄露很有可能會對當事人的人身安全造成威脅，因此立法機構應注重加強個人信息隱私權的保護力度，具體而言，關于收集個人信息的方式、安全性及其目的應從法律層面進行考核，個人也擁有查詢、修改自身資料的權利，個人信息一旦受到非法使用，并且侵害了當事人的利益，可享有相應的賠償請求權。

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二、市民社會的歷史含義與局限性

從古希臘時代開始，市民社會經過了多年的興衰榮辱，以平等自由為主要追求，在人類文明史上發揮出了非常重要的作用，從起源階段開始算起，市民生活就有了古代羅馬和希臘的那種城邦政治生活所特有的內涵，代表了人類社會從原始邁向更高文明水準的標準進行集中，種種文明器具的制造在根本上對當時的商業，建設和藝術加以全面支持，各種農用耕具均有了較高水準的冶煉，人類的社會也買上邁上了一個新的階梯。市民社會的出現令人類社會實現了古代與現代世界的區別。到了中世紀之后，市民社會開始逐漸的衰弱，文明也有衰退的現象，國家的權利開始不斷膨脹，封建專制開始盛行，有了貶抑商業的現象，將民主和科學的精神進行全面扼殺，在此期間上演了無數的悲劇。

三、市民社會的終結和經濟法

市民社會的終結時間和經濟法的萌芽時間是相互連接的，從國家和社會握手聯合那一刻開始，國家也從市民社會中的“政治型國家”發展成為了“經濟型國家”經濟法也是經濟國家的相關產物，經濟法是調整國家參與經濟相關活動，能夠在根本上將國家意志進行全面體現的法律。可以這樣說，經濟法的出現代表了資本主義逐漸趨于成熟和國家市民社會逐漸趨于一致的最終結果。從市民社會到經濟國家，也就在根本上表明了從民商法到經濟法之間的跨越。民商法各種的相關制度和原則，都是由市場經濟的內在平等自由競爭的相關要求所決定的。民商法的相關調整公權力并不會直接的參與到與國家意志相關的經濟關系和人身關系，。公權力的皆如意或者直接將國家意志的經濟關系加以全面體現，都是要通過經濟法和相互融合的法律進行調整，或者說是優先使用經濟法。經濟法能夠在根本上將整體的平衡進行全面維護，民商法可以對在經濟法良好維持下，進行自由活動的相關主體和行為加以全面規制。經濟法和民商法兩者有著互生的關系。經濟國家與經濟法，“市民社會”與“民商法”之間在矛盾運動中就會毀一旦，現代民商法之所以能夠在根本上得以生存，主要依賴于經濟法的存在，由此可見，經濟法是高級法，從民商法再到經濟法，可以說是一個國家法律發展史上的一次質的飛躍。

四、在中國建立市民社會的可行性

要想建立起“社會主義市民社會”會涉及到我國的民主政治發展的問題，社會主義的要義之一就是國家的政權可以在根本上代表人民的利益，可以吸引大多數成員的參與欲望，舍狐疑的自治能力一旦成熟化，就會實行“還政于民”的政策，這時，國家的概念就會消亡。因此，我們有理由認為，在現如今國民素質參差不齊，缺少民主和責任意識的前提下，如果發展市民社會，在相關競爭活動中利用合法或者非法手段獲取勝利的人，也會成為近代市民社會理念中出現的-----商人國家。相關代表性也比不上當前國家所體現出的代表性，也正如《德國民法典》中所提出的，市民并不是小私或者是工人，而都是有經濟基礎的企業家，富豪和官吏組成，由此可見，市民社會也是有資本主義和社會主義之分的。有著一定的階級性存在。真的到了那個時候，對于社會基層人員來講，他們便沒有資格爭取到自身的利益了，從客觀的角度來分析，在現在的中國，只有通過“精英政治”的形式，才能令社會在真正意義上實現少數服從多數的民主政治，并在這個過程中，將民主不斷的擴大發展，到了一定程度，國家的消亡也就自然而然的開始了。這樣的情況是符合我國當今情況的，不以任何人的意志為轉移，違反它的人，必將受到懲罰。

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二民商法與經濟法之公平、效率的價值

1民商法與經濟法公平的法律價值

因每個學者對法律的公平價值的理解都是各不相同的。所以，有的學者覺得正義就是代表著公平；也有學者覺得只有平等才符合公平的含義；另外，還有學者覺得，所謂的公平就是進行合理的分配正義。實際上，就算是相同的一個人，其在不相同的兩個時段內，對公平定義的理解都是有可能出現不相同結果的。著名的思想教育家馬克思曾在早前就指出：“古羅馬人與希臘人的公平就是認為奴隸制是公平的存在，而在1789年，因資產者認為的公平原則是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是會跟隨時間、地點改變的，也會因人而變化。”在現如今，公平在大多數的情況下，都是指權利與義務在社會和主體這兩者上的分配，進而讓社會的各方面利益都達到一種相對平衡的狀態。在法律的原則中公平價值得到了充分的體現，它并不是一個具體的規范存在，而是跟隨著法律的變動而不斷變換其定義，是一個道德的規范與原則的規范。

2民商法與經濟法效率的法律價值

法律是社會關系的主要體現，其能夠很好地處理好人們相互之間的各種矛盾，而這樣的社會關系與沖突，其最根本的所在就是人們利益的沖突體現。法律的作用就是運用一定的手段和方式將這些相互沖突的關系進行很好的平衡、協調，其運用的主要方法就是通過平衡相互沖突的利益來體現出法律的作用。思想家馬克思曾指出“每一個社會的經濟關系首先表現的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社會人員之間相互連接起來，而法律則主要就是用來使這些不同利益能夠達到一個平衡的點。同時，法律也是保障社會凝聚力與有秩序的關鍵所在，其主要的方法就是讓所有沖突的利益得到平衡。這些利益主要包含了公共利益、社會利益和個人利益。因此，將個人所追求利益的行為合理化、社會化就是法律所存在最基本的作用，通過有規則和制度的方式將其規范起來，并且尊重其追求效率的本質，從而實現將個人行為提升到組織行為的目的。經過法律的手段，逐漸的將個人的努力不斷地引向一種社會的努力，也使得個人的效率更快地向著社會效率接近。

三民商法和經濟法在公平與效率的視角下價值取向比較

1法律價值取向的定義

當法律有著目的或為了達成一定社會效果的一個方向進行固定的運轉時，一般這就是通常人們所指的立法價值取向。什么是價值？價值就是滿足人類最基本的需求，而其反映的就是現實中的人為滿足特定的與客體之間屬性的特別關聯。而且，這樣的需求具有非常多的目標與層次。所以，價值取向就是在同一時間段內對不同的目標、不同的層次所存在的需求進行相應的選擇與取舍。一般情況下，正義、平等、效率以及自由等這幾個方面是人類在平常的生活中需求程度與愿望程度最高的。而身為法律外化形式的具體部門在處理這些事件時，大多是通過某些中介的途徑來體現出人的普通需求。

2民商法和經濟法在公平、效率的價值取向上的比較分析

2.1民商法和經濟法相同價值取向的分析

民商法和經濟法有著很多的價值取向都是一樣的。如在公平價值的這一方面，民商法和經濟法都是調整經濟關系必不可少的兩個部門，更是保證市場交易公平的主要力量所在。其中，民商法實行的是高位公平的原則。將公平原則跟誠實信用原則進行比較，實際上，公平原則的內容豐富程度是要遠遠大于誠實信用原則的，因此，公平原則才是民商法真正精神中的精髓。在公平原則中，充分體現出了民商法的性質、任務與特征，同時還反映出了其追求的目的，民商法是執法的準繩，是民事立法的宗旨。準確來說，公平原則可以說是民商法的靈魂所在。而在經濟法中，還是有著大量將公平看作是經濟法價值原則的學者存在。從效率方面來說，民商法和經濟法的最終目的是完全一樣的，也就是指兩法在各項的制度設計上，都是間接或直接以實現社會利益和實現經濟人的利益為目的，以此來促進生產力，進而推動了整個社會的發展和進步。民商法就是由平等的角度出發，再合理地利用好個體財產的交易和公平的原則等來獲得相應的利益，當在商事的法律中時，就更加強調效益為上的原則；經濟法則是利用企業的微觀經濟效益與社會的宏觀經濟效益，來實現對整個社會的效益與公共利益的提高。所以不管是經濟個體法，還是宏觀經濟法或者是社會保障法和市場管理法，這兩者都是保障和促進社會整體利益的第一重點。

2.2民商法和經濟法不同價值取向的分析

但是，民商法與經濟法也存在著不同的價值取向。從大的方面來說，在整體價值的取向上，民商法是屬于私法，存在于個人角度的法；而經濟法則是屬于公私結合的第三法領域，是存在于整體社會角度的法。從細小的方面來說，在公平價值的取向上，兩法就有不同的取向：（1）民商法和經濟法在生產基礎上的不同。在民商法中公平生產就是指商品經濟的產物，經過剛開始的自由交換活動后，就逐漸地確立起了法律制度。因此，這時的公平主要強調的就是人們私權的保護。而經濟法的公平觀念，很多情況都是指在商品經濟的高度發達時發生市場失衡，也就導致了資本主義國家主動放棄“守護人”的角色，然后政府主動使用公共權力加入到市場中，以此來保證社會與整體的公平。（2）在公平原則上的不相同。民商法的公平原則中包括了平等的環境以及相同的起跑線，并可應用于所有的法律，而且得出的結果也都是相對的公正。（3）在公平實現的方法上的不相同。民商法主要是應用平等的原則，進而認同所有權的相應制度、私權保護以及契約自由等私法的制度，同時，還有原則對市場規則的限制以及公平交易的影響，最終建立好完善的公平保障與矯正機制。而經濟法則與民商法完全不相同，因為經濟法是直接通過國家政府來進行干預。其主要就是通過制定相應的準入制度、市場秩序以及宏觀調控等能夠讓社會利益逐漸走向公平。（4）兩法公平內容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、個人的公平與起點的公平等；然而經濟法強調結果的公平、社會整體的公平和實質的公平。

2.3民商法和經濟法在效率價值取向上的表現

民商法與經濟法在效率價值的取向上有著兩個方面的區別，首先，兩法在利益的強調上不同。民商法主要是以強調個體的經濟利益為重點，利用個體經濟效益的形式來推動整體經濟的向前發展；而經濟法則主要是強調整體的利益和社會的利益。其次，民商法和經濟法在效益與效率的關系上的不同。由于大多數人都是將效益看作是效率的低一層次，效益與效率又是有著整體與個體之分的存在。然而民商法保障的經濟人所具有的驅利性，就是低層次效益追求中最具有代表性的，更是個體的效益與效率。但是，其中的個體效益與效率的追求卻和整體的效益與效率沒有直接的聯系，整體也就不會隨著個體的增高而有所提高；而經濟法的效率價值取向則是直接的追求整體的效益與效率。

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一、商法的主導價值

效益，在經濟學上原指以最少的資源消耗取得較大的效果。這也是效益的初級的或直觀的衡量標準。效益的高級的或深層的衡量標準是根據預期目的對資源的配置和利用的最終結果作出社會評價，社會資源的配置使越來越多的人改善環境而同時沒有人因此而環境變壞，那就意味著效益提高了。法的效益價值是指法能夠使社會或人們以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出，以滿足人們對效益的需要的意義。其在于利用權利和義務的分配方式，來規范資源的有效配置，及利用法律的有機作用促使效率結果的出現。

商法是調整商事關系的法律規范的總和。而作為商法調整對象的商事關系是商事主體基于營利動機而建立的。營利乃是一切商事活動的本質之所在，是商人據以從事經營活動的終極目標。從這個意義上說，商法就是為了商人的利潤最大化而存在的行為規則。因此，商法中的一些重要制度之構造，如商事登記制度、商是帳薄制度，商事名稱制度等等，以及商行為中的一些重要規則之確立，如買賣、、倉儲、證券、票據、保險、海商等等，都是為了確保商人的營利目標的實現。規范重點為商人的營利活動是商法的基本特征。這一基本特征本質上是對商人獲利觀和商業動力機制的法律肯定，體現著商法在增殖社會財富、發展社會生產力中的基本社會功能和價值追求。這也決定了效益在整個商法價值體系中的主導價值地位，是商法配置社會資源的首要價值標準。商法的效益價值可以表述為商法調整商事主體行為使市場資源配置達至效用可能性曲線或稱帕累托最優態即經濟實現“一般均衡”，任何重新改變資源配置的安排，都不可在無損于任何人的前提下使任何一個人的處境較前更好。商法還可以降低交易費用。

科斯于1937年在《企業的性質》一文中首創交易費用學說，以闡釋企業存在及擴張的意義。后來，交易費用這個概念成為新制度經濟學的理論基礎和經濟分析法律學派的基本范疇。交易費用是指生產以外的所有費用，包括信息費用(發現交易對象、產品質量、交易價格、市場行情等的費用)，測量、界定和保護產權的費用(即提供交易條件或交易前提的費用)，時間費用(包括討價還價、訂立合同的費用)，執行合約的費用，監督違約行為并對之實施制裁、以維護交易秩序的費用，以及風險的費用。費用是社會財富或資源的一種無謂浪費。由于節約交易費用有利于提高市場交易的效率，而商法是保護正當營利活動的法律，因此，節約交易費用成為商法存在的經濟根源，商法可以從降低交易費用入手實現效益價值。依科斯關于企業理論的一般觀點，用企業內部的行政協調去代替市場上通過契約完成的交易，說明企業(公司)與市場是兩個相互替代的手段。這是因為，由于組織生產不外乎通過市場交易和建立企業兩種基本方式進行，與市場通過契約完成交易不同，企業是依靠權威(董事會和經理機關)在企業內部完成交易，把交易由市場移到企業內部，以節約交易費用。簡而言之，企業存在的根據就在于它能夠減少交易費用。公司法所確立的公司法人格制度之所以能發展完善到今天的地步，與其具有極大的經濟功能密切相關，對此我們可以通過現代經濟學家關于企業制度的起源和發展的學說來證實。應該說公司的獨立人格和股東的有限責任作為公司法人格制度的核心內容，是公司法人格制度的經濟價值之根源所在。這種將股東的責任限制于其投資范圍之內，使股東與公司債務隔離的原則，被視為是成立公司之主要利益。所以，當歷史發展到將法人成員的有限責任與法人制度完美地結合到一起的股份公司和有限公司為主要公司形式時，就使公司制度成為社會經濟發展的強有力的杠桿，使其在資本迅速集中、資本有效控制、投資風險減少、利潤最大化等諸多方面發揮了其他法律主體所不能比擬的作用。真正實現了法人制度社會經濟價值目標。由于節約交易費用有利于提高市場交易的效率，而商法是保護正當營利活動的法律，因此，節約交易費用成為商法存在的經濟根源，商法可以從降低交易費用入手實現效益價值。

二、民法的主導價值

什么是公平?對此，英國著名法學家哈特認為:“同樣情況同樣對待和‘不同情況不同對待是公平觀念的核心要素。”實際上，公平本為道德規范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。公平主要強調的是權利和義務、利益和負擔在相互關聯的社會主體之間合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果能夠為當事人和社會所接受。

在民事活動中，以利益均衡作為價值判斷標準來調整民事主體之間的物質利益關系、確定其民事權利和民事責任分派的要求，謂之公平。公平偏重于社會正義方面，不僅可適用于嚴格意義上的交換關系合同關系，而且.可適用于非嚴格意義上的交換關系損害賠償關系。由于就調整對象而言，民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，其所關注的是民事主體之間的法律地位的本等和利益的平衡，其立足點不在于主體的額外價值獲得，因而，公平是其首要原則。公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法所追求的目標。對此，我國著名民法學者徐國棟教授深刻地指出:“公平是民法的精神，盡管民法的各種規定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必定用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”即公平是民法精神的集中體現。甚至可以毫不夸張地說，公平是民法的活的靈魂。因此，公平是民法的主導價值。超級秘書網

公平價值在民法中的具體體現是:民事主體有同等機會參與民事活動，行使和實現自己的合法民事權益:民事主體享有的權利與承擔的義務具有對應性，不得顯示公平:民事主體在承擔民事責任時，責任與過錯程度相適應。不少國家對公平原則還設有明文規定。

例如，《法國民法典》第1135條規定:“契約不僅依其明示發生義務，并按照契約的性質，發生公平原則、習慣或法律所賦予的義務。”《德國民法典》第315條規定:“由契約當事人一方確定給付者，在有疑義時，應依公平的方法確定之。依公平的方法確定給付者，其確定只于適合公平時始得對他方當事人發生拘束力。”我國《合同法》第5條規定:當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。考慮到現實生活中存在依一方預先制定的格式合同條款簽約的情形，因此《合同法》第39條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間權利和義務。

三、結語

效益是商法的主導價值，商法自然應為繁榮市場、提高效率作出周密設計;公平是民法的主導價值，民法為維護正義、公序良俗作了很多安排。而這種差異的根源，正如我國臺灣學者張國鍵先生所言:“商韋法與民法(尤其債篇)，雖同為規定關于國民經濟生活之法律，有其共同之理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商韋法所規定者，乃在于維護個人或團體之營利:民法所規定者，則偏重于保護一般公眾之利益。”

篇（9）

現代民商法文化首先是一種先進文化。這種先進性表現為：現代民商法反映市場經濟渴望自由、平等、競爭、合作的一般規律，表達文明和創新型社會對人權、公平、守信、自治的內在要求，對經濟活動、科技創新和社會生活起著最基礎的調節、規范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發展進步。具體而言，現代民商法文化具有社會進步性和適用技術性的雙重品格。

(一)現代民商法文化的社會進步性

現代民商法是關于市場經濟的法和公平而自由競爭的法，以保護民事權利、人格尊嚴和個人自由，促進市場主體的自我實現為已任。因此，現代民商法文化內在地具有權利、自由、平等、公平、守信、合作和責任等現代法治文化的品質。在這樣一種法律文化環境中，民商事法律關系的主體基于生活經驗和感受，在潛移默化中，就會養成主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經濟，算不上市場經濟和公平而自由競爭的經濟。這正是現代民商法文化社會進步性的集中體現。

現代民商法文化的社會進步性有其深刻的社會歷史根源。根據英國歷史學家湯因比關于文明類型演變挑戰與反應學說的挖掘，19世紀末20世紀初以來，隨著科技快速發展和新經濟形式的大量出現，社會分工與專業化越來越細致，政府、企事業等各類社會組織都成為社會網絡的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯合，從而促進交易的發展和社會關系的契約化以及合作的個人主義(cooperative individualism)同時，隨著工業化、商業化進程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經濟活動中出現大企業對小企業、生產者對消費者、企業主對勞動者的恃強凌弱;人與自然環境的和諧關系遭到破壞，對資源的掠奪與對環境的污染并存，產品事故、安全生產事故和環境損害事故不斷出現，人類正面對著現代性后果的空前挑戰。

面對上述經濟和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現代民商法演進的過程中，法學文化思潮繼承了民商法系人法和權利法這樣的觀念，特別強調法律關系主體的權利，這樣一種建立在傳統私法文化的基礎上，沖破近代民商法所有權絕對、契約自由、過失責任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財產權利，又(在民商法典制建設中)把人格權保護置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關注實質正義，對經濟和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現實的保護;[6]既促進、弘揚人的自由和首創精神，又以誠實信用、禁止權利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節制[7]23;既主張過失責任，又主張對無過失責任和公平責任進行補正，彌補一味強調過失責任在社會某些領域造成的利益失衡狀態;[8]既注重維護個人自由自主，倡導個體的能動性，又強調社會成員之間的合作共贏;既注重保護民事權利，也不忽視行使權利的社會責任。由此形成了現代民商法的主體意識、平等意識、權利意識、誠信意識、合作意識和責任意識等法律文化品格。

現代民商法產生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實現私法關系中的利益均衡，逐漸成為現代民商法文化和制度建設追求的目標。利益均衡的達成，必然要求實現實質正義、個別正義。因此，現代民商法文化的精髓，集中表現為對實質正義、個別正義的追求。

例如，在交易關系中，現代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進行比較衡量，以利揚棄形式正義追求實質正義，并從一般正義入手實現個別正義。為了實現實質正義、個別正義，現代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進行了反映時展要求的改造。基于理性主義、自由至上的絕對的契約自由與當事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關系中強勢的一方當事人的法律責任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現代契約文化從具體的正義出發，為實現當事人公平參與交易對實質正義、實質自由和實質平等的客觀要求，不僅以誠實信用權利濫用情更和交易基礎消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經盛行一時的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應當是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實行反限制，從而維護合同自由。

二、現代民商法文化對于我國經濟社會發展的意義

當前，我國正處在社會主義現代化建設的征程中。一方面，發展市場經濟、建立現代市場經濟秩序，是我國經濟現代化建設的基本任務;另一方面，在我國這樣一個人口眾多的多民族國家，建設和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護各種弱勢人群的正當利益，維護社會穩定，又尤為重要。一方面，工業化仍然是中華大地的發展主題，伴隨而來的是勞動侵權、企業事故、醫療事故、環境污染和缺陷產品等社會問題;另一方面，以信息科學和生命科學為主要特征的后工業化時代正在蓬勃發展，金融技術、生殖技術、克隆技術、干細胞技術等新技術不斷用于經營實踐和社會生活，電子商務、銀行、代孕、細胞移植等新的交易形式不斷涌現，新類型產權、合同和侵權等案件頻頻發生。凡此種種，既為我國民商法的實踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現代民商法的內涵提供了現實條件，又使我國民商法文化建設同時面臨發展市場經濟與維護社會穩定、解決工業化和后工業化時代社會問題的雙重任務。這就要求我們要深刻理解現代民商法的文化品質，注意到它同時具有先進性和局限性的雙重品格。

(一)現代民商法文化先進性的中國含義

現代化具有器物現代化和思想觀念現代化兩層含義。從這個角度來說，現代民商法文化的社會進步性，對于實現我國的現代化目標具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產生于傳統農業社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權文化和小農文化的強大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設指明了發展方向。這主要體現在以下五個方面：

第一，應當有利于合理地確認，平等地尊重，充分地實現和保護公民、法人和其他民商事主體的人身權利、財產權利和經營權利。

第二，應當有利于促進以公平競爭和誠信經營為核心價值的市場經濟秩序的形成、鞏固和發展。

第三，應當有利于合理地調節及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關系，引導各類民商事主體在經濟和社會生活中，正確對待其民事權利，促進經濟、社會生活中善良風俗和公平正義的形成。

第四，應當有利于解決高新科學技術研究及廣泛應用于經濟和社會生活各領域所面臨的復雜的法律問題。例如，人體干細胞移植技術臨床應用的私法問題。

(二)現代民商法文化局限性的中國含義

現代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統上認為屬于民事權利的許多權利，如健康權、勞動權和環境權，同時也是人之作為人所固有的基本人權，中國民商法的立法和司法應當致力于平等地尊重、實現和保護這些具有社會權利屬性的民事權利;同時，在法律責任方面致力于降低公平分配市場經濟活動逐利取向導致的社會風險。這就要求通過對中國民商事法律制度進行一定程度的社會化改革，在保障個人權利和自由的同時，關注各種弱勢人群的權利和自由，平衡個人利益與社會公共利益的關系。為此，中國民商法文化建設應當顧及到許多民事權利同時具有的社會權利屬性，意識到社會群體的階層結構越分化，就越需要平等地實現和保護這些基本的共同權利。這樣才能緩和已出現和可能出現的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實現社會主義現代化建設的題中應有之意。

具體而言，理論上，盡管弱肉強食、優勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結果，但是，我國當前出現的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因為，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關系中，當前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機會，參與競爭也是形同虛設，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。

篇（10）

在傳統民法中，基于債的相對性，債權人的履行請求只能針對債務人，原則上是不及于第三人的。隨著商品經濟的迅猛發展，傳統民法中的債的擔保制度已經不再能全面地滿足確保交易穩定安全的要求。因此，債的保全制度產生了：法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人對合同關系以外的第三人所采取的保護合同債權的法律措施。其包括代位權制度，即當債務人怠于行使權利，債權人為保全自己的債權，以自己的名義向第三人行使債務人現有債權的權利。

在商品經濟日益發達的大背景之下，個體經濟的規模不斷膨脹，個人自由的過少限制使其他個體遭到了損害，交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此，有利于保護交易安全的債的保全方法——代位權制度找到了其存在的空間。代位權制度是在近現代民法中出現的，而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。

傳統民法理論代位權行使的效力遵循“入庫規則”。所謂“入庫規則”，是指行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產，然后依據債的清償規則由債權人從債務人那里接受清償。其效果，并不是為了滿足債權的實現，而是準備債權的實現，其強調保全債務人的財產以期確保各個債權人能平等地受償。當代位債權人在保持住債務人財產后，應把行使代位權訴訟所取得的財產先“入庫”，先歸屬于債務人，然后由債務人向債權人進行平等清償，此即“入庫規則”的意旨。“入庫規則”的內在涵義包括債權人代位權制度并非是一種直接滿足債權的制度，而只是一種保全債權的制度。因此，通過代位權所取得的財產只能作為全體債權人的共同擔保，代位債權人與其它債權人平等受償。同時，它也體現了債的平等性，債權人在收取自己債權時一律平等。

在代位權制度中，按照傳統的保全機能，代位債權人無權直接請求次債務人向自己給付。可是，若債務人拒絕受領次債務人的給付，保全機能將無法實現。隨著商品經濟的發展和財產流轉速度的日漸加快，傳統的保全機能發生了一定的變化。當債務人怠于行使權利時，有些國家的學者或法律允許債權人請求第三人直接向自己履行。有些學者稱之為債權人代位權本來的趣旨與現實機能的悖離。

在我國，隨著國家經濟體制向市場經濟的轉變，市場交易中的糾紛不斷增加，為了逃避債務,有些債務人故意不主張或者放棄自己的債權，使不少債務案件的判決難以得到執行。同時，存在很多企業體制僵硬，經營觀念陳舊，長年虧損，企業間相互推諉債務，經濟流轉停滯，出現了難以解決的“三角債”問題，國民經濟的發展受到了阻礙。國家為了提高司法效率，在立法時就采取了直接清償原則。

關于代位權，我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”最高人民法院頒布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法》解釋）第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經過人民法院審理后認為代位權成立的，由次債務人履行清償，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務歸于消滅。”從此條可以得出，《合同法》解釋進一步地改變了債權代位權制度本來的功能，代權人代位權直接承擔起了債權實現的機能，脫離了其傳統意義上的保全功能，因為代位債權人可以直接受領次債務人的給付，使自己的債權得到清償。

立法者對直接清償原則的規定，可能基于以下幾個原因的考慮：擔心債務人在次債務人清償后由于種種原因不向債權人清償債務；保障債權的實現，有效地保護債權人的利益；直接向債權人清償更有效率，可以大大簡化訴訟程序，便于及時清結債權債務，符合訴訟法。

但是，《合同法》解釋的有關規定導致我國的代位權制度與傳統民法理論不一致，在實行中存在很多問題。代位權行使的目的是為了讓債務人的一般擔保財產恢復應有的狀態，是對債務人故意違反誠信的補救。若代位權的目的由保全債權擴充為實現債權，將造成對債的相對性的嚴重破壞。

再者，《合同法》解釋第20條的規定還可能在一定程度上賦予代位權人優先受償的權利，這點值得商榷。當債務人的財產存在無法履行債務的可能時，債務人的其他債權人也有保全債權的必要，但是并非每個債權人都能得知其債務人的債權情況。代位權人的債權與債務人的其他債權人的債權都是沒有擔保的一般債權，若使代位權人具有優先受償的權利，則將造成債的平等性的破壞與違背。

在我國立法者在制定法律時，一方面，要切實保障債權人的合法利益，為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑；另一方面，對于實現代位權的立法初衷，對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應將上述因素均納入立法的考慮范圍，從而使優質、善良的法律得以制定與貫徹，使商品經濟發展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護。

參考文獻: