憲法訴訟制度匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇憲法訴訟制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

現代民事訴訟制度及其當事人主義訴訟法理，是人類社會訴訟法律文化進步的文明成果。在人類社會始初階段，部落群體或后來的氏族成員個體的利益受到侵害，只能是憑借部落或個人的力量，用“以牙還牙”、“同態復仇”的方式進行自力救濟。這種自力救濟的方式屬于生存競爭的范疇，而不是法律手段。隨著社會分工和生產力的發展，社會分裂為階段，產生了國家與法律，于是以“駕于社會之上”的面目出現的代現統治階級利益的國家權力進行干預的公力救濟取代了自力救濟。這是人類從野蠻社會進入文明社會的社會調整方式的重大進步。以公力救濟代替自力救濟，禁止個人無限制地生存競爭互相慘殺，以維護和平和秩序。可以說，訴訟的初衷與其說是解決當事人之間的糾紛，毋寧說是為了社會和平。 （注：朱塞佩·格羅索著：《羅馬法史》第122 頁（1994年4月，中國政法大學出版社）。）從古羅馬社會的公力救濟的訴訟制度的發展來看，公力救濟的訴訟起初并不是以當事人先有訴訟權利為前提的，當事人能否進行訴訟的權利是經國家準許后才產生的，就是經國家以執政官發出令狀的方法準許訴訟開始，才產生當事人進行訴訟的訴權（action），也就是說未經許可當事人沒有訴權。至于訴訟開始后的其他程序，則是沿用氏族社會末期的仲裁的習慣作法，如采用民選承審員等。到羅馬帝國時期，已有實體法，并且國家控制整個訴訟程序，這反映了羅馬皇權加強，也標志著國家權力壟斷了司法。歐洲中世紀和近代的公力救濟的訴訟程序和制度，基本上是導源于此的。

歐洲中世紀封建專制統治下的司法制度的突出特點是，行政和司法合為一體，國家權力控制整個訴訟并且不受限制。這種公力救濟的訴訟制度適合于維護封建主的等級特權以及人依附于土地的自然經濟的需要。在封建社會末期，由于商品經濟的發展和資本主義經濟關系的成長，新興的資產階級向整個封建專制制度以及與之相適應的國家權力不受限制的司法制度發起了挑戰，強調法治，強調保護人權和限制國家權力。這正是反映了資產階級發展市場經濟的客觀需要。因此，資產階級奪取政權后，根據市場經濟的要求，司法權從行政權中分離出來，建立了獨立于行政機關的近代司法機關及其秩序。從此由國家權力不受限制的公力救濟進展到國家權力受到限制的，重視人權、自由、平等的公力救濟，這是人類社會歷史發展的又一次偉大進步。

市場經濟本身的性質及其政治和法律的要求，簡言之就是：市場經濟是發達的、社會化的商品經濟，它與自給自足的自然經濟、計劃經濟的區別就在于它是一種自由經濟，其基本特征是市場經濟主體的自由、平等。沒有自由、平等就沒有市場。市場經濟對政治和法律的要求，就是反對特權，要求實行法治。作為解決民事糾紛直接維護市場經濟秩序的民事訴訟的現代化，除表現在司法組織體系獨立于行政之外，還在于民事訴訟過程中處理國家權力與公民權利或市場經濟主體的權利的關系上，既要以國家權力保護人權和公民的基本權利，又要防止國家權力被濫用以至侵犯公民的權利。因此，資產階級取得政權以后，根據市場經濟的要求，在實現民事訴訟現代化的過程中，從法理上來看，在國家權力與當事人權利的關系問題上，特別注意正確處理以下兩點：

第一，法院不論是審理民事案件還是刑事案件，從國家對公民行使審判權的國家權力與公民權利的關系來說，法院必須遵守正當的法律程序，保障公民權利和基本人權。資產階級取得政權以后，西方各國都通過憲法的形式確認了公民享有的各種基本政治權利，其中就包括非經正當的法律程序不得對公民進行審判的基本權利。例如1789年法國《人權宣言》第7 條就規定：“除非在法律規定的情況下并且依照法律已經規定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”（注：法學教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第525頁（1982年， 北京大學出版社）。）1791年通過的《美國憲法》修正案第5 條規定：“未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。（注：法學教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第469頁（1982年， 北京大學出版社）。）需要特別指出的是，在近、現代法治國家里把只接受正當法律程序的審判作為公民的基本權利加以規定，其基本精神在于控制國家權力的濫用和保障人權。從一定意義上可以說，沒有正當的即平等的、公平的、公正的法律程序就沒有現代法治。既然是公民的一項憲法權利，所以法院只要是未經正當法律程序作出剝奪公民的生命、自由或財產的判決，就是違法的。總之，法院不論審理民事案件還是刑事案件，必須保障當事人出庭辯論的機會和權利，并公開地在法庭上嚴格按法律程序作出判決。所以，從國家對公民行使審判權時要保障公民的基本人權的國家權力與公民權利的公權關系來說，民事訴訟的現代化和刑事訴訟的現代化兩者沒有區別。

第二，由于法院審理民事案件是以國家的權力來解決民事主體之間的私權利的糾紛，為了保障民事權利主體有除法律明文規定禁止之外的一切民事權利自由處分即意思自治的權利，在民事訴訟中的國家權力與當事人權利的關系上，國家權力要受當事人處分權利的限制和約束，當事人不主張、不爭執的事實，法院不能審判，這一點是民事訴訟與刑事訴訟的根本區別。

市場經濟是平等的主體之間的契約和交換的經濟。國家調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律是私法。在私法領域，國家承認和保護民事主體自由地處分其民事權利。國家為了保障市場經濟正常運轉，除非當事人之間發生沖突或糾紛，禁止國家介入或干預民事主體的處分行為。一旦當事人之間發生糾紛，當一方當事人提起訴訟要求國家保護其權利的時候，盡管根據一方當事人的請求發生了訴訟法律關系，但是，法院在以國家權力解決民事糾紛的過程中，仍然要堅持當事人之間沒有爭執的就不干預的原則，這是現代民事訴訟對雙方當事人之間民事糾紛的基本態度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第107頁（1995年，法律解出版社）。）這就是說， 法院介入私法領域，以國家權力解決民事糾紛的權力受當事人處分權的限制。因為當事人在訴訟過程中對訴訟標的有處分權，雙方當事人也有權自主解決糾紛。因此，對于雙方當事人所爭的事實，也就是他們之間糾紛的關鍵所在，這一點只能由雙方當事人的意志來確定。（注：谷口安平著：《程序的正義與訴訟》第24頁（1996年，中國政法大學出版社）。）所以，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確定爭點的程序和方法上有很大差異，但是依當事人意愿來確定，并以此為前提法院才能介入當事人之間私法領域，并只能對當事人之間沖突和爭執的事實作出判決。這是各市場經濟國家民事訴訟法在國家權力與當事人權利的關系上所采取的共同的訴訟原則。

通過上述現代民事訴訟中的國家權力與公民權利、當事人處分權利與國家權力的關系可以看出，法院雖然擁有對公民行使審判權的國家權力，但也要按法律規定的正當程序行使才是合法的，在這一點上國家對公民的公法上的權力與權利的關系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的。但是，在現代民事訴訟中還有一點常常被我們在計劃經濟體制下形成的訴訟觀念所忽略的當事人權利和國家權力的關系。就是在現代民事訴訟中，就代表國家行使審判權的法院與當事人由誰決定被審判的實體內容而言，是當事人決定爭執的事實并加以證明，即當事人是處于支配訴訟的地位，而法院認定事實并適用法律作出裁判的審判權則受當事人處分權的約束，即只能對當事人主張的事實、只根據當事人在法庭上證明的證據材料作出裁判。在這種情況下，當事人確定爭點并證明的權利（right）， 實質上是一種權力（power），國家的權力受到當事人“權力”（power）的限制。（注：郭道暉著：《法的時代精神》第284-285頁（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事訴訟法學者兼子一先生就是以法院與當事人在民事訴訟中哪一方具有決定訴訟的實體內容的支配權作為標準來劃分職權主義與當事人主義的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第68頁（1995年，法律出版社）。）在市場經濟條件下，民事訴訟是以國家權力解決平等主體之間的糾紛，由當事人決定和左右民事訴訟的實體內容，因而形成以當事人確定爭點并證明的訴訟活動為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當事人主義，就是對市場經濟國家民事訴訟歸根結底是由當事人決定爭點并證明所爭事實這一本質特征的理論概括。這就是與中世紀的職權主義相對立的現代民事訴訟的當事人主義的基本內涵。

我國在計劃經濟體制下形成的民事訴訟法，由于不實行市場經濟、在法理上不承認公法與私法的劃分，所以把法院對民事案件的審判活動視為只是法院代表國家行使審判權的公權行為，而且把法院負責查明案件客觀真實作為訴訟的基本原則，不準許也不可能讓當事人支配或左右訴訟結果。因此，我國民事訴訟適應市場經濟的要求的改革，實質上面臨的正是如何從計劃經濟下形成的以國家權力為中心的職權主義訴訟機制向以當事人權利為中心的當事人主義訴訟機制轉變的問題，這是我國民事訴訟適應市場經濟的要求實現現代化的關鍵所在。

二、現代民事訴訟的當事人主義訴訟機制

現代民事訴訟的當事人主義之所以成為現代民事訴訟的基本法理，是由于其具備了市場經濟條件下使民事訴訟實現其公正和效益的法律價值的基本程序保障。為把握當事人主義法理的基本內涵，進一步分析其訴訟機制是十分必要的。

（一）當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實是現代民事訴訟的基本訴訟機制

現代民事訴訟的當事人主義與中世紀封建社會的職權主義的主要區別在于法院不能既收集調查證據又進行審判同時兼任兩種職權，而只能在當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實的基礎上進行審判。當事人主義這一特點也是現代民事訴訟與現代刑事訴訟在訴訟結構上的重要區別。刑事訴訟是檢察機關代表國家指控犯罪并承擔舉證責任，所以，檢察機關指控犯罪的起訴狀就決定了法院的審判對象，無須聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起訴訟時所主張的請求及其理由事實并不一定就成為法院經過認定事實并作出判決的對象，因為被告對原告的請求及其理由事實有承認或否認的答辯和防御的權利。如果被告并不反對、不否認原告所主張的請求及其理由事實，也就是說在當事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當事人之間對所請求的主張及其理由事實發生爭執，也就是當事人之間有糾紛，法院就要對雙方所爭執的爭點進行裁判。因此，縱觀市場經濟各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當事人意愿來確定爭點即決定審判對象的訴訟程序。

為了說明這個訴訟機制， 茲舉例如下：原告向被告提出返還借款100萬元的請求，并提出如下理由事實：（1）原、被告之間簽訂了借款合同；（2）原告按著合同規定已把100萬元交付給被告；（3 ）已到被告返還借款期限。在此情況下，不管是英美法系國家民事訴訟還是大陸法系國家民事訴訟，至少可以設想當事人之間確定爭點可能有如下幾種情況：第一種情況是，由于被告承諾原告的請求和理由事實而達成調解，或者由于被告對請求全面爭執，結果原告撤訴而終了訴訟；第二種情況是，被告先自認原告所主張的三個理由事實，然后卻提出已經償還借款的新的事實主張。那么這個訴訟的爭點即審判的對象就是被告所主張的償還事實是否存在。而對原告所主張的三個請求理由事實，由于被告承認也就成為雙方沒有爭執的事實，當然就無需加以證明。被告所主張的已償還借款的事實，就不只是簡單地否認原告所主張的權利存在的事實，而是以已償還的新的事實，主張原告的返還借款的請求權利變更或消滅，所以對這一事實應由被告負舉證責任，即應由被告用證據加以證明；第三種情況是，對這一案件，如果被告否認原告所主張的原告同被告簽訂合同的事實，并且主張原告提出的合同書是偽造的，法院審判對象即爭點就是合同書這一書證的制作是否真實。那么對合同書的真實性，就應由提出書證并主張其權利存在的原告負舉證責任。原告為了證明合同書的真實性，也可以申請簽訂合同時在場的證人出庭作證，或者用其他間接證據加以證明。必要時，大陸法系國家法院根據當事人申請或依職權對合同書進行鑒定。對這一同一個案件，根據當事人之間爭執點不同，還可以確定其他的爭點和證明對象，并由此產生出不同的審判對象和訴訟結果。

總之，在當事人與法院之間由誰決定訴訟的內容即審判對象和證明的事實的問題上，如果法院把起訴一方的請求及其理由事實作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進行裁判，而當事人在訴訟中就處于無權影響和左右訴訟的地位了。反之，由當事人的意愿來決定，那就是當事人在訴訟中起主導作用，而法院是受當事人決定的約束。因而，在民事訴訟中，當事人有無決定審判對象既爭點的權利，就成為區分當事人主義的與職權主義的最實質性的標志。

（二）當事人決定所爭的事實的權利與承擔證明責任相統一的訴訟機制

當事人既然有權同對方爭執并決定法院審判的對象，相應地也承擔對所爭事實的證明風險責任，訴訟才能正常運轉。如果民事訴訟沒有當事人決定審判對象的權利與當事人自己承擔證明其所爭事實的責任相統一的訴訟機制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地保護訴訟主體的權利，而且會由于當事人濫用處分權而使當事人主義的訴訟機制遭到破壞。這種當事人決定爭點與當事人承擔的訴訟風險統一起來的訴訟機制就是當事人的舉證責任即證明責任。這種責任并不是由于當事人提起訴訟而產生的責任，而是在當事人之間確定爭點即明確應該證明的事實后產生的責任。所以，舉證責任是當事人主義的重要內容。

民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭執，當事人之間所爭執的主要事實的舉證責任，不能采用像刑事訴訟那樣由指控犯罪的公訴人即原告一方負舉證責任。刑事訴訟是公訴人代表國家指控犯罪，當然應由公訴人一方承擔舉證責任。公訴人不能證明被告人有罪，法院就作出無罪的判決，所以，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔舉證的風險責任的問題。但是，民事訴訟是雙方當事人依據各自的利益決定爭什么不爭什么事實，所以，在民事訴訟中，如果出現雙方當事人所爭執的事實不能被證明即出現真偽不明的情況，則應當由雙方當事人平等、公正地分擔因真偽不明而敗訴風險的舉證責任。對當事人之間這種舉證責任的分配問題，一般都由各國實體法規定。其基本原則是由主張權利存在的一方當事人，承擔該項權利發生的主要事實的舉證責任；由主張對方當事人所主張的權利變更或消滅的一方當事人承擔該項權利變更或消滅的主要事實的舉證責任。由于二戰后出現保護環境及保護消費者等現代型訴訟，雖然各國對此有例外的規定，但作為基本原則仍然為各國所采用。因為，它不僅能保持當事人在訴訟中的平等地位，而且也符合當事人之間的實際利害關系，有利于調動當事人舉證的積極性以查明案件的客觀真實。

（三）當事人主義訴訟機制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的判決

當事人主義訴訟機制，既然是由雙方當事人確定審判對象并證明所爭的事實，所以法院只能是站在中立的立場上來評價和判斷當事人對所爭事實證明的結果。并且，根據當事人在法庭上提出的可視性證據資料來認定事實和適用法律作出判決。這種訴訟機制就使法官同當事人之間保持著等距離關系，從而就割斷了因法官權限過大而產生的當事人對法官的依附關系。也就使當事人真正感到訴訟的勝負取決于當事人自己的努力，因而他才會去找律師協助打官司，才能把主要精力放在當事人之間確定爭點、收集證據、交換證據以及舉證活動上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關系。正因為由當事人確定爭點并證明所爭事實在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，所以法官才不會因手握裁判權而成為當事人說情甚至賄賂的目標，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的判決。目前，在我國訴訟法學界有一種觀點認為，英美法系國家法官之所以站在中立的立場上作出判決，是因為在法庭上采用交叉詢問的庭審方式的結果，這是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判，并不是一個純粹的詢問方式方法問題，而是由以當事人為中心的訴訟機制所決定的。所以，大陸法系國家民事訴訟即使采用直接發向的職權詢問方式，但由于采用當事人主義訴訟結構，法官仍然是站在中立的立場上作出判決。反之，如果不采取當事人主義訴訟機制，而只在法庭上模仿外國的詢問方式，其職權主義實質也是不會變的。

（四）當事人主義訴訟機制有利于發現客觀真實并允許法官協助當事人辯論

現代民事訴訟之所以采用當事人主義訴訟原則，并不是不重視或反對發現客觀真實。實際上當事人主義訴訟機制，為發現真實提供了比職權主義訴訟更廣闊的空間和可能性。西方各國發現案件的客觀真實的作法是以保證雙方當事人積極參加訴訟為主，法院協助當事人弄清案情，主要采取以下幾種措施：

1.以當事人收集證據并證明的訴訟活動為中心的訴訟結構，給律師訴訟提供了廣闊的空間。從當事人主義訴訟本身來說是以雙方當事人具有平等的訴訟能力為前提的，因此，英國、法國和德國等國家都采取強制律師訴訟制度，以保證當事人主張、舉證的同等訴訟能力。美國和日本等國家雖然沒有采用律師強制制度，但都規定只有律師才能擔任訴訟，并且法院查明案件的客觀真實主要靠雙方當事人律師的作用；

篇（2）

    (1)需要立即停止侵害、排除妨礙的;

    (2)需要立即制止某項行為的;

    (3)需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的;

    (4)追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。

    并且該解釋第106條規定人民法院應當在受理案件后終審判決作出前采取。其后最高人民法院又了在經濟審判中嚴格執行民事訴訟法的若干規定第16條規定先予執行的裁定,必須經當事人書面申請,開庭審理后方可作出。

    我國《民事訴訟法》第97條規定,人民法院對下列案件,根據當事人的申請,可以裁定先予執行:

    (一)追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;

    (二)追索勞動報酬的;

    (三)因情況緊急需要先予執行的。

    第98條對先予執行應符合的條件做了規定:

篇（3）

根據行政許可爭議的性質，可將行政許可訴訟原告的資格界定為以下四類：（一）具體行政許可行為直接針對的人，即行政許可申請人或權利人，就其許可申請或其已得到的許可權被否認、被拖延或被撤銷而引發爭議并依法提起行政訴訟的人；（二）具體行政許可行為影響了其在該行政管理領域內的公平競爭權而引發爭議并依法提起行政訴訟的人；（三）具體行政許可行為影響了其在其他行政管理領域內的權益（如相鄰權）而引發爭議并依法提起行政訴訟的人；（四）具體行政許可行為影響了其他人基于對該具體行政許可行為的信任而權益受到侵害的人，如衛生行政部門給不具備行醫資格的人頒發行醫執照，其他人基于對該具體行政許可行為的信任到該處就診，由于行醫者不具備專業能力而造成就診者傷亡而引發爭議并依法提起行政訴訟的人。行政許可法第七條規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政許可，享有陳述權、申辯權，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；其合法權益因行政機關違法實施行政許可受到損害的，有權依法要求賠償。”但現行行政訴訟制度只對前三類作出明文規定，而對第四類行政爭議的提起人是否具有原告資格無明文規定。若參照原則性規定，即“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟”，則在理論上尤其在審判實踐中會出現爭議：法律上有利害關系的人究竟是誰？哪一種關系才算法律上的關系？關于這一點，無論行政許可法還是行政訴訟法都沒有明確的說法。即使法官根據自己的認識認定其有法律上利害關系，行政訴訟的時效也制約著被侵害人通過司法救濟來保護其合法權益。如衛生行政主管部門為不具備行醫資格的人頒發了行醫執照，就診者基于對該行政行為的信賴而受到庸醫的傷害，因為傷害結果可能發生在法定起訴期限以外，很可能法院依照法律有關訴訟時效的規定，以超出訴訟時效為由不予受理，則被侵害人合法享有的權益被隨意剝奪，卻得不到救濟和監督。這不符合行政許可法的立法目的和宗旨。

二、行政許可訴訟被告資格的界定

行政許可法規定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門分別提出意見后統一辦理。”這是所謂的“并聯審批”，其目的在于減少審批手續，方便申請人。同時，行政許可法確立了審批與監管并重原則，一方面，上級行政機關應當加強對下級行政機關實施行政許可的監督；另一方面，行政機關應當加強對被許可人從事許可活動的監督。立法者的初衷是制度改進后使得腐敗現象減少，社會收益增多，但現行行政訴訟制度與之不銜接。行政機關依據行政許可法第六十二條規定，對行政相對人從事行政許可事項的活動履行監督責任，如對被許可人生產經營的產品依法進行抽樣檢查、檢驗、檢測，對其生產經營場所依法進行實地檢查，對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施進行定期檢驗等。這些執法權在原有行政機關仍然存在的情況下，被行政許可法授予其他行政機關行使，在針對這些行政行為的訴訟中，行政許可訴訟被告的資格如何認定？其行政主體地位與現行行政訴訟制度職權法定原則有沖突。

三、行政許可受害人的法律救濟

經行政許可的經營活動在現實生活中造成他人損害的情形經常發生，當加害人以已經行政許可為抗辯時，受害人如何尋求法律救濟？當加害人提起經行政許可的抗辯時，受害人提起對行政許可的合法性審查。接下來的問題是，隨著審查結果的不同，該類案件應該如何進一步予以解決？具體說，如果行政許可合法，判決維持，那么受害人的行政訴訟沒有解決任何實質性問題。因為根據現行行政訴訟制度，行政裁判只有維持、撤銷、改判、確認、重作等幾種形式；而且具體行政行為合法，根據現行行政訴訟制度無法給予國家賠償，受害人的損失得不到救濟。如果行政許可違法，雖說可以一并解決賠償問題，但還會引起行政機關向加害人追償，依然不能在一次訴訟中全部解決問題。如果受害人直接以加害人為被告提起民事訴訟，民事訴訟必然要對行政許可進行實質性審查，即構成審判權（主要指民事審判權）對行政權的不當干預，混淆了民事訴訟和行政訴訟的界限，尤其是對法院內部行政庭和民事庭的劃分造成了沖擊。

四、無過錯的行政許可申請人或權利人，就其許可申請或其已得到的許可權被否認、被撤銷、被確認無效時的法律救濟

篇（4）

一、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的出臺背景、顯著特點及重要意義

2001年12月21日，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》），自2002年4月1日起，該《證據規定》已開始施行。《證據規定》的頒布施行，是民事審判乃至整個民事訴訟領域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據規則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據規定》，而是國家關于民事訴訟證據制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據規定》，亦有其較為復雜的現實背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現實條件下所采取的“迫不得已”的應急舉措。

一方面，在民事訴訟中，證據可以說是一個核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據制度卻極不完善，主要表現是：《民事訴訟法》對證據的規定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現行《民事訴訟法》關于證據的規定只有區區12個條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據制度應有的豐富；盡管最高人民法院在《關于適用

另一方面，從近年來法院系統所進行的審判方式改革實踐來看，證據制度的缺陷已經成為制約改革向縱深的一個瓶頸問題。肇始于20世紀80年代末的民事審判方式改革，最初的動因在于試圖通過強調當事人的舉證責任來解決因民商事訴訟案件數量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調查取證的負擔，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責任制度在證據制度中所占的核心地位以及證據制度本身在整個民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責任制度的改革必然會牽涉到當事人舉證與法院查證的關系，質證制度、認證制度，合議庭和獨任審判員的職責權限等各方面的庭審改革問題，并進而波及到整個民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現行證據立法的規定而出臺了自己的民事訴訟證據規則。這些證據規則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實實在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據法”，并在其審理案件時大行其道，造成了證據問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據立法，以便規范法院的審判行為和當事人的訴訟行為，推進民事審判方式改革向縱深發展，便成為當務之急。

然而，從國家立法機關的視角來看，在近期內制定民事訴訟證據法典或者統—的證據法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實踐的層面上就產生了一對難以解決的矛盾，即證據規則的粗陋不堪與審判實踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統一的、相對完備的證據規則，以便盡快消除民事審判實踐中的混亂狀態，并為法院和當事人提供據以遵循的明確、具體的證據規范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個實踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據制度；2000年則將民事訴訟證據問題分解確定為22個重點調研課題；2001年又將起草民事訴訟證據的司法解釋作為五項重點改革措施之一。經過廣泛調研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據規定》這一司法解釋。[1]（P410）

就總體而言，《證據規定》具有以下幾個顯著特點：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據規范。

從《證據規定》的出臺背景和主要特點可以看出，其最大的意義就在于，它現實地滿足了審判實務的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質證、認證諸過程提供了較為明確、具體的行為準則。但我們應當清醒地認識到，《證據規定》本身遠不是盡善盡美的，特別是其中的某些內容顯然突破了現行《民事訴訟法》的規定，因而從嚴格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據規定》中的“舉證時限與證據交換”問題分別作一初步的評析。

所謂舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或法院指定的期限內提出用以證明其主張的相應證據，逾期不舉證的，則將承擔證據失效的法律后果的訴訟制度。證據交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當事人彼此交換己方所持有的證據材料的制度。設置舉證時限和證據交換制度，目的是為了促使當事人適時地提出證據并讓雙方當事人彼此知道對方所持有的證據，防止訴訟突襲，以便實現訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時限和證據交換制度，限于當時的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規定。《證據規定》對這一問題所作的突破性規范，同樣是基于訴訟實踐和審判方式改革的緊迫需要，當然，與近幾年理論上的深入探討和學界的極力倡導也有很大關系。

二、關于舉證時限制度

對于當事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規定。根據《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據”之規定和第179條中“有新的證據，足以推翻原判決、裁定”時當事人可以申請人民法院進行再審的規定以及其他有關條款，理論上和實務中一般都認為，我國民事訴訟實行的是“證據隨時提出主義”，也即當事人不僅可以在庭審前提出證據，而且也可以在庭審過程中提出新的證據，不僅可以在一審程序中提出證據，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據。從民事訴訟實踐來看，“證據隨時提出主義”確實存在很多弊端，主要表現為：其一，容易造成“訴訟突襲”現象的發生，有違訴訟公正和誠實信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規定的審限內審結；其三，客觀上增加了當事人的訴訟成本支出，并導致人民法院大量重復性勞動，浪費了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩定性和權威性。為了克服證據隨時提出主義的弊端，以便調動當事人舉證的積極性，防止“證據突襲”及提高訴訟效率，對舉證時限作出規定，改“證據隨時提出主義”為“證據適時提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內容之一。

鑒于上述立法疏漏和實踐中的問題，《證據規定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據”之“新的證據”作限制性解釋的基礎上，本著“證據適時提出主義”，要求當事人必須在一定期間內舉證，否則即發生證據失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴張性解釋還是限制性解釋，實質上都是對《民事訴訟法》現有規定的—種突破。然而從實用主義的角度來看，它在一定程度上又確實具有“完善”和“補充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據規定》所確立的舉證時限制度包括以下幾個方面的內容：

篇（5）

訴訟時效制度的目的在于穩定法律秩序、促進經濟流轉正常運行、敦促權利人及時行使權利。我國訴訟時效制度存在的問題頗多。法律對于訴訟時效的規定過于簡單,不明確,可操作性不強,其中,普通訴訟時效期間太短、普通訴訟時效期間的起算不明確是比較突出的問題。司法實務部門理解不一,適用起來五花八門,司法效果與制度目的背道而馳的情況時有發生。研究和解決存在的問題具有現實意義。

一、普通訴訟時效期間太短,是我國訴訟時效制度的最大缺陷

(一)缺陷分析

從訴訟時效期間的發展歷史來看,羅馬帝國的晚期規定的消滅時效為30年,早期的德、法、奧地利效仿羅馬法,亦規定30年,隨著經濟的發展,訴訟時效期間有縮短的趨勢,晚期的瑞士、意大利民法規定的訴訟時效為10年,德國2002年的債法由30年普通訴訟時效改為3年。現在,法國民法典規定的普通訴訟時效期間為30年;瑞士、意大利民法規定的普通訴訟時效期間為10年;日本民法典規定普通訴訟時效期間債權為10年,非債權的財產權為20年。我國民法規定的普通訴訟時效期間為2年,比上述國家的規定均要短,不符合世界訴訟時效立法的現狀。

我國《民法通則》規定2年的普通訴訟時效期間是照搬前蘇聯的立法,屬計劃經濟的產物,是社會主義建設過程中存在的浮夸、不切實際在立法上的表現。我國2年的普通訴訟時效期間的規定,與我國的經濟發展水平、民事流轉速度不相適應,從而導致諸多問題,具體表現在如下:

1.不利于維護債權人利益,浪費了大量的司法資源。大多民事案件都有訴訟時效之爭,是否超過訴訟時效,往往成為決定案件勝負的決定因素。許多權利人在訴至法院之時,就超過2年的普通訴訟時效期間。債務人因訴訟時效的抗辯而“依法”逃避自己應履行的義務的案件經常發生。

2.有損社會誠信和社會和諧。“欠債還錢,殺人償命”是中國人傳統的價值觀。超過2年訴訟時效期間的債權,不受法律保護,普通民眾是接受不了的。許多民眾不知道2年訴訟時效期間的規定,即使了解該法律規定,基于中國人信奉“溫情”“面子”的觀念,不一定會在2年夠短時間內,采用重新確認債務、催討等手段中斷訴訟時效或訴至法院,債權人基于法律規定不得不訴,有損社會和諧。少數債權人在法律范圍無法實現債權的情況下,常常訴諸私力救濟,造成社會混亂。

3.易被惡意利用,侵吞他人財產。債權訴訟時效超過,即喪失勝訴權,盡管實體債權沒有喪失,但債務人往往不再履行債務,債務人就“合法”地侵吞了他人資產,特別是國有企業、國有金融機構的資產,損害了國家、集體、他人利益。我國銀行不良貸款數額驚人、居高不下,催收工作受到銀行高度重視,而對于催收工作人員而言,如何保全訴訟時效,又是催收工作中最重要部分。由于我國訴訟時效制度的不完善和不合理,實務中理解和適用又不統一,催收工作人員往往無所適從,盡其全力也難免有漏網之魚,致使國有資產流失。

訴訟時效制度設立之目的在于促進經濟流轉、催促債權人及時行使權利,然而,由于時效期間太短,實際起到的作用是增加債權人保全訴訟時效的成本,浪費司法資源,損害債權人利益,甚至成全不誠信的逃債以及借此侵吞國有資產。

(二)制訂司法解釋,以誠實信用為原則,賦予法官自由裁量權,解決當前現實問題

為了解決普通訴訟時效期間規定太短的問題,最高人民法院頒布了多個司法解釋,其中比較典型的有法復(1997)4號《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應當受法律保護問題的批復》和法釋(1999)7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》。法復(1997)4號《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應當受法律保護問題的批復》規定:“根據《中華人民共和國民法通則》第九十條規定的精神,對超過訴訟時效期間,當事人雙方就原債務達成還款協議的,應當依法予以保護。”法釋(1999)7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》規定:“根據《中華人民共和國民法通則》第4條、第90條規定的精神,對于超過訴訟時效期間,信用社向借款人發出催收到期貨款通知單,債務人在該通知單上簽字或者蓋章的,應當視為對原債務的重新確認,該債權債務關系應受法律保護。”這兩個司法解釋體現最高人民法院依誠實信用原則對訴訟時效期間屆滿后的債權進行保護。類似的審判指導意見還有:《最高人民法院經濟審判庭關于廣西第四地質隊、吳進福訴廣西玉林地區飲食服務公司、玉林地區商業局購銷麻袋合同貨款糾紛一案是否超過訴訟時效問題的復函》,即批復因客觀原因不能主張權利可以延長訴訟時效;銀廣夏證券民事賠償案延長3個月時效等。

前述司法解釋及批復是最高院針對個案作出的,普遍適用的效力差,同時,適用的條件較苛刻,實踐中難以達到,如法復(1999)4號批復和法釋(1999)7號批復,由于超過訴訟時效的債務不具有法律強制力,理性的債務人,特別是惡意討債者,一般是不會確認已過訴訟時效的債務或達成新的還款協議來約束自己。故對于修正訴訟時效期間過短的作用有限。筆者認為最高人民法院應就延長訴訟時效期間出臺一個系統、全面的司法解釋,將誠實信用原則確定為延長訴訟時效期間的基本原則,同時賦予法官自由裁量權,以擴張訴訟時效延長制度的適用。

我國《民法通則》第137條對訴訟時效延長制度作了規定:“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是,從權利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護。有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間。”其中的“有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效期間”的規定,賦予了法院延長訴訟時效的權力,也是最高人民法院制定司法解釋的依據。何謂“特殊情況”呢?至少要包括如下情況:(1)惡意利用訴訟時效制度逃避債務的;(2)基于特殊親情關系成立的債權債務;(3)不計利息的民間借貸;(4)利用訴訟時效制度侵吞國有資產等。

(三)完善立法,確定訴訟時效期間為五年

通過制定司法解釋來修正時效過短的缺陷,實為權宜之計,因為賦予法官較大自由裁量權,這將要承受法官的道德風險,也使法律預期程度降低。通過立法,修改普通訴訟時效的期間,才是根本之道。

普通訴訟時效的期間具體規定多長為宜?需要綜合考察如下因素:(1)我國傳統的商業習慣和道德價值觀,相對于其他資本主義國家,我國債權人對債務人要寬容;(2)我國的經濟發展程度,我國尚屬于發展中國家,經濟發展程度比德、法、意、日等國都要低;(3)民事流轉速度,其與經濟發展程度、經濟增長速度成正比;(4)立法的前瞻性,法律是調整制定之后的法律關系,因此需用發展的眼光看問題;(5)借鑒外國立法例,進行國家間的橫向比較。然而,這并不是一個可以量化計算的問題。梁慧星先生主持編制的《中國民法典(草案建議稿)》第197條規定:“普通訴訟時效期間為三年”。筆者認為三年似還嫌過短,在綜合考慮前述因素,結合筆者經辦的大量實際案例,建議我國未來的民法典規定普通訴訟時效為五年,更顯合適。

二、訴訟時效的起算規定不明確,是我國訴訟時效制度的又一缺陷

(一)缺陷分析

訴訟時效的起算,即訴訟時效開始計算的時間。我國《民法通則》第137條規定:“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時計算”(我們可稱之為“侵害說”)。除這一極其原則性的規定外,我國法律關于訴訟時效期間的起算另無具體的規定。其缺陷主要表現在四個方面:

第一,只有原則性規定,沒有特殊性規定,致使法律適用爭議頗大、標準不統一。

第二,訴訟時效制度適用于債權,債權包括合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債四類,在無因管理之債中,不存在“侵害”問題,以“侵害說”為原則不能涵蓋所有的債權類型。

第三,在一些情況下,債權人只知道自己的權利被侵害,但不知道侵害人是誰,則無法行使權利,顯然以“權利人知道權利被侵害”作為時效的起算點是不合理的。

第四,“知道”與“應當知道”是主觀的,在有些情況下義務人難以舉證證明,法官在認定時,隨意性也較大。

(二)制訂司法解釋,解決現實問題

在《民法典》出臺之前,最高人民法院借助司法解釋解決實務中急待解決的法律適用問題,無疑是務實之做法。總結實踐經驗,建議最高院司法解釋可對以下特殊情況的訴訟時效起算問題作出規定,以統一適用。

1.分期履行合同的時效起算點。對此問題,存在三種不同的觀點。觀點一認為分期履行的合同,訴訟時效期間從最后一筆債務履行期限屆滿之次日起計算。觀點二認為分期履行的合同,訴訟時效期間從每一筆債務履行期限屆滿之次日起計算。觀點三認為,分期履行的合同,分期履行的債務具有獨立性的,訴訟時效期間從每一筆債務履行期限屆滿之日起計算。觀點一是合理的,因為基于同一合同所約定的債務具有整體性、分別起算會割裂合同的整體性、損害債權人利益,分期履行合同的訴訟時效應從最后一筆債務履行期限屆滿之次日開始計算。

2.未定履行期限的合同的時效起算點。對此問題,存在兩種不同的主張,一種主張認為應從請求權發生時(即債權成立時)開始計算;另一種主張認為應從債權人向債務人明確的債務履行期屆滿時開始計算或是債務人明確向債權人表示拒絕履行債務之時開始起算。第二種觀點較為合理,因為在未定履行期限的債權中,期限未確定或債務人未確定表示不履行債務,則應屬履行期未屆滿的情形,不存在權利被侵害的問題。《廣東省高級人民法院關于民商事審判適用訴訟時效制度若干問題的指導意見》第三條的規定可資司法解釋借鑒,即:“債務沒有約定履行期限的,訴訟時效的起算根據以下情形確定:(1)債權人要求債務人履行債務,并向債務人明確債務履行期限的,訴訟時效從債權人確定的履行期限屆滿之日起計算;(2)債權人要求債務人履行債務,債務人明確表示拒絕履行的,訴訟時效從債務人表示拒絕履行之日起計算;(3)債務人向債權人出具了履行債務計劃,債權人沒有異議的,訴訟時效從履行計劃載明的最后履行期屆滿之日起計算。”

3.滾動支付的合同的訴訟時效起算點。當事人約定結算后給付款項的,訴訟時效期間從結算之日起計算;當事人未約定結算后給付款項的,訴訟時效期間從約定的最后履行期限屆滿之日起計算。

4.合同解除所生損害賠償請求權的訴訟時效起算點。合同解除有三種情況,因此也應分情況分別規定:(1)約定解除合同的,當事人約定損害賠償金給付期限的,訴訟時效期間自約定給付損害賠償金的期限屆滿之日起計算;約定了損害賠償金但未約定損害賠償金給付期限的,按照未定履行期限的債務處理。(2)因一方當事人違約而解除合同,訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道違約行為發生之日起計算;(3)因不可抗力解除合同,因一方當事人過錯而產生的損害賠償請求權,訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道違約行為發生之日起計算。

5.合同無效所生返還財產、賠償損失的請求權,訴訟時效期間從合同被確認無效之日起計算。

6.合同被撤銷產生的返還財產、賠償損失請求權,訴訟時效期間從合同被撤銷之日起計算。

7.持續權行為損害賠償請求權,訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道侵權行為發生和侵權人之日起計算。侵權行為持續的,訴訟時效期間從侵權行為實施終了之日起重新計算。

8.返還不當得利請求權,訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道不當得利事實及不當得利人之日起計算。

9.無因管理中,請求給付必要管理費用的請求權,訴訟時效期間從無因管理行為終了并且管理人知道或者應當知道受益人之日起計算。

10.生效法院裁判文書或仲裁裁決作出后方知道侵害事實及侵害人,訴訟時效期間的起算。人民法院裁判文書或仲裁裁決作出后才知道侵害事實、侵害人的,對侵害人主張權利的訴訟時效期間,從人民法院裁判文書或者仲裁裁決生效之日起計算。

(三)完善立法,以“可行使說”代替“侵害說”

對于普通訴訟時效起算原則規定的修改,不是司法解釋能做到的,需在未來的《民法典》中加以規定。根據時效制度的本旨,應以權利人可以行使而怠于行使請求權以致逾越時效期間的,權利人才應承擔法律后果。為了修正前文提及的“侵害說”原則存在的缺陷,借鑒國外立法例,將之修改為“普通訴訟時效期間從權利人能夠行使權利之時起開始計算”(可稱為“可行使說”)。用“可行使說”代替“侵害說”的優點是:第一,“可行使說”能涵蓋債權的所有類型,修正“侵害說”不能涵蓋無因管理之債的缺點。第二,“可行使說”對于只知道權利被侵害而不知道侵害人是誰的情況更具有合理性,只有在請求權已成立、被請求權人確定、請求權的內容明確的情況下,權利方可行使,這就修正了“侵害說”在知道權利被侵害而不知道被侵害人是誰的情況下起算訴訟時效的不合理性。第三,“可行使說”是客觀標準,“侵害說”是主客觀兼顧的折衷標準,其中的“權利被侵害”是客觀事實,“知道或應當知道”是主觀條件。采用純粹的客觀標準替代主客觀兼顧的標準,可克服對“知道或應當知道”這一主觀認知使義務人舉證艱難、法官難于查清并且認定的隨意性較大的缺陷。

當然,“可行使說”在權利可行使而權利人不知道的情況下,時效也開始起算,這對權利人是不公平的,因此,“可行使說”要和較長訴訟時效期間制度一起適用,才能做到利益平衡,實現制度價值。只有“可行使說”和較長時效制度并用,才既注重了維護權利人的權利,也追求了訴訟時效制度促使權利人履行權利、對“權利上的睡眠者”不給予司法保護的制度目的。

筆者也注意到對沒定履行期限的債權,如公民之間的借貸未約定還款日期的債權,適用“可行使說”就不具有合理性,我們可以在“可行使說”的原則規定之后加上“法律另有規定的除外”,然后對特殊情況作出特別規定。

因為原則的高度概括性,無論是采“侵害說”還是“可行使說”抑或其他原則,都無法讓實務中所有的情況都得出確切而無爭議的時效起算點。而法律必須有確定性,所以,對某些運用原則得不出確切時效起算點或可能得出不同的時效起算點的情況,比如前述的十種特殊情況,應在不違背原則的情況下,采解釋性立法,予以明確規定。

參考文獻:

[1]梁慧星.民法總論.法律出版社,2001.237-238.

篇（6）

第一，當事人舉證沒有時間的限制。舉證期限問題是審判實踐中遇到的最為突出的問題之一。法律對法院審理案件有審限的限制，但對當事人的舉證期限則沒有明確的規定，使審判實踐中出現許多問題，主要表現在：一是當事人在訴訟的各個階段都可以提出證據，使相當一些當事人在庭前故意不提交證據，而在庭審中突然提出新證，或只在二審中才提交關鍵性證據，以達到“突襲”對方當事人、限制對方當事人的答辯權或上訴權的目的。由此往往導致遭受“突襲”的當事人在法庭調查和法庭辯論中由于對“新證據”缺乏了解而處于十分被動的地位，進而有可能影響到法院裁判的公正性。二是拖延訴訟，浪費人力、物力、財力，增加訴訟成本。當一方當事人在法庭上突然提出“新證據”下，對方當事人自然不愿處在被動地位，其通常要考慮用一定時間對對方的“新證據”進行分析研究，并力求找到能夠作為反駁意見的相關證據材料。由此產生的后果是，該當事人向法院提出延期審理的要求，而這一要求應當講是合法的，法院應當予以支持，在個別情況下訴訟就有可能無限期地進行下去，這樣，不僅增加了當事人的訴訟成本，而且擾亂了法院正常的審理秩序，降低了審判效率，一定程度上影響了法院公正司法的形象。

第二，舉證責任不清，法院職權主義較濃，直接影響群眾對裁判的公認度。目前我國法律實行的是當事人舉證與法院調查取證相結合的證據制度，但由于現行法律、司法解釋對此項制度的規定相對原則，彈性較大，對于在何種情況下應當由法院調查取證、何種情況下由當事人舉證的標準不夠明確。實踐中，法院為了查明案件事實，過多地主動依職權調查收集證據，甚至包攬調查取證的情況還不同程度地存在，致使不少案件在收集和提出證據方面存在較大的任意性和隨意性。其結果，導致在此案中法院主動收集和調取證據，在彼案中又不這樣做，或者只主動收集和調取一方當事人的證據。這不僅造成了個案中當事人之間心態的不平衡，而且使一些當事人認為法院有意偏袒一方，進而懷疑法院裁判的公正性；同時由于法院力量與任務的矛盾日益突出，盡管審判人員疲于奔命，而案件仍然大量積壓；另一方面，助長了當事人提供證據的惰性和對法院調查收集證據的依賴性，從而導致訴訟責任不清，使當事人負舉證責任的法律規定沒有得到真正貫徹。

第三，鑒定的效力認定比較混亂，存在著多頭鑒定和重復鑒定的問題，常常造成訴訟資源的浪費，造成案件久拖不決。在司法實踐中，鑒定方面存在的問題主要有：一是對同一專門性問題存在著多頭鑒定、重復鑒定的問題；二是鑒定結論互相矛盾，造成眾多案件難以及時下判，有的案件陷入了鑒定的怪圈，使案件在長達幾年的時間內不能審結；三是鑒定、勘驗人不出庭接受質詢問題嚴重，影響和制約著審判工作的開展；四是鑒定的提起程序混亂，有訴訟前的鑒定，也有訴訟中的，有法院提起的鑒定，也有當事人委托的，這些問題的存在影響著鑒定效力的認定。

第四，證人不出庭問題嚴重。目前法律關于證人出庭作證問題規定得比較原則，只規定了證人出庭作證是公民的法定義務，但對其出庭的費用如何補償，對其人身安全如何保護等等，均缺乏明確規定。實踐中，證人拒不作證，或即使作證，出庭率也極低。據統計，目前在刑事審判中證人出庭率僅8％；在民事、行政訴訟中的出庭率也只是10％左右，通常是由當事人或者公訴機關向法院提供一些證人證言或者訊問筆錄。這些證人證言或者訊問筆錄在法庭上也僅是出示而已，無法在質證中進行詢問，導致一些證人證言存在著虛假和證言反復等情況。這些問題的存在，影響了證人證言作為證據的認定效力，在有些情況下，審判人員為核實一些比較關鍵的證人證言，又不得不作一些調查工作。這也成為制約我國落實公開審判、強化庭審功能的一個關鍵性問題。

第五，法庭質證與認證等做法不統一，有損法庭審判的嚴肅性。各法院對法庭證據的出示和質證上標準不一樣，有的法院對于當事人提交的證據全部出示，有的是有選擇出示；在質證方式上有的采用一證一質，有的采用綜合質證；證據在裁判文書中的表述不一，有的詳細表述，有的綜合表述，有的僅僅列舉了證據名稱便得出“足以認定”的結論。這樣做弊端很多，不能反映庭審情況、不能反映法院對證據的分析和采納的過程，使當事人難以相信裁判是公正的，不能讓當事人明明白白訴訟。

二、改革與完善證據制度的緊迫性

第一，改革與完善證據制度是法院審判工作的迫切需要。由于上述問題的存在，證據中存在的問題已嚴重地影響和制約著全市法院審判方式的改革，影響著法院審判工作的開展和審判工作水平的提高，其結果是直接制約著人民法院司法公正與效率的實現，訴訟證據工作的改革與完善已成為法院的當務之急。調研中各法院對此呼聲很高，反應強烈。

第二，改革與完善證據制度是我國訴訟機制適應市場經濟發展的要求，建立現代訴訟機制的需要。隨著我國改革開放的不斷深入，特別是市場經濟體制的建立與發展，對法院的審判工作提出了新的要求。市場主體要參與市場經營和活動，就要求主體必須是平等的，交易是誠實信用、公平的，出現糾紛就應當有一個公平、公開的解決機制去裁決。而我們的訴訟證據還不能適應，法院的職權主義打破了當事人在舉證方面的平衡，有失法院作為中立裁判者的地位；證據的公開的力度不夠，使當事人對法院裁判產生不信任感等等。因此也造成社會和當事人對法院裁判的結果還不能完全認可。

第三，改革與完善證據制度是我國訴訟機制適應加入wto的需要。我國即將加入wto，實現與國際市場接軌，實現市場經濟的最終到位。wto是在市場經濟基本原則基礎上運行的，它將一些共同的和先進的以及最能體現市場經濟精神與自由平等市場經濟觀念的基本法治原則、觀念確定下來，作為各成員國建立自己的法律制度的指導，世貿規則要求各國的司法裁判與之相適應，建立“平等、統一、獨立、透明”的訴訟機制，而目前我國的審判獨立性問題、法院的職權主義與當事人的平等地位問題、司法的透明度問題、裁判的統一與執行問題都不適應要求。

三、訴訟證據制度中存在問題的主要原因

第一，法律和司法解釋的規定相對原則。目前我國尚沒有統一的證據法典，相關的證據規定散見于三大訴訟法和有關的司法解釋之中，而三大訴訟法對證據問題的規定比較簡單，刑事訴訟法關于證據的單獨規定僅有8條，民事訴訟法有12條，行政訴訟法有6條。這些條文都比較原則，不能適應審判的需要，即使最高法院對三大訴訟法的證據問題作出了相應的司法解釋，但審判實踐中，操作起來，還是不解決問題。

第二，訴訟理念上的偏差。法律規定的原則并沒有對司法公正與高效的實現構成障礙，實踐中存在的問題大部分是我們在舊的思想認識基礎上造成的。我們對公正的主流理解是實現絕對的客觀公正。表現在訴訟制度上，特別是作為其核心內容的證據制度的設計是追求案件的客觀事實。一個案件的審判，當事人可以在一審期間舉證，二審還可以舉證，甚至案件終審后，還可提出新的證據予以推翻進行再審。當事人舉不了證的，法院也有權、或者有責任進行調查取證，確保案件案情的真實，否則就不是公正。這樣一個案件的反復審判，導致社會對司法審判失去了信任感，有的人就質問法院，法院判案還有沒有譜？且不說最終結果的公正與否，即使是絕對的公正，但也難以說服社會。最終敗訴的當事人會指責法院不公正，有關社會各界及新聞～也會根據自己的公正價值觀對生效或未終審的裁判進行評論，甚至指責。其實質是當事人及社會對法院訴訟程序的不認可、不認同。 事實上，案件時過境遷，案件的真實情況很難再現，只能靠一種訴訟規則去認定一個強制性社會接受的事實。人們常說，空口無憑就是這個道理。訴訟只能是最大限度地恢復案件的客觀事實，只能是一種相對性的追求，只能是依據現有證據認定案件事實。過分強調人民法院必須在查實、查清案件客觀事實的基礎上才能下判，是不符合實際的，也是行不通的，是違背訴訟規律的。其結果導致讓社會實現不了的東西抱有起了過高的希望；特別是在社會風氣不正的情況下，當事人常常會將此歸于法院裁判的不公。

第三，法院職權主義色彩較濃，對當事人的合意尊重不夠。訴訟是控辯雙方的訴爭，法院只是一個中立的裁判者，訴訟法的任務不是讓程序當事人淪為法院審理活動的客體，相反，應賦予對程序的進行有利害關系的人以相當的程序保障，保障當事人參與訴訟的充分性，保障其能適時、適式提出證據、陳述意見，或進行辯論的機會。但目前在訴訟證據制度中還存在著法院職權主義，沒有把訴訟雙方置于平等的地位，也沒有形成雙方當事人的平等對抗。 第四，法庭審理的證據公開性不夠。盡管本市法院采取了一些措施，實行了公開審判，公民可以憑有效身份證明旁聽案件的審理，可以查閱有關的法律文書，但是在訴訟過程中，與訴訟結果直接相連的、當事人十分關注的證據問題的公開性相對不夠。目前法官有一個心理，認為“這案件我判的沒有問題，就不怕你不服”，對當事人提交的證據存在著較大的隨著性，對于當事人提交的證據，不全部接受，而是按照其主觀認為而定，對于哪些證據在法庭上進行質證，對于哪些證據被采信，哪些證據沒有被采信，從法庭上沒有給當事人以明確的說法，一紙判決下來，對于證據的采信情況也是十分簡單的概括，甚至看不出雙方當事人舉證的情況，更不用說證據采信中的認證與否，常常被當事人或者社會嬉為不講理的判決。其實并不是法院判決不講理，而是法官裁判的根據和理由不被當事人所理解。

四、關于改革與完善訴訟證據制度的調研建議 解決審判實踐中遇到的問題，改革和完善訴訟證據制度當務之急是，轉變訴訟證據的觀念，按照現代訴訟理念，在現行法律規定的框架下，制定本市法院辦理各類案件有關證據問題的規定，規范全市法院不統一的訴訟證據行為，改革影響和制約司法公正與高效的傳統做法，通過操作規程，予以調整，確保司法公正與效率的實現。

根據我們對實踐中存在問題的調研，對相關理論和法律規定的學習研究，現對制定本市法院證據規定提出一些建議性意見：

（一）關于制定證據規定的指導思想問題 證據規定應當著眼解決當事人和社會對法院訴訟程序和訴訟結果的認可度問題，主要是轉變訴訟證據理念，根據現行法律的規定，從操作上倡導一種現代訴訟的意識：對法院在訴訟中的中立裁判者地位進行定位，在此定位下對證據問題進行規范和引導，從操作上規范法官的訴訟行為，最大限度地實現訴訟的公平、民主、公開。

第一，確立控辯雙方在訴訟證據上的平等地位。公正是按照一種科學的訴訟規則得出的一個訴訟結果，其不僅僅表現在訴訟結果上，更重要的是訴訟過程的平等、公平，參與訴訟的各方共同遵守，并獲得對等的機遇。在證據規定中，一些證據制度應圍繞這要求進行設計，平等在賦予當事人的舉證權、質證權、知情權等。

第二，法庭要最大限度地保持中立，淡化職權主義，有限的職權要被動的提起。從訴訟理論上講，訴訟就是訴訟雙方，或者說是控辯雙方之間的對抗，法院只是居中的裁判者。我們必須按照這個定位設計訴訟制度、訴訟證據制度，法庭必須最大限度地保持中立，淡化職權主義，有限的職權將被動的提起。

第三，樹立法院審判案件應當以證據能夠證明的案件事實為根據進行裁判。法院認定的并不一定是絕對的客觀事實，而只能是最大限度地恢復案件的客觀事實，實際上是根據法律規定的訴訟程序運用證據來認定一個法律事實，不能一味強調人民法院必須在查實、查清案件客觀事實的基礎上才能下判，這是不符合實際的，也是違背訴訟效率和效益原則的。鑒于此，我們在制定“證據規定”時應當遵循現代訴訟證據理念樹立了“法院審判案件應當以證據能夠證明的案件事實為根據進行裁判。”的現代訴訟理念。

第四，突出訴訟證據的公開性。在制定證據規定時，公開性應該是一個重要原則。突出證據的公開性對法院具有積極的意義，一方面可以抑制法官濫用、懈怠職權，對法官形成約束；另一方面也能樹立法院裁判公正的形象。因此，訴訟中，對于當事人提交的證據情況應該在法庭上進行質證、認證。如果在法庭上認證確有困難，則應當在裁判文書中進行敘述，給當事人以明白的結果。不透明的訴訟機制使當事人對訴訟結果缺乏可預測性，難免使當事人，包括社會公眾對法院的裁判顧慮重重，缺乏可信度。

（二）關于制定證據規定的體例問題

關于制定證據規定的體例問題，有兩種看法，一種是主張刑事、民事、行政分別制定；另一種是主張制定一個包括三大訴訟有關證據問題的統一證據規定。經研究，我們認為宜制定一部統一的訴訟證據規定，理由如下：一是三大訴訟雖各有特點，對證據問題也各有不同的要求，但其均擁有共同的訴訟證據屬性，在基本原理、基本理論和許多適用規則上也是相通的；二是目前全市法院在辦理案件過程中，對訴訟證據問題還存在著許多認識模糊和運用混亂的地方，分別制定三大訴訟證據規定，有可能會出現基本原理上的不一致或相通問題的重復規定；三是既便于審判人員學習掌握，也便于審判領域之間的相互了解。在制定“規定”的技術問題上，可以將三大訴訟證據所共同適用的原則和要求規定在總則部分，將其特殊性要求規定在分則中，分別適用。這樣，可以使全市法院在訴訟證據的基本理念上統一認識。

（三）關于制定證據規定要結合國情的問題 目前，我國社會主義市場經濟體制已經建立，市場觀念已深入人心，建立發達的市場經濟已成大勢所趨，現在只不過是處于一個過程之中；我國加入wto后，又對我們的訴訟機制提出了新的要求，因此，我們必須按照現代國際規則辦事，必須在審判工作中充分體現現念。同時也應當看到，我國目前的市場經濟畢竟并不十分發達，國家并不富強，社會主義民主與法制建設正在進行之中，良好的社會法制環境還沒有完全形成，公民法律意識還有待加強。從本市來講，地區社會狀況差異較大，在遠郊區縣，特別是偏遠山區，經濟相對落后，交通不便，群眾法律意識淡漠，一些當事人能出山“打官司”都是一件很不容易的事，有的要走上一天的路。因此，我們在制定證據規定時，必須考慮我們的國情，必須堅持和發揚為人民服務的宗旨，與此相適應的訴訟制度，特別是證據制度的改革與完善也必須有一個過程，在個別地方，這個過程可能還會比較漫長，有些條款必然具有過渡性質，如我國的證人制度還不能完全與國際接軌，必要限制的人民法院司法調查權還須保留等，這些反映國情的規定在一段時期還必須有所體現。

（四）關于證據規定中幾個主要具體問題

第一，關于法院調查取證與當事人舉證的關系問題。針對實踐中存在的問題，依據現行法律和有關司法解釋的精神和要求，應當明確：在觀念上，根據時代的發展、具體的法制環境和審判方式改革的大方向，應當淡化法院調查取證的職權主義，在法律沒有明確規定的情況下，法院一般不主動依職權調查收集證據。法院的職權調查取證活動根據當事人的申請而啟動。只有在當事人已充分舉證，對于影響查明案件主要事實的證據經過庭審質證仍無法認定其效力的，法院方可依當事人的申請或職權調查收集證據，并且在一般情況下，調查收集證據的內容不得超出當事人申請的范圍。當事人向法院申請調查取證，應當具備一定的條件，對此條件，應當明確。

第二，關于舉證期限問題。針對實踐中存在的問題，“規定”必須明確訴訟雙方向法院提舉證據應有時間的限制，法院不得因當事人舉證而影響審限。在具體操作上，鑒于目前我國的法律規定，可以采用當事人協商的方法解決：一是由當事人對舉證期限進行協商，法院確認后，由訴訟各方共同遵守，當事人協商的舉證期限應在開庭日之前；二是在當事人協商不一致時，或者根據案情的需要，由法院在合理的期限內指定舉證期限；三是如果當事人在上述期限內提交證據確有困難，可以向法院申請延期，是否準許由法院決定。同時處理好當事人在上述期限內無正當理由拒不提交證據時的一、二審之間的關系，應充分保護及時舉證一方當事人的權益。

第三，關于證人出庭作證問題。鑒于我國國情和目前法律依據的欠缺，我國的證人制度還很難一步到位。為在全市法院最大限度地解決證人制度中存在的問題，力求確保證人證言的真實性，目前我們所能嘗試的方案只能是盡量增加證人出庭作證的操作性：一是將證人出庭作證作為當事人舉證的一部分，規定證人除正當理由外，均應當出庭作證，并將“正當理由”予以了明確限定，加重提舉證人的訴訟方的責任；二是在現有條件下，盡量落實證人出庭作證所產生的必要費用，規定“證人出庭作證所產生的誤工費、交通費、住宿費等必要費用，證人要求補償的，由法院審查決定，并計入必要的訴訟費用，由申請證人到庭的一方當事人先予支付，法院根據雙方過錯程度予以判定”。

第四，關于鑒定、勘驗問題。針對實踐中的問題，“鑒于目前我國司法鑒定的管理現狀，我們無法真正解決審判實踐中鑒定內容正確與否的實質性問題，只能從實際出發，側重解決鑒定的程序問題，增加當事人對鑒定結論的認可度，主要是通過尊重當事人合意意志、減少法院職權的方式實現，規定鑒定機構的確定由訴訟雙方共同選擇，同時增加對有爭議鑒定結論的鑒定人出庭接受質詢的規定。

第五，關于建立證據交換制度，突出證據公開性問題。近年來，全市部分法院積極實踐，在知識產權、民事、經濟和行政審判的普通程序中嘗試適用，取得了一定效果。主要表現在：一是使訴訟各方對對方的訴訟證據情況在開庭前能有基本了解，一定程度上防止了訴訟一方在法庭上搞“突襲”；二是有利于法院裁判的公開透明，增強了當事人對法院判案的信任度；三是有利于案件的快速審理，一定程度上提高了審判效率；四是促進了當事人間的和解，使相當一些糾紛在開庭前可以得到解決。應該肯定，證據庭前交換制度是實現訴訟民主和公開的一種有益探索，我們應在總結各法院實踐經驗的基礎上，在規定中對此予以明確。

第六，關于證據的法庭質證與審查認定問題。審判實踐中存在的問題主要是證據的質證與審查認證公開性不夠。因此，應圍繞民主、公平、透明和效率原則，根據法律和司法解釋的規定和實踐經驗的總結作出規定：一是除法律另有規定外，所有證據應當在法庭上公開出示，并由訴訟雙方在庭審中進行質辯，凡未經法庭公開出示和質證的證據，不得作為定案的根據；

篇（7）

【關鍵詞】

科學構建 犯罪行為 侵權 司法救濟 思考

犯罪行為是危害社會、觸犯刑事法律、應當受到刑罰處罰的行為，其社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性的特征，集中反映了犯罪行為所固有的本質屬性。⑴而其中的社會危害性，對于某些犯罪行為而言，不僅觸犯了刑事法律，而且同時造成了對國家、集體、個人利益的損害，侵害了相應的民事權益，從而產生了刑事和民事兩種不同的法律責任。因此，對這些因犯罪行為而引起的侵權糾紛的犯罪人，既應當依照刑事訴訟法律的規定追究其刑事責任，同時，也可以依照民事訴訟法律的規定追究其民事侵權責任，要求損害賠償。如何科學構建這兩種同源不同質的司法救濟制度，既要最大限度地保護被害人的合法權益，又要最大限度地保障犯罪人的人權，是擺在我國司法實踐中具體的難題。本文以現行刑事附帶民事訴訟制度為視角，將從世界各國因犯罪行為引起的侵權糾紛司法救濟制度的比較及發展趨勢分析，我國現行相關司法救濟制度的主要缺陷、科學構建相關司法救濟制度的模式，以及科學構建該制度的具體思路等方面進行探討。

一、世界各國因犯罪行為而引起的侵權糾紛司法救濟制度的比較

因犯罪行為而引起的侵權責任，本質上仍是一種民事侵權責任。對于這種特殊的民事責任，是在以公訴為主的刑事訴訟中附帶解決，還是在以私訴救濟為主的民事訴訟中單獨解決，或者在兩者之間進行協調，世界各國因其法律淵源、社會經濟發展狀況等具體國情不同而分別采取了不同作法。可以概括為平行式、附帶式和混合式三種形式。⑵

（一）平行式。這種模式特別強調民事訴訟的獨立地位，將民事訴訟與刑事訴訟完全分離，民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決。民事訴訟與刑事訴訟不存在任何依附關系，而是一種純平行關系。英美法系國家就不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，被害人只能在刑事訴訟案件審理終結后，按照民事訴訟程序，提起因犯罪行為而引起的賠償損害之訴。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法，無疑是以強調兩者各自的特殊性為出發點。如美國證據法對刑事訴訟和民事訴訟的證據標準要求就有很大不同，前者要求達到無任何合理懷疑的程度，后者僅要求達到優勢證據的證據程度。美國著名的世紀審判辛普森一案，就是典型的一例。刑事陪審團判決殺人嫌疑犯辛普森無罪，但民事陪審團在刑事訴訟終結后，卻一致認定辛普森對受害人之死負有責任，裁決辛普森對原告進行賠償。⑶二戰后的日本，也徹底拋棄公訴附帶私訴制度，僅規定“扣押的贓物沒有必要扣留時以應返還被害人理由明顯為限，應當不待被告案件終結，在聽取檢察官和被告人或者辯護人意見后，以裁定將該扣押物返還給被害人”，且“前款的規定，不妨礙利害關系人依照民事訴訟程序主張權利”。⑷至于刑事損害賠償的訴訟，刑事訴訟法不再規定，而是以美國方式，按民事訴訟程序解決。⑸

（二）附帶式。這種模式又有法國式和德國式之分。

1、法國式。法國式立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了民事訴訟的獨立性。采取法國式的有法國、瑞典、意大利等國家。法國式的主要特點是：

（1）附帶民事訴訟保持民事救濟的獨立性。附帶民事訴訟請求的主體與客體范圍十分廣泛。“任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者，有權提起損害賠償的民事訴訟”。“（公訴管轄法院對）一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質的、身體的和精神上的損失，均應受理”。附帶民事訴訟不僅可以針對罪犯與共犯提起，而且可以針對罪犯與共犯的繼承人，其他應負民事責任的第三人如犯罪行為的保險人、雇主、行政部門等提起。

（2）受害當事人有選擇權。被害人可以選擇刑事附帶民事訴訟的方式進行，即民事訴訟與公訴同時向刑事法院提起，也可以單獨以民事訴訟進行，即民事訴訟與公訴分開，單獨向民事法院提起。但當事人一旦在民事法院與刑事法院之間作出選擇，這一選擇便是一種始終確定的不可撤銷的選擇。

（3）因刑事案件犯罪嚴重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，是由不同的審判人員按照不同的程序進行審理，然后分別作出刑事和民事判決；違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理，用同一判決宣判。

（4）被害人可以就物質損失，依法申請全部或部分的國家補償金。

（5）進行附帶民事訴訟，應當交納訴訟費，該費用由原告預交，由敗訴方負擔。⑹

法國等國家對附帶民事訴訟的重視，源于對私權保障的重視以及對民法典至高無上地位的推崇。在立法上，對某一行為既涉及刑事責任又涉及民事責任的，法律就直接規定因刑事犯罪產生的私權救濟問題直接適用民法。

2、德國式。公訴被害人向刑事法院提起附帶民事請求，但不把附帶民事請求作為獨立的民事訴訟對待，不能稱之為附帶民事訴訟。德國式在程序上，附帶民事請求依附于刑事訴訟，受到刑事訴訟程序的許多限制。如德國刑事訴訟法規定，提起民事賠償請求的范圍僅限于財產損失，賠償最高限額不得超過3000馬克，刑事法官享有對民事部分裁判與否的酌定權等，從而使這一程序實際上已被虛置。采德國式的有德國、荷蘭等國家。德國附帶民事賠償制度與法國有相似之處，但德國的刑事訴訟法沒有反映處理附帶民事請求賠償的民事訴訟特性，這就為實踐中拒絕處理民事訴訟開了綠燈。德國現實的操作方式則與美國比較接近，對因犯罪行為而遭受的損失，被害人幾乎很少在刑事訴訟中提起請求賠償之訴，而是在刑事訴訟結束之后提起獨立的民事訴訟予以解決。⑺

我國臺灣地區也采附帶式。其模式類似于法國的附帶民事訴訟程序。與我國現行的附帶民事訴訟制度相比，其特點主要有以下幾個方面：⑻

（1）適用法律的規定。附帶民事訴訟“請求之范圍，依民法之規定”，適用法律之準據為民事訴訟法，“經移送或發回、發交于民事庭后，應適用民事訴訟法”。

（2）檢察官地位的規定。“檢察官于附帶民事訴訟之審判，毋庸參與”。

（3）移送或由民事庭審理的規定。主要適用于：1）“駁回原告附帶民事訴訟后經原告聲請時”；2）法院認為確系繁雜且不能及時審結的；3）適用簡易訴訟程式的；4）僅就附帶民事訴訟審判或者上訴的；5）對已上訴案件，“有審理事實之必要時，發回原審法院民事庭或原審法院同級之他法院民事庭”。

（三）混合式。允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決，而在其余情況下應通過民事訴訟程序或其他單獨訴訟程序予以解決。采混合式的有英國。英國解決因犯罪行為引起的損害賠償責任有四種途徑：一是被害人可向刑事損害賠償委員會請求賠償；二是法庭可以根據自己職權或根據受害人的請求，在判刑時以“賠償金”的形式責令犯罪人賠償受害人的損失；三是通過民事訴訟程序解決，即使刑事法庭已作出“賠償令”，仍可提起民事訴訟，在民事判決中扣除“賠償令”所獲數額；四是法庭依職權采取返還原物或折價賠償的方式予以賠償。⑼

篇（8）

憲法是一切法律和執法行為的基準，美國的憲法以根本法的形式明確了國家與個人的關系，規定了政府的權限及犯罪人、嫌疑人的訴訟權利，這使得美國的刑事訴訟制度能夠在憲法的指導下得以構建和發展。盡管用以保障被告訴訟權利的權利法案曾經只是一些抽象的條款，但卻對美國刑事訴訟程序產生了巨大影響。抽象的憲法條款經過美國聯邦及州法院的法官們在實踐中的解釋和運用，創設了眾多的刑事訴訟規則，并使得這些規則在現實中更為具體和細致地得到了落實。所以，代表國家行使追訴權的檢察機關，能夠依照這些已經漸趨成熟的刑事訴訟規則很好地規制檢控方的行為，也使得辯護方能夠更為有效地維護其合法權益。

二、美國憲法中的檢察權能

所謂憲法中的“權能”，是指通過憲法，把原來統一的國家權力按照性質劃分為幾個子權力系統，并按照特定的價值預期為每個子系統設定量身定做的權力性質和活動范圍，此即憲法上的權能之謂。美國憲法成功建立起來的聯邦政制，是一種既強調政府權威之重要性、又能將自由放在安全地帶的政制結構。并且，由于美國憲法是在一個廣袤的領土范圍之內達成這一目標，因此具有無可爭議的首創性。為了實現自由的秩序，美國憲法的思路在實質上是將抽象的國家人民問題轉化成為看得見的權力的分配問題。聯邦主義的復合共和制政制結構為聯邦檢察制度的建構提供了正當性和必要性。在1787年聯邦主義憲法基礎上成立的美國政府，于1789年第一屆國會上通過了第一部《聯邦司法法》(JudiciaryAct)。這部法律在美國檢察官制發展史上具有非同尋常的意義，它的頒布意味著聯邦檢察官制度正式建制，而且它所建立的檢察官制度是一種聯邦主義架構的產物。美國從此在聯邦政府和州政府兩個層面同時建立起檢察官公訴機制，形成聯邦檢察官與州檢察官之間的對抗制形態。這使得美國檢察制度與那種實行中央集權化管理的檢察官僚體制具有根本不同的權力結構特征。檢察官被認為是行政官員，他們也通常被定義為司法人員。事實上，許多州都將檢察官規定在其憲法的司法條款中。然而，在內戰之后，檢察官逐漸被規定在各州憲法的行政條款之中。

三、美國檢察制度的憲法定位

1789年的聯邦憲法只規定了美國的政治體制構架，并沒有對權利保障進行任何規定，這樣的憲法出臺后遭到了猛烈的抨擊。以《權利法案》的出臺為標志，美國憲法與刑事訴訟法的緊密型關系確立起來。但是由于美國存在著不同的法域，并且實行的是聯邦和州的兩級司法體制，憲法中關于刑事程序權利的規定在一些州中不能得到很好的貫徹，因此1868年美國又頒布了第14條修正案，規定：“任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律，不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對于其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護”。這為憲法與刑事訴訟法緊密型關系在美國的實質性推廣奠定了堅實的法律基礎。美國聯邦憲法乃是凌駕于檢察官之上的最重要法律淵源，《權利法案》部分內容涉及到對犯罪嫌疑人和被告人的憲法性權利保障。一般情形下，基于三權分立與制衡原則，法院無權直接干涉檢察官的決定。但法院可通過聯邦憲法修正案中的平等保護條款來約束檢察官的決定，也就是說，檢察官不得以犯罪嫌疑人種族、性別或等因素作為案件與否的標準。美國二元檢察體制的框架經由1789年聯邦憲法搭建完成，現代美國檢察制度就在這個體系的基礎上逐漸發展起來。

四、美國檢察制度的價值

美國刑事司法制度的最大特點，就是將一些直接涉及公民人權和自由的訴訟行為上升到高度，為公民在刑事訴訟中的權利提供憲法性保障。美國的刑事訴訟程序是由美國憲法，尤其是權利法案、州憲法與刑事訴訟有關的州和聯邦制定法規定，檢察制度是美國刑事訴訟程序中一個極為重要的組成部分，其根本性的特征是美國早期地方政府制度的產物。美國法律制度的多樣化在刑事司法權力體制方面跡象明顯，不同的州采取的刑事檢控機制不盡相同。弗吉尼亞州在1643年仿效英國總檢察長制度首次設立了州檢察長(thefirstattorney)的職位。而18世紀初，康乃狄克州成為美國歷史上第一個正式廢除普通法私訴體制、建立從地方律師(countyattorneys)中選舉產生公訴檢察官制度的殖民地。當然，今天的檢察官所面對的壓力與他們過去所面對的壓力未必一致。各種新興的犯罪問題給他們帶來很大的困難，加之來自其他政府實體的壓力等等導致了美國檢察制度的一系列變革。形成一體化憲法與刑事訴訟法關系即這場變革的一個重要體現。通過不斷的實踐，美國人創設一整套完善的救濟途徑來保護刑事被追訴的憲法性訴訟權利，形成了比較完善具有本國特色的權利救濟體系。在美國的憲法性刑事程序中，最重要的就是以憲法基本權利為基準。可以說，沒有憲法基本權利就沒有刑事訴訟的程序保障措施。本質上的意義就在于對國家權力的限制，而美國檢察制度的價值就在于，其不僅在制度上，而且在聯邦以及各州和各地區檢察官的實踐中，落實了憲法對刑事被告人權利的保護，規定了檢察官的自由裁量權的范圍，限制了政府對公民的行為，從而使憲法賦予的公民權利能夠真切地得到實現。

五、我國憲法規定的檢察制度

(一)檢察機關的憲法定位

根據憲法的規定，人民檢察院是國家的法律監督機關。在性質上，檢察機關是區別于權力機關、行政機關、審判機關和軍事機關的國家法律監督機關。檢察機關的憲法定位是指人民檢察院在國家權力體系中所處的位置以及依據憲法治理國家的過程中所扮演的角色。憲法是檢察機關行使職權與進行活動的權力來源和基本出發點，也是分析檢察機關性質與地位的基本依據。在任何一個法治國家，憲法規范作為社會共同體所選擇的基本共識和最高價值體系，為各種制度合理性的評價提供統一的尺度與標準。由此，人民檢察院的憲法定位是法律監督機關，檢察機關的國家性表明了檢察機關行使的權力代表了國家，它是以國家的名義履行職責的。我國是單一制國家，明顯有別于實行聯邦制的國家分權形式，各級人民檢察院是國家的檢察院，而非地方的檢察院，檢察機關行使權力代表了國家的意志，而非任何地方、團體或個人的意志。檢察機關是國家權力統一體系的組成部分，履行著維護國家法制統一的基本職責。總體上看，憲法關于檢察機關地位的定性是準確的，符合我國實際的，如果僅僅定位于國家公訴機關或司法監督機關，會使一部分重要的國家法律監督權失去權威和適當的承擔者，導致國家權力運行的缺位和失衡。

(二)檢察權性質的憲法審視

我國現行憲法中規定人民檢察院是法律監督機關，依法行使檢察權。但對于檢察權的性質，憲法條文中沒有明確的定位，理論界有以司法權說、行政權說、雙重屬性說及法律監督權說為主流的幾種觀點。憲法第129條、131條規定：“人民檢察院是國家的法律監督機關。人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”對于人民檢察院的權力，憲法卻沒有規定為法律監督權，而是表述為“檢察權”，這一用語值得琢磨。事實上，檢察權是一種實存的權力，它的存在必然要以一個完整的形式表現出來。在國家權力分類中，它要么歸屬于這一種或那一種權力，而不可能既屬于此種權力又屬于彼種權力，否則，在依照憲法確定的國家權力體系的架構中就無法為其找到合適的位置，而這種缺乏依據的國家權力其合法性、權威性便大打折扣了。因此，檢察權是指人民檢察院通過職務犯罪偵查、公訴和法律監督，行使追訴犯罪和糾正法律適用中的違法行為來保障國家法律在全國范圍內統一正確實施的一項獨立的國家權力。即，它是集公訴權、職務犯罪偵查權、法律監督權三位于一體的混合性國家權力。其中法律監督權包括審查批準和決定逮捕、立案監督、偵查活動監督、審判監督和執行監督。公訴權、職務犯罪偵查權、法律監督權這三項權能相輔相成，互相作用，缺一不可，同時三者之間既不能此消彼長，也不可相互包容或互相取代，它們共同組成檢察權的完整體系。

六、我國憲法和檢察制度的完善

西方國家尤其是美國實行法治的歷史比我國長，經驗也較為豐富。美國建立了很多先進的司法制度，并且在實踐也取得了良好的實效。雖然其經驗不一定都是先進的，也不一定都值得我們學習。但是對西方的法治經驗，在整體上可以肯定其進步性；在具體問題上，要歷史地分析其合理性和局限性。簡單地否定其進步性或者照搬照抄西方的司法制度，結果往往都是脫離中國實際，難以產生預期的效果，也不能解決中國的實際問題。在科學與務實批判的基礎之上，美國檢察制度中某些合理的內核、理念與制度有可能為我所用；而其中出現的一些問題，亦可成為我國檢察制度改革的前車之鑒。因此，我們應當采取比較理性的態度，立足于中國實際，著眼于解決中國的問題，借鑒西方的司法經驗，探索我國憲法和檢察制度改革的方案和路徑。

(一)憲法與檢察制度改革

篇（9）

一、憲法與刑事訴訟法的關系概論

要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。在傳統法學理論看來，憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發展，人們開始在更深層次上認識憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權的雙重功能，在具體實現過程中，懲罰犯罪與保障人權卻常常處于沖突狀態。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關，弱小的犯罪嫌疑人的權利更容易受到國家權力不當侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認了公民的基本權利，以最高法的形式設置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權利的底限，從而約束有關刑事訴訟的立法、執法和司法。只有在這樣的認識基礎上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載有深入的認識。

二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載：域外經驗

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發展經驗來進行考察。

從西方國家的普遍經驗來看，的精髓在于限制國家和政府的權力，保障個人的基本人權。它以憲法這一國家的最高權威形成制約國家權力、保障公民權利的制度，并通過的政治運作而得以實現。的根本原則是限政和保權，其核心特征是對國家權力的法律限制，尤其是將國家和國家機關的行為和制度設置置于憲法的框架下運作，從而實現對公民權利的保障。在條件下限制政府權力，也就是要求政府表明如何行使權力，一種制度如何操作，才能體現正當性。而尊重和保護人類所享有的基本權利應當是作為一個正當政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權的平衡，因此與憲法聯系更為緊密。西方學者認為刑事訴訟法是“實施中的憲法”和“行動中的憲法”，可見刑事程序制度對于憲法的重要性。刑事訴訟程序規則更加緊密地觸及到一個國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發生重大變動，對刑事裁判形式所產生的影響，要比對具體規定哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對于保障犯罪嫌疑人人身權利的角度作了規定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應地作了規定。據統計，世界上142部成文憲法對刑事程序中就有關于確認公民享有的權利和保障個人權利行使的規定。各國有88％的憲法規定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護、與證人對質等權利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對住宅以及個人生命保護問題；66．9％的憲法規定了人身自由和人身保障權。1789年法國《人權宣言》第7條規定，“除非在法律規定的情況下，并按照法律所規定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法國憲法對此予以確認。在德國，根據基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則。《日本國憲法》第31條規定：“任何人，未經法律規定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰。”在英美法系國家，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。美國憲法修正案第14條規定，“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這些規定，對于保障犯罪嫌疑人的人身權利發揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對1982年憲法的體現

就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進步，充分體現了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關于我國國家性質和指導思想的規定，關于我國的社會制度、政治制度、國家機關的組織和活動原則的規定等，是刑事訴訟法的性質、目的、宗旨、任務和基本原則的直接依據；(2)憲法關于我國國家機關和國家機關工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監督的規定，也是公安司法機關進行刑事訴訟活動必須遵守的工作路線；(3)憲法關于任何公民非經人民法院決定或者人民檢察院批準和決定，并由公安機關執行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關于決定或者批準逮捕犯罪嫌疑人的權限和程序依據；(4)憲法關于陪審制度、公開審判和被告人有權獲得辯護的規定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關于我國公民的權利和義務的規定，如公民對任何違法失職的國家機關和國家機關工作人員有權提出控告，在權利受到侵害時有權提出申訴，以及對公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報復的規定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權利的根據等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規定。如根據憲法第35條規定的“人民法院、人民檢察院、公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”把在刑事訴訟中行使著國家權力的公安機關、人民檢察院、人民法院三機關互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規定(刑事訴訟法第7條)。根據憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權的檢察機關監督整個刑事訴訟的權力，并確立了“檢察監督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規定的“人民法院獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”體現在刑事訴訟法第5條中。

篇（10）

程序保障在憲法上的含義，主要在于保障公民有獲得通過程序實現憲法及其他法律賦予的權利（關于程序保障的憲法上的制度意義將在以下論述）。在民事訴訟制度中，程序保障的含義應該是什么呢？

一般認為，程序保障的含義與民事訴訟制度機能有著密切的關系。以當事人主義為基礎的民事訴訟制度的傳統機能，主要在于發現案件真實和保護當事人的權利。按這些機能來理解程序保障的含義的話，就是指保障當事人在審判中充分進行主張和舉證的機會，與此同時，法院也要認真聽取雙方當事人的意見，并根據案件的事實作出正當的判斷。實際上，在真實發現和權利保護機能之下的程序保障的含義，其側重點仍然在于將程序作為發現已發生糾紛的案件真實（權利存在與否的狀況）和對被侵害的權利加以保護（實現實體權利）的重要途徑。換言之，在傳統程序保障的含義中，程序本身的地位并未得到充分的肯定和重視，顯然依賴于實體的成分很大。因此，程序的作用沒有被置于獨立的地位上，沒有能夠擺脫對實體的依附性關系。程序的地位被如此放置，顯然與認為程序不過是實現實體權利的手段的觀念有關。按照這樣的觀念，實現權利的手段當然不會僅僅限于程序（嚴格地說是正當程序）。所以，只要能夠實現權利，使用的手段可以不加考究。這種重實體，輕程序的觀念，很久以來一直支配著很多研究者和司法工作者的思想，[1]因而我們的程序立法不僅落后，其實施更為大打折扣。

然而，隨著社會的發展，以及民事訴訟案件的復雜化和多樣化，民事訴訟的機能也相應地有了新的發展。這就是保障審判正統性的機能。

所謂正統性，按照盧曼的論述，應該指的是要求社會全體接受作為決定的前提以及決定本身的條件。[2]關于審判的正統性，日本學者中村治郎指出，它應該是能夠要求當事人及其背后的社會全體承認和接受審判的資格和根據。[3]對于審判是否具有正統性的判斷基準，隨著程序保障論的抬頭和勢力的壯大，訴訟的目標已經從“結果志向型”向“程序過程志向型”方向轉化。在“程序過程志向型”的訴訟中，基于當事人主義的訴訟體制所展開的訴訟過程本身，和從過程獲得的判決內容已經分離，具有了獨立的價值。承認程序本身具有獨立的價值，也就不得不承認審判的正統性外，還必須強調保證當事人能夠參加公正的程序。[4]因此，保障審判公正性機能下的程序保障含義，應該是保證當事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與訴訟程序，并在程序中提出有利于自己的論據和證據。在這一過程中，除了要求法官根據法律作出判斷外，還要求當事人和法官共同支配程序的進程，從而求得糾紛的公正解決。在這一含義里邊，不僅要求法官適用處于相對靜態的法律作出冷靜的合法判斷，而且還要求程序本身處于積極的運動狀態。在這一運動的程序中，當事人和法官的能動性將會得到充分體現，各種權利主張和圍繞主張所需要的證據也將得到展現的機會。[5]

二、程序保障的憲法基礎

民事訴訟法及民事訴訟制度無疑是在憲法的基礎上建立起來的。但是，如果刻意要在我國現行憲法中尋找程序保障的條文規定，則又不可能。因為我國現行憲法中確實沒有對程序保障所作的明確規定。不過，這并不能簡單否定我國憲法以及根據憲法制定的其他法律、尤其是程序法對程序保障的關心和重視。就連當今對程序的作用給予高度評價和予以充分重視的國家，他們的憲法中也鮮有直接規定程序保障的條文。然而，在公民的法律意識得到很大提高的今天，通過正當的程序保障公民的合法權益不受侵害或者對遭受侵害的權利予以救濟，已經成為立法者和司法者高度關心和迫切要解決的問題。順應時代潮流，在法學領域，法學家們通過學理解釋，對憲法中一些含有程序保障的條文加以解釋，以作為程序保障論的憲法根據。

對程序保障極為重視，并認為程序乃是法律制度之核心的美國，其聯邦憲法中包含的“dueprocess”（正當程序）文言，可以說是程序保障的憲法規定。美國憲法第5條修正案規定：“無論何人，……不經dueprocessoflaw（正當法律程序），不得被剝奪生命、自由或財產”，第14條修正案第1款也規定：“任何一州，……不經dueprocessoflaw，不得剝奪任何人的生命、自由或財產”。第5條修正案的規定，適用于聯邦層次的立法，而第14條修正案的規定，則適于州層次的立法。而且，一般認為，上述規定的目的主要是為了保障正當的程序[6].正當程序規定所確立的程序保障不僅適用于實體法，也適用于程序法。它已經作為一種基準，用來衡量一個法律或者一個程序是否正當。[7]作為憲法規定的反映，民事訴訟中的程序保障直接體現為當事人主義的確立和實施。在當事人主義為基礎的訴訟制度和訴訟程序中，法官在審理案件時的中心工作之一是致力于保障當事人雙方通過訴訟程序展開自己的主張，并以從經過得到保障的訴訟程序中獲得的訴訟材料為基礎，依據法律和衡平作出判斷。

與美國的正當程序近似的概念，在英國稱為Naturaljustice（自然正義）。其思想淵源可以上溯到1216年制定的英國大。原來只不過是普通法中用以解釋制定法的一個原則而已。由于英國普通法院法官的要求，最終成為制定法中的一項重要原則。這一原則包括兩個具體的方面。其一是任何人不能在自己關聯的案件中成為法官（nomanmaybejudgeinhisowncause），其二是任何人未經審判不被斷罪（nomanmaybecondemnedunheard）。[8]第一個方面在當今的訴訟法中具體體現為法官的回避，第二個方面則蘊涵有通過程序確定被告人是否有罪的含義。自然正義原則到了14世紀末成為英國立憲體制的基本標志。[9]總而言之，自然正義的原則在近代和現代英國，都被法官積極地適用，并在訴訟程序中扮演了重要的角色，以至于被稱為法制體制、社會正義及基本價值的核心。[10]一般認為，英美法系國家遠比大陸法系國家要重視程序。那么，大陸法系國家對程序的存在是否就不置可否呢？我們再來看看德國和日本的有關規定。

在德國，歷史上并沒有出現過類似美國的dueprocess或英國的naturaljustice這樣的觀念和法律規定。但是，鑒于德國加入的國際人權公約和紐約人權保護條約中有“接受公正公開審理的權利”的條款規定，以此為背景，一些德國學者主張導入美國dueprocess規定的原理，要求在法律中將公民有獲得公正程序（FairesVerfahren）的權利作為訴訟基本權利來加以規定。1979年7月25日，當時的聯邦德國在關于某醫療事故案件的決定中述道：“訴訟中原則性的武器對等和程序上危險的平均分配，是憲法對法律面前平等原則以及法治國家主義課以的要求。……在民事訴訟中，法官必須根據訴訟情形賦予憲法的實體內容、尤其是基本權利以具體的效力。在此框架內，法官必須為形成適當且公正的程序作出努力”。實際上承認了要求公正程序請求權的存在。[11]考慮到在德國司法制度中的地位和作用，的決定對程序請求權的形成無疑具有重要意義。

受德國的影響，日本也出現了承認“公正出現請求權”的動向。為了給理論尋找法律根據，日本學者將更多的精力放在了對憲法和法律的解釋上。日本憲法第32條規定：“任何人在法院接受裁判的權利不被剝奪”（簡稱為“接受裁判的權利”）。該條文本身并未直接涉及程序保障。但是，學者們將該條文同憲法規定的其他基本權利相聯系，從而主張，憲法第14條、17條、21條、24條、29條規定的財產、自由、生命等權利，應該通過國家行使裁判的方式來加以保護。因此，第32條規定的“接受裁判的權利”是“確保基本權的基本權”，而憲法第82條規定的對論構造和公開審理則是審判的方式。總而言之，“接受裁判的權利”實際上是程序原則的憲法化，即作為憲法的基本原則加以固定和明確。[12]可見，日本的程序保障理論的根基并非直接根植于憲法之中，而是依靠對法律的解釋，將某一程序原則轉化為通過程序實現正當權利的憲法原則，并使這一被解釋了的程序保障原則包含了近似美國正當程序的內容，以而為程序保障理論找到了憲法上的立腳點。

由上述可見，無論是在英美法系的美國和英國，還是在大陸法系的德國和日本，也無論這些國家的憲法中是否具體規定了程序保障的原則，顯然，隨著這些國家社會經濟和民主的發展和進步，程序原則的憲法化趨向愈來愈明顯。程序原則的憲法化也可稱之為訴訟原則的憲法化，出現這一動向的原因，是鑒于作為民主國家基本原則之一的程序原則，在法制被忽視的時代因肆意的立法而被抽掉其中的精髓。為了防止對程序原則的侵蝕，有必要在更高層次的法律上將其加以固定。受此思想的影響，各國才在憲法中賦予程序保障以重要的地位。[13]

如上所言，我國憲法并無關于程序保障的直接規定，然而這并不等于我國憲法和法律忽視了程序保障原則。我國憲法第32條關于公民在法律面前一律平等、第125條關于公開審理、第26條關于法院獨立審判的規定，無疑可以解釋為是程序保障的憲法依據。關于第33條的規定，可以認為該條所說的法律，當指包括憲法在內的所有法律，其中也包括實體法和程序法。換言之，法律面前一律平等，應該包含有公民平等地享受法律賦予的權利以及通過法律程序實現權利及獲得權利救濟的內容。而第125條和第126條，則是實現第33條的程序保障的有效方式。所以，我國程序保障的指導思想，其根基其實是建立在憲法的層次之上，得到這一根本大法的肯定和支持的。當然，我們也應該承認，我國憲法關于程序保障的規定的確十分抽象，所以這里所作的理論解釋未必能避免牽強附會之一面。因此，在憲法重視程序保障的前提下，對民事訴訟中程序保障的制度基礎加以探討，會貼近程序保障原理的內容，會具有現實意義。

事實上，綜觀當今世界，程序保障原則的憲法化動向，并非局限于上述的某些發達國家，它已經超越部分國家（或者說是發達國家）的國界，波及至世界范圍。聯合國1966年《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款規定：“所有的人在法律面前一律平等。所有的人……有接受由有權限、獨立而且公平的法院進行的公正的公開審理的權利。”毫無疑問，這樣的規定是對聯合國會員國提出的保障公正審判程序的要求。作為國際法的聯合國公約對國內法具有什么樣的影響，我們對此可以不加評論。然而從程序保障國際化的認識出發，上述將我國憲法的有關規定解釋為具有程序保障的內容，無疑將會使我國程序原則的憲法化同當今世界其他國家的趨向保持一致，也使得作為聯合國重要一員的我國憲法與聯合國公約精神具有相同的內在要求。

綜合上述，可以看出，上面論及的各國憲法關于程序保障規定的方式及內容雖然不盡相同，但是，其含義和目的至少具有以下共同點：其一是保障公民有通過法律程序實現憲法賦予權利的機會，并在實際上使程序保障原則高度憲法化，為程序保障理論奠定了憲法基礎；其二是強調了程序保障的方式，諸如對論構造、公開審理、審判獨立等等；其三是憲法中關于程序保障的抽象化規定，要通過根據憲法制定的程序法以及實體法來加以明確化和具體化。因此，憲法規定的程序保障原則就具有指導程序立法工作及司法實踐的作用。再具體地說，如同法律要追求實體正義一樣，程序的正義也是法律追尋的目標之一。程序是否得到保障，應該是衡量法律是否得到公正實現的一個重要尺度。

三、民事訴訟的程序保障制度

在民事訴訟中使用程序保障的概念，并力圖使之法律化，以支配程序本身的傾向，是民事審判機能擴大的要求所使然。在程序保障概念的背后，潛藏著以審判是否能在正義的程序上充分地展開，來衡量審判結果是否合乎真實的理念。從日本學者對程序保障展開的議論來看，程序保障的概念主要在三種情形下被使用：第一是保障公民有接受審判和獲得正義的權利。其重心在于保障社會上的經濟貧困者獲得國家和社會的援助，能夠進入審判程序，以保護自己的權利；第二是保障既判力的正當化。也就是為了防止無休無止的訴訟，必須使判決的既判力得以正當化。而要使之正當化，又必須保障當事人在程序中進行主張和舉證的機會，以強調其自我責任；第三是應在程序中平等地分配當事人的行為規范[14]，其實是對當事人在民事訴訟中的行為平等地加以分配和保護。只不過是這里的平等分配，已經成為程序的核心內容，而程序本身也不再是手段，而是目的。即程序保障是民事訴訟的目的。[15]以程序保障作為民事訴訟的目的本身，大大提高了程序保障原則的地位，這就是我們在前面所說的，它賦予程序獨立于實體，并具有與實體不同價值的地位。

我國學者關于程序保障的議論，多圍繞程序與公正的關系來展開，尤以陳桂明博士的專著最為系統。[16]不過，很顯然，并無學者視程序為訴訟的目的。綜合眾家觀點，可以歸納為一點，那就是，程序乃是實現公正的必經途徑。程序保障在我國司法實踐中也越來越引起司法機關的重視。90年代以來，在我國掀起的關于審判方式改革的議論和實踐，不僅對司法實踐，而且對立法也產生了重要的影響。1997年1月1日實施的新刑事訴訟法，無疑是程序保障理論在我國現實社會生活中開出的花、結出的果。那么，民事訴訟中，程序保障應該通過什么樣的制度來實現呢？筆者認為，對我國憲法的有關程序方面的規定，應該重新認識和理論化，力圖在立法上明確規定程序保障原則，并將程序保障權作為公民的重要權利來加以規定。同時，對于與程序保障有關的制度，諸如保障接受審判的權利等等，也必須同時采取必要的立法對策，但是立法須經過嚴格的程序來進行，也涉及憲法及其他法律的修改問題。因此，筆者以為在現有法律環境下，在民事訴訟中，通過對現有規定的司法解釋和司法技術處理，來加強民事訴訟中的程序保障，應該充實和改善與程序保障有關的以下三個方面的制度：

（一）“對論”保障制度

民事訴訟程序本身，是以當事人雙方對等地進行辯論為基本內容。作為對論制度的前提，當然是要首先保障當事人雙方能夠平等地進入訴訟程序。因此，憲法規定的保障獲得審判權利、法律面前一律平等權利等，構成了對論制度得以形成的憲法基礎。在民事訴訟法中，訴訟過程可以分為為辯論而收集證據的階段和為確認證據而進行法庭調查和辯論的階段。作為前者，應該保障當事人有足夠的手段收集到必要的證據。作為后者，應該保證雙方當事人有充分的機會在公開的法庭上提出主張和證據，并互相質證、辯論，而法官則作為程序的管理者處理程序進行事項。因而，當事人舉證責任的明確和舉證責任的平等分配規則的確立具有舉足輕重的意義。在美國民事訴訟中，證據開示制度為當事人雙方收集證據提供了多種選擇手段。當事人雙方除了手持證據外，還可以通過開示制度要求第三人或對方當事人提交他們所掌握的證據，在獲得大量證據的前提下進入法庭辯論階段。在法庭辯論階段，抗辯式的對論方式，保證了當事人充分陳述自己主張和提出證據的機會。[17]日本1996年6月新制定、1998年1月1日起施行的民事訴訟法，也強化了當事人收集證據制度，將文書提出義務一般化。即只要當事人一方知道對方當事人或第三人掌握與案件關聯的證據，就可以要求法院向持有證據者發出“文書提出命令”，命令提出有關證據。在現代社會的條件下，當事人之間由于訴訟能力懸殊而產生的實質性不平等，使得訴訟程序本身常有空洞化的危險。充實保障當事人權利的程序，可以使程序的正當性獲得更充分的法律根據。

（二）保障判決效力制度

民事訴訟制度中的程序保障包括的另一個重要內容，就是賦予通過正當的程序過程形成的判決以實質性效力。這就是以既判力為中心的保證審判權威的制度。關于既判力問題，近年來在我國也有些學者作了些議論。不過，立論的基點依然保存著大陸法系濃厚的傳統民事訴訟觀念特色。突出的表現就是以國家的審判權作為既判力的根據。正如日本民事訴訟法學者竹下守夫先生所指出的那樣，片面強調國家審判權在民事訴訟中的絕對優越地位，甚至將當事人作為審判的對象即客體來看待的話，勢必抹煞國家通過民事訴訟保護國民權利的作用。反過來說，國家通過民事訴訟程序保護國民的權益，必須以當事人為訴訟的主體，并賦予他們在程序過程中的各種權利，才能有效地保護他們的利益。[18]既判力的根據，其實也可以從公正程序中獲得。也就是說，既判力的根據的另一個側面應該是，在得到公正保障的程序中，讓雙方當事人基于程序所提供的對等的各種權利和手段，進行實質和有效的主張和辯論。如果當事人怠慢利用賦予的權利和手段，沒有進行充分的主張和辯論而敗訴，應該對此負起責任。因此，在程序保障前提下形成的判決，不能夠隨意推翻。這里在肯定既判力的根據來源于國家審判權的同時，又主張在程序保障前提下當事人的自我負責也可以視為既判力的根據之一，從而采用的是既判力根據的二元說。其根據主要在于民事訴訟程序的啟動和運作必須依靠法院行使國家審判權和當事人行使程序權利（主張和辯論）的現實。

（三）權利實現保障制度的充實

當事人在實現權利方面，主要的障礙有三：一是低額權利早期實現的困難，二是實現權利的訴訟活動能力不足，三是公正程序的縮短。關于第一點，主要是指受侵害權利的數額較小，而利用一般的訴訟程序所花費的費用卻大于受侵害權利本身。突出的表現就是在消費者保護運動中的王海現象所代表的消費者們。在我國的消費者保護運動中，司法保護相對于行政保護來說顯得十分乏力，其結果是消費者對審判程序的冷淡。對此，有必要設置有別于簡易程序的低額訴訟程序，以解決類似問題。關于第二點，主要是指經濟貧困的當事人，難以通過民事訴訟實現權利，或者在進入訴訟程序后，由于經濟困難最終沒有能夠堅持到底，以至訴訟半途而廢。為此，有必要充實律師制度，設置統一和完善的法律授助制度，充分保障律師有足夠的費用幫助經濟困難的當事人實現權利。對于第三點，主要指判決效力的空洞化。即敗訴當事人不執行判決，或以其他方式轉移財產，造成有權利的當事人難以最終實現權利。因此，有必要改革和充實執行制度，使執行程序確實成為訴訟程序的一部分，并進行徹底的保障，也就是使程序保障有一個完整的結局，而不是只保障法庭審理程序，而不保障權利最終實現的執行程序。否則，程序保障只能是被短縮的保障。

其他制度，諸如法官中立、改善執法環境、打擊地方保護主義等等，也都是與民事訴訟的程序保障相關聯的制度或措施。然而，當務之急應該是在憲法的前提之下構架民事訴訟程序內部的保障機制。也只有不斷完善和充實內部的機制，才能便于擴大民事訴訟的機能，才能形成訴訟制度與相關聯的外圍制度密切協調和配合的契機，也才更能發揮民事訴訟在保障公民權益方面的作用。通過上述議論，可以看出，現代社會的發展，必然導致民事訴訟制度機能的擴大。順應機能擴大的要求，加強當事人程序權利的保障，是審判公正性得以實現的重要標志。作為程序保障的制度基礎，應該從最高法律層次上加以確定，而且，應該設計和設置保障程序的具體法律制度。目前，我國司法界和學術界針對審判方式改革問題的議論正酣，議論內容很多也涉及程序保障的方面，但從整體來看，當事人的主體性地位似乎并未得到足夠的重視。這與程序設置的目的以及有關制度的設計和操作技術有密切的聯系。筆者期望，通過程序公正和程序保障的議論，進一步突出當事人作為訴訟主體的地位，以此作為審判方式改革的基礎。

注釋：

[1]參見谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年1月版，第67頁。

[2] 盧曼著，今井弘道譯《通過程序的正統化》，風行社1990年版，第22頁。

[3] 中村治郎《圍繞審判的客觀性》，在斐閣1970年版，第195頁。

[4] 田中成明《法理學講義》，有斐閣1994年版，第331—332頁。另外參見陳桂明《訴訟公正與程序保障》，載《政法論壇》1995年第5期，第44頁。

[5] 田中成明，前注書，第332頁。

[6]田中英夫等編《英美法律辭典》，東京大學出版會1991年版，第281頁。

[7]DennisCampbell，Edited，TransnationalLegalPracticemKLuwerLawandTaxationPublishers，p356（1982）。

[8] BemardSchwartzandH.W.R.W.ade，LegalCovemment，ClarendonPressOxford，P241（1978）。

[9] 季衛東《程序比較研究》，載《比較法研究》1993年第1期，第6頁，在這里，季衛東先生所引述的英國1215年大第39條的規定，顯然與本文所引述的自然正義原則具有同質之處。

[10] RobeiaM.Cover，OwenMFissandJudithResnik，Procedure，TheFoundationPress，Inc，p108（1988），轉引自季衛東《程序比較研究》，載《比較法研究》1993年第1期，第6頁。

[11] 吉野正三郎《民事訴訟中的程序權保障》，三月章。青山善充編《民事訴訟法的爭點》（新版），《法律家》增刊1988年，第90頁。

[12] 中野貞一郎《民事訴訟的憲法保障》，三月章、青山善充編《民事訴訟法的爭點》〔新版〕，《法律家》增刊1988年，第12頁。

[13] 小島武司《民事裁判的憲法保障》，竹下守夫、谷口安平編《學習民事訴訟法》，有斐閣1981年版，第11頁。

[14] 按照日本著名民事訴訟法學者新堂幸司的觀點，在確定當事人資格時，有必要將有關規范區分為行為規范和評價規范。所謂行為規范是指在訴訟確認是否應實施以及應該怎樣實施某種行為時發生作用的規范。而評價規范則是指應該賦予已經實施的行為以何種效力以及進行法律評價時發生作用的規范。參見新堂幸司《民事訴訟法》（第二版修改版），弘文堂1994年版，第32頁。

[15] 其實這是程序保障的第三次浪潮的首倡者井上治典教授的觀點。參見井上治典《民事程序論》，有斐閣1993年版，第29頁以下。