司法拘留申請書匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇司法拘留申請書范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

以上證據用以證明2019年7月30日（或31日）縣公安局已出具過拘留證這一事實，從而得出2019年11月21日再就7月30日前的事作為依據，縣公安局再次拘留我不合法這一結論，好請貴院依法撤銷拘留證。

由于當天，縣公安局干警違法把拘留證收回去了，故我手上沒有拘留證了，再由于國保大隊和聶家橋鄉我無法找他們出示證據，只好請貴院提取了。

附上2019年9月5日15點54分漢壽縣公安局在常德論談上發的曾拘留我后暫緩執行的帖子。用以輔證11年7月底縣公安局拘留我的事實。請貴院在常德論談上認真查查，核實一下。如憑此輔證貴院能認定7月30日或31日出具過拘留書這一事實，那么正文的一、二點提取也就免了。

三、請貴院找縣公安局干警劉文利、梅其君、徐電明、周顯勇提取證據。證明：1、只有劉文利一人詢問過我，梅其君、徐電明、周顯勇從來沒有詢問過我；2、劉文利11年10月26日、11年11月21日詢問我時只有他一個人在場；3、劉文利11月21日拘留書和處罰告知書是同時給我的，且拘留我時申辯和陳述，只是象征性的要我寫了幾句話，沒有讓我寫完，要我到拘留所去寫，11月21日送我去拘留所途中沒有梅其君，卻有劉文利在拘留執行回執中代梅其君簽的假名；4、詢問筆錄，拘留執行回執，處罰告知書中，梅其君有幾份簽名都是劉文利作假代簽的，只有處罰告知書中梅其君的簽名是梅其君后來趕過來他本人簽的。

此三中提取的證據用以證明縣公安局拘留我程序違法（縣公安局1人詢問我，拒絕我的申辯和陳述等），好請貴院撤銷拘留證。因為證據我提取不了，只好請貴院提取了。

四、請貴院行政合議庭認真鑒別縣公安局答辯材料中劉文利代梅其君簽字的字樣，來和梅其君本人簽名的字樣比較一下（因為這個簽名案卷中太容易看出來是假的了）。劉文利作假代梅其君簽名時，劉文利和梅其君二個名字字樣完全一樣，而梅其君本人后來趕過來在處罰告知書中的簽名完全不同形態。且利文利把梅其君的君字都寫錯了。

如合議庭不認為是劉文利作假代簽，我請貴院提出司法鑒定，請求鑒定案卷中梅其君的幾處簽名不是同一個人所簽，而是劉文利代簽作的假。

當然如貴院僅依據其它方面（如漢壽縣公安局無管轄權，如我進京上訪實體實質不應拘留），就能撤銷縣公安局的拘留證書，那么本申請書相信貴院不會考慮，免得浪費國家司法資源。

篇（2）

“有了它，律師去調查取證，就像拿了一把尚方寶劍，會‘硬氣’很多，但同時不能排除一些單位和部門對此不予理會，或依舊對我們‘打太極’，畢竟，一些市民、單位、部門，對法院的傳票都會不予理睬。”對于調查令，陜西齊一律師事務所律師王松濤的態度冷靜客觀：“有了這份調查令比以前讓我們有底氣，如今去各個單位覺得更有力、有效、也硬氣了。出臺這個調查令，我覺得是個重大進步。”

緣起：一起因無財產可供執行而“終本”案件

2014年，韓城市某公司向長安銀行貸款逾期未還，長安銀行依據生效的公證債權文書，向法院申請強制執行，但由于民事案件中，債權人無權到政府相關部門調查對方資產信息，所以最終因為找不到被執行人可供執行的財產，案件無奈擱淺。2015年12月5日，渭南中院依法終結了本次執行程序。

2016年7月25日，注定是渭南中院執行工作中不平凡的一天。

這一天，長安銀行的律師向渭南中院提出申請，請求向西安、渭南、韓城的國土和房管部門出具《調查令》，調查韓城這家公司以及擔保人名下的房屋所有權、國有土地使用權登記信息。

申請：首張調查令最終順利獲得

“申請調查令對我們而言是首次，我們查看了全院、全省，都沒有出過執行案件方面的調查令。所以對我們而言，無疑就是做第一個‘吃螃蟹’的人”。談到調查令，潘興意味深長地跟記者說。

受理申請后，承辦人執行一庭副庭長王亞民多次同擔任審判長的執行局副局長潘興、合議庭成員劉漢超法官溝通、交流、探討如何辦理。審判長潘興更是高度重視，多方聯系，積極尋找法律、政策依據。

為了全力破解“執行難”，克難攻堅，探索創新，有力推進執行工作，潘興積極向省高院執行局相關領導、有經驗的執行法官等請教，多方尋找并參考外地法院的做法，結合當前執行工作現狀和前景，精心設計了本次《調查令》的樣式。合議庭成員在合議前認真學習了相關法律、政策規定。為了慎重起見，2016年8月18日合議庭首次合議，合議時大家認真負責、大膽發言、各抒己見，并就申請執行人律師提交的《調查令申請書》進行了認真審查，經過大家認真討論，針對《調查令申請書》的瑕疵問題，合議結果沒有同意簽發《調查令》。8月22日，陜西尚文律師事務所重新提交了《調查令申請書》。8月23日，經過二次合議，合議庭認為該申請書已經完全符合《陜西省高級人民法院關于民事訴訟調查令實施辦法（試行）》規定的條件，同意向該律師發出《調查令》。審判長潘興隨即向主管院長周稷作了認真匯報，并將該事項所涉全部材料報主管院長審查。

周稷副院長經過認真審查，即向院長作了匯報，并與辦公室主任賢了《調查令》如何用印問題，同時對《調查令》的樣式提出了很好的修改意見。

經過重重審核，8月23日下午，渭南中院發出了首份《調查令》。根據律師調查結果，如果被執行人有可供執行的財產線索，則本案恢復執行。如果被執行人沒有可供執行的財產線索，則本案不恢復執行。

“我是在近一個月前向渭南市中級人民法院提出申請的。經過渭南中院反復討論、反復研究、反復修改，才最終得到了批準。”王麗萍說。

渭南中院執行局副局長潘興向記者展示了這張歷時近一個月才終于出臺的首張“神秘”調查令：在一張A4紙上，題頭寫著《陜西省渭南市中級人民法院調查令》，并標有案件編號字樣。

調查令中明確了有義務協助調查的單位需要核對持令人身份，并在有效期內向持令人提供調查令所指定的證據。記者注意到，渭南中院發出的《調查令》也明確注明，相關部門要積極配合，如妨礙調查令執行，法院將依法對相關單位和直接責任人作出嚴肅處理，處理方式包括罰款、拘留等手段。在隨附日期上，加蓋著渭南中院院長私章和渭南中院法院的公章。調查令有效期限15天。

手持《調查令》這把尚方寶劍，長安銀行的律師在15天的期限內，到西安、渭南、韓城三地的房管、國土等部門，調取多個被執行人名下的房產、地產等信息，9月7日調查令期滿，律師發現其中一人在渭南有房產。隨即，申請法院依法恢復執行，申請法院依法查封。

贊揚：“令牌”贏得多方交口稱贊

“調查令這一規定剛出臺時，大家就在一起議論，覺得這個規定非常好，解決了很多在實踐中遇到的問題。”陜西齊一律師事務所王松濤律師說，“調查令就是法院賦予律師代表法院行使調查權。這就像給律師的一把‘尚方寶劍’，讓律師出門調查有了底氣，因為此時他所代表的是法院而不是律師本人。”

陜西高院執行局副局長鄧世軍告訴記者，在執行案件中，隨著案件的逐年劇增，法院因為人力、財力資源所限，已難以承受大量的調查工作，而在執行階段，大量的執行案件讓執行法官們早已應接不暇，如果要等法院調查、執行，往往要排隊等候，必然引起群眾不滿。現在有了調查令，可以說是不僅解決了律師調查難的問題，而且能有效緩解法院早已存在的案多人少的矛盾，更為今后破解執行難開辟了新手段、新路子。

長安銀行律師王麗萍高興地說：“我作為律師來說，感覺還是蠻有收獲的。因為這個案子已經被“終本”執行了，我們通過《調查令》也查詢到了被執行人的財產狀況，我們也就恢復到執行了。”

篇（3）

(一)濫訴行為的認定標準    

德國的民法理論中有一句名言，“在現實生活的世界里，一切有必要規范的問題都應當在法律上反映出來，，因此濫訴行為被界定為民法上的侵權行為，構成侵權之債曰。雖然我國的(G}權責任法》中沒有將濫訴行為明確規定成侵權行為，但是在立法中可以援引侵權行為的判定方式，對濫訴行為做出認定。    

首先，行為人具有主觀上的故意。即原告明知道缺乏事實證據和法律依據，仍然提交訴狀申請立案。至于行為人是否企圖通過訴訟達到某種非法目的，不作為存在“故意”的判斷要件，而是作為衡量處罰輕重的加減要件。    

其次，行為人客觀上實施了濫用訴權的行為。這種客觀行為有兩種表現形式:一是行為人明知缺乏起訴要件的情況下仍然提起訴訟，例如前文提及的絕大部分“奇葩訴訟，;二是行為人缺乏或捏造事實理由依據而提起訴訟，例如行為人與他人勾結虛構企業債務，通過訴訟的方式將債務依裁決償還給虛假原告，從而使得真正債務人無法獲得清償。    

(二)濫訴行為的認定程序    

在立案登記后，對濫訴行為的認定應當由法院依職權啟動。法院可以在庭前會議中增加確認是否具有濫用訴權行為的內容，雙方當事人有權進行陳述和申辯，并提交相關證據。進入庭審階段后，法院可以啟動濫訴認定程序，相關訴訟參與人也有權利提出認定濫訴行為的申請。此申請在程序上與提出反訴相同，應當在申請書中記載當事人基本信息、主張對方濫用訴權和請求賠償損失的事實及理由、相關的證據。由于濫用訴權的認定屬于訴訟要件，直接關系到訴訟能否繼續進行下去，因此法院應當對濫訴認定申請進行實質審查。如果認定申請在審判程序中提出，法院應當裁定中止訴訟，等到做出相應裁決后再決定是繼續審理還是裁定駁回起訴。   

(三)濫訴行為的處罰措施      

篇（4）

一、刑事律師工作之閱卷

（一）申請閱卷的時間

（二）閱卷流程

（三）閱卷時需著重了解的事項

二、刑事律師工作之法律文書初稿

（一）辯護意見或辯護詞初稿

（二）質證意見初稿

三、刑事律師工作之會見

（一）會見前備忘

（二）會見流程

（三）會見交流提綱

（四）會見目標

（五）會見注意事項

四、刑事律師工作之調查取證

（一）審查階段的取證方式

（二）律師自行調查取證的要求

（三）律師制作調查筆錄的內容

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見

（一）適用情形

（二）意見分類

六、刑事律師工作之變更強制措施

（一）申請條件

（二）申請解除取保候審、監視居住

（三）常見取保候審適用的情形

（四）較難適用取保候審的情形

（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候審

（六）申請變更強制措施為取保候審

七、刑事律師工作之申訴或控告

（一）申訴或控告的情形

（二）受理部門

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權利相關證據

（四）申訴或控告書的內容

決勝于庭前，刑事案件審查階段律師工作的質量將直接影響辯護效果的實現。本文將系統歸納刑事律師在審查階段的具體工作，承接前文《刑事案件偵查階段律師工作流程》。對于刑事律師從審查階段才介入案件的，有關委托手續、與辦案機關取得聯系、研究案件罪名及辯點的流程不再累贅，如需了解可參見前文。

一、刑事律師工作之閱卷

（一）申請閱卷的時間

自檢察院對案件審查之日起。

（二）閱卷流程

1. 向檢察院預約閱卷時間；

2. 持律師事務所信函、授權委托書及律師證；復印卷宗，或帶上便攜式掃描儀、相機、足夠容量的手機現場拍攝卷宗，或帶上U盤拷貝電子卷宗（如有電子卷宗）；

3. 案卷拿到手后，需核對卷宗材料是否齊全，以免漏下卷宗材料；

4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；

5. 根據案件情況制作閱卷計劃；

6. 閱讀時通過圖表、摘錄等方法制作閱卷筆錄；

7. 如研讀卷宗過程中發現證據有疑點、關鍵信息拍照或復印不清晰，需要再次到法院查閱的，應電話預約并告知需要查閱的卷宗編號。

（三）閱卷時需著重了解的事項

1. 犯罪嫌疑人的自然情況；

2. 涉嫌犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節等；

3. 犯罪嫌疑人無罪、罪輕的事實和材料；

4. 證人、鑒定人、勘驗檢查筆錄制作人的自然情況；

5. 被害人的基本情況；

6. 辦案手續和文書是否合法、齊備；

7. 技術性鑒定材料的來源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結論及其理由等；

8. 同案被告人的有關情況；

9. 有關證據的客觀性、關聯性和合法性，證據之間及證據本身的矛盾與疑點；

10. 相關證據能否證明意見書所述的犯罪事實及情況，有無矛盾與疑點；

11. 其他與案件有關的材料。

二、刑事律師工作之法律文書初稿

（一）辯護意見或辯護詞初稿

（二）質證意見初稿

（本文為審查階段的程序性歸納，對于以上法律文書的撰寫要點不再展開。）

三、刑事律師工作之會見

（一）會見前備忘

1. 向看守所預約會見的時間；

2. 地圖查找看守所方位，制定出行計劃；

3. 需提前準備好的資料：（1）授權委托書；（2）律師會見在押犯罪嫌疑人介紹信（需寫明律師執業證號、聯系方式）；（3）律師執業證、實習律師證（如實習律師一同會見）；有些地方實習律師會見是需要偵查機關或者看守所同意的；（4）身份證（差旅及其他需要）；（5）筆、紙、印油等辦公用品若干；（6）交流提綱；（7）《準予翻譯人員參與會見的同意函》（如有，需由檢察院出具此函件）。

（二）會見流程

1. 會見手續（遞交介紹信、授權委托書，出示律師執業證，登記在押犯罪嫌疑人及律師信息）；

2. 按照交流提綱向犯罪嫌疑人了解案情、核實證據，制作律師會見筆錄；

3. 完成會見筆錄后交犯罪嫌疑人閱讀或向其宣讀，問是否有補充或修改，確認無誤后由犯罪嫌疑人簽名、按捺指紋；

4. 會見完畢與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續。

（三）會見交流提綱

1. 了解犯罪嫌疑人的身體狀況與精神狀況；

2. 讓犯罪嫌疑人回憶公訴人的每一個提問及其回答；

3. 結合案情有針對性地解釋刑法中該罪名的有關規定及本案的辯點；

4. 就案件細節提問犯罪嫌疑人；

5. 向犯罪嫌疑人核實證據，聽取其對相關證據的意見（對書證、物證進行辨認，告知鑒定意見、犯罪嫌疑人與被告人陳述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陳述與卷宗記錄不吻合，應詢問真實情況，并要求就前后不一致的地方進行解釋；

6. 了解辦案人員對犯罪嫌疑人揭發他人重大犯罪事實等立功情形的調查情況；

7. 就辯護意見與犯罪嫌疑人進行溝通，確認是否同意或有新的補充；

8. 了解犯罪嫌疑人被采取強制措施過程中其人身權利是否受到侵犯，辦案人員等是否存在逼供、誘供；

9. 告知審查、審判等具體流程和每階段預計的時間。

（四）會見目標

1. 通過核實證據使犯罪嫌疑人了解、掌握辦案機關認定其涉嫌犯罪的事實及相關證據；

2. 就證據進行交流，以做好辯護的準備；

3. 通過了解公訴人提問及犯罪嫌疑人答復，推測書的重點；

3. 通過交流判斷犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

（五）會見注意事項

1. 面對監管人員或偵查人員無理阻撓，應運用法律法規維護自身權益，也可以隨身帶上法律法規，在必要時以法條進行辯論；

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前與辦案人員、監管人員發生爭執；

3. 面對犯罪嫌疑人的謊言，不必指責，但應告知他其他證據證明的事實，以及告知他其供述將在庭上質證、核實；

4. 對犯罪嫌疑人及其家屬的違規要求，應以法律法規說明后果以及對本案的影響；

5. 遵守律師會見的法律法規；

6. 會見時與當事人談話需根據其文化程度、閱歷等綜合因素，用最直白最清晰的語言交流。

四、刑事律師工作之調查取證

調查取證權是法律賦予刑事律師的一項權利，本貫穿刑事訴訟的各個階段，但審查階段律師通過閱卷對案件辦案機關收集、掌握的證據有一定的了解，此時的調查取證更具有方向性。

（一）審查階段的取證方式

1. 律師自行調查取證；

2. 申請檢察院調查取證。

（二）律師自行調查取證的要求

1. 一般要由兩人以上進行，并持律師事務所介紹信及律師執業證；

2. 向被害人或其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關材料的，應經他們同意，并經檢察院許可；

3. 向證人或者其他單位和個人收集與案件有關的材料，但應事先征得本人同意，并在調查筆錄上記明；

4. 調查過程中要堅持實事求是的原則，做好調查筆錄，必要時可以錄音、錄像；

5. 收集物證、書證、視聽資料原件，無法提取原件的，可以復制、拍照或者錄像，并附證據提供者的證明。；

6. 在證據收集后盡早告知辦案機關，并特別注意證據的來源、形式、收集方式、效力，保護好證據原件，防止滅失；其中，收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知檢察院；

7. 證據不宜由律師調取的，或者證據完好調取的難度較大的，應申請檢察院取證。

（三）律師制作調查筆錄的內容

1. 應當載明調查人、被調查人、記錄人的姓名，調查的時間、地點；

2. 筆錄內容應當有律師身份的介紹，被調查人的基本情況，律師對證人如實作證的要求，作偽證或隱匿罪證要負法律責任的說明；

3. 全面、準確地記錄調查內容；

4. 經被調查人核對或者向其宣讀，確認無誤、無需修改后，簽字并按捺指紋（蓋章）確認；

5. 邀請有關人員在場見證，并在調查筆錄上簽名（看需要）。

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見

（一）適用情形

在研讀案卷材料后，可根據事實和證據提出相關的意見，供檢察機關在時參考。

（二）意見分類

1. 不意見；

2. 輕罪意見；

3. 認定從犯、脅從犯、初犯、自首、坦白、立功等意見；

4. 排除非法證據的意見；

5. 補充偵查的意見。

六、刑事律師工作之變更強制措施

我國刑事訴訟法規定了強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種，司法實踐中較為常用的是拘留、逮捕和取保候審，拘傳和監視居住較少采用。下文主要探討申請取保候審的工作流程。

（一）申請條件

1. 取保候審《刑事訴訟法》第65條；監視居住《刑事訴訟法》第72條；注：對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。

2. 超期羈押。

（二）申請解除取保候審、監視居住

1. 期限屆滿。《刑事訴訟法》規定取保候審期限最長不得超過12個月，監視居住最長不得超過6個月。

2. 發現犯罪嫌疑人不應當追究刑事責任。

（三）常見取保候審適用的情形

1. 犯罪數額不大、已退贓的職務犯罪案件；

2. 危害結果不大的破壞市場經濟秩序的案件；

3. 經濟賠償等達成諒解的交通肇事案件；

4. 危害結果不大的未成年人案件；

5. 經濟賠償等達成諒解的故意傷害（輕傷）案、故意毀壞財物案件；

（四）較難適用取保候審的情形

1. 犯罪嫌疑人是流動人口；

2. 可能判處有期徒刑以上刑罰、不能適用緩刑的案件。

（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候審

講解內容：

1. 取保候審的使用條件（《刑事訴訟法》第65條）；

2. 保證方式及條件、保證金退還（《刑事訴訟法》第66、67、71條）；

3. 保證人、被取保候審人的義務、法律責任（《刑事訴訟法》第68、69條）；

4. 申請取保候審在司法實踐中的難度；

5. 不承諾結果。

（六）申請變更強制措施為取保候審

申請書基本內容：

1. 申請人；

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羈押情況；

3. 申請事項：請求變更強制措施為取保候審；

4. 事實與理由；

5. 證明申請書相關內容的證據；

6. 保證方式。

七、刑事律師工作之申訴或控告

辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申訴、控告（《刑事訴訟法》第36條）

（一）申訴或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身權利和人身自由。如刑訊逼供、監管人員不作為致使犯罪嫌疑人被關押人員毆打；采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的財產權利。如應當退還取保候審保證金不退還的；對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的；應當解除查封、扣押、凍結不解除的；貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性權利。如辯護權；知情權（告知回避權、聘請律師權利、鑒定意見、采取強制措施的理由、偵查終結的結果、補充偵查后的結果）。

（二）受理部門

向辦理本案的人民檢察院申訴或向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權利的相關證據

通過會見搜集；注意及時性；告知犯罪嫌疑人保存證據的方法。

（四）申訴或控告書的內容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情況；

2. 申訴或控告對象；

3. 違法的事實，包括時間地點等；

篇（5）

一、交通事故責任認定與技術性鑒定，二者有著質的區別。

鑒定是指鑒定人運用專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、鑒別和判斷而得出的事實性結論。鑒定具有終局性和不可訴性的典型特征。即當事人不服鑒定結論可以向其它鑒定機構申請重新鑒定，而不能向其上級行政主管部門或上一級鑒定機構申請撤銷或變更，也不能據此單獨向人民法院提起民事訴訟或行政訴訟。但人民法院有權對鑒定的合法性進行審查，經查證屬實的，可以作為定案的依據；查證不屬實、不合法的，則不予采信。而責任認定是公安機關運用公安行政管理權對交通事故現場進行勘驗、鑒定、分析判斷后，適用法律法規得出的結論。

通過分析、比較責任認定與鑒定的概念，可以看出二者的主要區別在于：1主體上看，交通事故責任認定只能由公安機關依職權作出，責任認定是法律賦予公安機關的一項專有職權；而鑒定可以由具有專門知識、技能和資質的鑒定人或鑒定機構等多元主體作出，且鑒定機構一般屬非行政機關。2從產生的原因來看，鑒定人的鑒定行為一般基于指派、聘請或依當事人申請而產生，它是消極的法律行為；而責任認定是公安機關必須履行的法定職責，只要有交通事故發生，公安機關就必須對交通事故現場進行處理，必須對當事人的責任進行認定，它屬于積極的法律行為。3鑒定必須遵循嚴格的操作規程和要求，依照一定的技術標準和條件對鑒定的專門性問題作出符合其客觀規律的科學結論，是羈束行為；而責任認定沒有既定的規程和標準可以遵循，它是交通警察根據當事人的違章行為與交通事故之間的因果關系，酌情認定當事人的事故責任，屬自由裁量行為。4具有隸屬關系的公安機關之間有監督與被監督的關系，即上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內應當作出維持、變更或者撤銷的決定；而上下級鑒定機構之間則不存在監督與被監督的關系，如對傷殘評定問題，上級鑒定機構可以作出與下級鑒定機構不同的鑒定結論，但卻無權變更或撤銷下級鑒定機構所作出的鑒定結論。5鑒定人或鑒定機構可以向申請鑒定人收取一定的鑒定費；而公安機關進行交通事故的責任認定，卻不允許向當事人收取任何費用，因為責任認定是公安機關的行政管理職責，它非依申請鑒定人的申請產生，而是依職權主動作出。6在交通事故責任認定過程中，公安機關可以就某個專門性問題另行委托其它技術部門進行鑒定，然后依照有關事實和技術鑒定結論來劃分、確認各當事人所應承擔的責任；而鑒定則不允許鑒定機構再委托其它技術機構進行鑒定。總之，公安機關對交通事故責任認定的行為不具有鑒定的屬性，它與具有終局確認性質的事實性鑒定結論有本著質的區別。

二、交通事故的責任認定行為符合行政行為的構成要件，具有可訴性。

行政行為的概念有最廣義、廣義、狹義、最狹義之分。

最廣義的行政行為是行政主體實施的所有行為。它包括法律行為和事實行為，即只要行為主體是行政主體，其依職權作出的所有行為皆為行政行為。

廣義的行政行為是指行政主體實施的所有產生行政法律效力的行為。行政主體實施的法律行為可能是行政法律行為，也可能是民事法律行為，行政主體實施的產生民事法律效力的行為不是行政行為，只有產生政法律效力的行為才是行政行為。

狹義的行政行為是行政主體實施的外部單方行政法律行為。即行政主體對公民、法人或者其他組織實施的，并由行政主體單方意思表示而形成的具有行政法律效力的行為。

最狹義的行政行為是指行政主體實施的外部單方行為中的具體行政行為。即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的、只對特定的人或特定的事產生行政法律效力的行為。

從行政行為上述幾個概念的內涵與外延來分析，公安機關對交通事故責任認定的行為屬行政行為，因為它具備了行政行為的三個構成要件：

1主體要件，行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行政機關及法律、法規授權的組織，行政機關的公務員和被授權組織、被委托組織的工作人員以行政主體名義實施的行為視為行政主體的行為。責任認定行為是交通警察在處理交通事故過程中，以公安機關的名義查明交通事故原因，并根據當事人違章行為與交通事故之間的因果關系，以及違章行為在交通事故中的作用，認定當事人的交通事故責任，或者依照《辦法》第二十條、二十一條的規定，推定當事人的責任。非公安機關無權作出責任認定。

2權力要件，行政行為是行政主體行使行政權力的行為。作為行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織并非在任何時候，都是以行政主體的身份出現，只有當其為了實現國家行政管理職能而行使國家權力時所采取的行為才是行政行為。《辦法》第五條已明確規定，公安機關處理交通事故的職責是：處理交通事故現場、認定交通事故責任、處罰交通事故責任者、對損害賠償進行調解。該規定表明，認定交通事故責任既是公安機關的職責，又是公安機關的一項專有職權，其他任何機關和個人都無權行使此項權力。

3效力要件，行政行為是具有行政法律效力的行為，能產生法律效力指的是能在法律上影響相對人的權利義務。責任認定一經作出即具有拘束力、確定力和執行力，能產生相應的法律后果，直接影響相對人的法律地位和權利義務。這種權利義務關系既有行政法上的權利義務，也有民法上的權利義務，甚至還有可能產生刑法上的權利義務。如《辦法》中明確規定，對造成交通事故負有責任的責任人，對其違章行為應當依照《中華人民共和國道路交通管理條例》和其他道路交通法規、規章的規定給予警告、罰款、吊扣駕駛執照、行政拘留等行政處罰；對他人人身、財產造成損害的，還應承擔民事賠償責任；若發生重大交通事故，造成他人重傷、死亡或者使公私財產造成重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條的規定追究肇事者的刑事責任。

上述分析表明，公安機關對交通事故責任作出認定的行為應當屬于行政行為。

三、對交通事故責任進行重新認定的行為，其實質就是非終局裁決的行政復議。

行政行為以其對象是否特定為標準，可劃分為抽象行政行為與具體行政行為。所謂抽象行政行為，是指以不特定的人或事為管理對象，制定具有普遍約束力的規范性文件的行為；而具體行政行為，是指在行政管理過程中，針對特定的人或事采取具體措施的行政行為。具體行政行為最突出的特點就是行為對象的特定化和具體化。顯然，交通事故責任認定應屬于具體行政行為。《辦法》第二十二條規定，當事人對交通事故責任認定不服的可以在接到交通事故認定書后十五日內，向上一級公安機關申請重新認定，上一級公安機關在接到重新認定申請書后三十日內，應當作出維持、變更或者撤銷的決定。既然責任認定是具體行政行為，那么上一級公安機關對事故責任進行重新認定的行為，又屬于什么行為呢﹖筆者認為，上一級公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為就是行政復議。

我們知道，行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，按照法定的程序和條件向作出該具體行政行為的上一級行政機關提出申請，受理申請的行政機關對該具體行政行為進行復查，并作出復議決定的活動。這一概念表明行政復議具有五個特征：第一，行政復議只能由作為行政管理相對人的公民、法人或者其他組織提起；第二、行政復議權只能由作出具體行政行為的上一級行政機關行使；第三，行政復議是法律賦予公民、法人和其他組織的一種程序性權利；第四，行政復議對象只能是行政機關作出的具體行政行為；第五，上一級行政機關復議后，應當作出維持、限期履行、撤銷或者變更的決定。據此，我們不難推斷上一級公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為其實就是行政復議，而絕大多數的行政復議應當接受人民法院的司法審查。《中華人民共和國行政復議法》第五條規定，公民、法人或其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定，向人民法院提起行政訴訟，但是法律規定行政復議決定為最終裁決的除外。從我國現行的法律法規看，僅有五種情形屬于當事人申請行政機關復議或復審后，該行政機關所作出的決定是終局性的，這五種情形是：

1對國務院各部門或省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服，向國務院申請裁決的，由國務院作出最終裁決見行政復議法第十四條的規定；

2受公安機關拘留處罰的公民對處罰不服，向上級公安機關提出申訴的，由上一級公安機關作出最后裁決見公民出境入境管理法第十五條規定；

3受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人對處罰不服，向上一級公安機關提出申訴的，由上一級公安機關作出最后裁決見外國人入境出境管理法第二十九規定；

4對初步審定予以公布的商標提出異議后對商標局的裁定不服，或對商標局撤銷注冊商標的決定不服，而申請商標評審委員會復審的，均由商標評審委員會作出終局裁定見商標法第二十二條、二十七條、二十九條、三十五條規定；

5專利復審委員會對實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定見專利法第四十三條規定。

因而，公安機關對交通事故責任進行重新認定的行為不屬于行政機關作最終裁決的范圍，當事人對上一級公安機關的重新認定仍不服的，可以依照行政復議法第五條的規定，向人民法院提起行政訴訟。

四、允許不服交通事故責任認定的當事人單獨向人民法院提出行政訴訟，符合行政訴訟法的立法精神

篇（6）

    《國家賠償法》第二十條規定：“賠償義務機關對依法確認本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償。”因此，對刑事侵權損害事實的確認，是賠償義務機關接受賠償請求人的賠償申請書后的重要工作步驟，賠償請求人要想得到賠償義務機關的賠償，首先必須得到賠償義務機關對刑事侵權損害事實的確認，否則，賠償就無法取得。筆者現就刑事侵權損害事實的確認作一粗淺的論述。

    第一，必須查明刑事侵權行為是否存在。刑事侵權行為就是行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關（下稱司法機關）及其工作人員，在行使職權時有違法侵犯人身權及財產權的行為。這一行為的存在是構成刑事賠償的前提條件。要查明是否屬于刑事侵權行為，必須把握三點：一是侵權行為是司法機關及其工作人員因行使職權引起的，而不是其他行為或個人行為。若侵權行為是司法工作人員的個人行為造成的就不應確認為刑事侵權行為。例如，一監獄管理人員因與某在押人犯有私仇，而違法使用警具將其傷害，這就不能確認為刑事侵權行為，不存在刑事賠償，而應根據損害的程度，對該監獄管理人員進行行政或刑事處理，其傷害賠償屬民事賠償，應由其個人承擔。又如，司法機關及其工作人員以法人資格或個人名義從事民事活動給公民或法人造成損害的屬民事賠償范圍，國家不承擔刑事賠償責任。二是侵權行為是違法造成的，而不是法律允許的行為引起的。如，公安偵查人員在對一搶劫殺人嫌犯追捕時，因該犯拒捕繼續逃跑，而將其擊傷或擊斃，所造成的傷害及死亡，就不是違法行為引起的，不應確認為刑事侵權行為。三是侵權行為不論是否故意行為。就是說司法機關及其工作人員在行使職權中違法對人身權及

    財產權的侵犯，不管是故意或過失造成的，都可以構成刑事侵權行為。如公安偵查人員，因徇私舞弊，故意偽造證據，將無罪的人員逞請拘留，造成錯誤拘留，屬刑事侵權行為，應進行刑事賠償；同樣司法人員的過失行為造成刑事侵權的也要進行賠償，如，檢察人員在審查批捕中，因工作不認真細致，審查不嚴造成錯捕的，也應確認為刑事侵權行為，進行刑事賠償。

    第二，必須查明刑事侵權行為是否造成了損害。并不是所有的刑事侵權行為都會引起賠償的發生。而沒有造成需要賠償的損害事實就不應確認為刑事侵權損害事實。所以，損害事實是構成刑事賠償的必備條件。要查明是否有需要賠償的損害事實必須根據兩點：一是刑事侵權行為造成了違法羈押，即錯拘錯捕已經羈押，而已作決定未羈押的，就不構成侵權損害事實的存在。例如，某人因一殺人案已決定逮捕，而又未抓到，由公安機關下達通緝令，造成該人長期不敢回家，在外流浪，后查明該人與殺人案無關，撤銷了逮捕決定及通緝令。該人回家后提出刑事賠償請求，象這一情況，雖然也屬于刑事侵權行為，一定程度上造成了對其人身權的侵害，但由于沒有出現錯誤羈押的事實，因此，就不應確認為刑事侵權損害事實，不承擔刑事賠償。二是刑事侵權行為造成了明確的經濟（財產）損失。如刑事侵權行為雖然已發生，但沒有明確的經濟（財產）損失，就不應確認刑事侵權損害事實。如，審訊人員在審訊時，刑訊逼供，毆打了人犯，雖然對其人身有一定的傷害，造成了一定的痛苦，但經鑒定沒有等級內的傷情，也不需醫療，更沒有造成任何勞動能力的喪失，這就沒有明確的經濟損失，因此，不應確認為刑事侵權損害事實，就不承擔刑事賠償。

    第三，必須注意查明有無刑事責任賠償的例外。雖然有些刑事侵權行為造成了違法羈押或造成了明確的經濟（財產）損失。但有法律規定的特殊情形的，國家同樣也不承擔刑事賠償責任。因此在確認刑事侵權損害事實時要注意查明有無法律規定不承擔刑事賠償責任的情形：如因公民自己故意作虛假供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的；有犯罪事實存在，但依照《刑法》第十七條，第十八條規定不負刑事責任的人（未達責任年齡的人，精神病人）被羈押的；有犯罪事實存在，但依照《刑事訴訟法》第十五條規定不追究刑事責任的人被羈押人；因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的等法律規定的不承擔刑事賠償責任的情形。具有上述情形之一的，都不應確認為刑事侵權損害事實，不進行刑事賠償。筆者認為，法律還應同時明確規定被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及罪犯因病死亡，或其他意外事件造成傷害、死亡的國家同樣不承擔刑事賠償責任。

篇（7）

(2017年1月25日最高人民法院審判委員會第1708次會議通過 自2017年5月1日起施行)

《最高人民法院關于民事執行中財產調查若干問題的規定》已于2017年1月25日由最高人民法院審判委員會第1708次會議通過，現予公布，自2017年5月1日起施行。

最高人民法院

2017年2月28日

為規范民事執行財產調查，維護當事人及利害關系人的合法權益，根據《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定，結合執行實踐，制定本規定。

第一條　執行過程中，申請執行人應當提供被執行人的財產線索;被執行人應當如實報告財產;人民法院應當通過網絡執行查控系統進行調查，根據案件需要應當通過其他方式進行調查的，同時采取其他調查方式。

第二條　申請執行人提供被執行人財產線索，應當填寫財產調查表。財產線索明確、具體的，人民法院應當在七日內調查核實;情況緊急的，應當在三日內調查核實。財產線索確實的，人民法院應當及時采取相應的執行措施。

申請執行人確因客觀原因無法自行查明財產的，可以申請人民法院調查。

第三條　人民法院依申請執行人的申請或依職權責令被執行人報告財產情況的，應當向其發出報告財產令。金錢債權執行中，報告財產令應當與執行通知同時發出。

人民法院根據案件需要再次責令被執行人報告財產情況的，應當重新向其發出報告財產令。

第四條　報告財產令應當載明下列事項:

(一)提交財產報告的期限;

(二)報告財產的范圍、期間;

(三)補充報告財產的條件及期間;

(四)違反報告財產義務應承擔的法律責任;

(五)人民法院認為有必要載明的其他事項。

報告財產令應附財產調查表，被執行人必須按照要求逐項填寫。

第五條　被執行人應當在報告財產令載明的期限內向人民法院書面報告下列財產情況:

(一)收入、銀行存款、現金、理財產品、有價證券;

(二)土地使用權、房屋等不動產;

(三)交通運輸工具、機器設備、產品、原材料等動產;

(四)債權、股權、投資權益、基金份額、信托受益權、知識產權等財產性權利;

(五)其他應當報告的財產。

被執行人的財產已出租、已設立擔保物權等權利負擔，或者存在共有、權屬爭議等情形的，應當一并報告;被執行人的動產由第三人占有，被執行人的不動產、特定動產、其他財產權等登記在第三人名下的，也應當一并報告。

被執行人在報告財產令載明的期限內提交書面報告確有困難的，可以向人民法院書面申請延長期限;申請有正當理由的，人民法院可以適當延長。

第六條　被執行人自收到執行通知之日前一年至提交書面財產報告之日，其財產情況發生下列變動的，應當將變動情況一并報告:

(一)轉讓、出租財產的;

(二)在財產上設立擔保物權等權利負擔的;

(三)放棄債權或延長債權清償期的;

(四)支出大額資金的;

(五)其他影響生效法律文書確定債權實現的財產變動。

第七條　被執行人報告財產后，其財產情況發生變動，影響申請執行人債權實現的，應當自財產變動之日起十日內向人民法院補充報告。

第八條　對被執行人報告的財產情況，人民法院應當及時調查核實，必要時可以組織當事人進行聽證。

申請執行人申請查詢被執行人報告的財產情況的，人民法院應當準許。申請執行人及其人對查詢過程中知悉的信息應當保密。

第九條　被執行人拒絕報告、虛假報告或者無正當理由逾期報告財產情況的，人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定人予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

人民法院對有前款規定行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第十條　被執行人拒絕報告、虛假報告或者無正當理由逾期報告財產情況的，人民法院應當依照相關規定將其納入失信被執行人名單。

第十一條　有下列情形之一的，財產報告程序終結:

(一)被執行人履行完畢生效法律文書確定義務的;

(二)人民法院裁定終結執行的;

(三)人民法院裁定不予執行的;

(四)人民法院認為財產報告程序應當終結的其他情形。

發出報告財產令后，人民法院裁定終結本次執行程序的，被執行人仍應依照本規定第七條的規定履行補充報告義務。

第十二條　被執行人未按執行通知履行生效法律文書確定的義務，人民法院有權通過網絡執行查控系統、現場調查等方式向被執行人、有關單位或個人調查被執行人的身份信息和財產信息，有關單位和個人應當依法協助辦理。

人民法院對調查所需資料可以復制、打印、抄錄、拍照或以其他方式進行提取、留存。

申請執行人申請查詢人民法院調查的財產信息的，人民法院可以根據案件需要決定是否準許。申請執行人及其人對查詢過程中知悉的信息應當保密。

第十三條　人民法院通過網絡執行查控系統進行調查，與現場調查具有同等法律效力。

人民法院調查過程中作出的電子法律文書與紙質法律文書具有同等法律效力;協助執行單位反饋的電子查詢結果與紙質反饋結果具有同等法律效力。

第十四條　被執行人隱匿財產、會計賬簿等資料拒不交出的，人民法院可以依法采取搜查措施。

人民法院依法搜查時，對被執行人可能隱匿財產或者資料的處所、箱柜等，經責令被執行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟。

第十五條　為查明被執行人的財產情況和履行義務的能力，可以傳喚被執行人或被執行人的法定代表人、負責人、實際控制人、直接責任人員到人民法院接受調查詢問。

對必須接受調查詢問的被執行人、被執行人的法定代表人、負責人或者實際控制人，經依法傳喚無正當理由拒不到場的，人民法院可以拘傳其到場;上述人員下落不明的，人民法院可以依照相關規定通知有關單位協助查找。

第十六條　人民法院對已經辦理查封登記手續的被執行人機動車、船舶、航空器等特定動產未能實際扣押的，可以依照相關規定通知有關單位協助查找。

第十七條　作為被執行人的法人或其他組織不履行生效法律文書確定的義務，申請執行人認為其有拒絕報告、虛假報告財產情況，隱匿、轉移財產等逃避債務情形或者其股東、出資人有出資不實、抽逃出資等情形的，可以書面申請人民法院委托審計機構對該被執行人進行審計。人民法院應當自收到書面申請之日起十日內決定是否準許。

第十八條　人民法院決定審計的，應當隨機確定具備資格的審計機構，并責令被執行人提交會計憑證、會計賬簿、財務會計報告等與審計事項有關的資料。

被執行人隱匿審計資料的，人民法院可以依法采取搜查措施。

第十九條　被執行人拒不提供、轉移、隱匿、偽造、篡改、毀棄審計資料，阻撓審計人員查看業務現場或者有其他妨礙審計調查行為的，人民法院可以根據情節輕重對被執行人或其主要負責人、直接責任人員予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十條　審計費用由提出審計申請的申請執行人預交。被執行人存在拒絕報告或虛假報告財產情況，隱匿、轉移財產或者其他逃避債務情形的，審計費用由被執行人承擔;未發現被執行人存在上述情形的，審計費用由申請執行人承擔。

第二十一條　被執行人不履行生效法律文書確定的義務，申請執行人可以向人民法院書面申請懸賞公告查找可供執行的財產。申請書應當載明下列事項:

(一)懸賞金的數額或計算方法;

(二)有關人員提供人民法院尚未掌握的財產線索，使該申請執行人的債權得以全部或部分實現時，自愿支付懸賞金的承諾;

(三)懸賞公告的方式;

(四)其他需要載明的事項。

人民法院應當自收到書面申請之日起十日內決定是否準許。

第二十二條　人民法院決定懸賞查找財產的，應當制作懸賞公告。懸賞公告應當載明懸賞金的數額或計算方法、領取條件等內容。

懸賞公告應當在全國法院執行懸賞公告平臺、法院微博或微信等媒體平臺，也可以在執行法院公告欄或被執行人住所地、經常居住地等處張貼。申請執行人申請在其他媒體平臺，并自愿承擔費用的，人民法院應當準許。

第二十三條　懸賞公告后，有關人員向人民法院提供財產線索的，人民法院應當對有關人員的身份信息和財產線索進行登記;兩人以上提供相同財產線索的，應當按照提供線索的先后順序登記。

人民法院對有關人員的身份信息和財產線索應當保密，但為發放懸賞金需要告知申請執行人的除外。

第二十四條　有關人員提供人民法院尚未掌握的財產線索，使申請懸賞公告的申請執行人的債權得以全部或部分實現的，人民法院應當按照懸賞公告發放懸賞金。

懸賞金從前款規定的申請執行人應得的執行款中予以扣減。特定物交付執行或者存在其他無法扣減情形的，懸賞金由該申請執行人另行支付。

有關人員為申請執行人的人、有義務向人民法院提供財產線索的人員或者存在其他不應發放懸賞金情形的，不予發放。

篇（8）

從國家賠償法的規定看，行政賠償程序的最大特點就是：在引起行政賠償程序發生的方式上，允許兩種方式——“單獨式”和“一并式”并存。

（一）單獨式。即“單獨提起”，是指行政機關及其工作人員的違法行為已經被確認，賠償請求人僅就賠償問題向賠償義務機關提出請求，當賠償請求人采取這種方式時，應符合以下兩個條件：

首先，要具備“單獨提起”的前提。國家賠償法第9條第1款規定：“賠償義務機關對依法確認有本法第3條、第4條規定的情形之一的，應當給予賠償。第3條、第4條規范的是行政賠償范圍，即當行政機關及其工作人員的職務行為具有何種違法情形時，國家才承擔賠償責任。因此，這一款所說的”對依法確認有本法第3 條、第4條規定的情形之一“的，就是”單獨提起“的前提。也就是說，因”單獨提起“而發生的行政賠償程序，必須是在行政機關及其工作的行為已經被確認為違法的基礎上進行。那么，什么叫”依法確認“、由誰來確認、怎樣進行確認？根據行政法律規范和行政訴訟法的有關規定，有以下幾種情況：

1.作出違法行為的機關或者作出違法行為的行政工作人員所在的機關進行確認：

2.行政行為經相對人申請復議，被復議機關確認為違法，或被復議機關撤銷；

3.由于相對人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認為違法，或者判決撤銷，且判決生效；

4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權的行政機關確認為違法。

當行政機關及其工作人員的行為通過上述途徑被確認為違法后，受害人就可單獨提出賠償請求。

其次，賠償請求人單獨就賠償問題提出請求的，應當先向賠償義務機關提出，由賠償義務機關進行處理。如果賠償義務機關逾期不賠償或者雙方就賠償問題達不成協議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說，賠償義務機關先行處理是“單獨提起”行政賠償訴訟的一個必經程序，賠償請求人不能越過該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責任的承擔終究是要落實到具體的賠償義務機關，設置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負擔，也給賠償義務機關提供了一個對自己的違法行為進行及時補救的機會，是符合設立國家賠償制度的最終目的的。

賠償請求人對賠償義務機關的處理不服的，可在規定的期限內向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應該依照行政訴訟法進行審理并作出判決。

（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請求人在申請行政復議或提起行政訴訟，要求確認行政機關行使職權的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時，一并提出賠償請求。國家賠償法第9條第2款規定，賠償請求人請求行政賠償，“也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出。”“一并式”具有以下特點：

1.賠償請求人將兩項不同的請求——要求確認行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個機關提出，要求并案審理。這里的“兩項不同請求”應當是兩項屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請求，而不是不同訴訟系列的兩項不同請求。因為行政賠償訴訟其性質仍屬于行政訴訟。后者則較常發生在當行政機關依法對公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬進行處理，當事人既對該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時又要求人民法院一并解決原權屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。

2.“一并提起”的條件是兩項請求之間存在著內在聯系。這種聯系表現在：其一，該行政行為違法。因為行政機關承擔行政賠償責任的條件就是行政職權行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯系。

3.賠償請求人的賠償請求可一并在行政復議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請復議和起訴的同時提出，也包括在行政復議和訴訟的過程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序實際上就是適用行政復議程序和行政訴訟程序。

綜上，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨提出行政賠償請求的，必須先經賠償義務機關的處理。

二

與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點可以概括為以下三方面：

（一）司法賠償程序只能“單獨提起”。

前已述，行政賠償請求既可以“單獨提起”，也可以在行政復議和行政訴訟中一并提起。但是，根據國家賠償法第20條的規定，司法賠償只能單獨提起。通過對兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個程序中解決兩個請求，而“單獨提起”卻要通過兩個程序才能達到同樣的目的，相比之下，無論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實現其賠償請求權方面，“一并提起”都要優于“單獨提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請求人在要求確認司法機關及其工作人員的職務行為違法的同時一并提出賠償請求呢？這絕不是立法者們任意所作的選擇，而是有其內在緣由的。主要有兩方面原因：

首先，是由我國刑事訴訟中公檢法三機關分工負責、相互配合、相互制約的機制決定的。在這個機制中，一方面，三機關可以相互糾正對方的錯誤，比如，錯拘可以經檢察院不批準逮捕予以確認；錯捕可以經法院判決無罪予以確認；錯判可能因檢察院抗訴引起審判監督程序予以確認。另一方面，三機關又是分工負責，自己有權改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對此，人民法院無權審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當事人認為檢察院的免予起訴、取保候審等決定違法侵權時，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權對檢察院的決定進行審查并進行確認。從目前來看，這種做法缺乏法律依據，與現行刑事訴訟機制背道而弛。而行政賠償不存在這個問題。根據行政復議條例和行政訴訟法，復議機關有權裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監督權，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復議和行政訴訟中“一并提起”賠償請求是順理成章的事。不存在任何障礙。

其次，是法制統一的基本要求。刑事賠償實行的是無罪羈押賠償原則，而認定有罪還是無罪，是依靠刑法，通過刑事訴訟程序來解決的。比如，對發生法律效力的錯判，刑事訴訟法規定應當通過審判監督程序來予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對當事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來認定原判是否有錯誤，這就大大破壞了現行的審判監督程序，無異于另外搞了一套程序來替代審判監督程序，極不利于社會主義法制的統一。同樣道理，對司法機關及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。

總之，在司法賠償程序中，只能通過刑事訴訟程序來確認司法機關及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認之后再提起賠償請求。賠償請求人“單獨提起”司法賠償也必須具備兩個條件，這一點和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨提起”的前提。在單獨提起賠償請求之前，司法機關及其工作人員的違法行為已經得到了確認。（2）賠償請求人應當先向賠償義務機關提出賠償請求。所不同的是，確認“違法情形”的途徑和依據不一樣。

1.錯拘。由有權采取拘留的公安、安全等機關自己認定，或者，在公安等機關報捕后，以檢察院認為既沒有犯罪事實也沒有犯罪嫌疑而不批準逮捕來加以認定。

2.錯捕。由檢察院自己確認，或者經普通審判程序宣告無罪確認。

3.錯判。通過審判監督程序再審改判無罪、撤銷原判來確認。

4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機關或其上級機關自己確認；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經法院判決來確認。

5.偵查機關、檢察機關違法扣押、凍結、查封財產的，經該機關或上級機關來確認。

6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結、查封財產等強制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，由該機關或上級機關確認。

（二）復議為司法賠償的必經程序。

無論是“單獨提起”行政賠償，還是“單獨提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務機關提出，這是兩者的共性。如果賠償義務機關逾期不賠或者與賠償請求人達不成協議，行政賠償請求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請求人的下一步則是向賠償義務機關的上一級機關即上級公安機關、檢察院或者監獄管理機關等申請復議，即司法賠償多了一個復議程序，而且是一個必經程序，但賠償義務機關是人民法院的除外。根據國家賠償法第21條第2款規定，賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可以向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。上一級人民法院的賠償決定就是終局決定了。

應當指出，司法賠償復議和行政復議是兩種截然不同的制度。（1）性質不同。行政復議屬于行政行為的一種，而司法賠償復議則應歸入司法行為的一類。（2）處理的內容不同。行政復議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問題，司法賠償復議是針對賠償義務機關的處理決定是否正確而展開，僅解決賠償問題，它不涉及司法機關及其工作人員的職權行為的合法與否。（3）救濟途徑不同。對不少行政復議裁決，相對人若不服可提起行政訴訟；而受害人對司法賠償復議機關所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請求。（4）程序不同。行政復議有著一套較為完備、獨立的程序。而司法賠償復議程序，國家賠償法規定得很不詳盡，可以說這是立法中的一個缺陷，給將來的實際操作帶來了困難，這就有待于有權機關作出司法解釋，并在實踐中逐步加以完善。

（三）終局解決司法賠償的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。

無論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償的是訴訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。根據國家賠償法第22條，賠償請求人不服復議決定或者復議機關逾期不作復議決定的，賠償請求人可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：

1.當事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請人（賠償請求人）和被申請人（賠償義務機關），沒有訴訟程序中的原告、被告之稱。

2.管轄不同。司法賠償由復議機關所在地的與復議機關同級的人民法院，一般是中級以上人民法院管轄，賠償義務機關是人民法院的，由其上一級人民法院管轄。而賠償訴訟是根據行政訴訟法中有關級別管轄和地域管轄的規定來確定管轄的法院。

3.審理組織不同。賠償決定程序實行特別的審理組織——賠償委員會。行政賠償案件則由各級人民法院內設的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負責具體賠償案件的審理。

4.結案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結案的。

5.采取的審級不同。在我國，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。

6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實行以開庭審理為主的方式，而是采取書面審理。賠償委員會根據雙方當事人提供的材料，必要時可以進行調查、詢問當事人，在事實清楚的基礎上即可作出書面決定，送達當事人。

7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過審判監督程序來糾正錯判。而賠償委員會的決定為終局決定，具有法律效力，當事人不得上訴。

綜上所述，司法賠償程序實際上是由三大階段構成：賠償義務機關先行處理階段；賠償義務機關的上一級機關的復議階段和人民法院賠償委員會的決定階段。當然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經過這三個階段，但每個階段必須循序進行，不得逾越。對行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨提起”的，由賠償義務機關先行處理；賠償請求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復議中“一并提起”的適用行政復議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。

三

以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點，下面就兩者的共同點作些歸納和分析。

（一）引起賠償義務機關先行處理程序發生的原因相同。

行政賠償和司法賠償中賠償義務機關先行處理程序的發生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務機關主動提出而發生。賠償義務機關有權力也有義務與受害人主動進行協商，達成協議，主動給予賠償。這體現了我們國家的社會主義性質，體現了國家機關及時糾正自己的違法行為并予以補救的積極態度。二是因受害人申請而發生。

（二）因申請而發生行政賠償和司法賠償程序的，在申請形式上，都實行書面申請為主，口頭申請為輔的原則。根據國家賠償法第12條的規定，“要求賠償應當遞交申請書”，“賠償請求人書寫申請書確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請，由賠償義務機關記入筆錄。”

（三）單獨提起行政賠償和司法賠償的請求時效相同，均為兩年，從國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確認為違法之日起計算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時效適用復議和訴訟的有關時效。

（四）無論是合議庭評議行政賠償案件，還是賠償委員會處理司法賠償糾紛，都實行少數服從多數原則。且兩者在人數組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數。

（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問題上運用證據的規則相同。在國家賠償程序中，當國家機關及其工作人員違法行使職權的行為得到確認之后，解決賠償糾紛的關鍵是要認定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關系等。對此，應采用“誰主張、誰舉證”的證據規則，主管機關在必要時也可調查收集有關的證據。

篇（9）

變賣了全部家產投入貴州松桃縣準備大干一場的田應東不會想到，千辛萬苦走上正軌后，經歷了股份轉讓和承包權轉移等風波，在新承包人劉益平的經營下，自己的公司會漸漸走向破產的邊緣；他更不會想到，在他最終走上訴訟之路，希望找到一線生機來挽救企業的時候，本已到手的那份像一紙給死刑犯人的赦書一樣令其喜出望外的法院裁定書，卻因為一句“暫緩執行”就再也沒有了下文。

數載心血面臨危機

經過近一年的考察權衡，2003年7月，田應東和朋友李仕云一起在貴州省銅仁地區松桃苗族自治縣世昌鄉投資成立了松桃群興錳業有限責任公司，田應東本人出任公司代表人。

群興錳業有限責任公司的成立，得到了世昌鄉政府的大力支持。雙方簽訂了引資合同書，世昌鄉人民政府在土地征用、稅收政策、電力、水力及原材料供應、事業性規費收取等各方面都提供了不同程度的便利。這一切使田應東更加信心十足。“我變賣了全部家產，向銀行貸了款，還向親友借了錢，我幾乎把全部的財力物力都投入進來了。”

全情投入令田應東看到了回報的曙光。2004年1月28日工廠竣工，并于同年3月25日正式投產。一年半以后，第一條生產線完全啟動，并取得了較好的效益。為提高生產效益，公司決定將管理體制更改為股東承包體制。2005年10月1日起，田應東完全承包起了這個公司。而就在這段期間，513.75噸的建廠以來最高月產量紀錄也出現了。田應東認為工廠的未來一片光明。

但就在這個時候，不和諧的聲音出現了。2004年初，一個名叫劉益平的福建人接受了原股東李仕云的股權轉讓。他雖然沒有對田應東承包公司提出異議，但在看到生產效益越來越好之后，他卻開始鬧著要由自己來承包了。

“當時我的承包期還沒有滿，但是他以各種理由干擾我承包，非要自己承包不可。”田應東回憶當時的情況十分無奈。為了不影響兩人間的合作，田應東答應將承包權讓給劉益平。

2006年7月3日，公司和劉益平簽訂了企業承包經營合同。但是令田應東始料不及的是，就在劉益平承包之后不久，公司開始走向下坡路，月產量急劇下滑，公司開始長期處于半停產狀態，累計虧損達到了330余萬元。更令田應東無法接受的是，劉益平沒有和他這個公司代表人商量，就申請了公司名稱變更，公司改名為松桃三和錳業集團群興有限責任公司。

在無法扭轉虧損，第二條生產線的承包費用無處著落，并長期拖欠工廠管理人員工資的窘境下，劉益平發出了“股權轉讓通告”。田應東不希望自己的一片心血最終破滅，和劉益平進行了多次協商，但都無法取得共識。世昌鄉政府為拯救企業、保障稅收、穩定就業，也出面斡旋，希望劉、田之間能妥善解決工廠虧損的局面，但也是收效甚微。

救命符一樣的民事裁定

眼看著自己的廠子一天天地爛下去，田應東再也坐不住了。他希望能夠用法律的武器挽救自己的企業。2007年4月23日，田應東向松桃苗族自治縣人民法院提起民事訴訟，請求法院依法判決終止公司和劉益平簽訂的企業承包經營合同，并于4月25日遞交了《先予執行申請書》，請求將松桃群興錳業有限責任公司先予執行給自己經營管理。

田應東對最后勝訴很有把握。原因在于，在當初和劉益平簽訂的企業承包經營合同第十七條明確規定：“當乙方虧損達到乙方在甲方企業內自有原始股本80％時，甲方有權終止合同。”

“劉益平的原始股本金是350萬元，而他造成的虧損超過了330萬元，早就已經超過80％了，我要求終止合同，完全合法合理。”

2007年5月21日，松桃苗族自治縣人民法院作出民事裁定書，裁定將松桃三和錳業集團群興有限責任公司（原貴州省松桃群興錳業有限責任公司）先予執行給原告貴州省松桃群興錳業有限公司的代表人田應東管理。

在這份民事裁定書中還注明：“本裁定送達后立即執行。如不服本裁定，可以向法院申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。”

拿到這份裁定書，田應東一直揪著的心終于放寬了一些。無論如何，公司重新回到自己的手中，盡管目前公司處境十分不利，但是起碼自己可以盡情施展拳腳，爭取力挽狂瀾了。

然而，此后發生的一切，田應東感到完全無法理解。

全年奔走至今無果

裁定書送達后，松桃縣法院民二庭通知田應東在5月26日上午8點半做好準備，法院執行局將會同鄉政府、派出所等各部門一起到公司來完成裁定執行。但是，一直到中午田應東都沒有等到來人。不明所以的田應東打電話給民二庭庭長熊啟林和執行局局長楊光建，得到的答復卻是：“上面通知說要暫緩執行。”

后來，田應東得知，暫緩執行的原因是“地區中院的領導打電話下來了。”他一下子聯想到了劉益平拿到法院裁定書后，在廠內外公開撂下的一句話：“法院算什么？裁定書頂屁用？我只要到上面走一趟，裁定書就是一張白紙。”

田應東不相信人民法院的裁定書會等于一張白紙。他給銅仁地區地委政法委寫了一份反映材料，時任地委政法委書記熊德威在他上交的材料上親筆寫道：“轉送松桃縣委政法委依法督促辦理。”但還是沒有任何音訊傳來。

田應東又向銅仁地區中級人民法院反映情況，銅仁中院認為這是松桃縣法院的裁定，應該找縣法院執行；而縣法院又堅持說是由于中院領導通知要暫緩執行。時至今日，田應東也不知道縣法院所說的這個“中院領導”究竟是誰。

互相推脫的結果就是沒有結果。田應東只好又向銅仁地區地委政法委和督察室反映情況。9月，在經過調查后，督查組對此事件作出專題督查報告，其別注明：“督查組認為，松桃縣人民法院關于該案的裁定應予執行。”

督查報告中還出現了這樣一段文字：“松桃縣法院于5月25日下午召開執行會作了安排部署，定于5月26日予以執行，同時通知了田應東做好執行的接收準備工作，但會后不到兩小時，院長李成海便通知暫緩執行，至于為什么暫緩執行，沒有說明。”

銅仁地委行署專員廖國勛在這份報告上作了“同意地委督查室建議”的批示。但田應東仍然沒有得到執行裁定的通知。在向貴州省高院、省人大反映情況后，田應東都得到了“將向有關方面了解相關情況，回去等候結果”的答復。

在司法救濟的程序上遲遲無法取得進展的時候，田應東沒有放棄自救的努力。2007年6月12日，在公證處、鄉政府等各方在場的情況下，田應東和劉益平協商解除合同，并辦理移交手續。“當時我們之間沒有半點爭執，后來他也同意了。”但一轉臉，情況就變了，劉益平向松桃縣公安局報案，公安機關以擾亂企業單位秩序為由作出將田應東及其他三人行政拘留6天的決定。而此后劉益平態度大改，再也不談終止合同一事。

拘留結束后，田應東隨即向銅仁地區公安局申請行政復議。地區公安局經調查，認為縣公安局認定田應東違法行為主要事實不清，證據不足，且辦案過程中存在違法辦案的程序瑕疵，決定撤銷對田應東行政拘留6天的處罰決定。盡管最終得到了清白，但是田應東卻氣憤難平：“他這樣回頭就可以編造謊言報案，公安機關還真的就拘留了我，這是令我最難接受的。”

篇（10）

 

 

    二、域外刑事證據保全制度之比較分析

    鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。

    《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像。”[3]

    通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。

    為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]

    德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]

    日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請。”[12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]

    2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。

    總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。

    需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。

    三、我國刑事證據保全制度的立法構想

    鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：

    （一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關

    許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：

    首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。

    其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。

    將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關。基于檢察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。

    （二）申請證據保全的主體

    與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：

    首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。

    其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。

    再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定。”

    （三）申請證據保全的條件和方式

    申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。

    申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。

    （四）申請證據保全材料的審查及處理

    人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。

    檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。

    （五）實施證據保全的措施

    前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。

    檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。

    （六）證據保全申請人的救濟權

    對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad　faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。

    筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。

 

 

 

 

注釋:

[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。

[2]同上書，第53頁。

[3]yale　kamisar，wayne　r．lafave，jerold　h．israel　and　nancy　king，modern　criminal　procedure，west　group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]me．rev．stat．ann．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，n．m．stat．ann．§31－1a－2（f）（2005）．

[6]see　kreimer　＆rudovsky，double　helix，double　bind，factual　innocence　and　post　conviction　dna　testing，151u．pa．l．rev．547，554（2002）．

[7]see　edward　connors　et　al．，convicted　by　juries，exonerated　by　science：case　studies　in　the　use　of　dna　evidence　toestablish　innocence　after　trial，19u．s．dep’t　of　justice（1996）．

[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。

[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。

[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。

[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。

[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。

[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。

[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。

[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／act／act＿other＿tw＿display．asp？channelid＋1040000＆keyword＝＆rid＝560，2012年3月15日訪問。

[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。

[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。

[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。

[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。

[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。

[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。

[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。

[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。

[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。

[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。

[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。

[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。

[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。

[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。