刑事辯護論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇刑事辯護論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    有關挪用特定款物罪的法律法規和司法解釋如下:

    [釋義]

    本罪是指違反國家財政經濟管理規定,將國家特定用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟等專項款物挪作他用,情節嚴重,致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的行為。

    [刑法條文]

    第二百七十三條 挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物,情節嚴重,致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的,對直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。

    [說明]

    一 、本罪主體是特殊主體,只能是掌管、經手國家財政分撥的這幾項特定款物的國家工作人員。本罪是故意犯罪,過失不構成本罪。

    二、本罪是指將七種特定款物挪作其他公用的行為。如個人將特定款物挪為個人使用,則是挪用公款罪。

    三、本罪同歸入“貪污賄賂罪”一節中的“挪用公款罪”的主要區別,是款的使用去向。將此款移作公家的別項經費,構成本罪;歸個人使用,構成挪用公款罪。在挪用公款罪中,對挪用本罪同樣的款物時, 性質更嚴重,規定要從重處罰。

篇（2）

1.提升律師在偵查階段地位，辯護權在偵查階段得以實現

新刑事訴訟法第33條規定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權隨時委托辯護人。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。”

2.辯護人的責任體現實體辯護與程序辯護并重，辯護范圍得以擴大

新刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料與意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。

3.律師會見程序增設條款，會見權保障得以完善

新刑訴法規定律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，便有權會見犯罪嫌疑人。但危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。

4.律師閱卷范圍擴大，閱卷權行使效果得以增強

新刑訴法規定辯護律師在審查起訴和審判階段，均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，不再限于訴訟文書、技術性鑒定材料。

5.律師可申請調取證據

新刑訴法規定辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。

6.其他程序性權利的補充和強化，律師辯護權保障得以充實

縱觀新刑事訴訟法，此類權利包括控告權、申請權、意見權、被告知權、同時送達權等等。以上的變化還共同起到了一個非常好的作用——提升律師辯護的實效性。然而，新刑事訴訟法背景下的律師辯護制度距離理性的狀態和良好的預期尚存在差距。這種差距突出表現在兩個方面，其一是本應刪減或廢除的制度予以了保留，同時意味著另一些本可增設的制度并未被認可，例如辯護律師的強制取證權；其二是一些本令人欣喜的制度性設計由于欠缺周全和細化的規范，使得其有種“看上去很美”但未必能順利實現的遺憾，例如律師會見權的規范。

二、新刑事訴訟法的實施有效的保障了“三難”問題的完善

1.“會見難”的完善

修改后的刑事訴訟法第三十七條規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。”“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。辯護律師持執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時。”新的規定說明其他案件辯護律師在刑事訴訟任何階段包括偵查階段、審查起訴階段、審判階段只要持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函就可以會見在押的犯罪嫌疑人，法學畢業論文與其進行交流。看守所應當在四十八小時內安排會見。而舊刑事訴訟法規定中，辯護律師在人民檢察院審查起訴之日起，才可以與犯罪嫌疑人、被告人會見或者自人民法院受理案件之日起，可以與犯罪嫌疑人、被告人會見。新的規定使律師能夠盡早的與犯罪嫌疑人會見，為辯護做準備。

2.“閱卷難”的完善

新《刑事訴訟法》第三十八條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院。人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料。”從時間上來看，從審查起訴時起，律師就有權利查閱相關證據與材料。了解案件情況。在時間上的寬松規定，使律師能夠早一點做準備，對案件的了解也會更深入透徹。律師可以查閱的材料范圍也有進步，范圍有為訴訟文書，技術性鑒定材料等部分材料到本案的案卷材料，這就意味著所有的材料律師都可以查閱，律師掌握的的情況越多，對為犯罪嫌疑人辯護就越有利。《刑事訴訟法》第三十九還規定：“辯護人認為在偵查。審查起訴階段期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。”這條規定防止有利于犯罪嫌疑人的證據材料被隱藏，使所有的證據都能被律師所掌握。

3.“調查取證難“的完善

正如前面所述，新刑事訴訟法《刑事訴訟法》第三十九規定：“辯護人認為在偵查、審查起訴階段期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。”第四十條規定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不付刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”

與之前相比，這是一個改進，是新增的條款，這對于律師調查取證難的情況有了較大的改善，使為了追究犯罪嫌疑人的責任而不愿移送證據的情況不再出現。調查取證權對于律師來說，是律師在接手、處理案件的過程中非常重要的一項權利，新修改的刑事訴訟法在這一問題上有了很大的改進。律師通過有關機關調取證據，在一定程度上減輕了律師的工作量，另一方面也更有利于維護犯罪嫌疑人的合法權益。

三、新訴訟法的修改使律師獲得了更多的權力

新的刑事訴訟法在許多條款上的的規定突出了律師作為辯護人所起到的重要作用。與之前律師所處境況相比較，律師的地位明顯有了提高。

首先，新刑事訴訟法第三十一條規定：“辯護人、訴訟人可以依照要求回避、申請復議。”

其次，第四十七條規定：“辯護人、訴訟人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告”。新刑事訴訟法第九十五條還規定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和辯護人有權申請變更強制措施。”

在證據方面，律師作為辯護人有權利申請人民法院排除以非法方法收集的證據。第一百九十三條規定，經審判長許可，辯護人律師可就案件的具體情況和證據發表自己的見解，甚至于有關量刑的問題律師作為辯護人都可以提出意見，改變了審判法官一家之言的現狀。

新刑事訴訟法還規定，辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及其他干擾司法機關進行訴訟活動的行為。在這一條規定中，除了對律師提出要求。還包括了其他任何人，使律師不再處于不被重視的地位和態度。

四、結束語

總之，本次刑事訴訟法的修改是一次持久的、與時俱進大的修改。修改的內容而言、條文的變化方面來看，本次修改的進步是相當大的。法治建設是漸進的過程，一些條文的修改超過了學者原有的想法，這說明修改的過程雖然不容易，但法治的進步、法治的文明是現代民主與法治發展的大趨勢，中國也將會適應這個大趨勢，不斷完善民主與法治建設。

參考文獻

篇（3）

逮捕是公安司法機關在一定時間內依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權的工具。因此，現代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規定，嚴格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權的消極影響。

根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權或決定權屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權。人民檢察院在偵查及審查中，認為應當逮捕犯罪嫌疑人的，有權自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發現需要逮捕被告人的，有權決定逮捕。公安機關無權自行決定逮捕，只享有逮捕的執行權；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關執行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規定不合理

逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進行的行為，就應當采取逮捕措施，而不應考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。

2.偵查階段的律師會見權受到了重重限制

我國《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”該條規定是人權保護理念在刑事訴訟程序中的體現，然而在實踐中，會見律師的規定普遍執行得不夠好。

3.超期羈押屢禁不止

超期羈押現象在我國并未從根本上得到解決。根據權威部門的統計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現象既有立法方面的原因，也有執法方面的原因。

二、我國逮捕制度的完善

1.批捕權應歸人民法院

在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關，不但承擔著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準逮捕權也歸人民檢察院。檢察機關的雙重身份使得逮捕制度中的監督程a序形同虛設，逮捕程序中控辯雙方嚴重失衡，“以捕代偵”現象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權利難以得到完全保障。由審判機關行使批捕權，不僅符合以審判機關為中心的現代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現。目前，世界上大部分國家都將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關只能向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應當修改相關法律，將批捕權賦予人民法院，以防止出現因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公。

2.實行逮捕與羈押相分離的制度

我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關的看守所。公安機關在刑事訴訟中承擔偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關押場所是公安機關管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現象時有發生。現代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，還應當貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應當分兩次作出：逮捕應當由法官根據公安機關或檢察機關的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應當在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關押在公安機關的看守所內，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應關押在司法行政機關控制下的監獄中。

3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格

我國刑事訴訟法規定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法。故而，我國應當借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權保障的力度。

4.真正樹立無罪推定、保障人權的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹

在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關實際上采取了“寧枉勿縱”的態度。這一點在適用逮捕措施方面表現尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導致錯捕、濫捕、超期羈押等現象的出現，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權的觀念，并把保護人權工作落到實處。同時應加強羈押中的司法審查，弱化行政權力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權利，從而建立相對平衡、穩定的刑事訴訟制度。

篇（4）

刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權，也可以委托或經法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言，律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，“沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據規則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護。”針對現行刑訴法對律師辯護制度設計不合理，導致律師辯護只能不能充分發揮的現狀。因此，完善律師辯護制度已是大勢所趨。

一、重新定位辯護人責任

辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發揮辯護職能，維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面：第一，實體辯護，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護；第二，要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任，即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展，人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中，律師界業已確立既要進行實體辯護，又要開展程序辯護的理念。對此，新刑訴法第35條規定，辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一，刪除“證明”二字，取消了辯護人承擔舉證責任的要求；其二，體現了實體辯護和程序辯護并重的精神，突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應，新刑訴法新增加許多程序辯護制度，如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度；辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護人可以申請復議；開庭前，辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。

二、確立審判前律師辯護制度

根據現行刑訴法的規定，律師辯護以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷，更不能發表辯護意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人，而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人，有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是，現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此，辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料，導致辯護律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護做出充分的準備。最后，辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利，導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見，現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的維護，難以體現司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度，走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一，為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人，且只能委托律師作為辯護人。其二，確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限，明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利，偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取，還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的，偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定，使律師辯護制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護，律師辯護職能得以充分發揮，從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，更好地實現司法公正。

三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權

會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權，進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人“有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡”，此處的“與他自己選擇的律師聯絡”包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品。”但是，會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙，如現象刑訴法第96條第2款規定，偵查機關可以根據案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性，導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則，看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數偵查機關以案件未偵查終結為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數案件外，辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一，除少數案件外，辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人，應當經過偵查機關許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段，辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二，律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認，成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定：“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”但在我國的司法實踐中，辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現，新刑訴法第37條第4款明確規定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽，包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。

篇（5）

    刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權,也可以委托或經法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言,律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭所言,“沒有律師,被告人就算完全無辜,也有定罪之險,因為他不了解證據規則,無法判斷指控成立與否,也不懂得如何做無罪辯護。”針對現行刑訴法對律師辯護制度設計不合理,導致律師辯護只能不能充分發揮的現狀。因此,完善律師辯護制度已是大勢所趨。

    一、重新定位辯護人責任

    辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下,才能充分發揮辯護職能,維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面:第一,實體辯護,即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護;第二,要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任,即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展,人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障,實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中,律師界業已確立既要進行實體辯護,又要開展程序辯護的理念。對此,新刑訴法第35條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一,刪除“證明”二字,取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二,體現了實體辯護和程序辯護并重的精神,突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應,新刑訴法新增加許多程序辯護制度,如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避,對駁回申請回避的決定,辯護人可以申請復議;開庭前,辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。

    二、確立審判前律師辯護制度

    根據現行刑訴法的規定,律師辯護以審判為中心。首先,律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定,律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助,具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷,更不能發表辯護意見。其次,律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日,犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人,而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人,有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是,現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此,辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料,導致辯護律師不能了解全部案件事實,不能為法庭辯護做出充分的準備。最后,辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利,導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料,才能了解全部案情,才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見,現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的維護,難以體現司法公正。為了改變這一局面,新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度,走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一,為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定,犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人,且只能委托律師作為辯護人。其二,確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后,辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三,確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限,明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利,偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取,還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的,偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定,使律師辯護制度從以審判為中心,走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護,律師辯護職能得以充分發揮,從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,更好地實現司法公正。

    三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權

    會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見,犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通,則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權,進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人“有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡”,此處的“與他自己選擇的律師聯絡”包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定:“身體受到拘束的被告人或者被疑人,可以在沒有見證人的情況下,與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見,或者授受文書或物品。”但是,會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙,如現象刑訴法第96條第2款規定,偵查機關可以根據案件情況和需要,在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件,律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性,導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則,看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此,少數偵查機關以案件未偵查終結為由,視所有案件均涉及國家秘密,律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時,順暢,新刑訴法與國際慣例接軌,除少數案件外,辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一,除少數案件外,辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定,除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件,在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人,應當經過偵查機關許可外,其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段,辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二,律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮,絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認,成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定:“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件,毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”但在我國的司法實踐中,辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現,新刑訴法第37條第4款明確規定,辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽,包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。

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一、閱卷權問題的提出

閱卷權是辯護權的一種，我國刑事訴訟法第十四條明確規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。”但是對于閱卷權，我國刑事訴訟法以及其他相關法規、司法解釋等均只賦予了辯護人或者訴訟人在刑事訴訟階段查閱卷宗的權利，案件當事人及其近親屬沒有明確規定，在司法實踐中也就不承認其享有閱卷權，這個問題日益引起法學界乃至全社會的關注，基本上形成了兩種對立的觀點。

一是肯定說。該說認為被追訴人是刑事訴訟中獨立的訴訟主體，與案件有最直接的關系，如果其閱卷權不能得到保障，就沒有辦法根據案件情況進行最有效的自行辯護，只能完全依托于律師。律師所享有的訴訟權利是來源于委托他們的犯罪嫌疑人或者被告人，也就是說只有在被追訴人委托下，律師才享有相關的權利，閱卷權也應是如此，真正享有閱卷權的主體應該是被追訴人，可能只是由于其被羈押或者其它情況才有律師代為行使。

持肯定說的人認為被追訴人享有閱卷權對于刑事訴訟有重要意義。不僅有助于提高訴訟效率，獲得更全面的口供，而且有助于辯護人更好地開展辯護工作。如果被追訴人提前熟悉案件材料，針對卷宗里面的證據提出自己的辯護意見，這樣可以省去庭審時花費的大量時間用來給被告人閱讀和熟悉證據，也可以破除其可能存在的僥幸心理，如實、全面地供述，并將情況及時反饋給辯護人。

二是否定說。該說認為閱卷權是辯護人特有的權利，雖然律師的辯護權來源于被追訴人，但這并不意味著辯護人享有的一切權利犯罪嫌疑人或者被告人就一定享有，法律沒有賦予的權利不能根據邏輯來推導。此外，濫用通過閱卷獲知的信息的情況也會隨之發生，被追訴人庭前或者庭上翻供的可能性將大幅提升，做有利于自己的無罪或者罪輕的辯護，或者采取其他方式干擾證人作證，從而給司法機關的追訴活動帶來不利影響。

持否定說的人主要是基于嚴格按照訴訟程序辦事的角度考慮，追求實體正義和法律所帶來的社會效果，賦予被追訴人或其近親屬閱卷權雖然保障了其應有的辯護權，但不利于法律公平正義的最終社會效果的實現，不利于有效的打擊違法犯罪活動。

二、域外司法實踐中閱卷權的發展

對于這個問題的爭論已經不是一天兩天，我國也有很多專家學者提出借鑒外國刑事訴訟中的經驗，事實上，關于被追訴人是否應當享有閱卷權的爭論，并不是中國法學界特有的現象。一些國家在司法實踐中對此也進行了不同的嘗試，主要有德國的閱卷權之爭以及美國的證據開示制度。

德國關于被追訴人是否享有閱卷權的問題經歷了不同的階段。最早德國司法實踐中奉行權利主體和權利行使主體分離的觀點，認為被告人是閱卷權的權利主體，但出于保護卷宗完整性、保護證人權益以及提高訴訟效率等方面的考慮，立法規定該權利只有辯護人才能行使。

1997年歐洲人權法院針對Foucher一案的裁判，使得德國國內對于被追訴人閱卷權的爭論再次成為焦點，德國不得不在1999年刑事訴訟法修正時增加條款賦予沒有委托辯護人的被追訴人一定的閱卷權。現如今，在德國司法實踐中在被追訴人的閱卷權問題上基本上形成了以下特點：一是承認被追訴人是閱卷權的權利主體，但是原則上閱卷權只能由辯護人來行使，辯護人可以將其通過閱卷掌握的案件信息傳達給被追訴人；二是原則上被追訴人沒有閱卷請求權，但是，當被追訴人沒有辯護人時，他可以按照法律規定獲取卷宗副本。三是相對于辯護人，無辯護人的被追訴人獲知的卷宗內容要受到更多的限制。

與德國不同，英美法系國家在時不實行卷證移送制度，因此，在英美法系國家不涉及被追訴人是否享有閱卷權的問題，被追訴人在庭前到底可以獲悉多少案件的相關信息取決于檢察官在多大范圍內允許辯方查閱案卷內容。英美法系國家的證據開示之爭，雖然爭議的焦點和閱卷權之爭不同，但是究其根源都是被追訴人對案件證據材料的知悉權，所以對研究被追訴人是否享有閱卷權有一定的借鑒意義。以下筆者以美國為例，簡單介紹美國司法實踐中證據開示制度的發展過程。

早期美國的司法實踐中一直反對證據開示，主要是基于以下三個方面的理由：一是為了防止辯方干擾證人作證，被追訴人很有可能通過賄賂、威脅甚至人身傷害等手段迫使控方證人改變證言或者拒絕出庭作證。二是防止被追訴人針對控方庭前出示的證據作出有利自己的虛假辯護，如果被追訴人通過證據開示得知控方證據，就可以知悉哪些案件事實證據的證明力比較強，哪些案件事實證據不充分，其編造的辯護事由將會更有針對性，更具說服力，很難識破。三是無法實現雙向或者互惠性開示。因為刑事案件的舉證責任大部分歸于控方，如果實行證據開示，很可能意味著要求控方進行證據開示而允許被追訴人隱藏證據，在庭審時會對控方帶來很多突發性的威脅，造成其處在極其不利的地位。

后來，證據開示的贊成者針對反對者的理由進行了反駁，并從正面闡述了證據開示的重要性。他們認為，實行證據開示最重要的意義在于有利于提高事實認定的準確性，降低無辜者被定罪的危險。只有給被追訴人相應的知悉案件證據的權利，才能保證其作出有效的辯護，體現法律公平正義的原則。雙方經過多番大討論，逐漸在司法實踐中達成共識，從1946年美國的聯邦刑事訴訟規則第一次正式確立證據開示制度以來，至今為止經歷了幾次修改，證據開示的范圍也慢慢擴大，反對者所提出的問題并沒有顯著增加，為美國各州法律確立證據開示制度奠定了基礎，形成了穩定的體系。

三、我國關于被追訴人閱卷權的問題與完善

無論是國外關于被追訴人閱卷權立法的發展歷程還是我國關于這個問題的爭議，可以看到，如果被追訴人的閱卷權能正確行使，是有利于刑事辯護的，刑事辯護最終追求的是有效辯護，即辯護的實際效果，在我國，有效辯護的問題也日益得到重視，樊崇義教授認為，從刑事辯護角度來看，有效辯護要求至少有兩點，一是犯罪嫌疑人、被告人的辯護權充分而完整；二是自我辯護應當得到充分重視。目前，我國司法實踐中關于被追訴人閱卷權的問題仍然沒有明確的規定，主要因為控辯雙方的利益沖突以及可能引發的干擾證人作證，不利于刑事訴訟進行的一系列問題，筆者認為，為實現有效辯護，確立并完善我國被追訴人閱卷權的制度，可以從以下幾個方面入手：

第一，從原則上承認被追訴人享有閱卷權，閱卷權是辯護權的一種，被追訴人在刑事訴訟中有獨立的辯護地位，就應該享有查閱卷宗的權利。尤其是無辯護人的被追訴人，在我國的司法實踐中，并不是所有被追訴人都能委托辯護人，這就導致其無法通過查閱卷宗的方式知悉案情，進行有效的自我辯護，通過賦予被追訴人的閱卷權，無疑是改變這種現狀的切實有效途徑。

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關鍵詞：被迫行為；可寬恕事由；緊急避險；脅從犯

一、被迫行為概述

被迫行為是英美刑法中的一種合法辯護理由。被迫行為是指行為人在他人脅迫下所實施的一種形似犯罪但根據一定條件可以進行合法辯護的行為。例如，甲用槍對著出租車司機乙，對乙以死威脅，強迫乙把他送到其計劃的搶劫現場。乙的行為看似是甲搶劫罪的幫助犯，但根據英美刑法的被迫行為理論，乙可以“被迫行為”為理由免除搶劫罪的責任。這是因為從社會總體上看，乙幫助甲搶劫所造成的損害小于乙的喪失生命。單看乙的行為，無論是主觀心理狀態還是客觀行為，都符合法律規定的犯罪要件；但是從社會政策上觀察，這是以小害免大害，因而允許其進行合法辯。這是英國普通法所采取的傳統立場。

被迫行為可作為合法辯護的范圍大致是：（1）關于不準許辯護的罪行。一般來說，在被脅迫者對受害者實施的是謀殺或罪該處死的行為時，不允許以被迫作合法辯護。（2）關于脅迫的程度。脅迫的程度必須達到使被脅迫者合理地害怕死亡或重傷的程度，否則就不能進行合法辯護。（3）關于脅迫的現實性。要求脅迫是緊迫的，來不及躲避的，而不是遙遠的。（4）關于受脅迫對象。一般來說，脅迫是針對被告人本人，個別國家也允許這種脅迫是針對他人的，例如被告人的家屬。脅迫者有罪，當被脅迫者宣告無罪時，脅迫者無論以什么借口都不能免除罪責。

二、 被迫行為存在的理論根據

毫無疑問， 被迫行為由于在客觀上確實侵犯了無辜第三者的合法權益， 而具有一定的社會危害性。但在英美國家的刑法中， 卻都將其作為合法辯護的理由之一， 其之所以能夠被合法化， 理論根據主要在于：

（一）正當化事由說。此說注重的是行為人的行為，它的理論基礎是較小惡害論。即當兩種利益相互沖突時，對被侵害的這兩種利益進行權衡，為維護較大利益而算還較小利益的行為，從社會整體上看是可以加以正當化的行為。根據“正當化事由說”，被迫行為之所以能夠成立一般辯護事由而免除行為人的刑事責任，是因為被告人所實施的犯罪行為比其受到的暴力侵害或暴力侵害的危險在危害后果上相對較輕，在兩害沖突的情況下，被告人當然應該選擇后果較輕的行為。因而因脅迫而實施的危害行為像緊急避險一樣是一種正當化事由。這是英國普通法的傳統觀點。現在這種觀點受到越來越多的挑戰。所謂“正當化行為”就意味著是合法的，受到社會的認可并被社會所鼓勵的行為。那么其他人就可以幫助行為人向第三人實施危害行為，第三人也不可以對行為人實施的危害行為進行正當防衛。顯然這種觀點很難讓社會一般人接受。

（二） 可寬恕事由說。此說注重的是行為人。刑罰是通過譴責和責難人來達到規制功能的，因此只有行為人在沒有任何動機的情況下實施了刑法不期望實施的行為時，才可以得到寬恕，而不負刑事責任。此理論主要有以下兩種主張：

第一，非自由意志論。依據這種觀點，責任的基礎是自由意志，缺乏自由意志就不能將行為歸責于行為人。在受脅迫的場合，行為人之所以實施不法行為，是因為行為人的意志受到了強制，以致他的行為不再是他本意的表現。這種觀點的經典表述是： “盡管是我做的，但當時的我不是真正之我。”[1]

第二，缺乏公平的選擇機會論。一些學者承認，行為人在脅迫狀態下能作出選擇，但他們沒有公平的機會作出正確的選擇。這種觀點的經典表述是，“是我做的，但我當時不能做與實際所做不同的事情。我沒有真正的選擇。”[2]

本人認為可寬恕事由說來解釋脅迫行為具有一定的合理性，但大陸法系的期待可能性理論作為脅迫行為的根據也具有合理性。期待可能性是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責任。而脅迫行為就是行為人在面對人身傷亡的威脅時，我們不可能期待他作出適法的行為，因此其為避免自身的傷亡而做出對第三人的傷害時可以不負刑事責任。

三、 被迫行為在我國刑法中的定位

在我國刑法中，并沒有明確規定被迫行為，但有人認為，我國刑法其實已暗含對“被迫行為”的類似規定，隱含在刑法第21條和第28條中。因為第21條規定的“緊急避險”的危險源主要有：大自然的自發力量造成的危險；動物的襲擊造成的危險；疾病、饑餓等特殊情況形成的危險；人的危害行為造成的危險，等等。[3]其中，來自“人的危害行為造成的危險”就是我們上文所說的“強迫”的緊急避險，又稱“脅迫”的緊急避險，是指受他人強制而被迫實施緊急避險的情形。我國刑法第28條規定的“脅從犯”是指“被脅迫”參加犯罪的人，當然包括在受殺害或重傷相威脅下而實施被迫行為的人。但本人認為被迫行為與緊急避險有著明顯的區別，是兩個截然不同的概念。

首先，兩者的性質不同。前面已經論述被迫行為是對社會有危害的行為，只是因為行為人因被脅迫而作為寬恕的事由或者說不具有期待其作出適法的行為而不負刑事責任，不具有有責性。緊急避險則是正當化行為，是受到社會認可和鼓勵的行為，不具有違法性。其次被迫行為是一種三方關系，而緊急避險是一種二方關系。緊急避險的當事人通常只有兩方： 避險者與無辜的受害人。被迫行為的當事人卻始終由三方組成： 脅迫人、無辜的受害人和被脅迫者。再次，對受害者行為的目的不同。被迫行為、緊急避險有一個共同特點，即都出現了對受害者的威脅或損害。但被迫行為有一個顯著不同的特征，即來自脅迫者的威脅具有明顯的目的性，是有目的的故意強制，意在迫使受到威脅的人實施特定的不法侵害。脅迫的這一特征很重要，因為這種有目的的威脅不僅是為了壓制被脅迫者，而且為被脅迫者指明了解除威脅的具體方法——按照脅迫者的意圖實施違法行為。因此被脅迫者對無辜第三者的傷害不是他們自己意志的反映，也不是受到刺激的本能反應，而是在脅迫者的強制下逃避被害的反應。縱觀世界各國法律，關于緊急避險中危險的來源有兩種定義方法： 一種沒有限定危險的來源，既包括來自自然界的威脅，也包括來自人的威脅； 另一種僅將危險的來源限定為自然界的威脅。就前者而論，來自自然界的危險完全沒有目的性； 來自人的威脅只是直接針對被威脅者，而不要求被威脅者實施特定的違法行為。對與后者來說，由于威脅僅限定為自然力量，無所謂目的。簡言之，緊急避險的威脅是一種沒有目的性的威脅。這也是被迫行為與緊急避險的最明顯的不同。最后，可選擇性不同。被迫行為的行為人只有兩種選擇機會，要么按照脅迫者的意圖侵害無辜的第三人，要么自己忍受傷害，其傷害的對象是特定的。而緊急避險的行為人則要求其在“迫不得已”的情況下且僅在這唯一的條件下轉移危險，并且轉移危險的對象是不特定的。

雖然我國刑法28條規定了脅從犯但是也只是規定，被脅迫參加犯罪的人，應當減輕或免除處罰。這條規定與被迫行為是有著本質的差異，因為該條的規定實際上是針對主觀上具有過錯的被脅迫犯罪的人且在犯罪中其較小作用的從犯。所以認為我國刑法理論中將被迫行為劃分為脅從犯和緊急避險的規定是錯誤的。而英美法系國家對被迫行為的研究水平較高，所以我國可以借鑒其有關被迫行為的規定和理論，加以完善我國相關的規定。

注釋：

[1]維克托·塔德洛絲：《刑事責任論》，譚金譯，北京：中國人大學出版社，2009。

[2]維克托·塔德洛絲：《刑事責任論》，譚金譯，北京：中國人大學出版社，2009。

[3]轉引自張鵬飛：《論刑法中被迫行為的性質》，湘潭大學碩士學位論文，2011年5月。

參考文獻：

[1]魏漢濤：《被迫行為的性質及其體系性地位研究》，載海南大學學報，2012年第30卷第1期。

[2]曹憲強：《試論英美刑法中的被迫行為》，載法制與社會，2006年6月。

[3]魏漢濤：《反思被迫行為與緊急避險的關系》，載昆明理工大學學報，2011年第11卷第6期。

[4]郭澤強，邵勛：《反思被迫行為之借鑒意義》，載國家檢察官學院報》，2001年第9卷第1期。

[5]張鵬飛：《論刑法中被迫行為的性質》，湘潭大學碩士學位論文，2011年5月。

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證據開示是當事人主義訴訟程序中的一個十分重要的概念和制度。1996年我國刑事訴訟法對刑事訴訟制度進行了全面的改革，引進了對抗式庭審機制，但相關的制度建設尚未跟上改革的步伐,其中之一便是證據開示制度。修訂后的《律師法》建立了一種控方向辯方單向開示的證據制度。但是該制度在理論和實踐中還存在諸多困難，需進一步探索和完善。 

一、證據開示制度概述 

證據開示，是在對抗制或是具有對抗制因素的訴訟模式下，控辯雙方在庭審前或庭審過程中相互獲取證據、信息的一種程序設置，是一種證據知悉制度。證據開示制度最早出現于英國，在美國發展地最為完善。該制度旨在實現控辯雙方的平等武裝和對抗，保障司法公正，提高訴訟效率，最終在刑事訴訟中實現保護人權的目的。 

二、我國刑事證據開示制度的現狀與分析 

1996年修訂后的刑事訴訟法建立了類似當事人主義對抗式的庭審模式，根據刑事訴訟法的規定，刑事訴訟過程中證據信息的溝通分為三個階段，具體法條有：（1）偵查階段，《刑事訴訟法》第96條第2款，第121條；(2)審查起訴階段，《刑事訴訟法》第36條第1款；(3)審判階段，《刑事訴訟法》第36條第2款。以上法條就證據信息溝通和辯護方的閱卷權作了規定，但缺陷依舊明顯：律師在偵查程序中接觸不到任何案卷材料，在審查起訴階段閱卷權范圍過窄，相關概念不明確等等。 

新《律師法》第34條規定將律師在審查起訴階段閱卷的范圍擴展至“與案件有關的訴訟文書及案卷材料”，在審判階段閱卷的范圍擴展至“與案件有關的所有材料”，包括被告人供述、證人證言、被害人陳述、書證、物證等偵控機關收集的所有證據材料都必須向辯護律師提供。對辯護律師在刑事訴訟中的閱卷權作了突破性的規定，拓寬了辯護律師的閱卷范圍，在實質上作出了控訴方向辯護方單向開示證據的規定，但并沒有改變我國尚未建立刑事證據開示制度的現狀。 

三、構建我國刑事證據開示制度的設想 

針對上述問題，學術界和實務界對刑事證據開示制度在我國的構建進行了積極的探索和研究。壽光模式、海淀模式，以及2003年最高院、最高檢、司法部聯合的《關于刑事訴訟案件實行證據展示的諾干意見》（試行）等都是進行證據開示制度探索的成果。 

（一）建立證據開示原則 

證據開示制度的原則指導著證據開示的范圍、方式等具體規則的運作，間接地實現著刑事訴訟公正、效率等價值目標。鑒借國外的證據開示制度，建立我國刑事證據開示制度原則，需要包含以下幾項:依法開示原則、雙向開示原則、不對等開示原則、公共利益原則。 

（二）具體制度設計 

證據開示的主體：證據開示作為控辯雙方相互獲取證據為主要內容的訴訟程序，其參與主體首先應包括公訴方和辯護方。除此之外，法官也應該是證據開示的參與主體。法官不僅以裁判者的身份參與其中，而且在法官行使庭外調查權時，作為開示證據的義務主體，有必要將其調查所得的證據向控辯雙方開示。 

證據開示的時間、地點：關于證據開示的時間，筆者認為證據開示要分階段進行，即分為審查起訴階段、庭前準備階段和法庭審理這三個階段，因此證據開示的地點應該按照證據開示的時間來決定，在審查起訴階段，證據開示應該在檢察院的進行；在案件提起公訴以后，應該在法院進行。 

證據開示的內容：公訴人開示的證據范圍包括公訴人擬在法庭上出示的證明被告人有罪、罪重、罪輕的證據以及有利于被告人的證據。辯護律師開示的證據范圍是其擬在法庭上出示的所有證據。但有例外，對于涉及國家秘密、舉報人身份、個人隱私，其它根據公共利益豁免原則不宜公開的證據，公訴人可以不予開示。 

（三）司法救濟與制裁 

同其他任何制度一樣，人性的弱點決定了證據開示也要面對不被遵守乃至被破壞的現實。當出現違法違規現象時，筆者認為處理方式應是分層次的：（1）強制開示。當附有證據開示一方拒絕證據開示的時候，法官應首先要求其開示；當這種要求不能被遵守的時候，法庭可以采取一定的手段強制其開示。（2）宣布延期審理。控辯雙方有正當理由未在庭前開示有關證據材料，在庭審中開示未經開示的證據，法院可依申請或是依職權決定延期審理，給控辯雙方一定的準備時間。（3）排除證據。禁止違反開示義務的一方向法庭提出未經開示的證據。這種制裁方式比較嚴厲，應當是最后的處罰手段。 

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新修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）針對辯護制度作了重大修改，新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《刑訴規則》）將有關辯護與的內容單獨作為一章，增加了諸多保障犯罪嫌疑人委托辯護人以及保障辯護人行使訴訟權利的條文，賦予了辯護人更多的權利，并對訴訟的透明度和訴訟參與人的權利保障提出了更加嚴格的要求。特別是對辯護律師在偵查階段會見權的新規定，對目前的職務犯罪偵查模式造成很大挑戰。檢察機關有必要及時對可能產生的影響進行研究，并積極尋求應對措施。唯有如此，檢察機關才能更好地履行法律賦予的法律監督職能，更好地維護國家法律的統一正確實施，更好地服務于黨和國家的工作大局。

一、職務犯罪偵查階段律師會見權對反貪工作的影響

新《刑事訴訟法》有關職務犯罪偵查階段對辯護律師會見權的新規定，是我國民主法制建設的一大進步，可以更好地促進檢察機關進一步規范自身執法行為，樹立公正執法的觀念，提高公正執法水平。但是從某種程度上說，這徹底動搖了目前職務犯罪辦案的傳統偵查模式，促使反貪偵查工作由“相對秘密和半公開透明”轉向“真正意義上的公開和透明”，使偵查工作由靜態向動態發展，偵查人員與辯護律師、犯罪嫌疑人、當事人之間的互動性增強，偵查與反偵查的對抗更趨激烈，反貪辦案的偵查思維、偵查模式和偵查方式都將產生深刻而長遠的變化。

（一）犯罪嫌疑人對抗心理增強，審訊工作難度加大，傳統的“由供到證”偵查模式面臨極大挑戰

新《刑事訴訟法》規定，犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師除特殊情況下可以不經偵查機關許可直接會見犯罪嫌疑人，且會見時不被監聽，同時還規定“不得強迫自證其罪”。上述規定可能會增強犯罪嫌疑人的僥幸心理和抗審心理，使其拒不交代問題，而同偵查訊問人員“軟磨硬泡”。即使產生交代問題的念頭，也可能拖至與律師會見權衡利弊后再供述，加大了審訊突破的難度。

（二）偵查工作更趨公開透明，部分審訊策略受限或失效，窩案串案成案率大幅下降

偵查與反偵查是一種智力較量，偵查部門往往運用偵查計謀進行訊問破案和深挖案情，而審訊策略成功運用的關鍵一點在于偵查部門和犯罪嫌疑人之間的信息不對稱。律師的提前介入且會見次數不加限制，使偵查工作的神秘感和信息優勢蕩然無存，許多原本行之有效的審訊策略在這種情形下被大大折扣甚至失效。一旦運用不慎，不但未能達到預期的施謀效果，反而使犯罪嫌疑人對辦案人員喪失信任，影響審訊工作的有效開展。一些在審訊過程中掌握的有價值線索，一旦被泄露，同案犯或相關涉案人員就會聞風而動、逃避偵查，這將使偵查取證和深挖串窩案更加舉步維艱。

（三）口供的穩定性降低，犯罪嫌疑人翻供可能性加大，零口供案件將會增加

律師提前介入偵查訊問，不但可以提供法律咨詢，還可以了解案件相關情況。律師依法為犯罪嫌疑人分析其所交代事實的法律性質、犯罪構成要件和后果，犯罪嫌疑人因畏罪而產生動搖心理是正常的，因而其供述產生反復也必然存在。但如果律師違背職業操守，甚至違紀違法，給犯罪嫌疑人進行“指點”，勢必強化犯罪嫌疑人的僥幸心理，翻供、拒供，進而產生零口供的現象必將大幅增加。

（四）證人證言趨于不穩定，證人避證、逃證或偽證現象將更突出

在受賄案件中，行、受賄人之間本來就存在著直接的利益關系，受賄人在某一地域或者行業一般都有較大的“能量”。行賄人一旦作證，將承受巨大的心理壓力，其經營的各種關系甚至在行業內的“聲譽”將會受到毀滅性的打擊。在司法實踐中，行賄人勉強配合，通常都是迫于法律的權威以及政策壓力下利弊權衡后的艱難選擇。一旦律師介入其中，行賄人的心態會產生微妙的變化，尤其是在律師的點撥下，一些證人因某種原因或壓力，出現證言反復或虛假證言情況，這將使反貪偵查取證工作陷入更為被動的境地，最終影響案件認定處理，甚至使真正犯罪的人逃脫法網。

二、反貪部門應對新《刑事訴訟法》律師會見權的幾點建議

（一）切實轉變觀念，以積極的心態認識和應對新刑訴法有關偵查階段律師權利的新規定

檢察機關反貪部門和辯護律師雙方都必須有一個基本的共同法律價值觀，即無論是律師的、辯護活動，還是檢察自偵工作，都是為了維護法律的尊嚴，都是廣義的司法活動的有機組成，基本著力點都是為了保障刑事訴訟過程中當事人的合法權益。要進一步轉變執法觀念和工作作風，牢固樹立保障人權、保障律師依法執業的觀念，樹立“拖延會見未必對辦案有利，積極提供會見未必對辦案不利”的理念，理性認識到辯護律師既是犯罪嫌疑人權利的忠誠維護者，也是自偵案件質量的鐵面檢驗員。尊重和保障辯護律師依法行使訴訟權利，積極適應在全公開透明的環境下做好職務犯罪偵查工作，以自身執法能力的提高應對新《刑事訴訟法》帶來的挑戰，確保職務犯罪偵查工作依法、規范進行。

（二）建立健全與公安機關看守所的溝通協調機制，依法保障不同情形下的律師會見權

檢察機關應主動與公安機關、看守所溝通協調，探討刑訴法修改后如何在依法保障辯護律師會見權的基礎上保障案件審訊活動的順利進行。對于特別重大的賄賂犯罪案件，犯罪嫌疑人被羈押或者監視居住的，反貪部門要敢用善用但不濫用新刑訴法賦予的辯護律師會見“許可權”，特別是對案情有較大發展價值、有形成窩串案可能的，應該充分行使“許可權”，反之則可許可公安機關、看守所直接安排律師會見。對于普通自偵案件，在依法保障律師直接會見的權利的同時，反貪部門要與看守所或者公安機關建立相關信息反饋渠道，及時了解犯罪嫌疑人是否委托律師、律師是否與其會見等基本情況。特殊情況下，如果反貪部門提審時間與律師會見時間發生沖突的，應優先保障審訊活動的順利進行，但公安機關、看守所應保障在律師提出會見后的48小時內安排會見。當然，律師已經開始會見的除外。

（三）建立健全與辯護律師及其行業主管部門的溝通協調機制，形成良性互動

檢察機關要加強與律師行業協會、行業主管部門及溝通協調，要求辯護律師在接受委托或者法律援助機構的指派后，在3日內將委托情況告知檢察機關反貪部門，以便及時掌握犯罪嫌疑人委托辯護的情況和及時聯系辯護人。在辯護律師會見或申請會見犯罪嫌疑人前，反貪部門可與辯護律師加強溝通，向辯護律師通報案件的相關情況。在律師會見犯罪嫌疑人后，反貪部門可以主動與辯護律師聯系溝通，及時了解律師會見犯罪嫌疑人的情況，如具體了解犯罪嫌疑人家庭狀況及相關訴求、犯罪嫌疑人是否對偵查活動提出異議以及律師對案件偵查的相關意見等，積極配合其履行職責，依法保障其知情權，及時回應其訴求。同時反貪部門還可以適時通過辯護律師對犯罪嫌疑人開展法制教育，促使其認罪伏法，爭取從輕處理。這樣，反貪部門與辯護律師相互尊重配合，形成良性互動，達到雙贏局面。

（四）動態收集證據，及時固定、補強證據

由于初查階段受到手段措施限制和隱蔽性考慮，無論初查再精細化也無法彌補和取代搜查及審訊中獲取證據或證據信息的作用。因此，要高度重視外圍調查取證與審訊活動的內外配合，審訊活動為外圍取證提供取證信息和方向，外圍取證為審訊活動提供談話內容和審訊思路。因此，立案傳喚后，要及時進行全面搜查及調取檔案資料等，細致整理歸納分析，結合前期初查資料，研判出可能存在腐敗問題的內容和方向，化繁為簡，為快速審訊突破提供“炮彈”。考慮律師頻繁會見后信息不對稱優勢的喪失和犯罪嫌疑人心態可能發生的轉變，應根據案件實際情況，及時固定容易反復、證據關聯性小的言詞證據，特別是犯罪嫌疑人的口供，形成基本的證據體系。辦案人員對每節犯罪事實應當按照“零口供”的證據標準進行固定，及時審查證據本身及證據之間是否存在瑕疵，在律師全面介入案情、行使調查取證權前及時補強。

（五）注重各方協作配合，為案件的成功辦理爭取有利環境

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本條件適用于從事律師工作的專業人員。

二、政治思想條件

遵守國家法律法規，貫徹執行《中華人民共和國律師法》，有良好的職業道德和敬業精神。任現職期間，年度考核合格以上。

三、學歷、資歷條件

大學本科畢業以上學歷，從事律師工作，取得二級律師資格5年以上。

四、外語、計算機條件

(一)熟練掌握一門外語。參加全國職稱外語統一考試，成績符合規定要求。

(二)熟練掌握計算機應用技術。參加全國或全省職稱計算機考試，成績符合規定要求。

五、法律援助條件

任二級律師期間，辦理法律援助案件十件以上，并提交律師事務所證明。

六、專業技術工作經歷(能力)條件

取得二級律師資格后，具備下列條件之一：

(一)中級以上法院管轄的六起以上案件的主要律師或辯護人；

(二)主辦五起以上涉外案件；

(三)標的額五千萬元以上非訴訟案件的主要參與者；

(四)擔任二十家以上單位的法律顧問；

(五)擔任二家以上上市公司的法律顧問并出具法律意見書；

(六)主辦二起境外訴訟或非訴訟案件。

七、業績成果條件

取得二級律師資格后，具備下列條件之一：

(一)擔任刑事辯護律師，出具無罪或死刑改判死緩的辯護意見，有三次以上被采納的；

(二)擔任民事(含經濟)案件律師，出具的意見，有八次以上被采納的；

(三)擔任行政案件的律師，出具的意見，有五次以上被采納的；

(四)擔任仲裁案件的律師，出具的意見，有五次被采納的；

(五)擔任各種案件或非訴訟法律事務的律師，出具的意見，有八次被采納的。

八、論文、著作條件

取得二級律師資格后，公開發表、出版本專業有一定水平的論文(第一作者)、著作(主要編著者)，具備下列條件之一：

(一)出版著作2部以上；

(二)在省級以上正式刊物報刊4篇以上；

九、破格條件

為不拘一格選拔人才，對確有突出貢獻者，并取得二級律師資格二年以上。須符合下列條件中的二條，可破格申報：