水權制度匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇水權制度范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

摘 要：本文通過對澳大利亞和美國水權制度的研究，引發了筆者對我國水權的界定、適用、取得、轉讓和價格等制度的思考，從而提出了水權應包括水物權和取水權，我國應建立區域性的水權制度，水權的取得包括分配取得和出讓取得，組建水銀行進行水權轉讓，水權價格包括出讓價、轉讓價和水費等觀點。

關鍵詞：水權制度 水權界定 水權適用 水權取得 水權轉讓 水權價格

我國是一個缺水型國家，水資源短缺已成為制約經濟和社會發展的重要因素。我國水資源的缺乏與浪費現象并存。據統計，我國農業灌溉水利用系數大多只有0．4，而很多發達國家已經達到0．7～0．8；我國工業萬元產值用水量是發達國家的10～20倍；我國水的重復利用率為40％左右，而發達國家為75％～85％。 我國的節水潛力很大。我國《國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要》提出了建立節水型社會的目標，以提高用水效率為核心，推廣節水措施和技術，發展節水產業，建立水市場等觀點已引起了人們的廣泛關注。通過建立水市場來實現水資源的優化配置，已有2000年浙江省東陽—義烏水權轉讓、2001年漳河上游跨省有償調水、2002年甘肅張掖市臨澤縣梨園河灌區“水票制”管理等3個成功的事例。因此，發展水市場交易應是一條有效的節水之路。但目前我國對水市場交易、水的權屬、分配、轉讓等制度還缺乏深入的研究，國外已有較完善的經驗。本文擬對澳大利亞和美國的水權制度進行介紹，并對我國水權制度的有關問題作些探討。

1澳大利亞的水權制度

與我國一樣，澳大利亞是一個水資源相對缺乏的國家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亞的水權制度源于英國的習慣法，實行河岸權（riparian rights）制度，與河道毗連的土地所有者擁有用水權，并可以繼承。本世紀初，認識到河岸權制度不適合相對缺水的澳大利亞，當時的聯邦政府通過立法，將水權與土地所有權分離，明確水資源歸州政府所有，由州政府調整和分配水權。二十世紀八十年代開始，隨著水資源供需矛盾的進一步突出，可分配的水量越來越少，在部分地區已審批的授權水量甚至超過了可利用水量，新用水戶已很難通過申請獲得水權，于是開始規定水權可以交易。到目前為止，澳大利亞的水權交易已在各州逐步推行，交易額越來越大，以維多利亞州為例，水權永久轉讓年交易量為2500萬m3，臨時轉讓年交易量2.5億m3，并已形式了固定的水權交易市場。下面以《維多利亞州水法》為例介紹澳大利亞的水權制度。

1.1水的所有權和使用權。州政府對河道內的水和所有地下水擁有使用和控制權。農戶對河道外的水有使用的權利，同時有從流經其土地的河道內為家庭生活和家禽飲用而取水的權利。其他取水、用水都需申請。

1.2水權的類型。分為三種類型：一是批發水權（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水職能的管理機構、電力公司的水權。二是許可證，即授予個人從河道、地下或從管理機構的工程中直接取水以及河道內用水的權利。有效期限一般為15年，到期申請更換。三是用水權（Water Rights），即灌區內的農戶用于生活、灌溉和畜牧用水的權利，主要與土地相關。

1.3水權的分配。早期用水戶申請取水和用水，不論其規模大小，州政府都批準其水權。隨著水資源供需矛盾突出，自二十世紀八十年代起，州政府開始實行水權拍賣。目前，州政府不再審批發放新的水權，要想取得水權，只能通過水權交易取得。

1.4水權轉讓。批發水權、許可證和用水權均可轉讓。水權轉讓可以是臨時性的轉讓，也可以是永久性的轉讓；可在州內轉讓也可跨州轉讓；可以全部轉讓，也可以部分轉讓。新用水戶通過購買水權獲得所需水量，剩余水量的用戶也可通過轉讓獲得收益。水權轉讓必須遵守州議會制定的有關規則，主要有：（1）轉讓人向有關部門提出申請，繳納規定的費用。（2）有申請權的部門對是否同意轉讓進行審批。（3）在批發水權永久轉讓后，出讓人必須申請調整授權。

1.5水價。水權轉讓的價格完全由市場決定，政府不進行干預，轉讓人可采取拍賣、招標或其它認為合適的方式。

1.6水權的轉換。水權轉讓如果發生在不同類型的水權擁有人之間，需將用水權、許可證和批發水權互相轉換。如具有用水權的農戶或許可證持證人將其擁有的水權永久轉讓給具有批發水權的供水機構時，就需將轉讓的用水權或許可證轉換成批發水權。同樣，如果許可證持證人將許可水量轉讓給灌區內的土地所有者時，就要將許可證轉換成與土地相關的用水權。

2美國的水權制度

美國的水權制度建立在私有制基礎上，作為公民的私有財產受到法律的保護。美國的水權制度以州法律為主，呈現出地區差異性，在美國東部，如阿肯薩斯、特拉華、佛羅里達、佐治亞等州，由于水資源較為豐富，采用的是河岸權(Riparian Doctrine)，而在美國西部，如猶他州、科羅拉多州和俄勒岡州等，由于干旱缺水，用水較為緊張，采用的則是優先專用權(Prior Appropriation Doctrine)。除了地區性差異以外，美國的水權制度還依各種天然水體的不同而變化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水體）法律就與地下水（指存在于地下水流域、含水層以及其他地面以下地方的水體）法律不同。

1.1水的所有權和使用權。美國的水權屬財產權，與土地所有權相連。土地所有者不僅對與土地相連的流動地表水源（如河流或溪流）和不流動地表水源（如湖泊或池塘）擁有河岸權，而且對土地下面的地下水擁有絕對所有權或抽取、利用地下水資源的相對水權。地表水的河岸權不需要辦理許可證、執照或者政府批準，可以轉讓、保留，不會因不用而喪失。

1.2水權的類型。美國水權分為河岸權、優先專用權、混合水權和公共水權等四種。河岸權，主要用于水資源較為豐富的東部地區，與臨近水邊的陸地聯系在一起，授予土地所有者使用流過其土地的一定份額的用水的權利。優先專用權，主要用于缺水的西部地區，內容包括三個法則：一是先占用者有優先使用權；二是水的使用不能損害別人的利益；三是不用即作廢。混合水權，即河岸權與優先專用權綜合使用，既包括優先專用權吸收河岸權部分要素的類型，也包括河岸權經過調整后與優先專用權相適應的類型。一般情況下，河岸權優先于優先專用權。公共水權，即用于航運、漁業、商業目的（如游泳、水上娛樂、休閑）、科學研究以及為滿足生態和環境要求對河道內的水資源進行保護等的地表水使用權。公共權利已經成為在評價水資源利用時考慮公共利益的一個重要因素。

1.3水權的分配。主要是優先專用權的申請。優先專用權是對水庫、溝渠、泵站等人工水道的引水的優先使用的權利。其核心是優先權，專用權授予的日期決定了用水戶用水的優先權，即所謂的"時間優先，權利優先"。最早授予的水權專用者擁有最高級別的權利,最晚授予的水權專有者擁有最低級別的權利。在缺水時期,那些擁有最高級別水權的用戶被允許引用他們所需的全部水資源，而那些擁有最低級別水權的用戶被迫限制甚至全部削減他們的引用水量。優先權除與專用水權授予時間有關，還與實際行動的時間有關。也就是說，對于同時獲得優先權的兩個用戶，如果其中一個引水工程先投入使用，那么其水權級別就高于另一個水權用戶，這就是優先專用權中的“相關溯及原則”。優先專用權的獲得一般需要經過以下程序：①書面申請，②行政機構或司法機關受理，③接受申請，行政機構許可令；如收到反對意見，召開聽證會。在一個法律規定的期限內，優先專用權被證明無用就會被沒收。

1.4水權的轉讓。美國的河岸權作為私有財產，可以轉讓，但在轉讓程序上類似于不動產的轉讓，其轉讓必須由州水管理機構或法院批準，一般需要一個公告期。美國有不少調水工程，對于這些調水工程的用水戶，一般允許其對所擁有的優先專用權進行有償轉讓。另外，節約用水者在把省出的水滿足其他用水戶需要時也能夠得到合理補償。

1.5水權交易機構。美國西部出現了水銀行，將每年來水量按照水權分成若干份，以股份制形式對水權進行管理，簡化了水權交易程序，使得水資源的經濟價值得以充分體現。美國西部還成立了以水權作為股份的灌溉公司，灌溉農戶通過加入灌溉協會或灌溉公司，依法取得水權或在其流域上游取得蓄水權。在灌溉期，水庫管理單位把自然流入的水量按水權股份向農戶輸放，并用輸放水量計算庫存各用水戶的蓄水量，其運作類似銀行計算戶頭存取款作業.

1.6水價。美國調水工程的受益者要取得調水，就需要支付資源水價，它包含在容量水價之中，屬于一次性支付。

1.7水權的中間服務。水權交易有公正的水權咨詢服務公司作中介，這一點在美國的水市場中表現得特別明顯，水權咨詢服務公司在美國水權交易中發揮著非常重要的作用，幾乎所有的水權交易都要通過水權咨詢服務公司。水權咨詢服務公司的服務內容包括：①對水權的有關檔案材料進行鑒定；②完成詳細的水權調查報告；③做水權管理計劃；④做合成地圖；⑤對水權的實際價值進行評估；⑥申請新水權；⑦訴訟；⑧對灌區進行審查并對灌區公司資產進行評估。

3對構建我國水權制度的思考

從以上介紹可以看出，水權制度具有很強的地域性，不僅不同國家的水權制度差異很大，就是同一國家不同州之間的水權制度相差也很大。但還是存在著一些共通的制度，如水權的界定、分配、轉讓、水價等，事實證明這些制度具有合理性，值得借鑒。而那些非共通的制度，如水銀行、股份灌溉公司等，也因其具有個性和創新，值得我們學習和吸收。

3.1水權的界定

水權的界定、水價和水權交易市場被認為是可交易水權制度運行的三個重要環節，清晰的水權界定是水權交易的基礎。在我國，對水權的界定，眾說紛紜，莫衷一是。一些學者認為，水權是指水資源的所有權、使用權、經營權、配水量權、讓渡權和交易權 ；一些學者認為，水權只包括水資源的使用權、讓渡權和交易權，不包含所有權和經營權 ；還有一些學者認為，水權是水資源產權和水商品產權的簡稱，同其他財產的產權一樣，只應包括狹義的所有權（歸屬權）、占有權、支配權、使用權和收益權。 對以上觀點，筆者有不同的看法。

首先，水權不應等同于水的使用權、讓渡權和交易權。所謂水權，是指擁有水的一種資格，是對一定范圍內的水的占有、使用、收益和處分的資格。按照民法學的觀點，對物（水是物的一種）的占有、使用、收益和處分，實質上就是物的所有權的內容，所以，水權只應代表對水的所有權，對水的占有、使用、收益和處分只是水的所有權的內容，是所有權的派生權利，不應成為與所有權并列的權利。

其次，認為現行水權交易的實質是取水權的交易。按照我國《憲法》和《水法》的規定，水資源的所有權屬于國家所有，任何個人或單位對水所擁有的只是水的使用權。我國《水法》和《取水許可制度實施辦法》又規定，對水資源實行取水許可制度，由水行政主管部門負責發放取水許可證。因此，我國水的使用權是通過取水許可證的形式表現出來的，現行水權交易體現的應是水的取水權交易。從澳大利亞水權和美國水權的分類可以看出，兩國在水的使用權分類上都沒有使用單一的“水權”這一概念，而是分別用“批發水權、許可證、用水權”和“河岸權、優先專用權、混合水權、公共水權”來表示。我國的水權交易表現為取水權交易符合國際慣例。

再次，認為水權不僅是水資源產權和水商品產權的簡稱，而且是包含水資源產權、水商品產權和取水權在內的一系列與水有關的權利的集合。水資源產權和水商品產權是水作為一種物體現的權利，它表現為一種水物權；而取水權則是一種債權的體現，它是基于水行政主管機關和用水戶之間簽訂的取水許可合同（即取水許可證）而產生的，它體現的是水行政主管機關和用水戶之間就取水這一法律行為而產生的權利義務關系，即水行政主管機關享有依法賦予某位用水戶取水的權利和負有提供良好取水秩序的義務，以及用水戶享有依法取水的權利和合理取水的義務等。水權應是水物權和取水權的總和。

3.2水權的適用

水權適用就是指水權制度運用于具體的實踐。在我國，水權要進入市場進行交易，還缺乏必要的法律根據。按照國務院制定的《取水許可制度實施辦法》第二十六條（取水許可證不得轉讓；取水期滿，取水許可證自行失效）以及第三十條（轉讓取水許可證的，由水行政主管部門或者其授權發放取水許可證的部門吊銷取水許可證，沒收非法所得）的規定，現階段水權交易在我國是禁止的。而對于浙江省東陽—義烏等3處地方的水權交易，有學者提出其實質只是水合同交易，交易雙方買賣的只是用水主體所分配到的配水量權，賣方并沒有因這次水買賣行為喪失用水根據 。因此，在我國，水權制度要從理論走向實際，還有待法律法規的修改、完善。

水權適用還涉及到適用范圍問題，是在全國范圍內適用一種水權制度還是各個地方依據具體情況制訂適合自己的水權制度？如果水資源不缺乏，用水戶可以輕而易舉地取得水資源，就不會有購買水權的需要。以美國為例，美國西部水資源短缺，水權制度和水權轉讓發達，而美國東部水資源比較豐富，水權轉讓很少發生。 水權制度呈現出很強的地域特征，不同的地域適用不同的水權制度，某一地方的水權制度不能照搬到另一地方運用。這一原則對我國很有用，它讓我們意識到：建立“區域性”水權制度可能比建立“全國性”水權制度更適合中國國情。我國國土面積較大，水資源量南多北少，地區分布不均勻，按照水的地域性特征，建立區域性的水權制度比較合理。以水的調配來說，水的調配需要借助水道，而水道不是四通八達，無限延伸的，它要受地理條件限制，如果是隔省際調水，三省之間還需要解決“過路費”問題。因此，建立區域性水權制度比較順應水的自然屬性和行政區劃的特點。

3.3水權的取得

水權的取得也就是水權的獲得方式。在澳大利亞基于水權屬于州政府所有，在水權交易初期，用水戶可以通過向州政府申請獲得水權。隨著水資源供需缺口增大，各州先后出現無新水權可分配的局面。目前在澳大利亞只能通過市場交易獲得新水權。在美國由于水與土地不可分離，在水權的取得上有兩種方式：一是基于土地獲得，土地所有者可以憑借對土地的所有權取得河岸權。二是對于公共水域或人工水道，申請者可以基于對社會的公共利益需要，通過申請取得公共水權和優先專用權。

在我國，現行取用水存在三種情況，一種是基于法律規定，通過申請取水許可證獲得水權，如《取水許可制度實施辦法》規定“一切取水單位和個人，利用水工程或機械提水設施直接從江河、湖泊或者地下取水，都應當依照本辦法申請取水許可證，并依規定取水。”另一種是基于法律的規定，不需要辦理或免于辦理許可證取得水權，如《取水許可制度實施辦法》規定“為家庭生活、畜禽飲用取水的；為農業灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申請取水許可證。又規定“為農業抗旱應急必須取水的；為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須取水的；為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的”免予申請取水許可證。第三種是該辦理取水許可證而未辦理，基于習慣而實際用水的。如生活在江河湖泊邊的使用者形成的對相鄰水的習慣使用，以及農村居民對于生活范圍內的池塘、水庫、小河、溪流等的無證使用等。筆者認為，我國水權的取得制度應實行“取用水許可證制度”，只要用水戶用水就要求持有取用水許可證，而不管是以何種方式取得的取用水許可證。有了取用水許可證也就擁有了用水權。

對于取用水許可證的取得可以采取兩種方式：分配取得和出讓取得。分配取得相當于無償取得水權，用水戶獲得許可證不需要支付任何費用，只是基于習慣或獲得劃撥的土地使用權或法律直接規定獲得。享有這種取得方式的用水戶包括與河岸毗鄰的、養成自然取水習慣的用水戶、農村土地承包經營戶、城鎮土地使用權劃撥取得戶以及出于社會公共利益需要的用水戶，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水權所供給水量應是能夠滿足用水戶基本需求的水量，為此需要地方政府制定出具體的行業用水標準，指導初始水權的分配。當用水戶的實際用水量超過分配水量，用水戶只可以通過水權市場購買許可證來獲取額外的用水量。如果用水戶采取節水措施使得實際用水量小于分配水量時，多余的用水量可以轉讓，但在轉讓時應向國家繳納與出售水量相當的出讓金。出讓取得是指用水戶向國家申請取水許可證時，需向國家繳納一定數量的用水出讓金。因為水資源是存于江河湖泊等水載體之中，國家在將水載體中的水資源輸送到用水戶手中時，進行了大規模的水利工程、輸水管網等建設，投入了大量的資金，通過水權的有償出讓收回部分投資，有利于水資源的永續利用和節約保護。出讓取得應是今后我國用水戶獲取水權的主要形式，也是國家實施水資源供需調節的主要途徑。出讓取得水權可以通過申請獲得，也可以通過招標、拍賣、議價等方式獲得。通過出讓獲得的水權可以進行轉讓。

3.4水權的轉讓

水權轉讓實際上就是水權交易。如果將水權出讓稱為水權交易的一級市場，那么水權轉讓就是水權交易的二級市場。在澳大利亞水權的轉讓一般經過“申請—審批—轉讓—水權證轉換”程序，在美國水權的轉讓類似于不動產的轉讓，經過“申請—公示—轉讓—變更登記”程序。筆者認為，在中國水權轉讓應實行公示登記制度，無論是獲得水權還是喪失水權，都應向水行政主管部門辦理取用水許可證登記，既保護了水權擁有者的用水權利，也保證了水權的交易安全，同時保護交易相對人的利益。

在交易方式，作者認為可以借鑒美國的交易模式，將水權劃分為不同的股份，通過水權市場或水權銀行進行交易。通過水權市場進行交易，可以利用現有的市場交易模式，如證券交易市場、黃金交易市場，固定資產交易市場等，組建水市場。甚至有可能就在現有的市場基礎上，增加交易品種完成水權交易。通過成立水權銀行進行水權的重新配置有獨特的優勢，即有利于政府調控。水權交易的主體將節余的水權股份存入銀行，銀行再將這部分水權股份按照市場的需求，發放給水權股份的需求者，實現水權的再次分配。這期間，政府可根據水的供需情況進行適時調節，如水的供給量減少，政府可指導銀行減少水權股份的發放，反之亦然。政府對銀行的指導可以利用“利率”杠桿來調節。考慮到節余水權存入銀行與貸出銀行不應是無償的，應該有收益與付出，即對價。同時也考慮到水權銀行作為經營企業需要經營利潤。政府可以設置一個“水權利率”，讓節余水權股份存入銀行產生“存水利息”，讓這部分水權股份貸出銀行收取“貸水利息”，兩者的差額產生水權利潤。國家還可以將這部分水權利潤的一部分通過稅收納入國家水資源建設與保護資金，以彌補這方面資金的不足，達到“以水養水”的目的。另外，節余水權股份的持有者還可以通過水權銀行委托發放水權股份，可以指定需求對象，也可以不指定需求對象，水權銀行作為中間人，只收取服務費用。而服務費率，政府也可以通過調節進行指導。所以說，水權銀行作為一種新形式，應該引起中國水權交易的重視。

3.5水權的價格

澳大利亞的水價完全由市場決定。美國對調水工程的受益者調水，要求一次性支付資源水價。我國對水價也有一些明確的法律規定，如《中華人民共和國水法》第三十四條規定：使用供水工程供應的水，應當按照規定向供水單位繳納水費。對城市中直接從地下取水的單位，征收水資源費，其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治區、直轄市人民政府決定征收水資源費。國務院制定的《水利工程水費核定、計收和管理辦法》第一條規定：凡水利工程都應實行有償供水。工業、農業和其他一切用水戶，都應按規定向水利工程管理單位交付水費。可見，我國對水價的規定限于水費和水資源費。有學者提出水價應包括資源水價、工程水價和環境水價。資源水價是水資源稀缺性的反映，工程水價是供水設施的運行成本、費用和產權收益，而環境水價體現的是水的環境價值。 筆者認為，基于上述水權取得理論，我國的水價應分為三種：水權出讓價，水權轉讓價和水費。水權出讓價是用水戶取得取水許可證支付的價格，相當于資源水價和工程水價的內容。水權轉讓價是水市場交易價格，應由買賣雙方自主訂價，國家不予干預。水費是用水戶在使用水的過程中支付的價格，由地方政府根據本地區水資源情況自主確定。

在我國，水權制度還有許多問題值得我們思考，如水權的等級、水權的管理模式 水權轉讓實施條例、水權的中介服務等，限于篇幅本文不再逐一探討。中國水權制度的建立任重而道遠，愿中國的水權制度能為中國水資源的保護和可持續利用提供堅實的支撐。

主要參考文獻：

水利部發展研究中心：《水權轉讓的現狀、存在的問題及對策》，載水信息網，waterinfo.com.cn/NewsR/NewsDisplay.asp?Id=42423，2002年7月30日。

劉洪先：《國外水權管理特點辯析》，載《水利發展研究》2002年第6期，第1-3頁。

沈滿洪、陳 鋒：《我國水權理論研究述評》，載《浙江社會科學》2002年第5期，第175-180頁。

崔建遠：《權轉讓的法律分析》，載《清華大學學報（哲學社會科學版）》2002年第5期，第40-50頁。

王治：《關于建立我國水權與水市場制度的思考》，載水信息網， waterinfo.com.cn/NewsR/NewsDisplay.asp?Id=48024 ，2002年9月25日。

崔建遠：《水權與民法理論及物權法典的制定》，載《法學研究》2002年第3期，第37-62頁。

水利部發展研究中心：《水權轉讓的現狀、存在的問題及對策》，載水信息網，waterinfo.com.cn/NewsR/NewsDisplay.asp?Id=42423，2002年7月30日。

關濤：《民法中的水權制度》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2002年第4期，第389-396頁。

⑨ 董文虎：《三論水權、水價、水市場——水價形成機制探析》，載《水利發展研究》2002年第2期，第1-5頁。

篇（2）

（重慶大學法學院 400044）

摘 要：本文通過對澳大利亞和美國水權制度的研究，引發了筆者對我國水權的界定、適用、取得、轉讓和價格等制度的思考，從而提出了水權應包括水物權和取水權，我國應建立區域性的水權制度，水權的取得包括分配取得和出讓取得，組建水銀行進行水權轉讓，水權價格包括出讓價、轉讓價和水費等觀點。

關鍵詞：水權制度 水權界定 水權適用 水權取得 水權轉讓 水權價格

我國是一個缺水型國家，水資源短缺已成為制約經濟和社會發展的重要因素。我國水資源的缺乏與浪費現象并存。據統計，我國農業灌溉水利用系數大多只有0．4，而很多發達國家已經達到0．7～0．8；我國工業萬元產值用水量是發達國家的10～20倍；我國水的重復利用率為40％左右，而發達國家為75％～85％。 我國的節水潛力很大。我國《國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要》提出了建立節水型社會的目標，以提高用水效率為核心，推廣節水措施和技術，發展節水產業，建立水市場等觀點已引起了人們的廣泛關注。通過建立水市場來實現水資源的優化配置，已有2000年浙江省東陽—義烏水權轉讓、2001年漳河上游跨省有償調水、2002年甘肅張掖市臨澤縣梨園河灌區“水票制”管理等3個成功的事例。因此，發展水市場交易應是一條有效的節水之路。但目前我國對水市場交易、水的權屬、分配、轉讓等制度還缺乏深入的研究，國外已有較完善的經驗。本文擬對澳大利亞和美國的水權制度進行介紹，并對我國水權制度的有關問題作些探討。

1澳大利亞的水權制度

與我國一樣，澳大利亞是一個水資源相對缺乏的國家，全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亞的水權制度源于英國的習慣法，實行河岸權（riparian rights）制度，與河道毗連的土地所有者擁有用水權，并可以繼承。本世紀初，認識到河岸權制度不適合相對缺水的澳大利亞，當時的聯邦政府通過立法，將水權與土地所有權分離，明確水資源歸州政府所有，由州政府調整和分配水權。二十世紀八十年代開始，隨著水資源供需矛盾的進一步突出，可分配的水量越來越少，在部分地區已審批的授權水量甚至超過了可利用水量，新用水戶已很難通過申請獲得水權，于是開始規定水權可以交易。到目前為止，澳大利亞的水權交易已在各州逐步推行，交易額越來越大，以維多利亞州為例，水權永久轉讓年交易量為2500萬m3，臨時轉讓年交易量2.5億m3，并已形式了固定的水權交易市場。下面以《維多利亞州水法》為例介紹澳大利亞的水權制度。

1.1水的所有權和使用權。州政府對河道內的水和所有地下水擁有使用和控制權。農戶對河道外的水有使用的權利，同時有從流經其土地的河道內為家庭生活和家禽飲用而取水的權利。其他取水、用水都需申請。

1.2水權的類型。分為三種類型：一是批發水權（Bulk Entitlements），即授予具有灌溉和供水職能的管理機構、電力公司的水權。二是許可證，即授予個人從河道、地下或從管理機構的工程中直接取水以及河道內用水的權利。有效期限一般為15年，到期申請更換。三是用水權（Water Rights），即灌區內的農戶用于生活、灌溉和畜牧用水的權利，主要與土地相關。

1.3水權的分配。早期用水戶申請取水和用水，不論其規模大小，州政府都批準其水權。隨著水資源供需矛盾突出，自二十世紀八十年代起，州政府開始實行水權拍賣。目前，州政府不再審批發放新的水權，要想取得水權，只能通過水權交易取得。

1.4水權轉讓。批發水權、許可證和用水權均可轉讓。水權轉讓可以是臨時性的轉讓，也可以是永久性的轉讓；可在州內轉讓也可跨州轉讓；可以全部轉讓，也可以部分轉讓。新用水戶通過購買水權獲得所需水量，剩余水量的用戶也可通過轉讓獲得收益。水權轉讓必須遵守州議會制定的有關規則，主要有：（1）轉讓人向有關部門提出申請，繳納規定的費用。（2）有申請權的部門對是否同意轉讓進行審批。（3）在批發水權永久轉讓后，出讓人必須申請調整授權。

1.5水價。水權轉讓的價格完全由市場決定，政府不進行干預，轉讓人可采取拍賣、招標或其它認為合適的方式。

1.6水權的轉換。水權轉讓如果發生在不同類型的水權擁有人之間，需將用水權、許可證和批發水權互相轉換。如具有用水權的農戶或許可證持證人將其擁有的水權永久轉讓給具有批發水權的供水機構時，就需將轉讓的用水權或許可證轉換成批發水權。同樣，如果許可證持證人將許可水量轉讓給灌區內的土地所有者時，就要將許可證轉換成與土地相關的用水權。

2美國的水權制度

美國的水權制度建立在私有制基礎上，作為公民的私有財產受到法律的保護。美國的水權制度以州法律為主，呈現出地區差異性，在美國東部，如阿肯薩斯、特拉華、佛羅里達、佐治亞等州，由于水資源較為豐富，采用的是河岸權(Riparian Doctrine)，而在美國西部，如猶他州、科羅拉多州和俄勒岡州等，由于干旱缺水，用水較為緊張，采用的則是優先專用權(Prior Appropriation Doctrine)。除了地區性差異以外，美國的水權制度還依各種天然水體的不同而變化，如地表水（指存在于湖泊、河流和溪流中的水體）法律就與地下水（指存在于地下水流域、含水層以及其他地面以下地方的水體）法律不同。

1.1水的所有權和使用權。美國的水權屬財產權，與土地所有權相連。土地所有者不僅對與土地相連的流動地表水源（如河流或溪流）和不流動地表水源（如湖泊或池塘）擁有河岸權，而且對土地下面的地下水擁有絕對所有權或抽取、利用地下水資源的相對水權。地表水的河岸權不需要辦理許可證、執照或者政府批準，可以轉讓、保留，不會因不用而喪失。

1.2水權的類型。美國水權分為河岸權、優先專用權、混合水權和公共水權等四種。河岸權，主要用于水資源較為豐富的東部地區，與臨近水邊的陸地聯系在一起，授予土地所有者使用流過其土地的一定份額的用水的權利。優先專用權，主要用于缺水的西部地區，內容包括三個法則：一是先占用者有優先使用權；二是水的使用不能損害別人的利益；三是不用即作廢。混合水權，即河岸權與優先專用權綜合使用，既包括優先專用權吸收河岸權部分要素的類型，也包括河岸權經過調整后與優先專用權相適應的類型。一般情況下，河岸權優先于優先專用權。公共水權，即用于航運、漁業、商業目的（如游泳、水上娛樂、休閑）、科學研究以及為滿足生態和環境要求對河道內的水資源進行保護等的地表水使用權。公共權利已經成為在評價水資源利用時考慮公共利益的一個重要因素。

1.3水權的分配。主要是優先專用權的申請。優先專用權是對水庫、溝渠、泵站等人工水道的引水的優先使用的權利。其核心是優先權，專用權授予的日期決定了用水戶用水的優先權，即所謂的"時間優先，權利優先"。最早授予的水權專用者擁有最高級別的權利,最晚授予的水權專有者擁有最低級別的權利。在缺水時期,那些擁有最高級別水權的用戶被允許引用他們所需的全部水資源，而那些擁有最低級別水權的用戶被迫限制甚至全部削減他們的引用水量。優先權除與專用水權授予時間有關，還與實際行動的時間有關。也就是說，對于同時獲得優先權的兩個用戶，如果其中一個引水工程先投入使用，那么其水權級別就高于另一個水權用戶，這就是優先專用權中的“相關溯及原則”。優先專用權的獲得一般需要經過以下程序：①書面申請，②行政機構或司法機關受理，③接受申請，行政機構許可令；如收到反對意見，召開聽證會。在一個法律規定的期限內，優先專用權被證明無用就會被沒收。

1.4水權的轉讓。美國的河岸權作為私有財產，可以轉讓，但在轉讓程序上類似于不動產的轉讓，其轉讓必須由州水管理機構或法院批準，一般需要一個公告期。美國有不少調水工程，對于這些調水工程的用水戶，一般允許其對所擁有的優先專用權進行有償轉讓。另外，節約用水者在把省出的水滿足其他用水戶需要時也能夠得到合理補償。

1.5水權交易機構。美國西部出現了水銀行，將每年來水量按照水權分成若干份，以股份制形式對水權進行管理，簡化了水權交易程序，使得水資源的經濟價值得以充分體現。美國西部還成立了以水權作為股份的灌溉公司，灌溉農戶通過加入灌溉協會或灌溉公司，依法取得水權或在其流域上游取得蓄水權。在灌溉期，水庫管理單位把自然流入的水量按水權股份向農戶輸放，并用輸放水量計算庫存各用水戶的蓄水量，其運作類似銀行計算戶頭存取款作業.

1.6水價。美國調水工程的受益者要取得調水，就需要支付資源水價，它包含在容量水價之中，屬于一次性支付。

1.7水權的中間服務。水權交易有公正的水權咨詢服務公司作中介，這一點在美國的水市場中表現得特別明顯，水權咨詢服務公司在美國水權交易中發揮著非常重要的作用，幾乎所有的水權交易都要通過水權咨詢服務公司。水權咨詢服務公司的服務內容包括：①對水權的有關檔案材料進行鑒定；②完成詳細的水權調查報告；③做水權管理計劃；④做合成地圖；⑤對水權的實際價值進行評估；⑥申請新水權；⑦訴訟；⑧對灌區進行審查并對灌區公司資產進行評估。

3對構建我國水權制度的思考

從以上介紹可以看出，水權制度具有很強的地域性，不僅不同國家的水權制度差異很大，就是同一國家不同州之間的水權制度相差也很大。但還是存在著一些共通的制度，如水權的界定、分配、轉讓、水價等，事實證明這些制度具有合理性，值得借鑒。而那些非共通的制度，如水銀行、股份灌溉公司等，也因其具有個性和創新，值得我們學習和吸收。

3.1水權的界定

水權的界定、水價和水權交易市場被認為是可交易水權制度運行的三個重要環節，清晰的水權界定是水權交易的基礎。在我國，對水權的界定，眾說紛紜，莫衷一是。一些學者認為，水權是指水資源的所有權、使用權、經營權、配水量權、讓渡權和交易權 ；一些學者認為，水權只包括水資源的使用權、讓渡權和交易權，不包含所有權和經營權 ；還有一些學者認為，水權是水資源產權和水商品產權的簡稱，同其他財產的產權一樣，只應包括狹義的所有權（歸屬權）、占有權、支配權、使用權和收益權。 對以上觀點，筆者有不同的看法。

首先，水權不應等同于水的使用權、讓渡權和交易權。所謂水權，是指擁有水的一種資格，是對一定范圍內的水的占有、使用、收益和處分的資格。按照民法學的觀點，對物（水是物的一種）的占有、使用、收益和處分，實質上就是物的所有權的內容，所以，水權只應代表對水的所有權，對水的占有、使用、收益和處分只是水的所有權的內容，是所有權的派生權利，不應成為與所有權并列的權利。

其次，認為現行水權交易的實質是取水權的交易。按照我國《憲法》和《水法》的規定，水資源的所有權屬于國家所有，任何個人或單位對水所擁有的只是水的使用權。我國《水法》和《取水許可制度實施辦法》又規定，對水資源實行取水許可制度，由水行政主管部門負責發放取水許可證。因此，我國水的使用權是通過取水許可證的形式表現出來的，現行水權交易體現的應是水的取水權交易。從澳大利亞水權和美國水權的分類可以看出，兩國在水的使用權分類上都沒有使用單一的“水權”這一概念，而是分別用“批發水權、許可證、用水權”和“河岸權、優先專用權、混合水權、公共水權”來表示。我國的水權交易表現為取水權交易符合國際慣例。

再次，認為水權不僅是水資源產權和水商品產權的簡稱，而且是包含水資源產權、水商品產權和取水權在內的一系列與水有關的權利的集合。水資源產權和水商品產權是水作為一種物體現的權利，它表現為一種水物權；而取水權則是一種債權的體現，它是基于水行政主管機關和用水戶之間簽訂的取水許可合同（即取水許可證）而產生的，它體現的是水行政主管機關和用水戶之間就取水這一法律行為而產生的權利義務關系，即水行政主管機關享有依法賦予某位用水戶取水的權利和負有提供良好取水秩序的義務，以及用水戶享有依法取水的權利和合理取水的義務等。水權應是水物權和取水權的總和。

3.2水權的適用

水權適用就是指水權制度運用于具體的實踐。在我國，水權要進入市場進行交易，還缺乏必要的法律根據。按照國務院制定的《取水許可制度實施辦法》第二十六條（取水許可證不得轉讓；取水期滿，取水許可證自行失效）以及第三十條（轉讓取水許可證的，由水行政主管部門或者其授權發放取水許可證的部門吊銷取水許可證，沒收非法所得）的規定，現階段水權交易在我國是禁止的。而對于浙江省東陽—義烏等3處地方的水權交易，有學者提出其實質只是水合同交易，交易雙方買賣的只是用水主體所分配到的配水量權，賣方并沒有因這次水買賣行為喪失用水根據 。因此，在我國，水權制度要從理論走向實際，還有待法律法規的修改、完善。

水權適用還涉及到適用范圍問題，是在全國范圍內適用一種水權制度還是各個地方依據具體情況制訂適合自己的水權制度？如果水資源不缺乏，用水戶可以輕而易舉地取得水資源，就不會有購買水權的需要。以美國為例，美國西部水資源短缺，水權制度和水權轉讓發達，而美國東部水資源比較豐富，水權轉讓很少發生。 水權制度呈現出很強的地域特征，不同的地域適用不同的水權制度，某一地方的水權制度不能照搬到另一地方運用。這一原則對我國很有用，它讓我們意識到：建立“區域性”水權制度可能比建立“全國性”水權制度更適合中國國情。我國國土面積較大，水資源量南多北少，地區分布不均勻，按照水的地域性特征，建立區域性的水權制度比較合理。以水的調配來說，水的調配需要借助水道，而水道不是四通八達，無限延伸的，它要受地理條件限制，如果是隔省際調水，三省之間還需要解決“過路費”問題。因此，建立區域性水權制度比較順應水的自然屬性和行政區劃的特點。

3.3水權的取得

水權的取得也就是水權的獲得方式。在澳大利亞基于水權屬于州政府所有，在水權交易初期，用水戶可以通過向州政府申請獲得水權。隨著水資源供需缺口增大，各州先后出現無新水權可分配的局面。目前在澳大利亞只能通過市場交易獲得新水權。在美國由于水與土地不可分離，在水權的取得上有兩種方式：一是基于土地獲得，土地所有者可以憑借對土地的所有權取得河岸權。二是對于公共水域或人工水道，申請者可以基于對社會的公共利益需要，通過申請取得公共水權和優先專用權。

在我國，現行取用水存在三種情況，一種是基于法律規定，通過申請取水許可證獲得水權，如《取水許可制度實施辦法》規定“一切取水單位和個人，利用水工程或機械提水設施直接從江河、湖泊或者地下取水，都應當依照本辦法申請取水許可證，并依規定取水。”另一種是基于法律的規定，不需要辦理或免于辦理許可證取得水權，如《取水許可制度實施辦法》規定“為家庭生活、畜禽飲用取水的；為農業灌溉少量取水的；用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申請取水許可證。又規定“為農業抗旱應急必須取水的；為保障礦井等地下工程施工安全和生產安全必須取水的；為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的”免予申請取水許可證。第三種是該辦理取水許可證而未辦理，基于習慣而實際用水的。如生活在江河湖泊邊的使用者形成的對相鄰水的習慣使用，以及農村居民對于生活范圍內的池塘、水庫、小河、溪流等的無證使用等。筆者認為，我國水權的取得制度應實行“取用水許可證制度”，只要用水戶用水就要求持有取用水許可證，而不管是以何種方式取得的取用水許可證。有了取用水許可證也就擁有了用水權。

對于取用水許可證的取得可以采取兩種方式：分配取得和出讓取得。分配取得相當于無償取得水權，用水戶獲得許可證不需要支付任何費用，只是基于習慣或獲得劃撥的土地使用權或法律直接規定獲得。享有這種取得方式的用水戶包括與河岸毗鄰的、養成自然取水習慣的用水戶、農村土地承包經營戶、城鎮土地使用權劃撥取得戶以及出于社會公共利益需要的用水戶，如消防用水、旅游用水等。分配取得的水權所供給水量應是能夠滿足用水戶基本需求的水量，為此需要地方政府制定出具體的行業用水標準，指導初始水權的分配。當用水戶的實際用水量超過分配水量，用水戶只可以通過水權市場購買許可證來獲取額外的用水量。如果用水戶采取節水措施使得實際用水量小于分配水量時，多余的用水量可以轉讓，但在轉讓時應向國家繳納與出售水量相當的出讓金。出讓取得是指用水戶向國家申請取水許可證時，需向國家繳納一定數量的用水出讓金。因為水資源是存于江河湖泊等水載體之中，國家在將水載體中的水資源輸送到用水戶手中時，進行了大規模的水利工程、輸水管網等建設，投入了大量的資金，通過水權的有償出讓收回部分投資，有利于水資源的永續利用和節約保護。出讓取得應是今后我國用水戶獲取水權的主要形式，也是國家實施水資源供需調節的主要途徑。出讓取得水權可以通過申請獲得，也可以通過招標、拍賣、議價等方式獲得。通過出讓獲得的水權可以進行轉讓。

3.4水權的轉讓

水權轉讓實際上就是水權交易。如果將水權出讓稱為水權交易的一級市場，那么水權轉讓就是水權交易的二級市場。在澳大利亞水權的轉讓一般經過“申請—審批—轉讓—水權證轉換”程序，在美國水權的轉讓類似于不動產的轉讓，經過“申請—公示—轉讓—變更登記”程序。筆者認為，在中國水權轉讓應實行公示登記制度，無論是獲得水權還是喪失水權，都應向水行政主管部門辦理取用水許可證登記，既保護了水權擁有者的用水權利，也保證了水權的交易安全，同時保護交易相對人的利益。

在交易方式，作者認為可以借鑒美國的交易模式，將水權劃分為不同的股份，通過水權市場或水權銀行進行交易。通過水權市場進行交易，可以利用現有的市場交易模式，如證券交易市場、黃金交易市場，固定資產交易市場等，組建水市場。甚至有可能就在現有的市場基礎上，增加交易品種完成水權交易。通過成立水權銀行進行水權的重新配置有獨特的優勢，即有利于政府調控。水權交易的主體將節余的水權股份存入銀行，銀行再將這部分水權股份按照市場的需求，發放給水權股份的需求者，實現水權的再次分配。這期間，政府可根據水的供需情況進行適時調節，如水的供給量減少，政府可指導銀行減少水權股份的發放，反之亦然。政府對銀行的指導可以利用“利率”杠桿來調節。考慮到節余水權存入銀行與貸出銀行不應是無償的，應該有收益與付出，即對價。同時也考慮到水權銀行作為經營企業需要經營利潤。政府可以設置一個“水權利率”，讓節余水權股份存入銀行產生“存水利息”，讓這部分水權股份貸出銀行收取“貸水利息”，兩者的差額產生水權利潤。國家還可以將這部分水權利潤的一部分通過稅收納入國家水資源建設與保護資金，以彌補這方面資金的不足，達到“以水養水”的目的。另外，節余水權股份的持有者還可以通過水權銀行委托發放水權股份，可以指定需求對象，也可以不指定需求對象，水權銀行作為中間人，只收取服務費用。而服務費率，政府也可以通過調節進行指導。所以說，水權銀行作為一種新形式，應該引起中國水權交易的重視。

3.5水權的價格

澳大利亞的水價完全由市場決定。美國對調水工程的受益者調水，要求一次性支付資源水價。我國對水價也有一些明確的法律規定，如《中華人民共和國水法》第三十四條規定：使用供水工程供應的水，應當按照規定向供水單位繳納水費。對城市中直接從地下取水的單位，征收水資源費，其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，可以由省、自治區、直轄市人民政府決定征收水資源費。國務院制定的《水利工程水費核定、計收和管理辦法》第一條規定：凡水利工程都應實行有償供水。工業、農業和其他一切用水戶，都應按規定向水利工程管理單位交付水費。可見，我國對水價的規定限于水費和水資源費。有學者提出水價應包括資源水價、工程水價和環境水價。資源水價是水資源稀缺性的反映，工程水價是供水設施的運行成本、費用和產權收益，而環境水價體現的是水的環境價值。 筆者認為，基于上述水權取得理論，我國的水價應分為三種：水權出讓價，水權轉讓價和水費。水權出讓價是用水戶取得取水許可證支付的價格，相當于資源水價和工程水價的內容。水權轉讓價是水市場交易價格，應由買賣雙方自主訂價，國家不予干預。水費是用水戶在使用水的過程中支付的價格，由地方政府根據本地區水資源情況自主確定。

在我國，水權制度還有許多問題值得我們思考，如水權的等級、水權的管理模式 水權轉讓實施條例、水權的中介服務等，限于篇幅本文不再逐一探討。中國水權制度的建立任重而道遠，愿中國的水權制度能為中國水資源的保護和可持續利用提供堅實的支撐。

主要參考文獻：

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篇（3）

中圖分類號：TV213.4 文獻標識碼：A

1水權研究概述

水權以使用收益為目的，是指水資源的所有權以及由所有權派生的用益物權。隨著社會經濟高速發展，水資源已經變成了一種稀缺性資源，人類對水資源的要求逐年增長，因此將產權概念引入水資源領域至關重要。水資源產權包括水資源所有權、水資源使用權、水資源處置權等方面的內容。與此同時隨著新制度經濟學的發展，體現出制度是促進經濟增長的根本性要素。由此，水資源產權制度應運而生。

2水權研究的主要內容

水權制度建設基本內容分為確權和實施兩大部分，水權確權制度建設包括水權初始行政配置和水權的二次市場配置。水權行政配置分為江河水量分配制度、取水許可制度和取用水總量控制制度；市場配置可分為轉讓方式、轉讓價格和第三方利益補償三方面內容。水權實施制度建設包括計劃用水管理制度和水資源調度管理制度，是用戶行使其用水權的制度保障。

針對我國水權制度建設的實踐，本文就確權中兩大環節的關鍵技術水權分配技術和水權轉讓研宄兩方面展開研究。

2.1水權分配研究

目前我國初始水權分配的主要原則是由政府根據區域經濟發展情況實施總量控制。一些專家分別在水權分配模型、水權制度建設思路等方面做出了貢獻。水權分配的研究方法主要有：多目標最優化法、博弈論法及方案比選法。葛敏等通過選擇各類約束條件以及相應的目標函數建立水權初始分配規劃模型，并將模型應用于水權第二層次初始分配中。鄭劍鋒等根據博弈論的原理建立各時期河流水資源的分配，從而揭示河流水資源分配沖突的性質、特征、后果，并提出了協調解決辦法，為我國流域水資源分配和水管理機制改革提供了參考依據。

2.2水權轉讓研究

我國在著手開展水權制度建設的同時也引導和鼓勵有條件的地方探索水權轉讓實踐，旨在運用水權理論來規范和指導水資源管理及實踐活動。水權轉讓是水權人通過買賣、贈予、租賃或其他合法的方式處理水權，是在水資源總量一定而用水主體不斷增加的情況下重新分配水資源。水權轉讓依賴于有形或無形的水市場。近年來水權轉讓的研宄也引起了學者越來越多的關注。黃建水等從法律層面出發，提出了完善我國水權轉讓制度的措施，強化了國家作為水資源所有者的地位、清晰界定了水資源的產權，健全水權轉讓的程序規則，為我國進一步實施水權轉讓提供了參考依據。唐曲等以農業水權向工業水權的轉讓為例，通過分析影響水權轉讓的因素，得出農業、工業等用水部門用水效率的提高有助于推動水權轉讓的發生。

3水權建設中的不足及建議

3.1水權建設中的不足

總的來說，在建立和完善社會主義市場經濟體制的大背景下，我國的水資源管理在理念、體制、機制和制度方面不斷探索，雖取得了不少經驗，但還是存在一些不足。

（1）法律制度建立不足；

（2）初始水權分配制度已相對陳舊；

（3）市場調節作用尚未發揮。

3.2水權建設的建議

針對以上水權制度建設中的不足，為進一步改革我國水權管理以適應社會經濟持續發展，現提出以下建議：

（1）改革初始水權分配制度。我國初始水權分配制度已相對陳舊，隨著水權管理工作的開展以及政策的變化，在水權分配主體方面已出現一些問題，比如流域在水資源配置方面的控制指標不完整，水權主體不明確等，這些都影響了水權制度的可行性。因此，應根據目前經濟社會發展新形勢，合理調整改進初始水權分配制度，以提高水權配置的適宜性和水權實現的可行性。

（2）健全水權轉讓定價機制。我國現行水權轉讓定價方式主要是在政府宏觀指導的基礎上雙方協商定價。這種定價方式不僅會受到管理部門分工不明確各環節連接不暢的影響，并且容易造成遺漏工程費用。因此首先應從國家層面、部門層面、地方政府層面，分工同步建設水權轉讓定價機制，明確各部門、各級政府水價的管理權限，協調各管理機制逐級向下分解使水價各環節之間連接緊密，規范市場秩序。其次積極開展水價監督、水價聽證等工作，比較各類水權轉讓定價方法的優缺點，選取適宜地區特點的定價方式，促使水權轉讓順利進行。

（3）加強市場調配的作用。一直以來，我國水權制度都是靠國家宏觀調控，例如跨流域調水、實行“三條紅線，四項制度”的嚴格水資源管理制度。這些雖然在水資源調控以及保障供水方面有了一定成效，但市場競爭不足，水價相對偏低，造成了水資源浪費。市場調節是提高水資源利用效率的有效途徑，即由供求變化引起水價漲落從而在一定程度上提高水資源利用效率。因此應加強市場調節在水權管理制度中的地位，充分發揮市場調節作用，提高水資源利用效率。

篇（4）

關鍵詞 水權交易 水權 水市場 水價

一、水權的初始分配

目前我們國家水權的初始分配是以行政手段為主導,流域管轄為基礎,由管轄全流域的一級政府水行政部門來界定,跨流域、跨省的由水利部來確定,跨市(地)的,就由省政府水行政部門來確定。這種初始分配方式顯然已經無法適應水權交易的要求,無法實現公平優化的分配方式。

水資源具有公共物品的屬性,在我國其所有權屬于國家,為了實現水權交易,國家要通過行政手段對水權進行初始分配,這亦被稱為廣義的水權交易――水權交易的一級市場。水資源具有公共信托財產的屬性,政府有義務為了社會整體利益來管理這種財產,如果水權的初始分配無法明晰,水權人在行使其權利的初始便難以明確其權利的邊界,又或這種初始權利的分配具有不確定性,那么公權力將無法避免地對可交易水權的界定產生影響,當權利邊界無法明晰,那么水權市場的形成便成為一紙空談。所以我們可以把水權初始分配理解為水權交易的起點,亦為水權交易中最為重要的部分。

水權初始分配的原則應該包括以下部分:

(一)水資源可持續利用原則

這一原則不但是水權初始分配的原則,更應該是我們建立水權交易制度的終極原則,我們確立水權制度、建立完善的水市場都是為了運用市場的無形之手聯合政府的調控之力合理調配有限的水資源,使其最大化的實現優化利用達到水資源的可持續發展的目的。可以說,可持續發展不但是眾多制度設計的初始目的,更為環境資源法區別與其他部門法的關鍵,雖然隨著經濟發展中對環境保護的逐步重視,我國的立法很多均開始探索對資源的可持續利用,很多法律在制定之時就有了“綠”化的趨勢,然而其他法律最多是以不損害自然資源為要義,而環境資源法中,我們強調的首要主旨便是可持續發展。

(二)尊重歷史習慣原則

長期以來,人們在生產作業中已經形成了既定的用水取水習慣,而這種歷史習慣理應被尊重,對水資源進行初始分配時,理應按照當地人們的生活習慣對水權進行劃分,然而其中的不利用水資源合理利用和生態保護的部分,應該予以修改或廢除,在維護水資源可持續利用的指導之下對歷史習慣予以保留。

(三)確立水權人的優先順序

我國現行立法中,依據《水法》第14條中對水權人的排序,生活用水權為第一位,農業、工業、航運用水權排第二位,耗水量大的工、農業用水權排第三位。按照《黃河水量調度管理辦法》第10條,生活、重要工業用水權排第一位,農業、工業、其他用水權排第二位,沖沙、環境用水權出現了,但是優先位置不明確。而依據現任水利部長的說法,水權優先順序應該“適時而變”,也就是堅持用水效益優先原則。

二、水價

(一)水價的構成

在我國,對水價的構成還沒有形成統一的觀點,比較普遍的觀點是分為資源水價、工程水價和環境水價,還有在此基礎上加上服務價格。資源水價是水資源稀缺性的反映,亦是作為水資源所有者的國家的權益體現,其具體表現就是由賣方繳納的水資源稅或費;工程價格是供水設施的運行成本、費用和產權收益,這部分屬于水資源所有者與經營者的共同權益,由水商品的賣方收取與政府之間進行合理的利益分成;環境水價又稱水資源環境保護基金,這是對水資源環境保護、治理形成投入的補償,由賣方收取,存入政府管理下的專門基金。而服務價格是對水資源管理經營者管理經營投入成本的補償及服務活動的回報。

筆者認為這種對水價組成的分析,不利于水權交易的市場管理,并且有相關部分可能重合而區分不明確的可能,我們設計水權交易市場,是為了運用市場規律對水權進行優化配置,而市場規律告訴我們,價格要以市場的需求而變化,從這一角度說,水價,即水權的價格,與市場上任何其他交易制度中的商品價格應該是可以類比而推知的,我們可以把水價簡化為成本和利潤的組成,并且這種組成是受到市場主導而生成的變量。

水價的成本由以下幾個部分組成:

1.自然成本

自然成本體現了水資源的稀缺性和取用水將對生態環境產生影響。隨著水資源短缺日益加劇,取用水對生態環境的影響不斷得到重視,自然成本有逐漸增長的趨勢。自然成本的適度增長有利于促使人們保護和節約水。在我國,水價中的自然成本(尤其是外部性成本)還很低,在水價格確定的時候,這一部分成本應當得到科學反映。

2.人為成本

人為成本產生于取水、儲水、處理水以及水權交易等過程。由于水權交易尚未大規模開展,現在的人為成本主要是取水、儲水、處理水的設備、設施、人工等費用。隨著水權交易的規模增大,頻率增加,水權交易成本也會越來越明顯。 水價的利潤是水權出讓人的收入,有合理利潤與超額利潤之分。合理利潤只可能產生于競爭充分的市場,超額利潤往往產生于壟斷。在我國,目前水權出讓人主要是水務公司,基本上是一個壟斷市場。因此,水價中往往包括了超額利潤。如何在保證水安全的前提下建立水權交易的競爭性市場,使超額利潤向合理利潤轉化,是水權交易制度設計中要重點考慮的因素之一。

(二)計價方式

水價的計價方式主要有流量計價和累進計價兩種。

1.流量計價

流量計價實際上是按照容積計價,這種計價方式簡單,容易實現自動化操作,應用十分廣泛。

2.累進計價

累進計價事實上并不是一種獨立的計價方式,而是在流量計價基礎上進行的修改。累進計價的特點是用水量達到一定數額之后,水價在基準水價的基礎上上浮一定的幅度,即用水越多,水價越高,旨在倡導節約用水①。

綜上所述,通過對水價進行簡化的分解,把水價推向市場,通過市場的需求進行調節,筆者認為我們應該參照澳大利亞的做法,因為水資源作為一種公共物品,國家對其管理是必不可少的,對水資源的宏觀調配和利用,對水價變化的合理引導,都應該是水權交易市場良好運行的前提。所以,當市場通過調節所得到的水價,應該申請政府予以批準、公示。這樣,水權人在水權交易時,才能避免市場調節所導致的對水權交易的不利因素。

三、水市場的形成

水權交易市場,也被稱為水權交易的二級市場,是在水權初始分配明確的前提下,水權人在水市場內,依據水權交易合同對水權進行流轉,從而促進水資源的優化配置和高效利用。這一市場是水權交易的重要部分,如果說水權的初始分配是水權交易市場的起點,那么水市場便是水權交易制度最為重要的部分,其承載了水權交易中所有因素的整合,是水權交易制度是否完善的試金石。

水權交易是通過制度合理的水價形成措施,清晰界定水權,對水資源市場進行合理調配和管理,制定規范的市場運行機制,健全水權交易的法律制度建設,使得在政府和市場的有效結合下,形成以政府宏觀調控管理,市場為導向良性運轉的制度。從法學上看,水權交易制度的作用在于實現水資源使用價值的最大化。在市場經濟條件下,可以通過明確界定產權間的價值交換關系來達到資源的最佳效益,而只有這種情況才是交易成本最低、資源配置最有效的情況②。

可以說這一制度的建設依賴所有水權相關理論的明確和相關法律政策的形成,可以說,水權交易市場的形成是水資源能否運用市場和政府的雙向調節達到可持續利用的最終標準。

注釋:

①徐豐果.論水權、水價與水市場..水資源可持續利用與水生態環境保護的法律問題研究――2008 年全國環境資源法學研討會(2008.10.16~19•南京)論文集:423.

②全德.西方法律思想史.中國政府大學出版社.1999:252.

參考文獻:

[1]崔建遠.準物權研究.北京:法律出版社.2003年第1版.

[2]金瑞林.環境與資源保護法學.北京大學出版社.2000年第1版.

[3]崔建遠.水權•物權法典的制定•民法理論的反思.法律出版社.2003年第1版.

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兩大文件基本完稿

中國水利水電科學研究院水資源研究所副所長甘泓證實，《全國水資源綜合規劃》主要涉及全國主要江河省際初始水權的分配，目前正處于即將結束的階段。曾參與《水量分配指導意見》起草的中國水利水電科學研究院水資源研究所水資源配置室主任謝新民表示，《水量分配指導意見》已基本完成，只等《全國水資源綜合規劃》頒布之后。

2005年1月11日，水利部下發通知，正式公布被稱為“開展水權制度建設的指導性文件”《水權制度建設框架》。按照該框架的構想，水權制度體系由水資源所有權制度、水資源使用權制度、水權流轉制度三部分內容組成：國家擁有水資源的所有權，而水資源的所有權則被分配到用水戶，用水戶可以用分配到的初始水權進行轉讓和交易。《框架》還提出，要編制全國水資源開發利用近期和中長期規劃，建立編制水資源配置方案和河流水量分配方案的管理制度。

由此看來，作為里程碑式的文件，醞釀中的《全國水資源綜合規劃》和《水量分配指導意見》正在向上述目標邁出關鍵的一步。

謝新民說，《綜合規劃》主要解決的是流域水權分配到地方的問題，而《指導意見》則通過建立分配原則和程序將初始水權進行固化。具體而言，通過流域和行政兩個切分方向，《綜合規劃》將流域的水量計算和配置單元劃分到行政地市套三級、四級或五級區；《指導意見》則進一步細化，并確定分配方式和初始水權分配的法律依據。

面臨重重障礙

盡管國家水權制度前景誘人，但在現實中，它還面臨利益糾葛、運行設施、制度約束等種種障礙，距離真正的實施還有很長一段路要走。

甘泓說，《綜合規劃》遲遲沒有出臺，主要不是技術問題，而是各相關方爭論不休，“如果各相關方的意見都滿足的話，水資源是遠遠不夠的。”

甘泓還認為，我國水權制度還面臨管道、監測手段等運行設施先天不足的問題。比如農田灌溉多沒有采用水管或水渠，因而不僅滲透、蒸發耗損嚴重，而且很難計量實際用水量。此外，流域中水的流入量、流出量等都缺乏有效的監測手段和設施。

清華大學環境系水業政策研究中心主任傅濤認為，水權制度在中國的推進將受到諸多因素的制約，其中包括水權制度的市場化與中央政府大規模調水工程的計劃式的沖突，以及水權制度建設與現行法律體制的矛盾。

意義堪比“”

雖然障礙重重，但專家們對國家水權制度的價值做出了充分肯定。“如果國家水權制度建設好了，它的意義跟差不多。”謝新民說，水權制度的本質在于把作為公共資源的水分配給了個人，打破了“大鍋飯”，避免了“公地悲劇”，促使社會走出一條節水、治污、保護的發展道路。

據統計，我國人均水資源占有量不足2200立方米，只相當于世界平均水平的四分之一，被列為全球13個人均水資源貧乏的國家之一。

但與此同時，如此珍稀的淡水資源被浪費、污染等現象卻屢見不鮮。中國環境與發展國際合作委員會高層課題組曾指出，中國缺水在很大程度上是由水浪費、污染和生態系統退化等人為因素造成的。

實際上，水資源浪費有其體制性的原因，即水資源公有帶來的“公地悲劇”。例如，占用水總量67.3%的農業部門無需交納水資源費，仍然主要采用大水漫灌的耕作方式，水利用系數一般只有0.45，遠低于發達國家0.8的水平。而水權制度建立后，農戶就可以像甘肅張掖的農民一樣，將節約出來的水權賣出去。

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2000年11月24日,我國浙江省東陽、義烏兩市政府簽署用水權轉讓協議:義烏市一次性出資2億元購買東陽橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的使用權,轉讓用水權后水庫原所有權不變,水庫運行、工程維護仍由東陽負責,義烏按當年實際供水量按每立方米0.1元標準支付綜合管理費。對于水資源短缺、水事糾紛頻仍的我國現代水權制度來說,這一事件將為水權制度改革提供了實踐經驗,也加速了社會各界對進一步完善我國水權制度的研究。

在我國現階段,水權包括水的所有權、使用權、經營權、轉讓權等。已經頒布實施多年的《水法》(即《中華人民共和國水法》(2002年修訂))明確規定,水的所有權屬于國家,各用水單位得到的只是國家賦予的使用權、經營權、轉讓權等。水權制度是涵蓋水資源國家所有,用水戶依法取得、使用和轉讓等一整套水資源權屬管理的制度體系。另外,我國《取水許可制度實施辦法》中明確規定:利用水工程或者機械提水設施直接從江河、湖泊或者地下取水的一切取水單位和個人,都應當向水行政主管部門或者流域管理機構申請取水許可證,并繳納水資源費,取得用水權。 “取水許可證不得轉讓。取水期滿,取水許可證自行失效” 。這樣說來,浙江省東陽、義烏兩市的水權轉讓事件的合法性會引來爭議。

也因此,長期以來我國的水權分配采取“指令用水,行政劃撥”的方式,隨著社會經濟的發展,工業需水量的增加和水資源的減少,在流域管理中,水事糾紛的發生也程上升趨勢。

青海省的領導曾公開提出:青海為長江黃河下游的省市保護了水資源,下游應向青海提供生態環境保護資金。山東省的領導則回應說:山東每年向中央財政上繳大量資金,這里面就應該包含這部分資金,中央會撥付給上游地區的。寧夏自治區的領導說:流到寧夏的黃河水都被甘肅省給污染了;的領導說:寧夏超用了分配給他們的黃河水量,而這些水本該是內蒙古用的……

在寧夏、內蒙古兩個自治區,一方面是工業用水十分緊缺,而另一方面,是農業用水的極不合理。按內蒙古近期擬建設的大型工業項目測算,年用水量將增加2.2億立方米,寧夏東部能源重化工基地規劃至2010年需增工業用水1.9億立方米。據寧夏、內蒙古兩個自治區水利部門介紹,目前兩個自治區農業用水占總用水量比例高達90%～96%,而在使用中灌溉浪費嚴重,有一半多的水在輸水過程中浪費掉。

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何謂水權，從國外和我國臺灣地區一些水法律法規中，可以看到較為統一的解釋。《菲律賓水法》第13條第2款規定：“水權是由政府授予的取水用水特權”。《臺灣水利法》第15條規定：“本法所稱水權，謂依法對于地面水或地下水，取得使用或收益之權”。澳大利亞水權制度較為發達，在澳洲的法律中，“水權”一詞有如下表示：“waterrights”、“waterpropertyrights”、“propertyrights”。從字面看，翻譯成“水權”無可厚非，但究其實質，據筆者的理解，卻是指水的使用或交易權。如在澳大利亞官方網站的《水改革》一文中，“propertyrights”（財產權），指一種權利，這種權利在使用的時候，要允許它可以交易或轉讓給他人。在澳大利亞《水權的永久交易規定》中，“waterrights（水權）”，指水的使用或交易權。綜上所述，可以得出這樣一個認識：在一些存在水權制度的國家，水權是指水資源的使用、收益權（筆者認為，從廣義上理解，使用權可以包含收益的內容。使用不僅是對物的效用的利用，還包括在物之上獲得經濟利益），它區別于水資源所有權，它的獲得或者依照法律的規定，或者通過雙方當事人的交易來實現。

二、水權的法律屬性

1．水權的公權屬性

這是由水資源國家所有決定的。19世紀以來，資本主義所有權制度的發展主要表現為法律對私人所有權的限制。在水資源方面，人們逐漸認識到水資源巨大的經濟價值和不容替代的生態環境價值，各國在制定《水法》時，大都將水資源的權屬定位在國家所有。由于水資源的稀缺性和水污染造成的環境問題，許多國家逐漸開始注重水資源的公共性。國家通過公共受托人（如中央政府）對水資源進行統一管理。水權，既然是從水資源所有權中派生出來的，是對水資源取得的使用和收益之權，它的確立必然基于所有權人的授權，或者基于所有權人與水權人訂立的合同，要體現國家的意志和利益。加之“有些水服務則主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文監測、水質保護等都屬于公共物品的范疇，具有非競爭性和非獨占性，需要由政府來提供這些公共服務”。因此水權的公權性質是必然的。

2．水權的私權特性

作為水資源的使用、收益權，水權首先具有私權屬性。從一定意義上講，水權人就是合理地追求自己利益的“經濟人”。水權制度彌補了自然狀態下水資源低專有性和低可分性的缺點，水權人將取得的水資源看作私人品，對它進行排它性的支配，進而產生對財產的安全感、利益期待和高度的責任感，對創造財富產生極大的熱情。水權制度一旦受到法律的調整，水權作為“跨公私法之獨特權利”，其獨特屬性必然在法律中得到體現。在各種水權人之間，實行私法自治原則，即由法律地位平等的水權人，通過自由協商決定他們之間的權利義務關系，國家原則上不作干予。而只有當發生糾紛不能通過協商解決時，才由司法機關出面進行裁決；或只有當水權當事人的自由意志違反了國家的水資源管理法規，損害了第三方的利益，甚至危及國家水資源可持續利用目標實現時，國家才行使人民授予的權力，為了維護社會的總體利益，為了保護水資源與生態系統，進行必要的干予。總之，由于水資源的稀缺性、多目標性、公共性，水權人行使權利要受到更為嚴格的法律限制，但所有人不得隨意收回其財產和妨礙權利人行使權利，侵害非所有人的利益。

3．水權同傳統用益物權有著內在的聯系

比如，都以追求的物的使用價值為內容；往往都有明確的存續區間，水權人可依法或合同的約定期限行使權利，合同到期，如不繼續延續，權利歸于消滅；兩者都屬于利；兩者權利客體發生價值形態的變化，如價值改變、減少等，將對權利人的使用、收益產生直接影響。

三、水資源使用權制度建立的現實性

1．從現代所有權發展狀況看

在現代市場經濟條件下，各國強調水資源所有權之外水資源使用權法律制度的重要性，與所有權權能分離的現象越來越普遍有著密切的聯系。所有權的各項權能都有可能與所有權發生分離，由非所有人享有各項權利，并可享有各項權能作為交易對象帶來的利益。權能分離通常導致限制物權的設定，權能分離的現象日益復雜，限制物權的種類也隨之增多。而當代物權法中不斷增多的物權形式，也證明了權能分離的多樣性。

2．從我國自然資源立法趨勢看

長期以來，我國的自然資源實行的是行政授權，無償、無期限使用，不得流轉的制度。幾乎所有的自然資源單行法律都規定，國家所有和集體所有的自然資源可以由單位和個人依法開發利用（包括取水、采伐、勘探、捕撈等活動），并規定了各種自然資源使用權，如承包經營權、礦業權、漁業權、林業權、狩獵權等。但這些權利卻是毫無代價地從政府手中獲取的，政府通過許可證形式將這些權利無償委托給開發利用者，允許自然資源的使用，卻排斥自然資源的交易。

從上述自然資源法律變革中可以看出，在我國自然資源國家和集體所有制前提下，自然資源產權制度變遷是沿著自然資源使用權無償委授——自然資源使用權有償交易這個路徑展開的。自然資源使用權與自然資源所有權形成相互定限的契約狀態，單位和個人在權利確定、邊界明晰、自由轉讓的情況下，可減少自然資源使用中的外部性，克服搭便車和機會主義，在降低生產成本的同時，降低交易成本，實現利潤最大化。因此，從我國自然資源立法的發展趨勢看，我國水資源法律制度變革也應把水資源使用權的有償交易作為突破口。

3．從國外有關水法的規定看

上個世紀以來，水資源歸國家所有是現代各國水法的一般趨勢，而為了實現國家所有權的內容，國家可以在對水經濟活動進行必要的監督和調節下，將其財產轉移給公民、法人或其他組織使用，在國家獲取經濟利益，保證水資源資產保值增值的同時，鼓勵非所有人享有水資源所有權各項權能帶來的收益，充分發揮水資源效用。

4．從我國水資源產權改革看

目前的關鍵性問題是在一些水資源供需矛盾突出的地區，通過水資源總體規劃和水資源配置方案，將水資源使用權按照一定的原則分配給開發利用者，以明晰水權，實行資源有償使用制度和水權流轉制度，通過市場手段和政府宏觀調控相結合的水市場，達到水資源優化配置的目的。

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一般而言，水權是指對水資源使用的權利，即在特定的地點和時間內，經濟主體根據需要而使用水資源的權利。[1]隨著人類經濟活動的擴大，在世界的許多國家和地區都出現了水資源短缺現象，為了有效地利用稀缺的水資源和解決水事糾紛，各國都加強了對水權理論的研究并在此基礎上根據不同情況實行了不同的水權法律制度。我國從整體上講屬于水資源短缺國家，這在北方干旱和半干旱地區尤為嚴重。隨著我國社會經濟的發展和人口的增長，水資源的供需矛盾將更為尖銳。面對水資源日益短缺的嚴峻形勢，水資源的使用和管理必須從開發利用型向節水效率型轉型，而轉變的關鍵則在于水權制度的創新。而我們也已經看到，中國現行的水權管理體制以《水法》及國務院的《取水許可證實施辦法》作為主要的法律框架，水資源所有權為國家專有，取水權則為國家政府部門委授，因此，中國的水權制度發育顯得特別慢，成為中國現行自然資源法中體現計劃經濟思路，特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排。所以，比較、分析和研究世界上幾種基本的水權理論和水權制度，對我國水權制度的構建具有重要的意義。

一、 沿岸所有權

沿岸所有權是指土地所有人根據與其土地相毗鄰的河岸自然地享有水權。沿岸所有權的水權理論是關于對水資源權利和責任的一系列原則，最初源于英國的普通法和1804年的拿破侖法典，后在美國的東部地區得到發展，成為國際上現行水法的基礎理論之一。在我國現行法中當然不會規定沿岸所有權制度，但也未明確規定依河岸權取得水權的制度，這與我國一直未形成完整的水權制度、水資源所有者用行政手段用水的現象十分普遍有很大的關系。“不過這幾十年來，我國在實物上一直存在著基于河岸權取得水權的事實，并已經形成了習慣，農村用水排水的糾紛大多數據此習慣獲得了調解。”[2]目前，沿岸所有權仍是英國、法國、加拿大以及美國東部等水資源豐富的國家和地區水法規和水管理政策的基礎。

理解沿岸所有權理論必須了解該理論形成的地理背景和歷史背景。從地理上看，沿岸所有水權理論是在水資源豐富的地區（主要是英國）形成的。從歷史上看，沿岸所有水權理論主要是在19世紀中發展起來的，當時經濟社會并不發達，水資源的使用主要限于人畜的生活用水和航運，大規模的農田灌溉和工業用水尚未開始，城市少而且規模不大。顯而易見，相對于人類需求來說，水資源的供給是充裕的。因此，當時法院的案例大多是解決鄰里之間的水權糾紛，沿岸所有權理論就是在這種背景下形成并發展起來的。

由于沿岸所有水權理論是各國根據不同的水權糾紛案例判決逐步發展的，因此在解釋上有一些區別甚至爭論。盡管如此，各國在沿岸所有水權理論的兩個基本原則上仍然保持一致。一是持續水流理論。根據這種理論，凡是擁有持續不斷的水流穿過或沿一邊經過的土地所有者自然擁有了沿岸所有水權，只要水權所有者對水資源的使用不會影響下游的持續水流，那么對水量的使用就沒有限制。二是合理用水理論，這實際上是對持續水流理論的補充和修正。根據持續水流理論，對水權所有者使用水的限制主要取決于是否影響下游的持續水流，而合理用水理論在持續水流理論的基礎上更強調用水的合理性，即所有水權擁有者的用水權利是平等的，任何人對水資源的使用不能損害其他水權所有者的用水權利。

根據以上理論，在實踐中實行沿岸所有水權制度的國家從以下幾個方面界定水權：

1、水權的獲得。擁有持續水流經過的土地并合理用水是獲得水權的兩個必備條件，這意味著不擁有河流相鄰的土地所有者不擁有水的所有權和使用權。根據傳統的沿岸所有水權制度，不具有沿岸所有水權的土地所有者，即使是需要和合理使用，由于不擁有水權，開渠引水也是不允許的。

2、在理論上，不論是上游或是下游，沿岸所有水權的權利是平等的，不存在用水的先后順利權，但在實踐中，上游用水總是先于下游。由此而引起的水權糾紛，在司法實踐中各國根據情況有所區別。例如：美國的法院一般認為下游用水者干涉上游的合理用水權利是不能成立的。

3、水權轉移。根據沿岸所有水權理論，水權是和土地所有權聯系在一起的，當有河流經過的土地所有權轉移時，水權也隨土地所有權自動轉移。但是，如果所有權轉移的土地僅為原有土地的一部分并且不與河流相鄰，那么，這塊土地并不擁有沿岸所有水權。

4、水權的限制和喪失。如果水權所有者被證明是不合理使用水資源或利用自己的土地幫助別人不合理使用水資源，例如給不擁有沿岸所有水權的人提供開渠引水的便利，那么，該水權所有者的權利就會受到限制甚至完全喪失。

隨著社會經濟的發展和人口的增長，人類對水資源的需求日益曾加。即使在水資源豐富的地區，傳統的沿岸所有水權制度已經不能適應新的情況。例如，由于沿岸所有的限制，使與河流不相鄰的工業和城市的用水也受到了限制，造成水資源的浪費。正是由于如此，在司法實踐中沿岸所有水權制度也發生了一些改革和變化。例如，美國東部地區仍然采用沿岸所有水權制度，但對非沿岸的用水者實行了許可證制度。非沿岸的用水者通過程序申請用水，州政府經過審查后頒發用水許可證，用水許可證中規定了用水的條件和限制以及期限，按照規定用水者期滿后可繼續申請用水，違反規定者撤銷用水許可證。這樣，用水許可證制度就成為沿岸所有水權制度的補充，有效地解決了非沿岸用水者的用水問題。

雖然沿岸所有水權制度隨著經濟社會的發展發生了一些實用性的變化，但是實踐證明這種法律制度僅僅適用于水資源豐富的地區和國家，對于水資源短缺的干旱和半干旱地區，沿岸所有水權制度存在著種種問題。這樣，伴隨著美國對干旱的西部地區的開發，產生了第二種基本的水權理論和水權法律制度。正如新經濟學的著名代表人物諾思所說：“人們過去作出的選擇決定了他們現在可能的選擇”。[3]

二、 優先占用權

優先占用權的水權理化和與之相適應的水權法律制度源于19世紀中期美國西部地區開發中的用水實踐。[4]眾所周知，美國西部干旱少雨，水資源缺乏，當時到西部的拓荒者大部分從事金礦開采和農業生產，對水資源的需求最較大，但僅有少數人擁有沿河流經過的土地，大部分與河流相鄰的土地歸聯邦政府所為。為了在干旱少雨的地區維持生產的順利進行，不擁有與河流相鄰土地所有權的采礦者和農場主必須在聯邦政府所有的土地上開渠引水。實踐中產生的問題使法院無法按照沿岸所有水權的理論行事，久而久之，在司法實踐中法院開始采用“誰先開渠引水誰就擁有水權”的方法來解決水事糾紛，并通過大量的案例判決逐步形成了“占用水權理論”。

占用水權理論源于民法理論中的占有制度。占有制度是一項與所有權制度和他物權制度存在很大區別的制度：在所有權制度和各種他物權制度中，各種物權的概念是邏輯的起點，法律在這里總是先為各種物權定名稱、下定義，然后再對它的主體、客體、內容及取得方式、消滅原因等進行規定。換言之，所有權制度和各種其他物權制度的關鍵是，民事主體必須以法定的方式取得某種物權后，才能按照物權法定的內容對標的物進行實際的支配。而占有制度的邏輯起點正好相反，關鍵不是各種物權的概念，而是民事主體對物的現實支配，即占有。占有制度從推定一切現實的占有為適法占有出發，首先宣布給占有以普遍的法律保護，然后再根據占有的不同情況，對一些缺乏本權的占有加以適當的調整。在資本主義的發展史中，占有制度對于維護經濟社會秩序，促進商品交換起了重要的作用，因此，自羅馬法以來，許多國家的民法都對占有制度有明確而縝密的規定，德國民法典和日本民法典還把占有制度置于物權編的編首。

根據占有制度的基本原理，占有水權理論認為，河流中的水資源處于公共領域，沒有所有者，因此，誰先開渠引水并對水資源進行有益使用，誰就占有了水資源的優先使用權。其基本原理如下：

1、占有水權的獲得不以是否擁有與河流相鄰的土地所有權為根據，而是以占有并對水資源進行有益使用和河流有水可用為標準。

2、占有水權不是平等的權利，服從先占原則，即誰先開渠引水，誰就擁有了使用水的優先權。在干旱缺水地區，這意味著后開渠引水者水權的實現依賴于先引水者如何使用和使用多少水資源。

3、只要是有益使用，水資源不僅可用于家庭生活用水，而且可用于農田灌溉、工業和城市用水等方面。但用水者必須就水量的使用、用水季節和用水目的等方面向水行政管理部門登記并以此作為水權糾紛裁定的基礎。

占有水權理論的實踐，一般認為源于美國的西部地區。由于美國西部干旱少雨，水資源的合理利用成為西部開發中的關鍵問題。在用水實踐中，法院按照原有的“沿岸所有”法理無法解決大量出現的水權糾紛，隨著占有水權理論被廣泛接受和承認，美國西部逐漸形成了優先占用水權的法律制度，并將占有水權理論應用到司法實踐中。

三、公共水權

原始意義上的公共水權古已有之，但現代意義上的公共水權理論及法律制度源于前蘇聯的水管理理論和實踐，我國目前實行的也是公共水權法律制度。一般認為，公共水權理論包括三個基本原則：一是所有權與使用權分離，即水資源屬國家所有，但個人和單位可以擁有水資源的使用權；二是水資源的開發和利用必須服從國家的經濟計劃和發展規劃；三是水資源配置和水量的分配一般是通過行政手段進行的。

顯然，公共水權制度與前兩種水權制度有較大的區別。沿岸所有權和優先占有權以私有產權制度為基礎，注重私有水權的界定，目的是為解決水權糾紛提供法律依據。而公共水權制度規定國家是水資源的所有權主體，實際上為將水資源的使用納入國家的經濟計劃和發展規劃提供了法律基礎。

四、新的趨勢——可交易水權

可交易水權制度最早出現在美國西部的部分地區，具體做法是允許優先占有水權者在市場上出售富余水量，即水權交易。近年來，由于可交易水權的理論逐漸被廣泛接受，越來越多的國家已經開始實行可交易水權制度，可交易水權理論和制度的形成反映了世界水資源管理的新趨勢。

可交易水權制度的產生和發展是有其深刻原因的。二戰以后，世界經濟中的一個重要現象是經濟快速增長的同時伴隨著人口的迅速增長，而人口的迅速增長意味著在人類對水資源需求日益增長的同時人均水資源占有量卻在減少，全球水資源供需矛盾日益突出。目前，隨著人類經濟活動的擴大，在世界的許多地區都出現了水資源短缺現象，特別是在干旱和半干旱地區，水資源短缺已經成為國民經濟可持續發展的“瓶頸”，即使是在水資源較為富裕的地區，缺水現象和由此而引發的水權糾紛也時有發生。

日益嚴重的、普遍發生的水資源短缺現象迫使人類對資源的性質重新認識。傳統觀念認為，水資源是人類生存之本，是大自然賦予人類的可再生的、循環往復川流不息的自然資源，水資源不屬于經濟物品，不大量使用也是一種浪費。隨著水資源短缺日益嚴重和全球生態環境日益惡化，人類對水資源的認識也發生了根本性的變化。在1992年都柏林召開的“21世紀水資源和環境發展”的國際會議上，與會代表取得共識，即水不僅是自然資源，而且更重要的是一種經濟物品。1995年世界銀行發言人也再次重申了水資源是經濟物品這一重要觀點。

承認水資源是經濟物品，就意味著水資源的配置的使用必須服從市場效率原則，即不僅要提高水資源的利用效率，而且要達到水資源的優化配置。正是在這一方面，原有的水權制度存在著明顯的缺陷。例如，沿岸所有權制度強調水資源的合理使用；優先占用權制度則強調水資源的有益使用，但二者都缺乏引導提高水資源配置效率和使用效率的制度結構。而公共水權制度把水資源的使用與計劃、規劃聯系在一起，但大量的事實表明，在微觀層次上，計劃對資源的配置效率存在著明顯不足。因此，為了提高水資源的配置效率和使用效率，必須尋找一種新的水權制度。由此導致了實踐中可交易水權制度的產生。

可交易水權的理論可以追溯到諾貝爾經濟學得主，新制度經濟學和法律經濟學的主要代表人物科斯關于市場效率的思想。1960年科斯在美國著名的經濟學和法學雜志《法律經濟學》上發表了《論社會成本》一文，其中關于市場效率的思想后來被概括成“科斯定理”，即如果交易成本為零，只要初始產權的界定是清楚的，即使這種界定在經濟上是低效率的，通過市場的產權交易可以校正這種低效率并達到資源的有效配置。科斯定理不僅對經濟科學，而且對法學和法律研究都產生了重要和深遠的影響。

將“科斯定理”應用到水資源的管理中，就形成了可交易水權制度，即通過市場的水權交易提高水資源的利用效率和配置效率。可交易水權制度運行取決于三個重要環節，即水權的界定、水價和水權交易管理。從水權的界定來說看，其關鍵是清晰、明確。

沒有清晰的水權界定，水權交易是不可能的。水權的界定不僅包括水資源的所有權、使用權，更重要的是水使用量權，因為在各國的實踐中，水權交易主要指的是水使用量權的交易，通過水量的確定，使節約用水的人有富余的水量賣出，需要用水的人有水可買，引導人們節約用水，提高水資源的使用效率。水權的界定是一個復雜的過程，在這個過程中，政府的作用是至關重要的，特別是在水權界定不清，實行公共水權制度的國家，政府在界定水權中的作用就更加明顯。

承認水資源是經濟物品，水就必須有價格。正如英國皇家學會會員艾倫科特雷爾教授指出：“無論什么樣的社會形式，都必須承認有限的、會枯竭的自然資源都有價值。因此必須從這樣或那樣的形式給資源制定價格，以便限制消耗和給予保護和關心”。[5]確定價格的基本原則是，水價不僅要反映水資源的開發成本，更重要的是反映水資源的稀缺程度。因為只有能反映水資源的稀缺程度的水價才能起到刺激節約水的激勵作用，引導水資源從效率低的地區流向效率高的地區，從而提高水資源的整體配置效率。

在清晰界定水權和形成水價的基礎上，要使水權交易得以正常進行，政府還必須加強對水資源市場的管理，其目的是為了規范水資源市場的交易行為，降低交易成本。這主要包括三個方面的內容：一是建立健全水資源市場交易法規，為水權的清晰界定和水權交易提供法律基礎；二是制定水資源市場交易規則，使水權交易有序進行；三是成立全流域水管理機構，以水權管理為核心，組織水權交易，對水權交易進行監督并實行申報制度和登記制度等。

通過以上分析我們不難得知，可交易水權制度實際上是一種政府和市場相結合的水資源管理制度，即政府為水權交易提供一個清晰、明確的法律框架和法律環境，而把提高水資源的使用效率和配置效率留給市場去解決。這樣做不僅避免了水資源利用中的“市場失靈”和“政府失靈”，而且發揮了市場和政府各自的比較優勢，是一種比較成熟和可行的水權制度，確實起到了節約用水和優化水資源配置的作用，因此可以說，可交易水權制度代表了水資源管理的發展方向。

我國現行水權制度是一種計劃配置水資源的公共水權制度，從法律安排看，中國水資源沒有私水，都是公水，政府借助法律和其強大的權威對水資源的利用進行規劃、安排、實施，控制了水資源的供給與配置。特別是中國長期實行計劃經濟，法律禁止水資源交易，這在客觀上已經摒棄了水資源市場供給的機會。因而“中國水權的發育顯得特別慢，成為中國現行自然資源法中體現計劃經濟思路，特別是政府供給自然資源思路最為充分的制度安排”。[6]因此，以上對水權理論和水權法律制度的比較分析，對構建適合我國國情的水權制度有著重要的意義：

第一、水權理論的形成和發展來自于人類對水資源使用和管理的實踐，在實踐中形成的理論又構成了現存水權法律制度的基礎，因此，加強對水權理論的研究對建立有中國特色的水權法律制度具有十分重要的意義。

第二、從沿岸所有到可交易水權制度說明水權法律制度的變遷是一個隨著經濟發展變化的演講過程。經濟發展中水資源供需狀況的改變導致水權法律制度的變遷，而水權法律制度的變遷又為人類開發利用水資源提供了新的發展空間。

第三、水權法律制度變遷的主線是提高水資源的配置效率和使用效率。沿岸所有水權制度將水資源的使用與此同時沿岸土地所有權聯系在一起，限制了非沿岸土地所有者的用水權利，在水資源豐富地區造成水資源的浪費。優先占用水權制度雖然彌補了沿岸所有水權制度的缺陷，但重點是強調水資源的有益使用和用水順序權。公共水權制度將水資源的利用與計劃聯系在一起，在一定程序上改變了水資源的配置效率，但由于不存在水資源市場，使微觀層次的水資源配置效率和使用效率仍然存在著明顯缺陷。可交易水權制度是在前幾種水權制度的基礎上發展起來的，重點是在清晰界定水權的基礎上，引入市場機制提高水資源的配置效率和使用效率。水權法律制度變遷的轉跡表明隨著人類對水資源認識的深化，對水資源的管理也更加日益成熟，提高水資源的配置效率和使用效率已經成為我國水權法律制度和水資源管理的主要目標。

第四、隨著我國經濟和社會的發展，水和水相關的問題日益突出。眾所周知，在我國具體情況下，水資源市場具有壟斷性和所有權恒定性特點。[7]要解決中國的水問題，就必須從經濟和法律分析的結合上研究各國的水權理論和實踐，并在此基礎上建立健全適合我國國情的水權法律制度，規范經濟主體的用水行為，提高水資源的配置效率和使用效率，做到依法治水。從某種意義上說，這是解決中國水問題的根本大計。

參考資料：

[1]Mather，John Russell，Water Resources Development P276，Published by John Wiley & Sons，Inc.1984.P281.

[2]崔建遠：《水權與民法理論及物權法典的制定》，載《法學研究》2003年第3期。

[3]轉引自盧現祥：《西方新制度經濟學》，中國發展出版社1996年版，第83頁。

[4]常云昆：《黃河斷流與黃河水權制度研究》，中國社會科學出版社2001年第1版，第143頁。

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一、國外水權轉讓制度的發展

水權是權利人依法對水資源使用、收益的權利。水權轉讓又稱水權交易，是指平等的市場主體之間對水權進行的有償讓與。水權轉讓是實現水資源優化配置的有效方式之一。在國外，關于水權制度的研究起步較早，發端于二十世紀七十年代末八十年代初，九十年代達到。在研究過程中，各國的學者均注意到本國的社會制度、水資源狀況、社會經濟發展情況和歷史文化傳統等因素對水權制度構建的影響，同時，他們注重將水權制度的理論研究與本國的水資源使用和管理實踐相結合，從而形成了各具特色的水權制度理論。這些理論主要包括河岸權制度理論、優先占用權制度理論、可交易水權制度理論和公共水權制度理論等。

可交易水權制度產生于美國西部的缺水地區，近些年來擴展到其他國家和地區。可交易水權制度是人們為了提高水資源配置效率而建立的一種與市場經濟相適應的排他性水權制度。允許水權交易，可以促使水資源使用向效率高的地區、行業和用戶轉移，利用市場機制優化配置。近些年，可交易水權理論逐漸被廣泛接受，美國、澳大利亞、日本、智利等國家正在培育和完善水權市場。墨西哥自20世紀90年代初實施綜合的水資源管理體制和法規體系改革后，水權交易也隨之發展起來。此外，中東的一些缺水國家也在討論和準備實行這種制度。縱觀國外的研究進展，各國的水權制度理論還不完整，遠未達到成熟、經典的程度。相應的，水權轉讓法律制度有待于各國學者的進一步研究。

二、我國水權轉讓法律制度的立法現狀及缺陷

我國《憲法》、《民法通則》和《水法》等法律中明確規定水資源所有權屬于國家所有，并禁止買賣、出租、抵押或者以其他形式轉讓。《水法》第6條規定：“國家鼓勵單位和個人依法開發、利用水資源，并保護其合法權益。”《水法》并未規定水資源使用權為用益物權，但是，由于我國水資源所有權主體的唯一性以及所有權的不可轉讓性，法律上明確水資源使用權或者水資源的用益物權無論在理論上還是實踐中都將具有重要意義…。

《水法》第48條規定：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規定，向水行政管理部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權。但是，家庭生活和零星散養、圈養畜禽等少量取水的除外。實施取水許可制度和征收管理水資源費的具體辦法，由國務院規定。”這一規定主要明確了水資源有償使用制度和取水許可制度，明確規定了取水權這一重要的水資源使用權，從而，取水權的確立對中國進一步確立水權和完全以市場機制為基礎的水權交易提供了制度設計路徑。為配合《水法》的實施，清除水權轉讓的法律障礙，實現水資源市場配置的改革，我國2005年1月頒布并實施了《水利部關于水權轉讓的若干意見》，2006年2月制定并頒布了《取水許可和水資源費征收管理條例》，并自2006年4月15日起施行，1993年8月1日國務院的《取水許可制度實施辦法》同時廢止。

自此，水權轉讓法律制度有了質的發展。《取水許可和水資源費征收管理條例》第27條規定：“依法獲得取水權的單位或者個人，通過調整產品的產業結構、改革工藝、節水等措施節約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內，經原審批機關批準，可以依法有償轉讓其節約的水資源，并到原審批機關辦理取水權變更手續。具體辦法由國務院水行政主管部門制定。”雖然僅有一條規定，但該條為水權轉讓確立了法律依據，具有特別重要的意義。

以上寥寥數條的法律規定遠未為水權轉讓提供完整的法律上的保障，現行水權轉讓制度還存在一定的缺陷，例如：水權制度不夠明晰，法律上缺乏對水權種類、內容和取得方式的具體規定；《取水許可和水資源費征收管理條例》僅僅規定取水權可以轉讓，沒有明確取水權以外的水權是否可以轉讓；水權的歸屬、權限范圍和取得水權的條件沒有明確的法律規定，特別是沒有建立水權交易的規則和程序制度，不利于維護正當的水權交易的安全等

三、我國水權轉讓法律制度的完善

1．建立明晰的水權制度

自1993年8月1日國務院頒布實施《取水許可制度實施辦法》以來，取水許可制度已初步形成一套比較完整的管理運行機制，在強化水資源的統一管理和保護，合理開發利用有限的水資源等方面都取得了明顯效果。明確取水權與有償使用制度，是對水的自然屬性與商品屬性認識的結果，而這種認識是市場經濟條件下水資源配置的前提與基礎。取水權的確立對中國進一步確立水權和完善以市場機制為基礎的水權交易制度提供了設計路徑。

然而，取水僅僅是用水的一個方面，取水權包含的權利內容太少，并且取水權的行政色彩過于濃厚。取水權不足以反映水權的豐富內涵，但在目前的法律框架下，取水許可制度是用水人取得水權的法律根據之一。近年來，水利發展進人一個新的歷史階段，把水權制度當作最重要的制度之一加以積極推進是現實的需要，更是水利面臨的形勢和任務的需要。取水許可證制度實際上是一種對水權的初始分配，是在國家享有水資源所有權的前提下賦予用水戶對水資源的使用和收益的權利。但是由于用水戶沒有明確的主體地位，取水權不具有長期穩定性，且不可轉讓，取水權不能涵蓋所有水資源的使用行為，尤其在干旱時期，通常傾向于以行政協調為主的臨時性方案設計，政府在協商中承擔大量工作，受人為因素干擾多，取水權主體和投資者不能預先把握缺水時的供水狀況，造成了“產權模糊”。它是阻礙水市場發展的最大障礙，明晰水權已經成為水利市場化改革的迫切任務。

明晰水權，完善水權初始分配制度，確立明確的水權主體，必須轉變水管理體制，即由取水許可證制度向水權制度的轉變。而水權的種類、內容和取得方式是水權制度的核心組成部分。實行這一改革有助于提高水資源的利用效率，通過水權主體之間的平等協商，由國家進行水資源的宏觀調控，充分發揮水權主體的積極性，利用市場機制來達到水資源的優化配置，實現生產力的提高。

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2我國可交易農業水權制度存在的問題

現階段，我國可交易農業水權制度的兩種探索模式在實踐運行過程中暴露出的主要問題具體表現在以下幾個方面。

2．1農業水權模糊水權明晰是保證水市場的可預測性、穩定性和可靠性的前提。道格拉斯•諾斯在《經濟史中的結構與變遷》中指出，市場定價需要明確界定產權和行使產權，這就必須使對物品和勞務的數量的度量成為可能，而且隨之產生的權利必須是排他的，以及必須存在一種實施機制去維持物品的交換。農業水權模糊使農業水使用權界定不清，使用權主體、權利范圍及權利行使方式不明晰。它由兩方面原因引起:其一，在法律上農業水權未明晰化:我國水資源所有權法律規定為國家所有，現實中是由部門或地方代表國家進行調配，但水資源所有權和水資源使用權之間的制度銜接存在著嚴重分離。其二，水權分配制度存在障礙:水權初始分配與再分配制度缺乏配套的法律規定，從而進一步有礙農業水權的明晰化。

2．2農村水市場發展不完善，具體交易程序的規定欠缺實際操作性可交易農業水權的實現有賴于建立和完善農村水市場。水市場是水權持有者轉移其水資源使用權的場所。目前我國農業水權交易才剛剛起步，一個有效公平可持續發展的水市場亟待建立，建立完善的水市場仍然任重而道遠。另外，從具體交易程序上看，大批量的水進行“農轉非”的轉移從程序上看要復雜一些，這種類型的轉讓應以長期和永久性轉讓為主。但目前，在我國中央及地方立法中，對此都只是在基本原則層面的規定，且在具體法律程序上亦無相關建構，現有的法律條文分散且過于籠統，不具有現實可操作性。

2．3農業水權交易的核心———農業水權交易合同的有關規定缺位水權交易是利用市場機制對水資源進行優化配置，本質上是一種民事行為，因而通過簽訂合約進行交易是主要的交易方式。水權交易合同是指在水權交易市場內達成的標準的、受法律約束的并規定在未來某一時間、某一地點內交收一定數量及質量的水資源商品的合約［6］。水權交易合同具有重要的法律意義，但是我們國家有關水權交易合同的法律規定卻過于簡單，使得水權交易在實踐中遇到種種障礙。

2．4缺少保護第三方權益的機制盡管跨部門的水權交易能實現多贏，有利于經濟、社會、資源、環境等的協調發展，但此種交易工程量大，涉及大批量農業用水的轉移，在水權交易雙方之外波及到第三方的范圍較廣，如農民、農村、上下游、水源地等，可能會給第三者利益帶來較大影響，主要可能會影響到地下水位或下游用戶。因此需要在法律中進行規制，讓有關部門對其可行性進行評價。

3我國可交易農業水權制度的展望

我國可交易農業水權制度雖然已取得初步的發展，但現階段的實踐探索仍暴露出了其發展過程中的種種問題，要構建完善的可交易農業水權制度是一個復雜而龐大的工程，絕非一朝一夕就能完成。要建立更加完善的可交易農業水權制度，需立足我國的具體國情，結合當前農業水權交易的具體實踐，從以下幾個方面進行制度構建。

3．1完善水權交易的制度性前提———水資源初始分配及再分配制度水資源的初始分配與再分配為水權交易的開展及進行提供了制度前提，在法律中完善水資源的初始分配與再分配制度有助于明晰水權，使人們在公平和高效的前提下實施水權交易。水資源初始分配，就是在不同區域、不同部門之間根據既定的水資源初始配置方案，按照一定原則分配水資源使用權的行為。它是為了使水權具有明確排他性而進行的制度設計，有利于優化配置水資源。在明確界定水權歸屬的情況下，對具體水權擁有者才能實施法律上的保護，及侵犯水權人的合法權益者會收到法律的懲戒，從而為水權交易的展開提供前提性的保障，為水權交易提供便利條件。要使水權交易具有現實可行性，還要在水資源初始分配的基礎上建立水資源再分配制度。水資源再分配制度是各區域各部門在拿到初始水權后，通過一定的方式(如轉讓、拍賣、招標等)將初始水權進行再分配的制度。這會更加明確水權歸屬，最終真正實現市場對水資源優化配置作用。

3．2完善水權交易之原因行為———水權交易合同水權交易實質上是水使用權的一種變動，理論上屬于一項物權的變動。一項物權的變動通常必有引起該項變動的原因行為，水權交易亦應有原因行為。在實踐中能夠引起水權變動的原因有很多，例如，自然人繼承、法人合并及水權征收等。由于此處所指的水權交易限定為基于水權交易合同所產生，因此，水權交易合同即是水權交易的原因行為。我國目前的水權交易合同一般是參照《合同法》關于買賣合同的相關規則。但考慮到水資源的特殊性，法律應針對水權交易制定特殊規則，完善水權交易合同格式文本，規范合同中的權利和義務，盡量避免由于合同不完善可能帶來的風險和糾紛。